Voto num. 1a./J. 64/2012 (10a.) de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala

Número de resolución1a./J. 64/2012 (10a.)
Número de registro23732
LocalizadorDécima Época. Primera Sala. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta.
EmisorPrimera Sala

AUTO DE FORMAL PRISIÓN. EL JUZGADOR DEBE LIMITARSE A LOS HECHOS MATERIA DE LA CONSIGNACIÓN, SIN QUE PUEDA TOMAR EN CUENTA AQUELLOS QUE DERIVEN DE LA AVERIGUACIÓN PREVIA QUE SEAN DISTINTOS A LOS SEÑALADOS POR EL MINISTERIO PÚBLICO.

CONTRADICCIÓN DE TESIS 478/2011. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR EL ENTONCES TERCER TRIBUNAL COLEGIADO DEL OCTAVO CIRCUITO, ACTUAL SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIAS PENAL Y ADMINISTRATIVA DEL OCTAVO CIRCUITO Y EL SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIAS PENAL Y ADMINISTRATIVA DEL QUINTO CIRCUITO. 25 DE ABRIL DE 2012. LA VOTACIÓN SE DIVIDIÓ EN DOS PARTES: MAYORÍA DE CUATRO VOTOS POR LO QUE SE REFIERE A LA COMPETENCIA. DISIDENTE: J.R.C.D.. UNANIMIDAD DE CINCO VOTOS EN CUANTO AL FONDO. PONENTE: A.Z. LELO DE LARREA. SECRETARIA: C.C.R..

CONSIDERANDO:

PRIMERO

Competencia. Esta Primera S. es competente para conocer y resolver sobre la presente denuncia de contradicción de tesis, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 107, fracción XIII, párrafo primero, de la Constitución Federal, 197-A de la Ley de Amparo y 21, fracción VIII, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, en relación con los puntos segundo, tercero, fracción VI, y cuarto del Acuerdo General 5/2001, en virtud de que se trata de una denuncia de contradicción de tesis suscitada entre criterios de Tribunales Colegiados de diversos circuitos, en un tema que, por ser de naturaleza penal, corresponde a la materia de la especialidad de la Primera S.. Lo anterior, con base, además, en la decisión adoptada por el Pleno de este Alto Tribunal en sesión pública de once de octubre de dos mil once, derivada de la diversa contradicción de tesis número 259/2009.

SEGUNDO

Legitimación. El denunciante, Magistrado Ó.J.S.M., presidente del Segundo Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Quinto Circuito, se encuentra legitimado con base en lo dispuesto por el artículo 197-A de la Ley de Amparo para efectuar la denuncia de la contradicción de tesis a que este asunto se refiere, toda vez que uno de los criterios en contienda se sustentó en un juicio de amparo del que conoció dicho Tribunal Colegiado.

TERCERO

Ejecutorias que participan de la contradicción. Ahora bien, con la finalidad de establecer y determinar si existe o no la contradicción de tesis denunciada, se estima conveniente transcribir para su posterior análisis las consideraciones y argumentaciones en que basaron sus resoluciones los Tribunales Colegiados contendientes.

  1. Las consideraciones del Segundo Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Quinto Circuito, al resolver el amparo en revisión 279/2011, en lo que interesa, son:

    "QUINTO. Análisis de la violación advertida en suplencia de la queja. En suplencia de la queja deficiente, conforme a lo dispuesto en la fracción II del artículo 76 Bis de la Ley de Amparo, este tribunal advierte actualizada una violación a las garantías del quejoso que amerita la concesión del amparo, para los efectos que serán precisados.

    "Es así pues, analizadas que fueron las constancias que integran la causa penal **********, del índice del diverso Juzgado Noveno de Distrito en el Estado de Sonora, con residencia en Agua Prieta, se advierte que el indagador federal ejerció acción penal en contra de ... por considerarlo probable responsable de la comisión de un delito contra la salud, en la modalidad de posesión de los narcóticos denominados clorhidrato de cocaína y marihuana, previsto y sancionado en el artículo 477, en relación con el 479, ambos de la Ley General de Salud, que se compone de los siguientes elementos: ...

    "Por su parte, el delito contra la salud, en la diversa modalidad prevista en el artículo 476 de la Ley General de Salud, que fue el que el J. del proceso estimó acreditado, consta de un elemento subjetivo específico consistente en que la posesión efectuada respecto de sustancias consideradas como narcóticos en la Ley General de Salud, se realice con la finalidad de comerciarlas o suministrarlas, aun gratuitamente.

    "Como se ve, esta última modalidad varía un elemento que debe ser analizado y acreditado a efecto de que pueda estimarse acreditado el cuerpo del delito, de tal forma que al J. que resuelve la situación jurídica no le es dable analizarlo, salvo que el indagador federal así lo haya solicitado al ejercer acción penal y siempre que de los hechos y argumentos que sustenten su petición pueda tenerse como probado.

    "Como se anticipó, en el caso, no se actualiza la referida hipótesis, cuenta habida que el agente del Ministerio Público expuso, en el pliego de consignación, que era la diversa modalidad de posesión simple la que se actualizaba, y no sólo eso, sino que, incluso, señaló que el entonces indiciado en todo momento sostuvo que su intención era consumir las sustancias narcóticas que le fueron aseguradas y que con los medios de prueba que obraban en la averiguación previa no se acreditaba lo contrario; como consecuencia de lo anterior, no estimó actualizado el elemento subjetivo aludido en el párrafo precedente, por lo que se abstuvo de formular la consignación por el hecho conformado con la circunstancia agravante antes destacada.

    "En tal contexto, es evidente que, al analizar las pruebas, y con base en ellas considerar que se acreditaba el elemento subjetivo específico de referencia, el J. del proceso excedió su función, pues si bien es verdad que -como ya se dijo- conforme a lo establecido en el artículo 163 del Código Federal de Procedimientos Penales, le es dable reclasificar el delito, tal facultad no tiene el alcance de suplir la deficiencia de la actuación del Ministerio Público; de tal forma que si de su actuación -pliego de consignación por medio del cual ejerce acción penal- no se advierten argumentos o hechos que lleven a determinar la acreditación de determinados elementos de diverso delito, el J. no puede variar dicha actuación y debe constreñir su pronunciamiento a lo específicamente solicitado por el órgano técnico, a quien está reservado el monopolio del ejercicio de la acción penal.

    "Lo contrario implica, a juicio de este órgano colegiado, una violación a las garantías del quejoso, como en el caso ocurre, pues si bien es cierto que el J. puede apreciar los hechos materia de la consignación y determinar, con base en éstos, la actualización de un delito diverso al señalado por el Ministerio Público, lo cierto es que su determinación se encuentra limitada -se reitera- a que no varíe los hechos de los que emergen los elementos cuya acreditación estimó actualizada el órgano técnico, ni las argumentaciones expuestas por éste para motivar el ejercicio de la acción penal.

    En esos términos se pronunció la Primera S. de nuestro Alto Tribunal, al resolver el amparo directo 9/2008 -en el que ejerció la facultad de atracción- y en lo que ahora importa sostuvo: (se transcribe).

  2. Las consideraciones del entonces Tercer Tribunal Colegiado del Octavo Circuito, actual Segundo Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Octavo Circuito, son las siguientes:

    1. Amparo en revisión penal 472/2000 (por mayoría de votos):

      "QUINTO. Los agravios que expresan los recurrentes ********** y **********, en relación con el auto de formal prisión, son infundados.

      "En efecto, el Magistrado responsable estuvo en lo correcto al resolver en la forma en que lo hizo, respecto a la legalidad del auto de formal prisión dictado en contra de ********** y ... **********, por el delito contra la salud en la modalidad de comercio de heroína, en la hipótesis de venta, y posesión de marihuana, previsto y sancionado por los artículos 194, fracción I y 195, primer párrafo, del Código Penal Federal, pues para ello tomó en consideración todos los elementos probatorios que señala la autoridad de amparo y de los que se desprende que el día de los hechos fueron detenidos por agentes de la Policía Judicial Federal y que, al hacerles una revisión corporal, localizaron que ********** llevaba consigo 134.67 gramos de marihuana (131.64 en greña y 3.03 distribuidos en dos paquetes de los llamados palomas), así como dos trozos de plástico transparente, conteniendo en su interior cocaína (00.32 gramos) y, respecto a **********, traía 67.11 gramos de marihuana, con lo que se demuestra que la droga la tenían bajo su radio de acción y disponibilidad y que detentaron con la finalidad de perpetrar alguna de las conductas delictivas previstas en el artículo 194, fracción I, del Código Penal Federal, precisamente porque tales circunstancias se desprenden del material probatorio que obra en autos y que fue destacado por el órgano de control constitucional en la sentencia sujeta a revisión.

      "Así es, aun cuando es verdad que las cantidades aseguradas no exceden a las previstas en la Tabla 1 del Apéndice 1 del artículo 195 Bis del Código Penal Federal, debe tenerse en cuenta que el J. de Distrito, al dictar el auto de formal prisión, estuvo en lo correcto al considerar que del certificado médico se advertía que ********** es adicto al consumo de cocaína inhalada, que tiene hábito o necesidad de consumir cocaína y que la cantidad de 134.67 gramos de marihuana que se le aseguró no excede para su estricto consumo personal; sin embargo, el perito médico nada refirió en cuanto a si ********** es adicto o no al consumo de marihuana ... por su parte, el Magistrado responsable estimó que aun cuando ********** y ********** son adictos al consumo de cocaína, las circunstancias que mediaron en la posesión, así como el hecho de que poseyeran droga diversa (marihuana) a la que son adictos, acreditan que la finalidad de la posesión era diversa a la de consumo.

      "Luego entonces, no puede sostenerse válidamente que por el hecho de que las cantidades aseguradas a los quejosos ********** y ********** no excedan de las previstas en la Tabla 1 del Apéndice 1 del artículo 195 Bis del Código Penal Federal, se deban ubicar en la hipótesis atenuada, precisamente porque de los dictámenes médicos también se advierten circunstancias que permiten deducir hasta este momento procesal que la farmacodependencia sólo se presenta respecto a la cocaína (no así a la marihuana, que es el estupefaciente asegurado a los quejosos), como lo son el hecho de que en el caso de **********, el perito médico expresara: ... concluyendo el perito que ambos son adictos al consumo de cocaína inhalada. Lo cual indica que, en todo caso, la farmacodependencia de los mencionados quejosos es sobre la cocaína y no la marihuana; ante todo, porque es sabido que la marihuana comúnmente se presenta en cigarrillos para fumarla y no inhalarla como la cocaína, y si a los quejosos se les determinó ulceración de mucosa de tabique nasal y congestión, es obvio que ello es consecuencia de la inhalación de cocaína, por tanto, bajo estas perspectivas, la marihuana asegurada a los quejosos no forma parte de su adicción y, en consecuencia, tampoco pueden considerarse como necesarias para su estricto consumo personal.

      "Cabe señalar que del análisis a las constancias de autos se llega al conocimiento de que en la resolución de la averiguación previa **********, instruida en contra de ********** y otros, por la comisión del delito contra la salud en la modalidad de comercio de marihuana, así como de cocaína, previsto en el artículo 194, fracción I, del Código Penal Federal, el agente del Ministerio Público de la Federación, en cumplimiento a lo dispuesto por los artículos 134, 136 y 168 del Código Federal de Procedimientos Penales, que establecen, esencialmente, los requisitos para la consignación ante los tribunales (como lo son que en cuanto aparezca de la averiguación previa que se han acreditado los elementos del tipo penal del delito y la probable responsabilidad del indiciado, en los términos del artículo 168, el Ministerio Público ejercitará la acción penal ante los tribunales, que en ejercicio de la acción penal, corresponde al Ministerio Público promover la incoación del proceso penal, rendir las pruebas de la existencia de los delitos y de la responsabilidad de los inculpados, y que el Ministerio Público acreditará los elementos del tipo penal del delito de que se trate y la probable responsabilidad del inculpado, como base del ejercicio de la acción y la autoridad judicial, a su vez, examinará si ambos requisitos están acreditados en autos). Precisó en el resultando del pliego de consignación, las diligencias que contienen el parte informativo y la ratificación de los policías aprehensores, relatando los hechos que acontecieron el veintinueve de abril del dos mil, cuando detuvieron a los hermanos **********, expresando las circunstancias de modo, tiempo y lugar; el decreto de la retención de los indiciados; la intervención del médico habilitado para certificar la integridad física de los detenidos y sobre su grado de adicción, respecto de **********, que sí es adicto al consumo de cocaína inhalada, ser sordomudo y estar mentalmente sano; la fe ministerial de las bolsas de plástico y recipientes que contienen la marihuana en greña, cocaína y heroína incautadas; el acuerdo de aseguramiento de estupefacientes; el dictamen químico que determinó su naturaleza; la comparecencia de la perito intérprete de **********, por tratarse de un sordomudo, y las declaraciones ministeriales de **********, ********** y **********.

      "Asimismo, en el considerando de la resolución de la averiguación previa, el agente del Ministerio Público de la Federación expresó que de los elementos anteriores valorados en los términos de lo dispuesto por el artículo 279 y demás relativos y aplicables del Código Federal de Procedimientos Penales, son aptos y suficientes para demostrar los elementos del cuerpo del delito contra la salud en la modalidad de comercio, en la hipótesis de venta de marihuana y cocaína, prevista en el artículo 194, fracción I, del Código Penal Federal, señalando también cuáles son los elementos que la integran, y que se demuestran con el parte informativo de los agentes aprehensores; y sobre la probable responsabilidad de **********, la representación social precisó que se demuestra con los anteriores elementos de convicción, pues el día de los hechos se encontraba dentro de su radio de acción y disponibilidad entre sus manos una bolsa de plástico color verde en la cual, al revisarla, encontraron dentro de ésta otra de plástico con la leyenda **********, que contenía pequeños envoltorios de papel uno de periódico y otro de libreta de los conocidos como palomas, que a su vez contenía una hierba verde y seca, al parecer marihuana, encontrándose también en el interior de la misma una bolsa con hierba seca con las características de la marihuana en greña, así como un pequeño recipiente de plástico color blanco y de forma cilíndrica con dos pequeños trozos de plástico transparente que contenía un polvo blanco, al parecer, cocaína ...

      En consecuencia, debe decirse que, en lo relativo al auto de formal prisión decretado en contra de **********, no existe violación a las garantías individuales, tomando en cuenta la consignación de hechos que fue realizada por el Ministerio Público y acorde a lo dispuesto en los artículos 161 y 163 del Código Federal de Procedimientos Penales.

      Como producto de esta sentencia de mayoría, el Tribunal Colegiado de mérito emitió la tesis aislada VIII.3o.3 P, que a continuación se transcribe:

      AUTO DE FORMAL PRISIÓN. NO ES VIOLATORIO DE GARANTÍAS CUANDO AL RECLASIFICAR EL DELITO O SUS MODALIDADES EL JUZGADOR CONSIDERA LO ACTUADO EN LA AVERIGUACIÓN PREVIA (INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 163 DEL CÓDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES). El artículo 163 del Código Federal de Procedimientos Penales faculta a la autoridad judicial a dictar el auto de formal prisión por el delito que realmente aparezca comprobado, siempre que tome en cuenta sólo los hechos materia de la consignación, lo que permite al juzgador variar el delito o la clasificación realizada por el Ministerio Público en el pliego de consignación correspondiente. Esa facultad del juzgador le permite tomar en consideración las actuaciones de la averiguación previa y los hechos que de ellas se deriven, aun cuando no los hubiera precisado el Ministerio Público en pliego de consignación, o se trate de hechos distintos, pues el órgano investigador cumple con su obligación de ejercer acción penal y consignar una averiguación en la que aparecen datos de hechos constitutivos de delito, en tanto que la autoridad judicial válidamente puede considerar aquellos hechos que se desprendan de las actuaciones de la averiguación, sin que por ello incurra en violación de garantías.

      Para mejor comprensión del contenido de la tesis aislada antes transcrita y, en su momento, de la existencia de la contradicción, conviene transcribir, en lo conducente, el voto particular emitido por el Magistrado Sergio Alvarado Puente, al resolver el presente asunto:

      "El J. Segundo de Distrito en La Laguna, al resolver la situación jurídica de los quejosos, mediante resolución de plazo constitucional de cuatro de mayo del dos mil, en términos del artículo 163 del Código Federal de Procedimientos Penales, estableció en alusión al quejoso ********** que ‘... no se encuentran acreditados los elementos del delito y modalidad mencionados de marihuana y cocaína ...’; sin embargo, el propio resolutor de primer grado estableció que ‘... de autos aparecen demostrados los elementos del ilícito y modalidad mencionados de heroína ...’

      "En base a esa apreciación del J. de primer grado, en cuanto a la reclasificación de la modalidad del delito por la clase y naturaleza del estupefaciente, se emitió el auto de formal prisión en contra de **********, como probable responsable de la comisión del delito contra la salud, en la modalidad de comercio de heroína, en la hipótesis de venta.

      "En relación con esa modalidad específica del delito contra la salud, tanto el J. Federal de primera instancia, al resolver la situación jurídica del quejoso, como el Magistrado del tribunal de apelación responsable, al confirmar el auto de formal prisión, como hechos constitutivos de dicha conducta no consideraron los precisados por el Ministerio Público en la consignación respectiva, sino hechos diversos que no fueron materia de la referida consignación, lo cual es violatorio de las garantías de audiencia, legalidad y seguridad jurídica, consagradas en los artículos 14 y 16 de la Constitución Federal.

      "Así es, para tener por comprobados los elementos integradores del cuerpo del delito contra la salud, en la modalidad de comercio de heroína (venta), el Magistrado responsable en el fallo que confirmó el auto de formal prisión consideró ...

      "Como se aprecia de lo anteriormente destacado, el Ministerio Público de la Federación, al ejercitar acción penal en contra de los quejosos, como hechos constitutivos materia de la consignación consideró únicamente ...

      "En cambio, la autoridad responsable, para confirmar el auto de formal prisión y reiterar que sí se encontraba acreditada la modalidad de comercio de heroína, en la hipótesis de venta, consideró hechos ajenos a la consignación, como lo constituye lo acontecido en el interior del domicilio señalado, unas horas antes, en que a decir de la autoridad, el quejoso ********** ‘probablemente vendió a su hermano **********, una dosis de heroína, en la cantidad de **********’.

      "Al respecto, conviene citar el contenido del artículo 163 del Código Federal de Procedimientos Penales, que expresamente dice: (se transcribe).

      "El citado precepto, al aludir al auto de formal prisión y al auto de sujeción a proceso, previstos por los numerales 161 y 162 del propio ordenamiento legal, faculta a la autoridad judicial a reclasificar la conducta que advierta realmente como comprobada con los hechos materia de la consignación. Es decir, la autoridad judicial puede válidamente,de acuerdo con los hechos de la consignación acreditados en la averiguación previa, variar el delito por el que se ejercita acción penal y establecer la acreditación de uno diverso, en su caso, variar o modificar las modalidades del propio delito.

      "Empero, la anterior facultad tiene como limitante el que se tome en cuenta exclusivamente los hechos materia de la consignación; circunstancia que, en el caso, no fue advertida por las autoridades responsables, pues de acuerdo con lo ya destacado, al considerar acreditado el delito contra la salud, en la modalidad de comercio de heroína, en la hipótesis de venta, se consideraron hechos diversos a los que fueron precisados en la consignación del Ministerio Público.

      "Esto es, el Ministerio Público de la Federación, institución a quien corresponde y está reservado el monopolio del ejercicio de la acción penal, en los términos del artículo 21 de la Constitución General de la República, en el caso concreto sólo consideró como hechos constitutivos de delito y como materia de su consignación lo que fue aportado por los elementos de la Policía Judicial Federal que realizaron la detención de los quejosos, ...

      "En base a esos hechos, dado que constituyen la materia de la consignación, es permitido al juzgador considerar en el auto de formal prisión un diverso delito o modalidad a la estimada por el Ministerio Público en la propia consignación, en los términos del citado numeral 163 del Código Federal de Procedimientos Penales, mas no considerar hechos diversos, pues el propio precepto alude a que se tomen en cuenta ‘sólo los hechos materia de la consignación’.

      De ese modo, a pesar de que se advierta de alguna constancia o dato prueba recabada en la indagatoria, otros hechos probablemente constitutivos de delito o configuradores de una modalidad diversa, la circunstancia de que el órgano de acusación no los considere como delictivos en el pliego de consignación, impide legalmente al juzgador tomarlos en consideración, pues de hacerlo contraviene lo dispuesto en la propia norma procesal, con la consiguiente violación a las garantías de audiencia, legalidad y seguridad jurídica, tuteladas por los preceptos 14 y 16 de la Constitución Federal; que es precisamente lo que aconteció en el presente caso, al tomar en consideración el J. de origen y el Magistrado responsable hechos ajenos a los consignados por el Ministerio Público, ...

    2. Amparo en revisión penal 183/2005

      "SÉPTIMO. Puntualizado lo anterior, debe señalarse que devienen sustancialmente fundados los agravios que hace valer la recurrente, por las consideraciones que a continuación se expondrán:

      "El órgano técnico recurrente, en sus motivos de inconformidad, esencialmente, se agravia de que la resolución recurrida no se encuentra dictada conforme a derecho, porque contrario a lo razonado por el tribunal recurrido, sí es factible que el Primer Tribunal Unitario de este Octavo Circuito, con sede en esta ciudad de Torreón, Coahuila (tribunal de apelación), de conformidad con lo dispuesto en los artículos 163 y 385, segundo párrafo, del Código Federal de Procedimientos Penales, pueda hacer la reclasificación correspondiente del delito por el cual se sigue proceso a los indiciados, sin que ello implique en modo alguno que se rebase la pretensión del Ministerio Público Federal por parte del citado órgano de apelación.

      "En relación con lo anterior, abunda diciendo que, en la especie, el tribunal de alzada ‘... no adicionó una figura delictiva, ni aumentó un delito, al resolver el recurso de apelación que le fuera planteado, sino que dentro de la figura delictiva ya existente en autos, hace la distinción de dos momentos diferentes de ejecución del delito contra la salud, esto es, en el momento en que los indiciados tuvieron el narcótico afecto dentro de su radio de acción y disponibilidad y el momento en que iniciaron la ejecución de la modalidad de transportación del enervante, ...’

      "Asiste razón al agente del Ministerio Público de la Federación, porque el tribunal recurrido desatiende que, respecto a este tema, ya se pronunció la Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver la contradicción de tesis número 44/2001, que dio origen a la tesis de jurisprudencia 12/2002, cuyo rubro dice: ‘RECLASIFICACIÓN DEL DELITO. EL PÁRRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 385 DEL CÓDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES, LA AUTORIZA EN EL RECURSO DE REVISIÓN INTERPUESTO POR EL INCULPADO O SU DEFENSOR, EN CONTRA DEL AUTO DE FORMAL PRISIÓN O EL DE SUJECIÓN A PROCESO.’; así como el Pleno del Máximo Tribunal de la Nación, al sustentar la tesis aislada LXXXV/99, cuyo rubro dice: ‘DELITO. EL PÁRRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 385 DEL CÓDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES, QUE AUTORIZA SU RECLASIFICACIÓN EN EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO EN CONTRA DEL AUTO DE FORMAL PRISIÓN O EL DE SUJECIÓN A PROCESO, NO TRANSGREDE EL ARTÍCULO 19 CONSTITUCIONAL.’

      "En efecto, de la lectura de la ejecutoria que resolvió la indicada contradicción de tesis 44/2001 y que, como se dijo, dio origen a la tesis de jurisprudencia 12/2002, se desprende que la Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, lo que medularmente determinó en aquélla, fue lo siguiente: (se transcribe).

      "Mientras que en la tesis aislada LXXXV/99, lo que consideró esencialmente el Pleno del Máximo Tribunal de la Nación, fue que la facultad que le es conferida al juzgador de apelación en el párrafo segundo del artículo 385 del Código Federal de Procedimientos Penales, para reclasificar un delito con motivo de la interposición del recurso de apelación interpuesto en contra de un auto de formal prisión o de sujeción a proceso, no es contraria a lo dispuesto en el artículo 19 constitucional, siempre y cuando dicha reclasificación se lleve a cabo con base en los mismos hechos denunciados y acreditados que motivaron la determinación de que se demostraron los elementos de aquél (ilícito) y la presunta responsabilidad del recurrente (indiciado); pues, en opinión del Máximo Órgano de Control Constitucional, la citada norma sustantiva tiene por finalidad el cumplir con exigencias de orden público y de interés social, que consisten en buscar que el proceso se siga por el delito o delitos exactamente determinados por los hechos denunciados; amén de que al indiciado no se le deja en estado de indefensión alguno, porque a partir de ese momento y durante toda la etapa procesal en la que se desarrolle el juicio, a partir de la instrucción, podrá ofrecer pruebas y tendrá la oportunidad de alegar lo que a su derecho convenga, a fin de acreditar su inocencia, o bien, que el tipo penal por el que es acusado el recurrente, de acuerdo con los hechos acreditados por su defensa, corresponde a otro de menor gravedad.

      "Puntualizado lo anterior, cabe decir que de la interpretación armónica del contenido de ambos criterios sustentados por el Máximo Tribunal de la Nación se obtiene que, por disposición expresa del legislador, en el párrafo segundo del artículo 385 del Código Federal de Procedimientos Penales, se le otorgó al tribunal de alzada la facultad de reclasificar los hechos delictuosos, siempre y cuando se trate de la apelación interpuesta por el inculpado y su defensor en contra del auto de formal prisión o de sujeción a proceso, y de que se realice con base en los hechos específicos sobre los que se realizó la consignación, situación esta última que no origina violación al artículo 19 constitucional, ya que no se reduce el derecho de defensa del indiciado, porque esa prerrogativa podría ejercerla plenamente durante todo el procedimiento (por sí mismo y/o por su defensa), expresando argumentos y aportando pruebas que tengan por finalidad demostrar su inocencia, o bien, que el injusto que se le imputa, de acuerdo a los hechos acreditados en el sumario, corresponde a otro de menor gravedad.

      "Luego, si en la especie, el tribunal de alzada modificó el multirreferido auto de formal prisión de fecha **********, que emitió el J. Primero de Distrito en el Estado de Coahuila, con sede en la ciudad de Saltillo, Coahuila, en contra de ********** y **********, dentro de la causa penal **********, con base en el razonamiento de que en el delito contra la salud por el cual fueron consignados los entonces indiciados coexistían las modalidades de posesión agravada y tentativa de transporte de marihuana, previsto y sancionado por los artículos 195, primer párrafo y 194, fracción I, en relación con el 12, párrafo primero, del Código Penal Federal, por haberse llevado a cabo cada una de ellas en momentos diferentes por parte de los activos, y aun cuando es verdad que las referidas modalidades se integran con elementos típicos que le son propios; lo cierto es que la modificación del auto de formal prisión llevada a cabo por el ad quem debe considerarse correcta, pues de la lectura de la sentencia reclamada se advierte que la misma se realizó con fundamento en el artículo 385, segundo párrafo, del Código Federal de Procedimientos Penales, y teniendo como sustento los mismos hechos denunciados por el representante social y elementos de convicción existentes en la indagatoria.

      "De ahí, es evidente que, al haber actuado el Primer Tribunal Unitario de este Octavo Circuito, con sede en esta ciudad de Torreón, Coahuila, en los términos antes indicados, lo hizo conforme a derecho y apoyándose en los lineamientos de la ejecutoria que resolvió la invocada contradicción de tesis 44/2001, resuelta por la Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, y que dio origen a la tesis de jurisprudencia 12/2002, cuya aplicación le resulta obligatoria en términos de lo dispuesto por el artículo 192 de la Ley de Amparo.

      "Más aún, debe reiterarse que el segundo párrafo del artículo 385 del Código Federal de Procedimientos Penales faculta al tribunal de alzada para reclasificar el delito por el que el representante social ejercitó acción penal, siempre y cuando la apelación en contra del auto de formal prisión sea interpuesta por el inculpado o su defensa y tenga sustento en los mismos hechos denunciados por el órgano técnico de acusación; requisitos que, en la especie, se encuentran colmados, no obstante de que el agente del Ministerio Público Federal haya omitido interponer el recurso de apelación en contra del auto de formal prisión que pronunció el J. de instancia en fecha **********, en la causa penal **********, ya que dicha circunstancia no se encuentra prevista como requisito para que en la alzada pueda reclasificarse un delito por el que se dictó un auto de término constitucional, como equivocadamente lo sostiene el tribunal recurrido.

      Además, no se está reclasificando el delito, pues aun cuando el tribunal de alzada haya considerado que, en la especie, también se configuraba la diversa modalidad de tentativa de transporte de marihuana, ello de ninguna manera puede llevar a considerar que se esté frente a la inclusión de un nuevo tipo penal, pues el delito inicial por el cual ejercitó acción penal el representante social permanece incólume, porque el delito contra la salud es una entidad que puede cometerse en las diversas modalidades que enumera el Código Penal Federal; cada una se configura por la realización de determinados actos, que pueden generar por sí mismos, peligro para la salud pública y que por tal motivo merecen ser sancionados, aunque de manera alternativa, en caso de acreditarse a través de los medios de convicción que obren en la causa penal.

    3. Amparo en revisión penal 80/2008

      "QUINTO. Con cierta suplencia de la queja, en términos de lo dispuesto en el artículo 76 Bis, fracción II, de la Ley de Amparo, este Tribunal Colegiado estima que, contrario a lo considerado por el a quo, los elementos de prueba que obran en la causa penal de antecedentes, son insuficientes para demostrar la totalidad de los elementos del cuerpo del delito de fraude en su modalidad de simulación de acto jurídico, establecido en el artículo 426, fracción II, del Código Penal del Estado de Coahuila, el cual literalmente establece lo siguiente: (se transcribe).

      "...

      "En el caso particular, en el auto de formal prisión dictado por el J. responsable con fecha **********, y que constituye el acto reclamado en el presente juicio de garantías (fojas 267 a 283 del expediente del juicio de amparo), en lo conducente, se señala lo siguiente: (se transcribe).

      "Conforme al auto de formal prisión reclamado que ha quedado transcrito en lo conducente, se advierte que el J. responsable, en esencia, consideró que se encontraban demostrados los elementos del delito equiparado al fraude en su modalidad de simulación de acto jurídico, establecido en el artículo 426, fracción II, del Código Penal del Estado de Coahuila, por considerar que con los elementos de prueba que fueron aportados a la causa se demostró que ...

      "Ahora bien, contrario a lo determinado por el a quo y el J. responsable, las pruebas que obran en la causa penal de antecedentes y que fueron remitidas por el J. responsable junto con su informe justificado, no acreditan que el inculpado aquí recurrente hubiera incurrido en la conducta de simular algún contrato; ...

      "Lo anterior es así pues, como se señaló en párrafos precedentes, en manera alguna puede confundirse la simulación de contrato con la simple actitud dolosa asumida por una de las partes contratantes, al ocultar un pensamiento bajo una apariencia equívoca, engañando a otro u otros contratantes, acerca de las cosas o los hechos, o cuando maliciosamente se aprovecha de su ignorancia o de sus creencias erróneas para defraudarlos, ya que estos hechos o actitud unilateral, en todo caso, serán manifestaciones de un dolo civil, quizá suficiente para invalidar el contrato o, en su defecto, del delito de fraude genérico, cuando el activo a través del simple engaño o aprovechamiento del error se hace ilícitamente de alguna cosa o alcance un lucro indebido; o de su modalidad agravada de estafa en el fraude, cuando el pasivo entregue o haga que se entregue la cosa, dinero o equivalente, en virtud de engaño o aprovechamiento del error, empleando el activo esas condiciones, maquinaciones o artificios para obtener la cosa o el lucro; delitos que, como ya se señaló, se encuentran establecidos, respectivamente, en los artículos 424 y 425 del Código Penal del Estado de Coahuila; sin que este Tribunal Colegiado pueda válidamente pronunciarse al respecto, pues de hacerlo se sustituiría al J. responsable en sus funciones, lo cual es contrario a la técnica del juicio de amparo, aunado a que se atentaría contra el principio de non reformatio in peius, si se toma en cuenta que de concederse el amparo para efectos de que el J. de la causa ubique la conducta del quejoso en otro ilícito, podría agravar su situación jurídica si resultara que el nuevo delito prevé una sanción mayor.

      "Por lo expuesto, si en la causa penal de antecedentes no se encuentra acreditada la existencia de un contrato de promesa de venta simulado, en perjuicio de un tercero ajeno al mismo, menos puede estimarse demostrado el auxilio o la ayuda que, a decir del J. responsable, proporcionó el inculpado aquí recurrente para llevar a cabo el mismo y obtener un lucro en perjuicio del ofendido.

      "...

      No obsta a lo anterior el hecho de que en la ejecutoria de amparo dictada por el J. Cuarto de Distrito en La Laguna, en el juicio de garantías 1430/2006 (fojas 259 a 261 del expediente de amparo), de la cual derivó el auto de formal prisión reclamado, se hubiere considerado que: ‘... los hechos que se atribuyen al ahora quejoso se encuentran previstos como constitutivos del delito de fraude equiparado consistente en la simulación de un acto jurídico, previsto y sancionado por el artículo 426, fracción II, del Código Penal de Coahuila ...’, y no del delito de fraude (genérico), previsto en el artículo 424, fracción II, del Código Penal del Estado de Coahuila, por el cual se dictó el auto de formal prisión reclamado en ese juicio de garantías, pues dicha consideración sólo constituye una simple opinión de dicho juzgador, que en manera alguna obliga a este Tribunal Colegiado, pues conforme a la litis constitucional planteada en el referido juicio de amparo, el estudio que debió efectuar el J. de Distrito, al dictar la sentencia del juicio de amparo citado, debió actuar como órgano de control constitucional, y no como órgano jurisdiccional de segunda instancia, es decir, su estudio debió limitarse sólo a determinar si el J. responsable actuó apegado a derecho, al emitir el auto de formal prisión en contra del quejoso, por el delito de fraude genérico, establecido en el artículo 424, fracción II, del Código Penal del Estado de Coahuila, esto es, a verificar si las pruebas que se aportaron a la causa penal resultaban suficientes o no para acreditar los elementos del cuerpo del delito citado (fraude genérico), así como la probable responsabilidad del quejoso, en la comisión del mismo, y no sustituirse al J. responsable reclasificando el delito a uno diverso por el que se dictó el auto reclamado en el referido juicio de garantías (fraude en su modalidad de simulación de acto jurídico), como aconteció; razón por la cual el J. responsable deberá atender a lo determinado en la presente ejecutoria.

    4. Amparo en revisión penal 151/2009

      "Por último, el recurrente también sostiene que en el caso que nos ocupa no existe ninguna reclasificación del delito, pues el Ministerio Público, al ejercitar la acción penal, no señala por cuál de las fracciones acusa al inculpado y el J. natural no está facultado para subsanar las omisiones del Ministerio Público, pues es bien sabido que el Poder Judicial es muy independiente del Poder Ejecutivo, de quien depende el Ministerio Público, en todo caso, estaría invadiendo el Poder Judicial una esfera que no le corresponde, como lo es la investigación y persecución del delito, y no decidir sobre el delito por el cual se le va a dictar auto de formal prisión sin que se lo haya hecho saber el Ministerio Público.

      "Tales argumentos, a juicio de este Tribunal Colegiado, devienen por demás infundados, porque como correctamente sostiene el J. de Distrito, el encargado de la investigación y esclarecimiento de los delitos, así como la persecución de los delincuentes, corresponde al Ministerio Público, quien únicamente ejercita acción penal -consigna- ante la autoridad judicial por hechos que pudieran ser constitutivos de delito, y es ésta quien dicta, en su caso, auto de formal prisión; pero sin que de manera alguna el actuar del J. responsable deje en estado de indefensión al quejoso, al calificar los hechos que ante él fueron presentados por la representación social, ya que éste con su actuar, lejos de violentar el artículo 21 constitucional, efectivamente vela lo dispuesto en el diverso 19 del mismo ordenamiento, al buscar que el proceso se siga por el delito o delitos exactamente determinados por los hechos denunciados y no por otros, situación que, de llegar a consumarse, vulneraría las defensas del inculpado.

      "Por lo que con independencia de que en el caso no nos encontremos ante una reclasificación del delito, si en el presente asunto se contienen en el oficio consignatario los razonamientos tendentes a demostrar la responsabilidad del acusado y la relación de pruebas que los apoyen, de tal manera que queda claro a qué supuesto de los previstos en las diversas fracciones del artículo 289 del Código Penal del Estado de Durango se refiere la acusación, el juzgador responsable actuó apegado a derecho, al determinar la fracción respectiva, a fin de que el proceso se siga por el delito exactamente determinado por los hechos denunciados; pero, además, debe señalarse que este tribunal advierte de la lectura que se practica al pliego consignatario, foja 73, que la autoridad persecutora claramente señaló en la parte relativa al cuerpo del delito deultrajes a la moral, para efectos de la procedencia del ejercicio de la acción penal en contra de ... el artículo 289, fracción II, del Código Penal del Estado de Durango.

      "Lo anterior aunado a que, en todo caso, el recurrente, como correctamente sostiene el J. de Distrito, tiene a su alcance toda la secuela del juicio a partir de la instrucción, lo que le da la posibilidad de aportar las pruebas idóneas para demostrar su inocencia, o bien, que el tipo penal conforme a los hechos acreditados por su defensa son de menor gravedad."

    5. Amparo en revisión penal 35/2011

      "CUARTO. ...

      "Como se dijo al inicio del presente considerando, los argumentos que se expresan son infundados, pues si bien la conducta que se le reprocha al quejoso es de omisión, lo cierto es que, como lo adujo el juzgador de amparo, la descripción del tipo requiere que la participación del sujeto -ya sea omisiva o activa- genere o dé lugar a la actualización del resultado, es decir, resulta indispensable la existencia de un vínculo que propicie las consecuencias; lo que en contraposición a lo argumentado, no sucede en el caso que se examina.

      "Se afirma lo anterior, pues aun cuando las pruebas recabadas por el representante social sean aptas y suficientes para acreditar el extravío, desaparición o sustracción del bien de que se trata; ellas de ninguna manera demuestran que esto último haya sido una consecuencia de la omisión del activo de recabar tanto el visto bueno de la gerencia de adquisiciones como el documento relativo al traslado del resguardo a ...

      "Cabe señalar que, al rendir su declaración ministerial (fojas 75 a la 77), esta última reconoció haber solicitado a ... el proyector tipo cañón y que aquél se lo prestó, pues dijo, en lo que interesa, que: ...

      "De donde se sigue que la conducta que se le atribuye al inculpado, consistente en haber transmitido el proyector a ... -para su uso dentro de la misma empresa-, sin recabar tanto el visto bueno de la gerencia de adquisiciones como el documento relativo al traslado del resguardo, de ninguna manera pudo ‘propiciar’ que dicho bien se extraviara o desapareciera, y mucho menos que favoreciera su sustracción, ya que es evidente que, aun cuando se hubiera documentado el préstamo, ello de ningún modo hubiera impedido la desaparición, ya que aun en el supuesto de que el ahora quejoso actuara conforme a los lineamientos internos de la paraestatal, el resultado no se hubiere impedido, pues el incumplimiento del deber administrativo no generó o dio lugar a la desaparición, ni la propició.

      "En esas condiciones, es de estimarse que no existe un vínculo de causalidad entre la omisión y el resultado, máxime que, como se estableció en el fallo recurrido, el objeto se prestó para su uso en el interior de las instalaciones a una persona que laboraba en ellas, con el objeto de que se facilitara la actividad propia del organismo, de donde la falta de observancia a una disposición administrativa, que únicamente daría certeza de la entrega en el ámbito interno, no puede de ninguna manera trascender al ámbito penal, donde es indispensable que la participación del sujeto redunde en una conducta dolosa, circunstancia que no puede actualizarse sólo porque no se elaboró un resguardo provisional, habida cuenta de que, como ya se apuntó, ... hizo la petición para utilizar el objeto en la misma dependencia y lo recibió del quejoso, por lo que no se observa la liga entre el no hacer y la pérdida del bien, lo que es suficiente para desestimar, por infundados, los agravios que se hacen valer."

CUARTO

Análisis sobre la existencia o no de la contradicción de tesis. En primer lugar, debe determinarse si, en el caso, existe contradicción de criterios, pues sólo en tal supuesto es factible que esta S. emita un pronunciamiento en cuanto al fondo de la presente denuncia.

Esta Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación se apoya en el criterio sustentado por el Pleno de este Alto Tribunal, al resolver, por unanimidad de diez votos, en sesión de treinta de abril de dos mil nueve, la contradicción de tesis 36/2007-PL, en cuanto a que de los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 197 y 197-A de la Ley de Amparo, se advierte que la existencia de la contradicción de criterios está condicionada a que las S.s de la Suprema Corte de Justicia de la Nación o los Tribunales Colegiados de Circuito, en las sentencias que pronuncien, sostengan "tesis contradictorias", entendiéndose por "tesis" el criterio adoptado por el juzgador a través de argumentaciones lógico-jurídicas para justificar su decisión en una controversia, lo que determina que la contradicción de tesis se actualiza cuando dos o más órganos jurisdiccionales terminales adoptan criterios jurídicos discrepantes sobre un mismo punto de derecho.

Es de precisar que la existencia de una contradicción de tesis deriva de la discrepancia de criterios jurídicos, es decir, de la oposición en la solución de temas jurídicos que se extraen de asuntos que pueden válidamente ser diferentes en sus cuestiones fácticas, lo cual es congruente con la finalidad establecida tanto en la Constitución General de la República como en la Ley de Amparo para las contradicciones de tesis, pues permite que cumplan el propósito para el que fueron creadas.

De lo anterior se sigue que la actual integración del Pleno de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación consideró que la existencia de la contradicción de tesis debe estar condicionada a que las S.s de esta Corte o los Tribunales Colegiados de Circuito, en las sentencias que pronuncien:

  1. Sostengan tesis contradictorias, entendiéndose por "tesis" el criterio adoptado por el juzgador a través de argumentaciones lógico-jurídicas para justificar su decisión en una controversia; y,

  2. Que dos o más órganos jurisdiccionales terminales adopten criterios jurídicos discrepantes sobre un mismo punto de derecho, independientemente de que las cuestiones fácticas que lo originan no sean exactamente iguales.

    La finalidad de dicha determinación es definir puntos jurídicos que den seguridad jurídica a los gobernados, pues para ello fue creada, desde la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la figura jurídica de la contradicción de tesis.

    Sirve de apoyo a lo expuesto la tesis aislada emitida por el Tribunal Pleno, que es del tenor literal siguiente:

    "Novena Época

    "Instancia: Pleno

    "Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

    "Tomo: XXX, julio de 2009

    "Tesis: P. XLVII/2009

    "Página: 67

    CONTRADICCIÓN DE TESIS. DEBE ESTIMARSE EXISTENTE, AUNQUE SE ADVIERTAN ELEMENTOS SECUNDARIOS DIFERENTES EN EL ORIGEN DE LAS EJECUTORIAS. El Tribunal en Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la jurisprudencia P./J. 26/2001, de rubro: ‘CONTRADICCIÓN DE TESIS DE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. REQUISITOS PARA SU EXISTENCIA.’, sostuvo su firme rechazo a resolver las contradicciones de tesis en las que las sentencias respectivas hubieran partido de distintos elementos, criterio que se considera indispensable flexibilizar, a fin de dar mayor eficacia a su función unificadora de la interpretación del orden jurídico nacional, de modo que no solamente se resuelvan las contradicciones claramente inobjetables desde un punto de vista lógico, sino también aquellas cuya existencia sobre un problema central se encuentre rodeado de situaciones previas diversas, ya sea por la complejidad de supuestos legales aplicables o por la profusión de circunstancias de hecho a las que se hubiera tenido que atender para juzgarlo. En efecto, la confusión provocada por la coexistencia de posturas disímbolas sobre un mismo problema jurídico no encuentra justificación en la circunstancia de que, una y otra posiciones, hubieran tenido un diferenciado origen en los aspectos accesorios o secundarios que les precedan, ya que las particularidades de cada caso no siempre resultan relevantes, y pueden ser sólo adyacentes a un problema jurídico central, perfectamente identificable y que amerite resolverse. Ante este tipo de situaciones, en las que pudiera haber duda acerca del alcance de las modalidades que adoptó cada ejecutoria, debe preferirse la decisión que conduzca a la certidumbre en las decisiones judiciales, a través de la unidad interpretativa del orden jurídico. Por tanto, dejando de lado las características menores que revistan las sentencias en cuestión, y previa declaración de la existencia de la contradicción sobre el punto jurídico central detectado, el Alto Tribunal debe pronunciarse sobre el fondo del problema y aprovechar la oportunidad para hacer toda clase de aclaraciones, en orden a precisar las singularidades de cada una de las sentencias en conflicto, y en todo caso, los efectos que esas peculiaridades producen y la variedad de alternativas de solución que correspondan.

    Asimismo, sirve de apoyo el criterio jurisprudencial sustentado por el Tribunal Pleno que se transcribe a continuación:

    "Novena Época

    "Instancia: Pleno

    "Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

    "Tomo: XXXII, agosto de 2010

    "Tesis: P./J. 72/2010

    "Página: 7

    "CONTRADICCIÓN DE TESIS. EXISTE CUANDO LAS SALAS DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN O LOS TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO ADOPTAN EN SUS SENTENCIAS CRITERIOS JURÍDICOS DISCREPANTES SOBRE UN MISMO PUNTO DE DERECHO, INDEPENDIENTEMENTE DE QUE LAS CUESTIONES FÁCTICAS QUE LO RODEAN NO SEAN EXACTAMENTE IGUALES. De los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 197 y 197-A de la Ley de Amparo, se advierte que la existencia de la contradicción de criterios está condicionada a que las S.s de la Suprema Corte de Justicia de la Nación o los Tribunales Colegiados de Circuito en las sentencias que pronuncien sostengan ‘tesis contradictorias’, entendiéndose por ‘tesis’ el criterio adoptado por el juzgador a través de argumentaciones lógico-jurídicas para justificar su decisión en una controversia, lo que determina que la contradicción de tesis se actualiza cuando dos o más órganos jurisdiccionales terminales adoptan criterios jurídicos discrepantes sobre un mismo punto de derecho, independientemente de que las cuestiones fácticas que lo rodean no sean exactamente iguales, pues la práctica judicial demuestra la dificultad de que existan dos o más asuntos idénticos, tanto en los problemas de derecho como en los de hecho, de ahí que considerar que la contradicción se actualiza únicamente cuando los asuntos son exactamente iguales constituye un criterio rigorista que impide resolver la discrepancia de criterios jurídicos, lo que conlleva a que el esfuerzo judicial se centre en detectar las diferencias entre los asuntos y no en solucionar la discrepancia. Además, las cuestiones fácticas que en ocasiones rodean el problema jurídico respecto del cual se sostienen criterios opuestos y, consecuentemente, se denuncian como contradictorios, generalmente son cuestiones secundarias o accidentales y, por tanto, no inciden en la naturaleza de los problemas jurídicos resueltos. Es por ello que este Alto Tribunal interrumpió la jurisprudencia P./J. 26/2001 de rubro: ‘CONTRADICCIÓN DE TESIS DE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. REQUISITOS PARA SU EXISTENCIA.’, al resolver la contradicción de tesis 36/2007-PL, pues al establecer que la contradicción se actualiza siempre que ‘al resolver los negocios jurídicos se examinen cuestiones jurídicas esencialmente iguales y se adopten posiciones o criterios jurídicos discrepantes’ se impedía el estudio del tema jurídico materia de la contradicción con base en ‘diferencias’ fácticas que desde el punto de vista estrictamente jurídico no deberían obstaculizar el análisis de fondo de la contradicción planteada, lo que es contrario a la lógica del sistema de jurisprudencia establecido en la Ley de Amparo, pues al sujetarse su existencia al cumplimiento del indicado requisito disminuye el número de contradicciones que se resuelven en detrimento de la seguridad jurídica que debe salvaguardarse ante criterios jurídicos claramente opuestos. De lo anterior se sigue que la existencia de una contradicción de tesis deriva de la discrepancia de criterios jurídicos, es decir, de la oposición en la solución de temas jurídicos que se extraen de asuntos que pueden válidamente ser diferentes en sus cuestiones fácticas, lo cual es congruente con la finalidad establecida tanto en la Constitución General de la República como en la Ley de Amparo para las contradicciones de tesis, pues permite que cumplan el propósito para el que fueron creadas y que no se desvirtúe buscando las diferencias de detalle que impiden su resolución."

    A juicio de esta Primera S., se actualiza la contradicción de tesis entre el Segundo Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Quinto Circuito, al resolver, por unanimidad de votos, el amparo en revisión penal 279/2011, y el entonces Tercer Tribunal Colegiado del Octavo Circuito, actual Segundo Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Octavo Circuito, al resolver, por mayoría de votos, el amparo en revisión penal 472/2000, pues ambos Tribunales Colegiados se pronunciaron sobre una misma cuestión jurídica, a saber, si el artículo 163 del Código Federal de Procedimientos Penales faculta a la autoridad judicial a dictar el auto de formal prisión tomando en cuenta sólo los hechos materia de la consignación; proveyendo al respecto respuestas antagónicas.

    En efecto, el primero de los tribunales citados afirmó que el J. de la causa no puede rebasar los términos de la acusación ministerial y que, por tanto, debía ceñirse a los hechos contenidos en el pliego de consignación, sin agregar datos nuevos que se deriven de la averiguación previa, pues ello invadiría las facultades acusatorias de la representación social, en detrimento de la propia labor jurisdiccional. En cambio, el tribunal citado en segundo lugar señaló, en la tesis resultante, que el artículo 163 del Código Federal de Procedimientos Penales permite al juzgador tomar en consideración las actuaciones de la averiguación previa y los hechos que de ellas se deriven, aun cuando no los hubiera precisado el Ministerio Público en el pliego de consignación, o se trate de hechos distintos.

    Toda vez que sobre el mismo problema jurídico ambos Tribunales Colegiados adoptaron soluciones distintas, es que puede concluirse que es existente la contradicción de criterios denunciada.

    No es obstáculo para la conclusión anterior el hecho de que el contenido de la tesis emitida por el entonces Tercer Tribunal Colegiado del Octavo Circuito no se encuentre plasmado de manera expresa en la ejecutoria recaída al amparo en revisión penal 472/2000 pues, por un lado, esta Primera S., al resolver por unanimidad de votos la diversa contradicción de tesis 131/2005-PS, en la que también intervino dicho tribunal como contendiente, señaló que bastaba con que el contenido de la tesis se expresara de manera tácita en la ejecutoria que le dio origen;(1) por otro lado, existen argumentos adicionales que convencen a este Alto Tribunal a sostener que el contenido de la tesis refleja el criterio adoptado por el Tribunal Colegiado de mérito. Éstos son, a saber, los siguientes:

  3. En las consideraciones iniciales de la ejecutoria, el tribunal señala de manera expresa que el Magistrado responsable estuvo en lo correcto al confirmar el auto de formal prisión dictado en contra de uno de los quejosos, por el delito contra la salud en la modalidad de comercio de heroína, no obstante que más adelante precisa que en el pliego de consignación se acreditó el cuerpo del delito contra la salud en la modalidad de comercio en la hipótesis de venta de marihuana y cocaína, prevista en el artículo 194, fracción I, del Código Penal Federal. De lo anterior se advierte que el auto de formal prisión se dictó con respecto a un objeto delictivo distinto al de la consignación.

  4. Por lo tanto, el Magistrado disidente, en su voto particular, destacó que de las constancias de autos se aprecia que el J. responsable, al resolver la situación jurídica del quejoso en cuestión, estableció que "... no se encuentran acreditados los elementos del delito y modalidad mencionados de marihuana y cocaína ..."; pero que "... de autos aparecen demostrados los elementos del ilícito y modalidad mencionados de heroína ...", lo cual, en consideración del citado Magistrado, constituye una variación de los hechos materia de la consignación, motivo por el cual debió concederse el amparo.

    De ahí que para esta Primera S. no cabe duda sobre cuál fue el criterio rector del entonces Tercer Tribunal Colegiado del Octavo Circuito, al fallar el amparo en revisión 472/2000, el cual no es otro que sostener que el artículo 163 del Código Federal de Procedimientos Penales faculta a la autoridad judicial a dictar el auto de formal prisión tomando en cuenta las actuaciones de la averiguación previa y los hechos que de ellas se deriven, aun cuando no los hubiera precisado el Ministerio Público en el pliego de consignación, o se trate de hechos distintos.

    Para estimar acreditada la existencia de la contradicción, resultan aplicables las tesis del Tribunal Pleno y de la Segunda S. de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, cuyos datos de identificación, rubros y textos son:

    "Novena Época

    "Registro: 169334

    "Instancia: Pleno

    "Jurisprudencia

    "Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

    "XXVIII, julio de 2008

    "Materia(s): Común

    "Tesis: P./J. 93/2006

    "Página: 5

    "CONTRADICCIÓN DE TESIS. PUEDE CONFIGURARSE AUNQUE UNO DE LOS CRITERIOS CONTENDIENTES SEA IMPLÍCITO, SIEMPRE QUE SU SENTIDO PUEDA DEDUCIRSE INDUBITABLEMENTE DE LAS CIRCUNSTANCIAS PARTICULARES DEL CASO. De lo dispuesto en los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 192, 197 y 197-A de la Ley de Amparo, se desprende que con la resolución de las contradicciones de tesis se busca acabar con la inseguridad jurídica que provoca la divergencia de criterios entre órganos jurisdiccionales terminales al resolver sobre un mismo tema jurídico, mediante el establecimiento de una jurisprudencia emitida por la Suprema Corte de Justicia de la Nación que unifique el criterio que debe observarse en lo subsecuente para la solución de asuntos similares a los que motivaron la denuncia respectiva, para lo cual es indispensable que supere las discrepancias existentes no sólo entre criterios expresos, sino también cuando alguno de ellos sea implícito, siempre que pueda deducirse de manera clara e indubitable de las circunstancias particulares del caso, pues de estimarse que en este último supuesto no puede configurarse la contradicción de criterios, seguirían resolviéndose de forma diferente y sin justificación alguna, negocios jurídicos en los que se examinen cuestiones esencialmente iguales, que es precisamente lo que el Órgano Reformador de la Constitución pretendió remediar con la instauración del citado procedimiento, sin que obste el desconocimiento de las consideraciones que sirvieron de sustento al órgano jurisdiccional contendiente para adoptar el criterio tácito, ya que corresponde a la Suprema Corte de Justicia de la Nación, como máximo intérprete de la Constitución Federal, fijar la jurisprudencia que debe prevalecer con base en las consideraciones que estime pertinentes, las cuales pueden o no coincidir con las expresadas en las ejecutorias a las que se atribuye la contraposición."

    "Novena Época

    "Instancia: Segunda S.

    "Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

    "Tomo: II, septiembre de 1995

    "Tesis: 2a. LXXVIII/95

    "Página: 372

    CONTRADICCIÓN DE TESIS. PROCEDE SU ANÁLISIS AUNQUE UNO DE LOS CRITERIOS DIVERGENTES SEA IMPLÍCITO, SIEMPRE Y CUANDO EL SENTIDO DE ÉSTE PUEDA DEDUCIRSE INDUBITABLEMENTE. El hecho de que uno de los criteriosdivergentes materia de la contradicción de tesis denunciada, sea implícito, no impide que pueda analizarse y resolverse la contradicción planteada, pero para que la divergencia tenga jurídicamente los mismos efectos que un desacuerdo expreso al resolver cuestiones esencialmente iguales, se requiere que el sentido atribuido al criterio tácito sea indubitable.

    En cambio, la presente contradicción de tesis no se integra con las consideraciones sostenidas por el entonces Tercer Tribunal Colegiado del Octavo Circuito, actual Segundo Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Octavo Circuito, al resolver los amparos en revisión penales 183/2005, 80/2008, 151/2009 y 35/2011, por los motivos que se expresan a continuación:

  5. Al resolver el amparo en revisión 183/2005, el citado Tribunal Colegiado se ocupó de analizar el diverso artículo 385, segundo párrafo, del Código Federal de Procedimientos Penales,(2) para sostener que el tribunal de alzada tiene la facultad de reclasificar los hechos delictuosos, siempre y cuando se trate de la apelación interpuesta por el inculpado y su defensor en contra del auto de formal prisión o de sujeción a proceso y de que se realice con base en los hechos específicos sobre los que se realizó la consignación.

    De lo anterior se aprecia que el Tribunal Colegiado se refiere a un supuesto jurídico diverso, consistente en la facultad que tiene el tribunal de apelación para reclasificar el delito señalado en el auto de formal prisión, facultad que no se encuentra contenida en el artículo 163 del Código Federal de Procedimientos Penales, sino en el diverso artículo 385, segundo párrafo, del mismo ordenamiento legal.

    A mayor abundamiento, en dicha ejecutoria no se formula afirmación alguna en el sentido de que la autoridad responsable puede tomar en consideración hechos contenidos en la averiguación previa, aunque no hayan sido materia de la consignación.

  6. Al resolver el amparo en revisión 80/2008, el Tribunal Colegiado se ocupó en demostrar que, contrario a lo considerado por el a quo, los elementos de prueba que obran en la causa penal son insuficientes para demostrar la totalidad de los elementos del cuerpo del delito de fraude, en su modalidad de simulación de acto jurídico, por el cual fue emitido el auto de formal prisión reclamado en el amparo indirecto; sin que de sus consideraciones se advierta la aplicación o interpretación del artículo 163 del Código Federal de Procedimientos Penales.

  7. Al resolver el amparo en revisión 151/2009, el Tribunal Colegiado se refirió a la facultad genérica que tiene la autoridad judicial para calificar los hechos que ante él fueron presentados por la representación social, haciendo la manifestación expresa de que en el caso concreto el J. de la causa no reclasificó el delito, simplemente reiteró la calificación realizada previamente por el Ministerio Público y, por supuesto, no realizó interpretación alguna del artículo 163 del Código Federal de Procedimientos Penales.

  8. Finalmente, al resolver el amparo en revisión penal 35/2011, reiteró la apreciación del J. de Distrito en el sentido de que no se actualizó el cuerpo del delito motivo de la consignación, por lo que calificó de infundados los agravios hechos valer por el Ministerio Público. En este caso, el Tribunal Colegiado tampoco se ocupó de interpretar el artículo 163 del Código Federal de Procedimientos Penales.

    En síntesis, sí se actualiza la contradicción de tesis denunciada, y el problema jurídico a resolver consiste en determinar si el artículo 163 del Código Federal de Procedimientos Penales faculta a la autoridad judicial a dictar el auto de formal prisión tomando en cuenta sólo los hechos materia de la consignación, o bien, si puede tomar en consideración las actuaciones de la averiguación previa y los hechos que de ellas se deriven, aun cuando no los hubiera precisado el Ministerio Público en el pliego de consignación, o se trate de hechos distintos.

QUINTO

Para resolver la materia de la presente contradicción, es indispensable determinar cuáles son las funciones constitucionales y legales del Ministerio Público al momento de realizar la consignación, así como las del J. al dictar el auto de formal prisión, para determinar hasta qué grado esta última autoridad puede variar el contenido de la acusación.

La acción penal es el derecho que tiene el Estado de acudir ante el órgano jurisdiccional para que aplique la ley a un hecho que estima delictuoso. El ejercicio de la acción penal exige una investigación previa del hecho respecto del cual se solicitará la aplicación de la ley; ello lo hace mediante la búsqueda de datos que acrediten la existencia del delito y la responsabilidad de quien en él participa, todo lo cual se realiza durante la etapa de la averiguación previa.

Una vez que el Ministerio Público verifica la existencia del hecho delictuoso, inicia el ejercicio de la acción penal con la correspondiente consignación por escrito ante la autoridad jurisdiccional.(3) La consignación representa el primer sometimiento de los hechos al conocimiento de la autoridad judicial y, a través de ella, el Ministerio Público solicita al juzgador el inicio del proceso, ofreciendo las pruebas con las que cuente hasta ese momento para acreditar el cuerpo del delito y la probable responsabilidad; concomitantemente, puede solicitar el libramiento de las órdenes de comparecencia y las de aprehensión que procedan, el aseguramiento precautorio de bienes, entre otras cosas.

Según se aprecia, a través de la consignación, el Ministerio Público realiza una función acusatoria por excelencia, la cual se contiene en los artículos 21 (en su texto anterior a la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el dieciocho de junio de dos mil ocho) y 102 de la Constitución Federal que, a la letra, disponen:

"Artículo 21. La imposición de las penas es propia y exclusiva de la autoridad judicial. La investigación y persecución de los delitos incumbe al Ministerio Público, el cual se auxiliará con una policía que estará bajo su autoridad y mando inmediato. ..."

"Artículo 102.

"...

Incumbe al Ministerio Público de la Federación, la persecución, ante los tribunales, de todos los delitos del orden federal; y, por lo mismo, a él le corresponderá solicitar las órdenes de aprehensión contra los inculpados; buscar y presentar las pruebas que acrediten la responsabilidad de éstos; hacer que los juicios se sigan con toda regularidad para que la administración de justicia sea pronta y expedita; pedir la aplicación de las penas e intervenir en todos los negocios que la ley determine.

Por su parte, los artículos 1o., fracciones I y II, 2o. y 134 del Código Federal de Procedimientos Penales disponen lo siguiente:

"Artículo 1o. El presente código comprende los siguientes procedimientos:

"I. El de averiguación previa a la consignación a los tribunales, que establece las diligencias legalmente necesarias para que el Ministerio Público pueda resolver si ejercita o no la acción penal;

"II. El de preinstrucción, en que se realizan las actuaciones para determinar los hechos materia del proceso, la clasificación de éstos conforme al tipo penal aplicable y la probable responsabilidad del inculpado, o bien, en su caso, la libertad de éste por falta de elementos para procesar; ..."

"Artículo 2o. Compete al Ministerio Público Federal llevar a cabo la averiguación previa y ejercer, en su caso, la acción penal ante los tribunales.

"En la averiguación previa corresponderá al Ministerio Público:

"I. Recibir las denuncias o querellas que le presenten en forma oral o por escrito sobre hechos que puedan constituir delito;

"II. Practicar y ordenar la realización de todos los actos conducentes a la acreditación del cuerpo del delito y la probable responsabilidad del inculpado, así como a la reparación del daño;

"...

"VII. Determinar la reserva o el ejercicio de la acción penal; ..."

Artículo 134. En cuanto aparezca de la averiguación previa que se han acreditado el cuerpo del delito y la probable responsabilidad del indiciado, en los términos del artículo 168, el Ministerio Público ejercitará la acción penal ante los tribunales y expresará, sin necesidad de acreditarlo plenamente, la forma de realización de la conducta, los elementos subjetivos específicos cuando la descripción típica lo requiera, así como las demás circunstancias que la ley prevea. ...

En síntesis, el ejercicio de la acción penal se expresa a través de la consignación.

Ahora bien, una vez ejercitada la acción penal, inicia el periodo de preinstrucción del proceso, durante el cual la autoridad judicial define la situación jurídica del indiciado, y ello se expresa, entre otros, en el auto de formal prisión. Dicha actuación encuentra su fundamento en el artículo 19 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, antes de la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el día dieciocho de junio de dos mil ocho, así como en el artículo 163 del Código Federal de Procedimientos Penales, los cuales disponen lo siguiente:

"Artículo 19. Ninguna detención ante autoridad judicial podrá exceder del plazo de setenta y dos horas, a partir de que el indiciado sea puesto a su disposición, sin que se justifique con un auto de formal prisión en el que se expresarán: el delito que se impute al acusado; el lugar, tiempo y circunstancias de ejecución, así como los datos que arroje la averiguación previa, los que deberán ser bastantes para comprobar el cuerpo del delito y hacer probable la responsabilidad del indiciado.

"...

"Todo proceso se seguirá forzosamente por el delito o delitos señalados en el auto de formal prisión o de sujeción a proceso. Si en la secuela de un proceso apareciere que se ha cometido un delito distinto del que se persigue, deberá ser objeto de averiguación separada, sin perjuicio de que después pueda decretarse la acumulación, si fuere conducente."

"Capítulo III

"Autos de formal prisión, de sujeción a proceso y de libertad por falta de elementos para procesar

"Artículo 163. Los autos a que se refieren los dos artículos anteriores (auto de formal prisión y auto de sujeción a proceso) se dictarán por el delito que realmente aparezca comprobado, tomando en cuenta sólo los hechos materia de la consignación, y considerando la descripción típica legal y la presunta responsabilidad correspondientes, aun cuando con ello se modifique la clasificación hecha en promociones o resoluciones anteriores. Dichos autos serán inmediatamente notificados, en forma personal, a las partes."

Como lo dispone el artículo 163 del Código Federal de Procedimientos Penales, el J. de procesos dictará el auto de formal prisión por el delito que realmente aparezca comprobado, pero sólo tomando en cuenta los hechos materia de la consignación. Una interpretación literal del precepto permite concluir que la determinación del cuerpo del delito, por parte de la autoridad judicial, está limitada a los hechos plasmados en el pliego de consignación. Y si bien el juzgador puede reclasificar la conducta, esto es, determinar cuál es el tipo penal al cual efectivamente se ajustan los hechos, de la lectura del numeral en cita se desprende que lo que el juzgador no puede modificar son precisamente estos últimos, los hechos materia de la consignación, a fin de "enriquecerlos" con las constancias derivadas de la averiguación previa e incorporar aquellos que el órgano acusador no estimó delictivos.

Esta apreciación de la letra de la ley se corrobora con el contenido del trabajo legislativo que dio lugar a la última reforma del artículo 163 en comentario. En efecto, durante el proceso legislativo que dio origen a la reforma del Código Federal de Procedimientos Penales, publicada en el Diario Oficial de la Federación el día veinticuatro de diciembre de mil novecientos ochenta y cuatro, concretamente, en la exposición de motivos presentada por la Cámara de Senadores (once de septiembre de mil novecientos ochenta y cuatro), se dijo lo siguiente respecto del artículo 163:

"Cambio de clasificación. La interpretación más difundida acerca de las conexiones entre el ejercicio de la acción penal y el pronunciamiento que el J. debe emitir dentro del plazo de setenta y dos horas, reconoce que el Ministerio Público consigna hechos bajo una clasificación jurídica provisional o preliminar y que el órgano jurisdiccional puede, a su vez, dictar auto de formal prisión o de sujeción a proceso conforme a una clasificación técnico-jurídica diversa de la que sostuvo el Ministerio Público, siempre que no altere el juzgador los hechos materia de la consignación. Esta tesis se recoge en la propuesta de reforma al artículo 163." (el subrayado es nuestro)

De ahí que esta disposición legal resulta relevante, toda vez que delimita la tarea del J. una vez que el órgano acusador consigna a una persona como inculpado. En efecto, si el J. dicta un auto de formal prisión sólo puede tomar en cuenta los hechos materia de la consignación, considerando la descripción típica legal que se ajuste a los mismos, aun cuando en este último aspecto, que no es de carácter fáctico, sino técnico-jurídico, se modifique la clasificación hecha en promociones o resoluciones anteriores.

Lo anterior implica que el juzgador, al emitir el auto de formal prisión, no puede incluir una imputación delictiva distinta de la manifestada por el Ministerio Público en su pliego de consignación.

La interpretación del artículo 163 antes expuesta tiene su justificación en la estructura del proceso penal actualmente en vigor, en particular, en los papeles que desempeñan, por un lado, el Ministerio Público como órgano acusador y, por otro, el J. como rector del proceso, mismos que no pueden confundirse al momento de definir la situación jurídica del indiciado.

Al respecto, esta Primera S., al resolver por unanimidad de votos los amparos directos 8/2008 y 9/2008, en sesión de fecha doce de agosto de dos mil nueve, expuso las razones por las cuales el J. no puede adicionar hechos al pliego de consignación y, con base en ellos, dictar el auto de formal prisión.

En aquella ocasión se sostuvo que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos distribuye competencias específicas según se trate del J. o del Ministerio Público, de manera que las mismas no concurran. En este aspecto, el Ministerio Público tiene a su cargo la persecución e investigación de los delitos. Es, por tanto, el órgano que conserva para sí el monopolio del ejercicio de la acción penal, el cual se refiere a la exclusiva participación del Ministerio Público en la acusación o imputación delictiva por tratarse del único órgano del Estado facultado para ello. Es decir, la persecución e investigación de los delitos es una labor de carácter administrativo que, por definición, excluye a la judicial.

Es decir, la división competencial es clara en el sentido de que el único órgano del Estado facultado para intervenir como parte acusadora en un proceso penal es el Ministerio Público, en su carácter de representante social.

Como ya se dijo, durante la preinstrucción, el Ministerio Público debe, por un lado, acreditar el cuerpo del delito y la probable responsabilidad del inculpado, sin necesidad de acreditar plenamente la forma de realización de la conducta, los elementos subjetivos específicos cuando la descripción típica lo requiera, así como las demás circunstancias que la ley prevea (artículos 134 y 168 del Código Federal de Procedimientos Penales).(4) A su vez, dicho órgano debe rendir las pruebas de la existencia de los delitos y de la responsabilidad de los inculpados (artículo 136 del Código Federal de Procedimientos Penales).(5) Por su parte, la autoridad judicial debe examinar si ambos requisitos están acreditados en autos, para dictar, en su caso, el auto de formal prisión por el delito que realmente aparezca comprobado (artículo 163 del Código Federal de Procedimientos Penales).

Así, la autoridad judicial debe dictar el auto de formal prisión tomando como base los hechos y argumentos aportados y vertidos por el Ministerio Público al solicitar el ejercicio de la acción penal. Esto significa que el J. debe ceñirse a tales hechos y argumentos, pudiendo sólo rectificar (a nivel de técnica jurídica) el estudio de tipicidad realizado por el Ministerio Público, o bien, el que verse sobre la probable responsabilidad. Esto, en virtud de que el J. es quien cuenta con la facultad de calificar jurídicamente el delito de que se trate, en términos del primer párrafo del artículo 19 constitucional.

Es por esto que el artículo 163 del Código Federal de Procedimientos Penales señala que en la emisión del auto de formal prisión sólo deben tomarse en cuenta los hechos materia de la consignación, considerando la descripción típica legal y la presunta responsabilidad correspondientes, aun cuando con ello se modifique la clasificación hecha en promociones o resoluciones anteriores.

En consecuencia, si el órgano acusador fue deficiente en su actuación, no cabe suponer que el J. está autorizado para suplir esa deficiencia. Misma que lógicamente puede producirse no sólo a nivel de exposición de hechos, sino también de argumentos. Esto es así, toda vez que el principio de presunción de inocencia implica que el Ministerio Público (como contraparte en el proceso) es el único órgano del Estado que tiene la carga de probar la culpabilidad de la persona sujeta a proceso.

Es decir, si el J. considera que la actuación del Ministerio Público fue incorrecta, al no lograr acreditar los elementos del cuerpo del delito y la probable responsabilidad, entonces debe considerar que no hay una causa que seguir en contra de la persona en cuestión. Esto significa que la autoridad judicial, al dictar el auto de formal prisión, tan sólo se encarga de revisar si la actuación del Ministerio Público cumple o no con los estándares legales, a efecto de tener por acreditado el cuerpo del delito y la probable responsabilidad motivo de la consignación. Así, su labor se ciñe a fijar la materia del proceso con base, única y exclusivamente, en la imputación hecha por el Ministerio Público. Con ello, el J. depura la acusación, lo que bajo ninguna circunstancia puede significar que ante la deficiencia de la misma, aquél deba suplir ya sea la argumentación y, en especial, la fijación de los hechos, con base en las probanzas que obren en la averiguación previa pues, como ya se dijo, esa es labor exclusiva del órgano acusador.

Lo anterior implica que la calificación jurídica de los delitos, desde un aspecto técnico, debe distinguirse de aquella que no sólo modifica, sino agrega elementos fácticos diversos a los señalados por la única autoridad competente para hacerlo.

Al respecto, esta Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha emitido el siguiente criterio:

"Novena Época

"Registro: 166040

"Instancia: Primera S.

"Tesis aislada

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo XXX, noviembre de 2009

"Materia(s): Constitucional, penal

"Tesis: 1a. CCII/2009

"Página: 399

"ACCIÓN PENAL. LA INCORPORACIÓN POR PARTE DEL JUEZ EN EL AUTO DE FORMAL PRISIÓN, DE IMPUTACIONES DELICTIVAS DISTINTAS A LAS SEÑALADAS POR EL MINISTERIO PÚBLICO AL EJERCERLA, CONSTITUYE UNA VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO. Si el órgano acusador fuere deficiente en su actuación, no cabe suponer que el J. está autorizado para suplir esa deficiencia, la cual lógicamente puede producirse no sólo a nivel de exposición de hechos, sino también de argumentos. Así, la incorporación por parte del J. en el auto de formal prisión, de imputaciones delictivas distintas a las señaladas por el Ministerio Público al ejercer la acción penal, constituye una violación al debido proceso, toda vez que el principio de presunción de inocencia implica queexclusivamente el Ministerio Público (como contraparte en el proceso y único órgano del Estado facultado para acusar) debe soportar la carga de probar la culpabilidad de la persona sujeta a proceso; de manera que si el J. considera que la actuación del Ministerio Público fue ilegal al no lograr acreditar los elementos del cuerpo del delito y la probable responsabilidad, debe determinar que no hay una causa que seguir contra la persona en cuestión, lo cual implica que el juzgador tiene un impedimento legal para exponer argumentos tendentes a señalar que la causa del inculpado debe seguirse por más delitos de los expresamente señalados por el Ministerio Público (ello, aun cuando pretenda hacerlo con base en los hechos que el órgano acusador hizo de su conocimiento). En todo caso, si en la secuela de un proceso apareciere que se ha cometido un delito distinto del que se persigue, deberá ser objeto de averiguación separada, sin perjuicio de que después pueda decretarse la acumulación, si fuere conducente. Así, la calificación jurídica de los delitos, desde un aspecto técnico, debe distinguirse de aquella operación que no sólo modifica sino agrega elementos diversos a los señalados por la única autoridad competente para hacerlo.

Amparo directo 9/2008. 12 de agosto de 2009. Mayoría de cuatro votos. Disidente: S.A.V.H.. Ponente: J.R.C.D.. Secretario: M.E.S.F..

El J. debe vigilar que el proceso penal se siga en una contienda entre iguales; en el cual, el órgano acusador tiene la carga argumentativa dirigida a probar que la presunción de inocencia ha de desvirtuarse. Por ello, si el Ministerio Público no logra tal cometido, el J. no puede acudir a su auxilio. Toda decisión jurisdiccional tiene como base los principios de equidad procesal e imparcialidad, los que le exigen ser ajeno a cualquiera de los intereses de las partes.

En torno al principio de equidad procesal en materia penal, esta Primera S., al resolver los amparos directos 9/2008, 10/2008 y 16/2008, que se fallaron el día doce de agosto de dos mil nueve, y el amparo directo 33/2008, resuelto el cuatro de noviembre del mismo año, sostuvo lo siguiente:

"En tal virtud, el debido proceso legal existe cuando un justiciable pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros justiciables; puesto que el proceso es un medio para asegurar, en la mayor medida posible, la solución justa de una controversia, y para tal fin atiende al conjunto de actos de diversas características generalmente reunido bajo el concepto de debido proceso legal con base en el que los tribunales deben dirimir los conflictos sobre los derechos de las personas mediante un procedimiento que otorgue a las partes la posibilidad efectiva e igual de defender sus puntos de vista y ofrecer pruebas en apoyo de sus pretensiones.

"Con base en todo lo expuesto, se concluye que la garantía del debido proceso legal contenida en los artículos 14 y 20, fracción V, constitucionales permite a los justiciables acceder a los órganos jurisdiccionales para hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal, esto es, por efectiva se debe entender que el principio de igualdad procesal sea capaz de producir las consecuencias para las cuales fue creado.

En ese contexto, en el proceso penal el equilibrio de los sujetos procesales es de suma importancia, pues debe concedérseles a éstos iguales condiciones procesales de manera que ninguno de ellos quede en estado de indefensión, ...

Asimismo, es aplicable, en lo conducente, la jurisprudencia de esta Primera S. que se transcribe a continuación:

"Décima Época

"Registro: 160513

"Instancia: Primera S.

"Jurisprudencia

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Libro III, diciembre de 2011, Tomo 3

"Materia(s): Constitucional

"Tesis: 1a./J. 141/2011 (9a.)

"Página: 2103

"PRINCIPIO DE IGUALDAD EN EL PROCESO PENAL. SU ALCANCE. En el proceso penal, el equilibrio de los sujetos procesales es de suma importancia, pues deben concedérseles iguales condiciones, de manera que ninguno quede en estado de indefensión; y si bien es cierto que este principio no está previsto expresamente en algún numeral concreto del Código Federal de Procedimientos Penales, también lo es que se consigna implícitamente en su artículo 206, en cuanto prevé que todo aquello que se ofrezca como prueba -en términos del artículo 20, apartado A, fracción V, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en su texto anterior a la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008- debe admitirse, siempre y cuando sea conducente y no vaya contra el derecho a juicio del J. o del tribunal, lo que significa que los medios probatorios ofrecidos por ambas partes procesales deben valorarse con el mismo estándar o idénticas exigencias de juicio para generar convicción. Así, cuando la información que brinda un medio probatorio es imprecisa, parcial o genera duda porque adolece de claridad y da lugar a que el J. le reste valor, no es válido que tal estándar sólo aplique para una de las partes, ya que el mérito o valor de convicción del medio probatorio está sujeto a la libre apreciación del J., pero es inadmisible que los medios de prueba de la misma índole -ofrecidos por ambas partes- tengan un estándar de valoración distinto, según se trate del actor o del demandado, del órgano ministerial o del acusado, pues ello atentaría contra las garantías de justicia imparcial, de equidad procesal y de correcta fundamentación y motivación."

Este principio se expresa con mayor claridad en el artículo 20 constitucional, fracción V, producto de la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el día dieciocho de junio de dos mil ocho, el cual aún no entra en vigor, pero que dispone:

"Artículo 20. El proceso penal será acusatorio y oral. Se regirá por los principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación.

"A. De los principios generales:

"...

V. La carga de la prueba para demostrar la culpabilidad corresponde a la parte acusadora, conforme lo establezca el tipo penal. Las partes tendrán igualdad procesal para sostener la acusación o la defensa, respectivamente.

Dentro de esta dialéctica procesal, la actuación de la contraparte se expresa en el ejercicio pleno del derecho de defensa, y el principio de contradicción frente a la imputación que se le formula. En este rubro, el defensor y el imputado comparten un interés común: tener el debido conocimiento de la imputación, defenderse de la misma y solicitar la exacta aplicación de la ley penal.

De ahí que si se autorizara que el J. de procesos incluya nuevos hechos en la acusación y que con base en ellos dicte un auto de formal prisión, entonces no se emitirá una actuación justa para el indiciado, porque lo dejará en estado de indefensión, al negarle la posibilidad efectiva y equitativa de defender sus puntos de vista y ofrecer pruebas, ya que los hechos por los que finalmente se dicta el auto escapan de la materia de la acusación.

Así, la delimitación de competencias, en términos de los artículos constitucionales y legales citados a lo largo de esta ejecutoria, impide que el J. actúe haciendo las veces de Ministerio Público, esto es, como parte en el proceso. Esta prohibición, a su vez, se encuentra de manera clara y expresa en el artículo 17 constitucional, al establecer como garantía para el gobernado el acceso a un J. imparcial. Al respecto, establece que:

"Artículo 17. Ninguna persona podrá hacerse justicia por sí misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho.

"Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial. Su servicio será gratuito, quedando, en consecuencia, prohibidas las costas judiciales.

"Las leyes federales y locales establecerán los medios necesarios para que se garantice la independencia de los tribunales y la plena ejecución de sus resoluciones."

Es una exigencia constitucional que el juzgador mantenga una posición imparcial frente a las partes del proceso penal, lo que implica la prohibición de interferir de tal manera que asuma la representación o defensa de alguna de ellas. Así, una posición que incidiera en la actividad que es propia de una de las partes, como por ejemplo, respaldar o reforzar la posición acusatoria del Ministerio Público, con base en hechos y pruebas que no fueron materia de la consignación, sería abiertamente contraria a los principios constitucionales que rigen al proceso penal, enunciados con antelación, y convertiría a nuestro actual sistema procesal penal en un proceso inquisitivo, porque permitiría la concentración de funciones en el juzgador, facultándolo para investigar, obtener pruebas y juzgar.

En conclusión, el J. no debe asumir el carácter de órgano acusador, tener un interés coadyuvante en la persecución del delito, ni debe convertirse en asesor del Ministerio Público, pues su función es la de aplicar la ley penal en un marco de respeto al principio de contradicción al que tienen derecho las partes involucradas.

Así, para mantener la vigencia del derecho consistente en el acceso a un J. imparcial, resulta que el artículo 163 citado debe interpretarse en el sentido de que el J. no puede introducir una imputación delictiva distinta de la señalada por el Ministerio Público al solicitar el ejercicio de la acción penal. Los argumentos encaminados a tal efecto deben hacerse valer, de manera exclusiva, por el órgano acusador.

En términos del artículo 19 constitucional, el J. debe fijar el proceso en el auto de formal prisión en aras de dar seguridad jurídica al inculpado respecto de la causa que habrá de seguirse en su contra. No obstante, como ya se ha dicho, su facultad no llega al extremo de incluir más delitos de los señalados por el Ministerio Público.(6)

Esto porque, en términos del artículo citado, si en la secuela de un proceso apareciere que se ha cometido un delito distinto del que se persigue, deberá ser objeto de averiguación separada, sin perjuicio de que después pueda decretarse la acumulación, si fuere conducente.(7) A partir de lo anterior se concluye que el Ministerio Público puede investigar la comisión de nuevos delitos, obviamente por ser distintos de los que se sujetaron a comprobación en la primera causa. Así, es claro que ante la presencia de delitos distintos de los señalados por el Ministerio Público en el ejercicio de la acción penal, debe seguirse un proceso distinto, y el J. no puede, bajo ninguna circunstancia, proceder de oficio y señalarlos en el auto de formal prisión. Esto, se insiste, aun cuando el J. advierta que de los hechos que obran en las constancias de la causa se desprende la comisión de nuevos delitos, pues no forma parte de la esfera competencial del J. la persecución de tales ilícitos.

En conclusión, debe prevalecer con el carácter de jurisprudencia la siguiente tesis:

AUTO DE FORMAL PRISIÓN. EL JUZGADOR DEBE LIMITARSE A LOS HECHOS MATERIA DE LA CONSIGNACIÓN, SIN QUE PUEDA TOMAR EN CUENTA AQUELLOS QUE DERIVEN DE LA AVERIGUACIÓN PREVIA QUE SEAN DISTINTOS A LOS SEÑALADOS POR EL MINISTERIO PÚBLICO. El artículo 163 del Código Federal de Procedimientos Penales, faculta a la autoridad judicial a dictar el auto de formal prisión por el delito que realmente aparezca comprobado, siempre que tome en cuenta sólo los hechos materia de la consignación. La interpretación literal y genético-teleológica de esta norma permite afirmar que el juzgador no puede variar los hechos materia de la consignación y considerar las actuaciones de la averiguación previa y los hechos que de ellas se deriven, cuando no los hubiera señalado el Ministerio Público en el pliego de consignación, a fin de determinar la situación jurídica del inculpado. Esta afirmación encuentra su justificación en las funciones que desempeñan el Ministerio Público, como órgano acusador, y el juez, como rector del proceso, las cuales no pueden concurrir. La función del juez es determinar si la actuación del Ministerio Público cumple o no con los estándares legales a efecto de tener por acreditado el cuerpo del delito y la probable responsabilidad motivo de la consignación, fijando la materia del proceso con base, única y exclusivamente, en la imputación realizada por el Ministerio Público, sin que pueda asumir el papel de acusador, coadyuvante o asesor del Ministerio Público, pues ello tornaría al proceso penal en un proceso inquisitivo. Toda decisión jurisdiccional tiene como base los principios de equidad procesal e imparcialidad, los que exigen que el juez sea ajeno a cualquiera de los intereses de las partes, en términos del artículo 17 constitucional, y si bien es cierto que el juez tiene la facultad de reclasificar los delitos, dicha rectificación sólo se realiza a nivel de tipicidad, por lo que debe distinguirse de aquella actuación que modifica o agrega elementos fácticos diversos a los señalados por la única autoridad competente para ejercitar la acción penal, en términos del artículo 21 constitucional. Si se autoriza que el juez incluya nuevos hechos en la acusación y que con base en ellos dicte un auto de formal prisión, entonces no se emitirá una actuación justa para el indiciado, porque lo dejará en estado de indefensión al negarle la posibilidad efectiva y equitativa de hacer valer sus puntos de vista y ofrecer pruebas, ya que los hechos por los que finalmente se dicta el auto, escapan de la materia de la acusación.

Por lo expuesto y fundado, se

resuelve:

PRIMERO

Sí existe contradicción de tesis entre las sustentadas por el entonces Tercer Tribunal Colegiado del Octavo Circuito, actual Segundo Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Octavo Circuito, y por el Segundo Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Quinto Circuito, en términos del considerando cuarto de esta ejecutoria.

SEGUNDO

Debe prevalecer con carácter de jurisprudencia, la tesis sustentada por esta Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en términos del último considerando de esta ejecutoria.

TERCERO

D. publicidad a la tesis jurisprudencial que se sustenta en la presente resolución, en términos del artículo 195 de la Ley de Amparo.

N.; envíese testimonio de la presente resolución a los órganos jurisdiccionales señalados en el resolutivo primero y, en su oportunidad, archívese el toca de la contradicción.

Así lo resolvió la Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por mayoría de cuatro votos de los señores Ministros: J.M.P.R., G.I.O.M., O.S.C. de G.V. y presidente A.Z.L. de L. (ponente), en contra del emitido por el Ministro J.R.C.D. por lo que se refiere a la competencia, y por unanimidad de cinco votos de los señores Ministros: J.M.P.R., J.R.C.D., G.I.O.M., O.S.C. de G.V. y presidente A.Z.L. de L. (ponente), en cuanto al fondo del presente asunto.

En términos de lo previsto en los artículos 3, fracción II, 13, 14 y 18 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en esta versión pública se suprime la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en esos supuestos normativos.

Nota: Las tesis aislada y de jurisprudencia VIII.3o.3 P, 1a./J. 15/95, 1a./J. 16/95 y 1a./J. 17/95 citadas en esta ejecutoria, aparecen publicadas en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, T.X., enero de 2002, página 1257 y Tomo II, noviembre de 1995, páginas 97, 119 y 118, respectivamente.

_______________

  1. En la referida ejecutoria se sostuvo lo siguiente: "Asimismo, debe precisarse que la tesis emitida con motivo de dicho asunto, sí refleja el criterio en que implícitamente se sustentó la sentencia de la mayoría, esto es, que no es violatorio el auto de formal prisión en el que se reclasifica el delito o sus modalidades cuando el juzgador considera lo actuado en la averiguación previa. La tesis de referencia es del tenor siguiente: (se transcribe).

    "En consecuencia, la tesis antes transcrita no encuentra sustento en el voto particular y no en la sentencia de mayoría, ya que lo expuesto en el primero de ellos es una postura totalmente opuesta a la que se plasma en la tesis, como se puede leer a continuación: (se transcribe).

    "Además, en la segunda parte de la propia tesis, concretamente, a partir de donde se señala ‘Esta facultad del juzgador le permite tomar en consideración las actuaciones de la averiguación previa ...’ se refleja el criterio contenido implícitamente en la sentencia mayoritaria y no el del voto particular.

    "Sobre el particular, debe señalarse que dicho criterio es implícito, ya que no deben perderse de vista los antecedentes del asunto que dio origen al amparo en revisión 472/2000, los cuales constan en la página 35, segundo párrafo, del proyecto, en los siguientes términos: (se transcribe).

    "Con base en lo anterior, es posible afirmar que si una de las violaciones que reclamó el quejoso en el juicio de garantías fue la reclasificación que realizó el juzgador al dictar el auto de formal prisión, con base en lo dispuesto en el artículo 163 del Código Federal de Procedimientos Penales, al haberse determinado por el Tribunal Colegiado, al resolver el recurso de revisión, que ello no constituyó tal violación y, por tanto, desestimó dicho planteamiento; es válido colegir que implícitamente sostiene que el juzgador puede reclasificar el delito o sus modalidades, al dictar un auto de formal prisión considerando todo lo actuado en la averiguación previa. Lo anterior, se patentiza con la lectura del siguiente párrafo (página 56 de la sentencia del amparo en revisión 472/2000) en que la sentencia de mayoría afirma que en el acto reclamado no hay violación al artículo 163 del Código Federal de Procedimientos Penales: ‘En consecuencia, debe decirse que en lo relativo al auto de formal prisión decretado en contra de ********** no existe violación a las garantías individuales tomando en cuenta la consignación de hechos que fue realizada por el Ministerio Público y acorde a lo dispuesto en los artículos 161 y 163 del Código Federal de Procedimientos Penales.’."

  2. "Artículo 385. Si solamente hubiere apelado el procesado o su defensor, no se podrá aumentar la sanción impuesta en la sentencia recurrida.

    "Si se tratare de auto de formal prisión o de sujeción a proceso, o de orden de aprehensión o de citación para preparatoria, podrá cambiarse la clasificación del delito y dictarse por el que aparezca probado."

  3. De manera ilustrativa, la doctrina sostiene que la consignación hace las veces de la demanda en los procesos civiles. V. Instituto de Investigaciones Jurídicas, Diccionario Jurídico Mexicano, México, Editorial Porrúa, S.A., 1999, tomo I, página 652.

  4. "Artículo 168. El Ministerio Público acreditará el cuerpo del delito de que se trate y la probable responsabilidad del indiciado, como base del ejercicio de la acción penal; y la autoridad judicial, a su vez, examinará si ambos requisitos están acreditados en autos.

    "Por cuerpo del delito se entiende el conjunto de los elementos objetivos o externos que constituyen la materialidad del hecho que la ley señale como delito, así como los normativos, en el caso de que la descripción típica lo requiera.

    "La probable responsabilidad del indiciado se tendrá por acreditada cuando, de los medios probatorios existentes, se deduzca suparticipación en el delito, la comisión dolosa o culposa del mismo y no exista acreditada a favor del indiciado alguna causa de licitud o alguna excluyente de culpabilidad.

    "El cuerpo del delito de que se trate y la probable responsabilidad se acreditarán por cualquier medio probatorio que señale la ley."

  5. "Artículo 136. En ejercicio de la acción penal, corresponde al Ministerio Público:

    "I. Promover la incoación del proceso penal;

    "II. Solicitar las órdenes de comparecencia para preparatoria y las de aprehensión, que sean procedentes;

    "III. Pedir el aseguramiento precautorio de bienes para los efectos de la reparación del daño;

    "IV. Rendir las pruebas de la existencia de los delitos y de la responsabilidad de los inculpados;

    "V. Pedir la aplicación de las sanciones respectivas; y

    "VI. En general, hacer todas las promociones que sean conducentes a la tramitación regular de los procesos."

  6. Debe destacarse que en cuanto a la palabra "delito", empleada en el artículo 19 constitucional, debe entenderse como el conjunto de los hechos sancionados por las leyes penales materia de la acusación, por los que se decreta la formal prisión.

  7. Apoya a lo anterior, el contenido de las tesis de jurisprudencia de la Primera S. 15/95, 16/95 y 17/95 que, a la letra, dicen: "MINISTERIO PÚBLICO AL INCOAR OTRA AVERIGUACIÓN POR DELITO DIVERSO AL INCULPADO ADVERTIDO CON POSTERIORIDAD AL EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL, NO INFRINGE LO DISPUESTO POR EL ARTÍCULO 19 CONSTITUCIONAL.-El Ministerio Público al incoar una nueva averiguación por cuerda separada, apoyada en hechos de los que ya tenía conocimiento al integrar la primera indagatoria en contra del indiciado, no contraría lo dispuesto por el artículo 19 constitucional, porque la omisión o el error en que incurrió el representante social al no ejercitar la acción penal en la primigenia averiguación por todos los delitos, no genera la invalidez de la acción persecutoria que realizó posteriormente por delito diverso que derivó del mismo conjunto de actos que motivaron la instauración del procedimiento penal, en virtud de que con la reforma al invocado precepto constitucional en el segundo párrafo en el sentido de cambiar el vocablo ‘acusación’ por el de ‘averiguación separada’, se busca evitar la práctica del Ministerio Público en situaciones como la mencionada de limitarse a ampliar el ejercicio de la acción penal, exigiéndosele ahora que si aparece delito distinto del que se persigue, deberá ser materia de averiguación separada, entendiendo que la palabra delito distinto se refiere a que sean hechos delictivos diferentes, pues la circunstancia de que las conductas desplegadas por el activo integren a la vez varias figuras delictivas es legal, en razón de que, lo que importa es que no se haga más de un pronunciamiento en relación con una conducta concreta."

    "MINISTERIO PÚBLICO, LA FACULTAD QUE LE OTORGA EL ARTÍCULO 19 CONSTITUCIONAL PARA INICIAR OTRA AVERIGUACIÓN POR DELITO ADVERTIDO DESPUÉS DEL EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL, GARANTIZA LA DEFENSA DEL INCULPADO.-En el segundo párrafo del artículo 19 constitucional, se establece que el proceso se seguirá por el delito o delitos señalados en el auto de formal prisión y que, si en el curso del procedimiento aparece que el reo ha cometido un delito diverso del perseguido, éste deberá ser objeto de averiguación por separado. Ahora bien, la palabra ‘delito’ no significa la clasificación jurídica que de los hechos atribuidos al procesado, hace la ley, sino el conjunto de actos que integran el hecho criminoso. Así, por ‘delito diverso’, debe entenderse según la recta interpretación de la ley, un conjunto de actos objetivamente diferentes de los que constituyen el primer hecho delictuoso, de ahí que, ante el nuevo delito advertido para desplegar la persecución legal sin modificar el principio de que todo proceso debe seguirse forzosamente por el o los delitos contemplados en el auto de formal prisión, se faculta al Ministerio Público incoar otra averiguación, ello con la finalidad de que sobre todo delito que se impute al inculpado, haya una resolución expresa que declare su presunta responsabilidad, para que el procesado tenga conocimiento exacto de cuáles son los hechos delictivos que se le imputan, y cuáles fueron los elementos que se tuvieron en cuenta para presumirlo responsable de ese hecho, a fin de poder normar su defensa, respondiendo a los cargos que se le hacen con las comprobaciones y argumentaciones procedentes."

    MINISTERIO PÚBLICO, CUANDO CON POSTERIORIDAD AL EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL, ADVIERTE UN DIVERSO DELITO, TIENE EL DEBER DE INCOAR OTRA AVERIGUACIÓN EN LA QUE SE INVESTIGUE ÉSTE.-El deber comprendido en el artículo 21 constitucional, excluye que el Ministerio Público se abstenga del ejercicio de la acción punitiva, ya que, no perseguir los delitos ni a sus autores, entraña una situación antisocial que coloca a la colectividad en permanente peligro, auspiciando la perpetración de ilícitos bajo el signo de su impunidad. La obligación social aludida no sólo la tiene dicha institución frente a la comunidad, sino que la asume en cada caso concreto, también frente a las víctimas; luego, si la discrecionalidad del Ministerio Público para definir si en cada caso se han llenado los requisitos constitutivos de la acción penal, no es infalible, entonces, por el interés que tiene la sociedad de que el delincuente sea castigado por los ilícitos perpetrados, se justifica que el representante social tenga la posibilidad de que en una segunda averiguación investigue aquellos delitos no advertidos en la primera.

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