Ejecutoria de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala

CONTRADICCIÓN DE TESIS 303/2012. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR EL PRIMER Y EL SEXTO TRIBUNALES COLEGIADOS, AMBOS EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO. 30 DE ENERO DE 2013. LA VOTACIÓN SE DIVIDIÓ EN DOS PARTES: MAYORÍA DE CUATRO VOTOS POR LO QUE HACE A LA COMPETENCIA. DISIDENTE: J.R.C.D.. MAYORÍA DE CUATRO VOTOS RESPECTO DEL FONDO. DISIDENTE: J.M.P.R.. PONENTE: A.Z. LELO DE LARREA. SECRETARIO: J.S.T..

CONSIDERANDO:

PRIMERO. Competencia. Esta Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación es competente para conocer de la presente denuncia de contradicción de tesis, atendiendo a lo dispuesto en los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 197-A de la Ley de Amparo; y 21, fracción VIII, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, en relación con los puntos segundo y cuarto del Acuerdo General Plenario N.ero 5/2001, publicado en el Diario Oficial de la Federación el veintinueve de junio de dos mil uno, en virtud de que se trata de una posible contradicción de tesis entre Tribunales Colegiados de Circuito y el tema de fondo corresponde a la materia penal, en la que se encuentra especializada esta S..

No pasa inadvertido que a partir del cuatro de octubre de dos mil once entró en vigor el decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el seis de junio de ese año, mediante el cual se reformó, entre otras disposiciones, la fracción XIII del artículo 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que dispone que el Pleno y las S.s de la Suprema Corte de Justicia de la Nación tienen facultades para resolver las contradicciones de tesis que se susciten entre los Plenos de Circuito de distintos circuitos, los Plenos de Circuito en materia especializada de un mismo circuito o los Tribunales Colegiados de un mismo circuito con diferente especialización, no así respecto de los criterios sustentados entre dos Tribunales Colegiados de un mismo circuito.

En esa distribución de competencias, esta Primera S. advierte que la Suprema Corte de Justicia de la Nación se encuentra reconocida constitucionalmente como órgano terminal en la solución de este tipo de conflictos; de ahí que dicha competencia constitucional para conocer de contradicciones de tesis, deba estimarse extendida a los criterios contradictorios suscitados entre Tribunales Colegiados de un mismo circuito, como sucede en el presente caso.

Tal extensión de competencia encuentra justificación jurídica en un criterio de mayoría de razón, dado que mientras no se promulgue la ley reglamentaria respectiva y no queden debidamente habilitados y en funcionamiento los Plenos de Circuito, este Alto Tribunal debe asumir el conocimiento de la presente contradicción de tesis, a fin de resolver de manera pronta la cuestión planteada, porque de esa forma se otorga certeza jurídica para la solución de los asuntos competencia de los Tribunales Colegiados contendientes; de lo contrario, se generaría indefinición en la solución de asuntos como el que ahora se analiza, en claro perjuicio del orden público y el interés social.

SEGUNDO. Legitimación. Los denunciantes, Magistrados integrantes del Sexto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito se encuentran legitimados, con base en lo dispuesto por el artículo 197-A de la Ley de Amparo, para efectuar la denuncia de la contradicción de tesis a que este asunto se refiere, toda vez que uno de los criterios en contienda se sustentó en un amparo directo penal de su índice.

TERCERO. Existencia de la contradicción de tesis.

I.E. que participan de la contradicción. Con la finalidad de determinar si existe o no la contradicción de tesis denunciada, se estima conveniente transcribir la parte considerativa que fundamentó la decisión de los tribunales contendientes.

a) El Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito resolvió los juicios de amparo directo **********, **********, **********, así como los amparos en revisión ********** y **********, en sesiones de treinta y uno de agosto de dos mil seis, nueve de febrero de dos mil nueve, once de junio de dos mil nueve y dos de junio de dos mil once, en los cuales concedió el amparo solicitado, al considerar que la autoridad responsable violó la garantía de legalidad prevista en el artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, al inadvertir que los hechos atribuidos a los respectivos quejosos no configuraban el delito de fraude genérico, previsto y sancionado en el artículo 230 del Código Penal para el Distrito Federal, porque las pruebas que sustentaban los respectivos actos reclamados no permitían acreditar que el activo se haya valido del engaño para hacerse del numerario del pasivo.

En el amparo directo **********, el órgano de control constitucional consideró que el material probatorio que obraba en autos no constituía prueba plena de que se generó un estado subjetivo de error en el sujeto pasivo, sino que, por el contrario, si bien al inicio de los tratos entre inculpada y ofendido para la obtención de una concesión para taxi en favor del segundo por parte de la primera, no se advierte intención de la activo de engañar al pasivo y de éste de que haya sido engañado, pues en el transcurso de esa relación, el denunciante conoció la irregularidad de la conducta que ahora se le reprocha a la quejosa, y aun así lo aceptó (fojas 70 a 92).

En el amparo directo **********, el Tribunal Colegiado de Circuito argumentó que del material probatorio no se apreciaba prueba plena de que el acto de disposición patrimonial se generó a raíz de un engaño en los sujetos pasivos, dado que éstos desde antes que entregaran el numerario sabían que la promesa formulada por el activo (consistente en "agilizar" los trámites de selección para que de esa manera garantizaran su asistencia al curso de protección ciudadana) implicaba una actividad antijurídica en sí misma y, pese a ello, aceptaron el resultado, es decir, entregaron el numerario no obstante que eran sabedores de que esa circunstancia generó desde el principio el riesgo de que no se cumpliera (fojas 123 a 141).

En el amparo directo **********, el órgano de control constitucional expuso que no había prueba plena de que el acto de disposición patrimonial se generó a raíz de un engaño en el sujeto pasivo, dado que éste desde antes que entregara una cantidad de dinero, sabía que la promesa formulada por el activo (consistente en "conseguirle" dos plazas para que sus dos hijos ingresaran a trabajar en la compañía **********), por la forma y medios pactados, implicaba una actividad probable y antijurídica en sí misma y, pese a ello, aceptó el resultado, es decir, entregó la cantidad de **********, no obstante que era sabedor de que tal encomienda implicaba obrar fuera del marco de la ley, por lo que se generó desde el principio el riesgo de que no se cumpliera (fojas 142 a 163).

En el amparo en revisión **********, el Tribunal Colegiado de Circuito argumentó que de las pruebas que obraban en el juicio natural y de la interpretación que hizo la responsable de los hechos que se desprenden de ellas, no demostraban de manera plena que los señalados como activos del delito se hayan valido del engaño para hacerse del dinero entregado por el ofendido, sino que este provecho fue consecuencia del incumplimiento a una gestoría ilegal propuesta por los primeros y aceptada por el último, de modo que deriva de la propia ilicitud de esa actividad aceptada por el ofendido pues, conforme a derecho, no debía ser cumplida, con independencia de que realmente pudiera o no cumplirse.

Lo anterior, argumentó el órgano de control constitucional, porque el ofendido, desde antes que entregara el dinero, sabía que la promesa formulada por el activo (consistente en conseguirle un contrato para proveer de materiales a la construcción de la línea 12 del metro), por la forma y medios pactados, implicaba una actividad incierta y antijurídica en sí misma y, pese a ello, aceptó el resultado, es decir, entregó una cantidad de dinero, no obstante que era sabedor de que tal encomienda implicaba obrar fuera del marco de la ley, por lo que se generó desde el principio el riesgo de que no se cumpliera (fojas 107 a 121).

Finalmente, en el amparo en revisión **********, el órgano de control constitucional expuso que las pruebas de la averiguación y la interpretación que hizo la responsable de los hechos que se desprenden de ellas, no demuestran de manera plena que el activo del delito se haya valido del engaño para hacerse del dinero entregado por el ofendido, sino que este provecho fue consecuencia del incumplimiento a una gestoría ilegal propuesta por los primeros y aceptada por el último, de modo que deriva de la propia ilicitud de esa actividad aceptada por el ofendido pues, conforme a derecho, no debía ser cumplida, con independencia de que realmente pudiera o no cumplirse.

Lo anterior, argumentó el Tribunal Colegiado, porque el pasivo, desde antes que entregara el dinero, sabía que la promesa formulada por el activo (conseguirle las bases y la obtención del contrato para la licitación para proveer de materiales a la construcción de la línea 12 del metro), por la forma y medios pactados, implicaba una actividad antijurídica en sí misma y, pese a ello, aceptó el resultado, es decir, entregó una cantidad de dinero, no obstante que era sabedor de que tal encomienda implicaba obrar fuera del marco de la ley, por lo que se generó desde el principio el riesgo de que no se cumpliera.

Ahora, a fin de evitar repeticiones innecesarias, sólo se transcriben las consideraciones expuestas en el amparo directo **********, en el cual el órgano colegiado argumentó lo que a continuación se expone:

"En efecto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 76 Bis, fracción II, de la Ley de Amparo, que manda suplir la queja deficiente, este órgano de control constitucional advierte que la S. responsable violó la garantía de legalidad prevista en el artículo 14 de la Constitución Federal, al considerar desacertadamente que el delito de fraude genérico está acreditado.

"Veamos. El resolutor de alzada tuvo por demostrado el previsto en el artículo 230 del Código Penal para el Distrito Federal, que dispone:

"‘230. Al que por medio del engaño ... obtenga un lucro indebido en beneficio propio ...’

"De esta transcripción se obtiene que el delito que analizó la S. de apelación, se compone de los siguientes elementos:

"1. El sujeto activo obtenga un lucro indebido -en el caso obtenga la cantidad de $********** (**********, moneda nacional)-;

"2. Lleve a cabo esa conducta a través del engaño; y,

"3. En beneficio propio.

"Pues bien, este órgano de control constitucional advierte que el elemento 2 del delito en cuestión no está demostrado, porque las pruebas que se desahogaron en el juicio natural no demuestran de manera plena que el activo del delito se haya valido del engaño para hacerse de la cantidad de **********, moneda nacional.

"Ciertamente, de ese material probatorio se desprende que no hay prueba plena de que el acto de disposición patrimonial se generó a raíz de un engaño en el sujeto pasivo, dado que éste, desde antes que entregara la mencionada cantidad de dinero, sabía que la promesa formulada por el activo (consistente en ‘conseguirle’ dos plazas para que sus dos hijos ingresaran a trabajar en la compañía **********), por la forma y medios pactados, implicaba una actividad probable y antijurídica en sí misma y, pese a ello, aceptó el resultado, es decir, entregó la cantidad de **********, no obstante que era sabedor de que tal encomienda implicaba obrar fuera del marco de la ley, por lo que se generó desde el principio el riesgo de que no se cumpliera.

"Se explica. El fraude es un delito material o de resultado, pues su integración conceptual presupone el desplazamiento o la disminución patrimonial que implica el acto de disposición.

"La comisión de ese antisocial comienza con el despliegue intencional de alguna actividad, cuyo efecto consiste en hacer aparecer, a los ojos del sujeto pasivo, una situación falsa como verdadera, esto es, cuando se emplea el engaño con el objeto de generar un error, para de esta manera determinar al pasivo a realizar un acto de disposición patrimonial.

"El engaño, en términos generales, consiste en la falta de verdad en lo que se dice o en lo que se hace creer. Engañar, según el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia(1) (sic) es dar a la mentira apariencia de verdad. Inducir a otro a creer y tener por cierto lo que no lo es, valiéndose de palabras o de obras aparentes y fingidas; es pues, sinónimo de ardid, enredo, trampa, treta, artimaña, mentira, maquinación, falacia, mendacidad, argucia o falsedad.

"En el contexto de este delito, el engaño consiste en la actitud mendaz, por medio de palabras o actos que tiendan a producir en el sujeto pasivo un estado subjetivo de error, es decir, un concepto falso sobre una cosa, hecho o realidad; estriba en llevarlo a una concepción falaz de la realidad, en la cual el sujeto pasivo creyendo que existe algo -que en realidad no existe- realiza determinada disposición de su patrimonio en provecho del individuo que lo condujo a ese estado.

"De modo que el pasivo es llevado a un estado subjetivo de error cuando cree cierto lo que es falso, cuando se forma una representación mental que no corresponde a la realidad. De ahí que el engañado ha de realizar, a consecuencia del error al que fue inducido, una acción u omisión que cause la disminución de su patrimonio.(2)

"En la mayoría de los casos el fraude se engendra en ocasión de una sutil relación jurídica de naturaleza obligacional, ya sea en torno a su motivación, en su nacimiento, en su ejercicio o en su ejecución. Se puede viciar la voluntad de la contraparte (pasivo del delito) formulando una propuesta aparentemente ventajosa, esto es, emitiendo una declaración contractual que evidencia la intención de obligarse en determinadas condiciones, pese a que se sabe bien que dicha declaración no corresponde a la realidad, pues representa una situación que no conoce bien, que es inexistente, o al menos no corresponde del todo a la declaración formulada.

"En ese supuesto, la eficacia de tal comportamiento sobre la contraria, se manifiesta e identifica en el momento de la declaración del negocio y no en un momento anterior o sucesivo. Empero, el engaño puede también manifestarse precedentemente a la propuesta: por ejemplo, en el caso en que, presentada artificiosamente una situación del mercado que no corresponde a la realidad, se induce a otro a formular una propuesta para éste (sic) decisivamente perjudicial.

"Como se advierte, una conducta engañosa es el punto de partida del proceso ejecutivo del delito, la cual está presidida por un elemento de naturaleza predominantemente psíquica pues, en esencia, consiste en determinar a otro, mediante artificios, a realizar un acto de disposición patrimonial o aprovecharse de un error no rectificado oportunamente.

"En ese sentido, de capital importancia resulta distinguir la situación en la que un sujeto realmente fue engañado del que simplemente creyó, porque sólo de credulidad se puede quejar el que cedió a simples palabras que no tienen como finalidad generar en él un estado subjetivo de error, esto es, un concepto falso sobre una cosa, hecho o realidad, cuando no estriban en llevarlo a una concepción falaz de la realidad.

"En razón de lo expuesto, válidamente se puede concluir que es condición necesaria para la acreditación del delito fraude, demostrar que el acto de disposición patrimonial fue generado como resultado del empleo de medios engañosos, ya que si ese acto de disposición obedece a otra circunstancia que no constituye propiamente al engaño, es claro que no se configurará dicha hipótesis delictiva.

"En el caso, la S. de apelación tuvo por acreditado que el activo del delito se valió del engaño para hacerse de la cantidad de **********, con base en el argumento siguiente:

"‘h) En el delito que nos ocupa, conforme a su estructura típica, se requiere que la conducta sea desplegada utilizando como medio comisivo el engaño, entendiendo por tal, el inducir a alguien a que tenga por cierto lo que no lo es, provocar una falsa concepción de la realidad; engaño que se deduce del caudal probatorio, ya que el enjuiciado **********, junto con cuatro sujetos más hasta la fecha prófugos, realizó maquinaciones a efecto de crear en el ofendido una falsa apreciación de la realidad, haciéndole creer que le conseguirían dos plazas para que sus dos hijos ingresaran a trabajar en la compañía de **********, a cambio de **********, los cuales supuestamente repartirían entre sus conocidos que tenían dentro de dicha compañía y en el **********, para ello maquinaron un conjunto de situaciones que al final influyeron en la psique de **********, a quien citaban en el domicilio del procesado ubicado en **********, en donde además de acordar la entrega del dinero, le mostraban documentos relacionados con los fines pretendidos, como fueron la nota y contranota, contrato individual de trabajo, además de credenciales con las que lo engañaban que pertenecían al **********, y por ello ********** obtuvo indebidamente un lucro para sí y para cuatro sujetos más hasta el momento prófugos de la justicia.’

"Como se advierte, la S. de apelación sostuvo que el engaño consistió en: a) hacerle creer al pasivo que la cantidad de **********, serviría para repartirlo entre los conocidos que el activo tenía dentro de ********** y en el sindicato de esta empresa, y de esta manera obtener dos plazas en esa compañía; y, b) mostrarle documentos como la nota y contranota, contrato individual de trabajo y credenciales con las que le afirmaron que pertenecían al **********.

"Y para sustentar esa conclusión invocó lo declarado por el supuesto ofendido **********, así como los testimonios de ********** y **********, ambos de apellidos **********, **********, **********, **********, ********** y **********, a las cuales concedió valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 255 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal.

"Pues bien, se dice que las pruebas que se desahogaron en la causa penal de origen no permiten acreditar de manera plena que el sentenciado se valiera del engaño para hacerse de la cantidad de **********, por tres razones fundamentales, a saber:

"Primera. Los documentos consistentes en la nota, contranota y contrato individual de trabajo no pueden ser considerados como medio comisorio para la configuración del delito materia de condena, por el simple hecho de que no fueron causa del acto de disposición patrimonial, dado que el activo se los mostró al pasivo mucho después de la fecha en que éste le entregó el dinero.

"Segunda. El pasivo, desde antes de que entregara aquel numerario, sabía que la promesa formulada por el activo (consistente en ‘conseguirle’ dos plazas para que sus dos hijos ingresaran a trabajar en la compañía **********), por la forma y medios pactados, implicaba una actividad probable y antijurídica en sí misma y, pese a ello, aceptó el resultado, es decir, entregó la cantidad de **********, no obstante que era sabedor de que esa circunstancia (la antijuridicidad del negocio) traía aparejado, desde el principio, el riesgo de que no se cumpliera, más aún, la certeza de que -conforme a derecho- no se debía cumplir.

"Tercera. Al envolver una actividad ilícita el negocio pactado, ninguna protección puede brindar el derecho penal a quien primero entrega dinero con la deliberada intención de generar un acto de corrupción y, después, ante el incumplimiento de lo pactado, acude a las instancias penales con el objeto de que se le resarza la disminución patrimonial que sufrió, porque de no ser así, la norma penal ya no respondería a su objeto esencial: reprimir las conductas ilícitas, sino que -por el contrario- serviría para avalar otra de esa misma naturaleza: ilícita.

"Por lo que hace a la primera razón, se dice que los documentos consistentes en la nota, contranota y contrato individual de trabajo no constituyen el medio comisorio que exige el delito fraude, por el simple hecho de que no fueron la causa que generó el acto de disposición patrimonial. En efecto, de acuerdo con la literalidad del artículo 230 del código sustantivo invocado, para que se configure el delito fraude es necesario que la entrega del lucro indebido sea consecuencia del engaño empleado por el sujeto activo, esto es, que el engaño y la disposición patrimonial se liguen por una relación directa de causa a efecto.

"En el caso, se advierte que el acto de disposición patrimonial se llevó a cabo en dos momentos diferentes, dado que el supuesto ofendido entregó la cantidad de **********, en dos parcialidades, la primera -correspondiente al cincuenta por ciento- la entregó el tres de junio de dos mil cinco, y la segunda la consignó el veinticuatro de ese mes y año.

"En tanto que el sujeto pasivo se enteró de la existencia de la nota y contra nota hasta noviembre de dos mil cinco, fecha en que el enjuiciado se las mostró para que los hijos del supuesto pasivo las firmaran y continuaran con el ‘tramite’, en tanto que los contratos individuales de trabajo los conoció el aparente ofendido hasta enero de dos mil seis, cuando el enjuiciado se los enseñó para que sus hijos los firmaran.

"Todo lo cual se desprende del testimonio rendido por el propio **********, así como de lo declarado por ********** y **********, ambos de apellidos **********.

"En ese contexto, si el acto de disposición patrimonial se llevó a cabo en junio de dos mil cinco; mientras que el pasivo conoció esos documentos hasta noviembre de dos mil cinco, unos, y en enero del año siguiente, otros, es claro que no existe una relación directa de causa a efecto, razón por la cual fue desacertado que la S. responsable los considerara como medio comisorio del delito que se le atribuye al aquí quejoso.

"En lo que concierne a la segunda razón, este cuerpo colegiado advierte que no hubo engaño en la conducta que se le atribuye al sentenciado, porque el aquí quejoso no hizo creer y tener por cierto, lo que no es, al supuesto ofendido **********, es decir, no le creó una falsa representación de la realidad, ya que del contenido de sus propias declaraciones y de lo manifestado por los testigos de cargo, se advierte que el pasivo sabía desde el principio del alto y debido riesgo de que no se efectuara, en tanto que la actividad encomendada al enjuiciado era antijurídica en sí misma, no por el simple hecho de que encargara al enjuiciado y a otros individuos los trámites para obtener dos plazas, sino porque los trámites a realizar implicaban un acto de corrupción, es decir, obrar al margen de la ley, por las siguientes razones:

"1. El supuesto ofendido conocía la vía debida para obtener lícitamente las plazas que pretendía y, pese a ello, acudió a una instancia que no era la debida para llevar a cabo el trámite y consignó dinero a pesar de que ese trámite no lo requería.

"Ciertamente, del propio dicho rendido por **********, se obtiene que laboraba para **********, y que desde tiempo atrás pretendió que su hijo ingresara a laborar en la compañía. Hecho que se corrobora con el testimonio de **********, quien al rendir declaración ministerial señaló, en lo que aquí interesa, que su padre (supuesto ofendido) desde hace nueve años había intentado que ingresara a trabajar en **********, que para ello se registró en el sindicato de la compañía, con el carácter de familiares de trabajador de la compañía, esperando una plaza.

"Mientras que el diverso testigo **********, en diligencia ministerial señaló, en lo que aquí concierne, ser jubilado de **********, que es padre de **********, y que sabía que la venta de notas no era una práctica añeja en la compañía, ya que antes se podía ingresar a un hijo o familiares a trabajar sin dar un solo centavo.

"De los anteriores testimonios se puede advertir que el pasivo del delito conocía el trámite debido para obtener las plazas que pretendía, pues como trabajador de **********, supuestamente tenía derecho a esa prestación, tan es así, que desde hace nueve años había intentado ingresar a su hijo **********, a quien ya había inscrito en el sindicato de esa compañía, en espera de que se generara una plaza.

"Y pese a que el pasivo del delito conocía el trámite regular para obtener las plazas de trabajo para sus hijos, optó por obrar contra la ley al acudir ante el enjuiciado, con el que acordó: a) pagar la cantidad de **********, por dos plazas; b) que el único lugar para platicar sobre los avances, recibir dinero y documentación sería el domicilio particular del enjuiciado, ubicado en **********; y, c) que no se platicaría del asunto dentro del centro de trabajo o en cualquier parte de **********, y mucho menos en el sindicato, ya que habría de guardarse la mayor discreción posible para que ‘las cosas resultaran bien’.

"Sin que se advierta que, para la realización de ese trámite, fuera necesario erogar alguna cantidad de dinero y mucho menos la que el pasivo entregó al enjuiciado porque, como se vio, **********, jubilado de esa institución, señaló que sabía que la venta de notas no era una práctica añeja en la compañía, ya que antes se podía ingresar a un hijo o familiares a trabajar sin dar un solo centavo, pero sobre todo porque de haber sido necesario consignar alguna cantidad, no se entiende porque el supuesto ofendido eligió consignarla al enjuiciado y no a las instancias debidas, como al sindicato de la empresa, pues fue ante ésta donde el pasivo inscribió a su hijo.

"2. El supuesto ofendido estuvo enterado desde el principio, es decir, desde antes de que consignara los **********, que este numerario serviría para repartirlo entre diversas personas, entre conocidos que el activo tenía dentro de **********, y en el **********.

"En efecto, de acuerdo con las propias palabras del aparente ofendido, el doce de mayo de dos mil cinco acudió al domicilio particular del enjuiciado, ubicado en **********, que llegó alrededor de las diecinueve horas y fue atendido por el enjuiciado y otras dos personas, que en esa ocasión les preguntaron, en específico, a qué familiares o personas quería ingresar a trabajar, contestándoles que se trataba de sus hijos ********** y **********, ambos de apellidos **********, por lo que le ofrecieron un puesto en el departamento de Inspección para su hijo y que le costaría la cantidad **********, y para su hija un puesto en el departamento de T. y que le constaría **********, a lo que contestó que se le hacía caro el costo de dichos puestos, que en respuesta le dijeron que dichos puestos en realidad no eran caros, ya que ellos tenían que repartir el dinero entre varias personas y que lo más importante era que sus hijos entrarían a trabajar y en poco tiempo recuperarían lo invertido, que no era fácil obtener los puestos y que la única forma era a través de ellos, que entre más rápido le entregara el dinero para el activo era mucho más fácil moverse con la gente del sindicato, para repartir lo que tenía que repartir y así ir obteniendo lo documentos necesarios e indispensables para llevar a cabo la contratación de sus hijos (hechos narrados en su escrito de querella, ratificada en diligencia ministerial de veintiocho de septiembre de dos mil seis, fojas 11 y 33 de la causa penal de origen).

"De manera que si el pasivo del delito conocía el trámite regular para obtener las plazas que pretendía y, pese a ello, optó por obrar contra la ley, al acudir ante un sujeto que se encontraba en un lugar distinto al oficial e hizo entrega de la cantidad de **********, con el fin de que el activo le ‘consiguiera’ dos plazas para que sus dos hijos ingresaran a trabajar en la compañía **********, revela que desde el principio el supuesto ofendido era conocedor de las anomalías que presentaban las gestiones encaminadas por esa vía para obtener esas dos plazas, dado que es obligado concluir que en condiciones normales es de esperarse de una persona común que sepa que los trámites se lleven a cabo justamente en el lugar esperado y, por consiguiente, si se decide emplear otros caminos: como acudir ante un sujeto distinto al destinado y entregar dinero, sabedor de que el trámite no lo requiere, conoce y acepta las consecuencias de la irregularidad, es decir, está consciente de la verdadera situación y, por lo mismo, es claro que no tiene un concepto equivocado de la realidad, esto es, que no ha sido objeto de engaño.

"Luego, si la actividad que el pasivo encomendó al enjuiciado es antijurídica en sí misma y, a pesar de ello, entregó la cantidad de **********, es claro que aceptó el resultado, es decir, desde el principio (desde antes que entregara el dinero) asumió el riesgo de que no se cumpliera la promesa formulada por el activo, dado que lo esperado por la sociedad es que no se materialicen actividades ilícitas; no fue llevado a un engaño, estaba en un negocio ilícito y aceptó correr los riesgos que implicaba.

"Así las cosas, a partir de la mecánica de los hechos, se advierte que lo que venció al pasivo para llevar a cabo el acto de disposición patrimonial no fue el engaño de parte del quejoso, esto es, no se generó en aquél un estado subjetivo de error, una concepción falaz de la realidad, no creyó cierto lo que era falso, no se formó una representación mental que no correspondía a la realidad, esa disposición obedeció a la deliberada intención de obtener un provecho: obtener dos plazas de trabajo en **********, a base de gestiones antijurídicas.

"Por tanto, si el supuesto ofendido del fraude conocía las irregularidades que implicaban las gestiones encomendadas al sujeto activo, y aun así dispuso a su favor de la cantidad de **********, es dable concluir que no fue engañado por el quejoso. Tampoco puede decirse que el activo se aprovechó del error en que se hallaba el pasivo, pues éste desde el principio conoció la verdadera situación en que actuaba y, por ende, es indiscutible que no fue orillado a un concepto equivocado de la realidad.

"Respaldan lo anterior, en lo conducente, las tesis aisladas siguientes:

"‘FRAUDE, FALTA DE ENGAÑO EN EL. El elemento engaño no aparece demostrado, si el mismo ofendido admitió haber sido comisionado para gestionar lo relativo a la dotación de tierras, significa que sabía perfectamente que las mismas no eran de la propiedad de los acusados, sino que éstos únicamente encabezaban el grupo para gestionarlas; este dato es relevante, pues, como se ha expresado, revela que los ofendidos tenían conocimiento de que el dinero que cada uno entregó a la agrupación tenían por objeto sufragar los gastos de la tramitación respectiva, mas no constituía un pago por la adquisición de las parcelas; tampoco puede decirse que los acusados se aprovecharan del error en que se hallaban las víctimas, pues éstas conocían perfectamente la verdadera situación y, por lo mismo, es indiscutible que no tenían un concepto equivocado de la realidad.’(3)

"‘FRAUDE, DELITO DE. Para que exista el delito previsto y penado por la fracción I del artículo 386 del Código Penal vigente en el Distrito Federal, es elemento indispensable que alguno engañe a una persona, o se aproveche del error en que ésta se halle. Ahora bien, si el delito de fraude se hace consistir en que el acusado obtuvo del departamento de tránsito, licencias ilegales para la circulación de automóviles de alquiler, no existe el delito de fraude, porque los dueños de automóviles saben o deben saber (porque su ignorancia de la disposición relativa no les excusa), que según acuerdo presidencial, la transmisión de placas de automóviles de alquiler, está prohibida y que, por consiguiente, no puede obtenerse sino por medios delictuosos o ilícitos, y los propietarios procedían de mala fe, al solicitar ese servicio, como lo demuestra la circunstancia de que se avenían a pagar sumas cuantiosas en comparación de las que hubieren pagado, si se tratara de un trámite lícito y correcto, y su actuación hasta cabría considerarla como la de los instigadores o corresponsables del delito.’(4)

"En ese contexto, ninguna protección puede brindar el derecho penal al pasivo (tercera razón), quien para llevar a cabo un acto de corrupción entregó **********, y que ahora se quejan del incumplimiento de lo prometido, dado que el patrimonio privado es objeto de tutela penal mientras se ejerce conforme a derecho y no cuando se obra en su contra. Así, en un negocio que de origen es ilícito: en el que para ninguna de las partes surgen derechos y obligaciones, no puede considerarse -desde la perspectiva penal- defraudado quien haya entregado dinero para obtener prestaciones ilícitas.

"Estimar lo contrario, nos llevaría al extremo de aceptar que debe ser objeto de tutela penal (es decir, que debe resarcirse el menoscabo patrimonial sufrido por la víctima), por ejemplo, al sujeto que entregó determinada cantidad de dinero a otra, quien después alega que fue engañado por el activo, debido a que le incumplió con la promesa que le hizo de matar al enemigo del primero.

"En este caso hipotético, es claro que ese acto de disposición patrimonial debe ser desprovisto de la tutela penal, dado que el hecho que le dio origen es ilícito en sí mismo (al igual que lo es entregar dinero con el objeto de ‘conseguir’ dos plazas de trabajo, pese a que el trámite regular no lo exige); de manera que, si pese a esa circunstancia, el activo entrega determinada suma de dinero acepta el resultado, es decir, asume el riesgo de que no se cumpla con la promesa de matar a su enemigo, ya que lo esperado por la sociedad es que los acuerdos ilícitos no se materialicen. Consecuentemente, si el activo está consciente de la verdadera situación (del estado de ilicitud), es claro que no tiene un concepto equivocado de la realidad, esto es, que no es engañado para llevar a cabo dicho acto de disposición patrimonial.

"En ese orden de ideas, la atinencia de este ejemplo no radica en la semejanza que pudiera existir entre aquel hecho hipotético y el analizado en la sentencia reclamada (porque es incuestionable que una actividad ilícita, como lo es contratar a un sujeto para que prive de la vida a otro, es de mayor entidad, de mayor impacto social que aquel que entrega dinero con el fin de conseguir dos plazas de trabajo, pese a ser sabedor de que el trámite regular no lo exige), sino en el hecho de exponer lo delicado de la situación, es decir, anticipar las consecuencias que arrojaría aceptar que el menoscabo patrimonial derivado de una concertación que en sí misma es antijurídica pueda ser objeto de derecho penal porque, entonces, lo sería tanto para uno como para el otro, contexto en el que la norma penal ya no respondería a su objeto esencial: reprimir las conductas ilícitas, sino que serviría para avalar otra de la misma naturaleza: ilícita.

"No obstante, debe precisarse que dicho criterio no llega al extremo de considerar que cualquier consecuencia derivada de una actividad antijurídica en sí misma debe ser desprovista de regulación alguna, sino sólo aquellas que se generen de un modo directo de la causa ilícita del negocio, como por ejemplo, el incumplimiento de la promesa; en cambio, si la persona que recibió dinero de otro, a quien le había prometido que a cambio privaría de la vida a su rival, no sólo incumple esa promesa, sino que además lesiona, o peor aún, priva de la vida al sujeto que le entregó el dinero, desde luego que dicha conducta debe ser reprimida penalmente dado que no se estaría frente a una consecuencia directa de una concertación antijurídica en sí misma, sino de una conducta autónoma prevista como delito: lesiones u homicidio, según sea el caso.

"Tampoco llega al grado de considerar que ese acto de disposición patrimonial, al no ser objeto de tutela penal, se elimine la posibilidad de resarcirse por otras vías jurídicas (como a través del derecho civil), dado que los alcances de esta decisión sólo llegan al límite de considerar que en el caso no medió engaño para la configuración del delito fraude y que, por ende, no es sancionable con pena privativa de libertad, mas no anula la posibilidad de que -desde el enfoque de otra disciplina- pueda recuperar la suma que entregó al enjuiciado.

"Pero además, el acto de disposición que en el caso ********** ejerció al entregar la cantidad de **********, con el fin de que el activo le ‘consiguiera’ dos plazas, no sólo no es susceptible de reparación penal, sino que, por el contrario, bien podría ser sancionado penalmente, es decir, podría actualizar una conducta considerada como delito.

"Como corolario de lo antes dicho, al no existir pruebas que acrediten plenamente que el activo se valió del engaño para hacerse de la cantidad de **********, moneda nacional, lleva a la necesaria conclusión de que uno de los elementos del delito de fraude no quedó demostrado y, por ende, que no se configuró el delito que se le atribuye al quejoso, de manera que si pese a ello, la responsable lo condenó, transgredió en su perjuicio la garantía de exacta aplicación de la ley en materia penal consagrada en el artículo 14 de la Carta Magna y, por tanto, debe otorgarse el amparo y protección de la Justicia Federal a **********, a fin de que sea absuelto."

De los referidos asuntos surgió la jurisprudencia I.1o.P. J/20 (9a.),(5) del tenor siguiente:

"FRAUDE GENÉRICO. NO SE CONFIGURA EL ENGAÑO CUANDO LOS HECHOS EN QUE SE BASA CONSTITUYEN UN ACTO DE CORRUPCIÓN O LA PRÁCTICA DE TRÁMITES IRREGULARES CONOCIDOS PREVIAMENTE POR EL PASIVO. Del artículo 230 del Código Penal para el Distrito Federal deriva que comete este delito quien ‘por medio del engaño se haga ilícitamente de alguna cosa u obtenga un lucro indebido en beneficio propio o de un tercero’. El engaño, en el contexto del señalado enunciado jurídico, consiste en la actitud mendaz, por medio de palabras o actos, que tienda a producir en el sujeto pasivo un estado subjetivo de error, es decir, un conocimiento falso de un hecho o realidad; estriba en llevarlo a una concepción falaz de la realidad, en la cual al creer que existe algo -que en realidad no existe- realiza determinada disposición de su patrimonio (o de otra persona) en provecho del sujeto que lo condujo a ese estado (o de un tercero). Ese elemento del delito no puede actualizarse cuando lo prometido por quien se tilda de sujeto activo, por su propia naturaleza, sólo puede realizarse en función de una mera posibilidad y ello lo sabe quien recibe la promesa, puesto que ambas partes del trato están conscientes de que el cumplimiento de la promesa sólo es una expectativa y que existen iguales o mayores probabilidades de que no pueda llevarse a cabo; lo anterior sucede, incluso, cuando el activo promete certeza, porque aun así el pasivo no está siendo engañado dado que al conocer las características de lo prometido, de antemano, sabe que no la hay, aunque guarde la esperanza de que llegue a cumplirse, es decir, sabe que el cumplimiento no depende de la promesa del activo, sino de la propia naturaleza del acto que, como tal, pudiera o debiera no cumplirse. Con estas bases, es dable concluir que no se configura el engaño cuando los hechos en que se basa constituyen un acto de corrupción en el que deliberadamente estuvo involucrado el sujeto pasivo o la práctica de trámites irregulares del activo conocidos previamente por la víctima -por ejemplo: si afirma que fue engañado porque entregó cierta cantidad de dinero al sujeto activo y éste incumplió la promesa de ‘conseguirle’ diversas plazas de trabajo, que se obligó a obtener con base en un soborno o señala que no obtuvo la concesión, autorización o contrato prometidos, a través de ciertos procedimientos irregulares aceptados y conocidos anticipadamente-, toda vez que la ilicitud de los actos prometidos, conocida por quien se dice ofendido, implica, necesariamente, que no deban cumplirse, por lo que su cumplimiento sólo puede ser una expectativa o posibilidad, incluso, contraria al orden jurídico; así, la supuesta víctima -desde antes de realizar algún acto de disposición patrimonial- sabe que la actividad encomendada o la promesa formulada por el activo implica una actividad antijurídica en sí misma, de manera que si, pese a ello, entrega un bien o determinada suma de dinero para obtener sus pretensiones y después le incumplen, no es engañado dado que no se le llevó a una concepción falaz de la realidad; estaba en un negocio ilícito y aceptó correr los riesgos que implicaba, es decir, sabía que la ilegalidad del negocio traía aparejado, desde el principio, el riesgo de que no se cumpliera su pretensión, más aún, la plena certeza de que -conforme a derecho- no se le debía cumplir, dado que lo esperado en un estado de derecho es que no se materialicen actividades antijurídicas; y es por esto mismo que ninguna protección debe brindarle el derecho penal a quien primero entrega dinero o un bien con la deliberada intención de beneficiarse de un acto de corrupción o de trámites irregulares y, después, ante el incumplimiento de lo pactado, acude a las instancias penales con el objeto de que se le resarza la disminución patrimonial que sufrió; de permitirse esa protección, la norma penal ya no respondería a su objeto esencial, consistente en reprimir las conductas ilícitas, sino que -por el contrario- serviría para avalar otra de esa misma naturaleza: ilícita. Rechazar este criterio llevaría implícito aceptar que hay engaño en los supuestos fácticos siguientes: cuando el sujeto pasivo entrega al activo la suma de dinero acordada, y después éste incumple la promesa que hizo (a cambio de ese numerario) de privar de la vida al enemigo del primero, o bien, cuando ante idéntico acto de disposición patrimonial, el activo falta a la promesa que realizó de entregar al pasivo la cantidad de droga pactada, porque tanto estos dos casos como el de la corrupción constituyen actividades antijurídicas en sí mismas."

b) El Sexto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, el catorce de junio de dos mil doce, resolvió el amparo directo **********. En la sentencia reclamada se condenó a la quejosa como penalmente responsable del delito de fraude genérico, previsto y sancionado en el artículo 230 del Código Penal para el Distrito Federal, al estimar demostrado que conjuntamente con otra persona, ofreció a la pasivo tener la capacidad y condiciones para asignarle una plaza de trabajo a su hijo en la compañía de **********, para lo cual le indicaron que debía entregarles una cantidad de dinero, luego la atraen y animan con una plaza de mayores prestaciones, elevando su costo. La pasivo les entregó una cantidad de dinero y después ya no tuvo comunicación con las personas que la engañaron, lo cual acredita que el ofrecimiento fue falso, porque en el ánimo de los sujetos activos nunca estuvo presente la intención de cumplir su ofrecimiento y tramitar una plaza en la citada compañía.

En sus conceptos de violación, la quejosa argumentó, entre otras cosas, que se actualiza una causa de atipicidad, por no estar acreditado el elemento engaño que requiere el delito de fraude, porque la activo no creo una falsa concepción de la verdad a la sujeto pasivo, ya que al hacerle la promesa de conseguir empleo para un tercero, le hizo saber que se aprovecharía de las relaciones que contaba en ese momento en la compañía de **********; que la quejosa sí realizó gestiones para cumplir con su oferta de empleo, lo cual se acredita con la solicitud de ingreso al sindicato de trabajadores de **********, la solicitud de empleo que obra en autos y lo declarado por el hijo de la víctima; que al extinguirse la citada compañía, no se pudo concretar la oferta laboral, por tanto, el conjunto de estas razones permite acreditar que no existió engaño para convencer a la víctima de la entrega de su peculio.

Al respecto, el Tribunal Colegiado consideró lo siguiente:

"Las alegaciones anteriores se hicieron valer en términos similares por la quejosa ante la S. ad quem, en vía de agravios en la apelación, y fueron contestados en los términos siguientes:

"Que la quejosa no acreditó que realizó alguna acción para cumplir con lo pactado con la víctima.(6)

"Que la quejosa no estaba en condiciones de lograr lo pactado.

"Que el cierre de la compañía no implica descartar el engaño hacia la pasivo del delito, al estar acreditado que desde que recibió la oferta laboral el cuatro de noviembre de dos mil ocho y hasta el tres de julio de dos mil nueve, ‘no quedó acreditado de manera fehaciente que las activos llevaran a cabo trámites idóneos y legales para cumplir con su oferta, y si a ello le agregamos que la agraviada señala que le han requerido a las sujetos activos la devolución de su dinero, sin que éstas lo hayan realizado y, además, el número telefónico en el que las contactaban se había dado de baja, son datos unívocos para advertir el engaño que requiere la descripción típica que nos ocupa para su integración.’

"Que la quejosa no demostró que sea agremiada del sindicato de la compañía, ni que tuviera las relaciones (humanas) necesarias para cumplir con el ofrecimiento hecho a la querellante.

"Que las documentales con el membrete de la compañía de **********, así como la forma **********, que obran en autos, no generan las condiciones para establecer que la quejosa sí tuvo la intención de conseguir la plaza laboral, al no estar acreditado que esos documentos se ingresaron al área de personal de la compañía, para de esa forma concluir que se dio trámite a la plaza ofrecida a la víctima.

"Que no quedó acreditada la personalidad de las dos personas que supuestamente laboraban en el sindicato, con quienes el testigo ********** se entrevistó al acudir a la plaza **********.

"Como se aprecia, la S. ad quem correlacionó tres aspectos que permiten acreditar el engaño: a) la incapacidad de la quejosa para cumplir con su promesa, al momento mismo de comprometerse con la pasivo del delito; b) las maquinaciones utilizadas para mantener el engaño en la psique de la víctima; y, c) el aprovechamiento de la quejosa de una situación fortuita para pretender ocultar el engaño y excluirse de responsabilidad, que lo es la desaparición de la compañía por un decreto presidencial.

"Argumentos que resultan correctos, pues la carga probatoria para acreditar los trámites o gestiones para cumplir la promesa laboral, recaía en la quejosa; sin embargo, como lo razonó la S. ad quem, ésta prefirió negar los hechos de la querella, no obstante el cuadro probatorio que existía en su contra; por otra parte, la existencia de las documentales referidas y la entrevista que tuvo el hijo de la víctima con los supuestos representantes sindicales son, precisamente, las maquinaciones realizadas por ella para mantener el engaño, al no quedar acreditado que realizó algún trámite ante la compañía de **********, para obtener la plaza laboral ofrecida, y es por ello que la quejosa evadió a la pasivo del delito una vez que desapareció la citada compañía, para no devolverle su dinero, lo que demuestra su deseo de conservar el lucro indebido derivado de su actuar engañoso; además, el cierre de la compañía es un caso fortuito plenamente conocido, pero posterior al momento que la quejosa realizó el engaño sobre la pasivo del delito, pues no acreditó que durante el tiempo que estuvo recibiendo dinero de la querellante y que la compañía brindaba sus servicios, haya realizado algún trámite para la obtención de la plaza que ofreció.

"Por consiguiente, es correcto que la S. ad quem considerara infundadas las alegaciones anteriores, pues ninguna de ellas desvirtúa la acreditación del engaño en el delito de fraude, en términos del artículo 230 del Código Penal para el Distrito Federal.

"Resulta aplicable la tesis aislada de la Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que dice:

"‘FRAUDE, DELITO DE. Si la quejosa confesó haber recibido cantidades de dinero de numerosas personas al prometerles no sólo la obtención de placas, sino la entrega de automóviles de alquiler de los llamados «**********», ostentándose como influyente y afirmando tener facilidades para lograr dichos vehículos, sin que aparezca en el proceso prueba fehaciente en el sentido de que haya cumplido su ofrecimiento, siendo de advertir que para ejecutar sus actividades ilícitas se auxilió de otras personas, inventando la existencia de un abogado con influencias que jamás pudo localizarse ni identificarse es evidente que existió engaño y lucro indebido, pues aun cuando manifestó haber expedido algunas letras de cambio en favor de las personas de quienes recibió el dinero, no justificó su solvencia, ni el pago total de las sumas respectivas, pudiéndose válidamente considerar la entrega de esos documentos como parte de las maquinaciones realizadas para efectuar los fraudes, en cuanto que con ello engendraba confianza en los ofendidos; aun admitiendo que la inculpada celebró contratos de prestación de servicios con las víctimas, la falta de cumplimiento de estos contratos, por no haber hecho las gestiones conducentes, demuestra su intención dolosa de obtener dinero, valiéndose de engaños al hacer creer a las víctimas que les serán entregados los carros de alquiler, puesto que llegó hasta a señalarles un plazo y fecha en que podían recibirlos. Por consiguiente, la autoridad responsable procedió con estricto apego a la ley al conceptuar que la conducta desplegada por la acusada es típica del delito de fraude previsto por el artículo 386 del Código Penal para el Distrito y Territorios Federales, debiendo observarse que incurrió en tantos delitos como fraudes cometidos en perjuicio de los diversos ofendidos.’(7)

"Otro tipo de razones que alega la quejosa para afirmar que no se acredita el elemento engaño, son las siguientes:

"- Porque la querellante sabía que la promesa formulada por la quejosa implicaba una actividad antijurídica en sí misma y, consecuentemente, el menoscabo de su patrimonio no se debía a la conducta engañosa desplegada por la sujeto activo, sino a la fallida ejecución de la conducta ilícita de la cual participó.

"- Que es sabido que obtener un empleo a cambio de la entrega de dinero, o pedir dinero a cambio de la promesa de conseguirlo, constituye un acto de corrupción, considerado como delito en el artículo 233 del Código Penal para el Distrito Federal.(8)

"- Que la víctima al entregar diversas cantidades de dinero a la quejosa, porque consideró que con ello obtendría un empleo para su hijo, implica que participó en un negocio ilícito, por ende, fue consciente que su hijo no debía ser contratado, de ahí que es inconcuso que no se configura el engaño, ya que el incumplimiento de la promesa hecha por la sujeto activo, sólo demuestra que no se pudo concretar la gestión ilícita, pues conforme al estatuto orgánico de la extinta compañía de **********, el área de la gerencia de personal dependiente de la Subdirección de Recursos Humanos de la extinta compañía de **********, era la encargada de efectuar la contratación del personal, de manera gratuita, por tanto, si la víctima optó actuar al margen de la ley y aceptar la propuesta de la quejosa, revela que era conocedora de las anomalías que representaban las gestiones encaminadas para obtener la referida fuente de trabajo y, por consiguiente, es manifiesto que aceptó las consecuencias de esa irregularidad, como podría ser la pérdida de su patrimonio.

"- Que en atención a lo anterior y a la mecánica de los hechos, se aprecia que no fue el engaño lo que convenció a la víctima para llevar a cabo el acto de disposición patrimonial, ni una concepción falaz de la realidad.

"Estas alegaciones de la quejosa también fueron materia de análisis por la S. ad quem, quien consideró lo siguiente:

"Que los hechos se basan en la promesa que se le hizo a la sujeto pasivo, por una persona que (supuestamente) trabajaba en la compañía de **********, de poder conseguirle a su hijo una plaza en esa compañía como repartidor de recibos, y confiada que quienes se lo ofrecían, en verdad estaban en posibilidades de lograrlo, les entregó el dinero que le pidieron.

"Que debe ponderarse que la víctima es una mujer de condición regularmente modesta, pues tuvo que conseguir el dinero vendiendo su vehículo y pidiendo prestado, lo que demuestra la confianza que tenía en el ofrecimiento de algo que no es ilícito, como lo es que su hijo ingresara como empleado de la citada compañía.

"Que no se puede desestimar la querella por el delito de fraude, pues para ello debe obrar en autos constancia que acredite que la querellante sabía que ese ofrecimiento era contrario a derecho, debido a que en la normatividad de contratación de empleados de ese organismo público se prevé un procedimiento que no podía evitarse y que, por ende, lo que se ofrecía era indebido.

"Que en México existe una enorme necesidad y demanda de una fuente de trabajo por los jóvenes, y cada vez es más desesperante la situación económica, por ende, cuando el común de las personas son objeto de estos ofrecimientos, son recibidos con entusiasmo y esperanza, sobre todo porque no es algo imposible, o fuera de lógica razonable, el conseguir un modesto empleo de repartidor de recibos.

"Que en atención a lo expuesto, los órganos responsables de ministrar justicia no deben negar las acciones de fraude cometido contra ilusos que son víctimas de actitud mendaz, que con promesas falsas llevan al sujeto pasivo a un estado subjetivo de error que le genera una falsa representación de la realidad, aprovechada por el sujeto que de antemano sabe que no puede lograr lo que ofrece, o que no hará gestión alguna para ello, y que sólo propone con el afán de lucrar indebidamente; lo anterior, no obstante que conforme a la normatividad jurídica que regula lo prometido, exija determinados requisitos y procedimiento que deben ser observados y que no forman parte del ofrecimiento propuesto, si al fin de cuentas ésta circunstancia la ignora la víctima.

"Que efectivamente, la contratación de empleados en la compañía de **********, está regulada por el estatuto orgánico, pero ello no desacredita el delito de fraude en el caso concreto, ya que no hay prueba que la víctima tuviera conocimiento de ello, es decir, que aceptó que el ofrecimiento de conseguirle empleo a su hijo sería burlando las disposiciones relativas.

"Que no se actualiza el delito de fraude específico previsto en el artículo 233 del Código Penal para el Distrito Federal (al que valiéndose del cargo que ocupe en el gobierno o en cualquiera agrupación de carácter sindical, social o de sus relaciones con funcionarios o dirigentes de dichos organismos, obtenga dinero, valores, dádivas, obsequios o cualquier otro beneficio a cambio de prometer o proporcionar un trabajo, un ascenso o aumento de salario de los mismos), pues no está plenamente acreditado que la sujeto activo tuviera algún cargo de los que alude el citado numeral, ni tampoco está acreditado que tuviera contactos o relaciones con personas del organismo descentralizado.

"Pues bien, este Tribunal Colegiado de Circuito estima que son correctas las consideraciones de la S. ad quem respecto a que la forma de comisión de los hechos no permite excluir la acreditación del delito de fraude genérico, bajo el rubro de una causa de atipicidad, sustentada en que el engaño no se actualiza cuando el sujeto pasivo es partícipe de la promesa de una plaza adquirida de manera irregular; pues al margen de lo expuesto por la ad quem debe estimarse que, independientemente que el sujeto pasivo ceda su voluntad a aceptar esa oferta, sabedor de lo irregular del procedimiento, lo cierto es «que» esa aceptación se sustenta en una ‘promesa’ del sujeto activo de que va a lograr conseguir lo comprometido (sabedor que es un engaño), y no así en una ‘expectativa’ o ‘esperanza’ de un acto incierto consistente en poder conseguir un puesto laboral.

"En este sentido, se actualiza el engaño por la utilización que hace el sujeto activo de la necesidad laboral-económica del sujeto pasivo, por lograr algo lícito, como lo es una fuente de empleo, donde el sujeto activo hace que aquél ceda en su voluntad de conseguirla mediante una retribución económica, al prometerle que la adquirirá y, esta situación fáctica, conforme al principio de tipicidad se subsume perfectamente en el delito de fraude genérico.

"Resultan aplicables al respecto, las tesis aisladas de la entonces Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que dicen:

"‘TIPICIDAD. La tipicidad consiste en que el comportamiento del acusado se encuentra adecuado al tipo que describe la ley penal.’(9)

"‘TIPICIDAD. La tipicidad consiste en que el comportamiento del acusado se encuentra adecuado al tipo que describe la ley penal.’(10)

"Por lo anterior, debe estimarse infundado afirmar que el sujeto pasivo lo que acepta es ‘una expectativa’, y que ‘está consciente’ que la promesa puede o no cumplirse, basado únicamente en que la oferta laboral devendrá de un procedimiento irregular pues, contrariamente a este argumento, la ‘conciencia’, ‘conocimiento’ o ‘aceptación’ de una expectativa requiere material de prueba que demuestre que así se pactó el acuerdo de voluntades, sea por la propia aceptación que realice el sujeto pasivo de este hecho, o por otros medios de prueba que así lo acrediten.

"En el caso particular, queda demostrado el engaño por la forma en que se llevó a cabo el convenio de voluntades, y en la conciencia o conocimiento del sujeto activo de que está engañando, pues sabe que no va cumplirlo y, en el presente caso, no está acreditado que las sujetos activos hayan perfeccionado un acuerdo de voluntades basado en un resultado incierto o improbable en su realización, por el contrario, está acreditado que la oferta laboral la sustentaron en su compromiso de cumplir cabalmente lo pactado, sin que se probara en autos de manera plena que hayan siquiera intentado conseguir lo que prometieron.

"Por lo anterior, es infundado que la simple aceptación del sujeto pasivo en la compra de una plaza laboral, sea la condicionante que en sí misma excluya el engaño.

"Por lo expuesto, este Tribunal Colegiado de Circuito no comparte el criterio sustentado por el Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, en la jurisprudencia I.1o.P. J/20 (9a.), que dice:

"‘FRAUDE GENÉRICO. NO SE CONFIGURA EL ENGAÑO CUANDO LOS HECHOS EN QUE SE BASA CONSTITUYEN UN ACTO DE CORRUPCIÓN O LA PRÁCTICA DE TRÁMITES IRREGULARES CONOCIDOS PREVIAMENTE POR EL PASIVO.’ (se transcribe)

"Así, contrariamente a lo que se sostiene en el criterio transcrito, este Tribunal Colegiado de Circuito estima que no se debe generalizar deontológicamente que el sujeto activo que participa en la compra de una plaza, sabe de antemano que la promesa en que participa es una mera expectativa que puede o no realizarse y que, por ello, no se configura el engaño pues, como ha sido analizado, conforme al principio de tipicidad, es en el actuar del sujeto activo donde nace su acreditación, y si bien pudiere compartirse el sentido ético contenido en la jurisprudencia del Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer de Circuito, respecto a que el derecho penal no debe ser un medio protector de conductas contrarias a la norma o a las buenas costumbres, sin embargo, el caso fáctico de adquisición de plazas laborales o ‘venta de plazas’, ha sido ya materia de estudio reiterado por la Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, quien concluyó que sí se actualiza el delito de fraude; y al efecto se citan, a guisa de ejemplo, los criterios siguientes:

"‘FRAUDE POR EQUIPARACIÓN. PROPORCIONAMIENTO O PROMESA DE EMPLEO. El artículo 389 del Código Penal del Distrito Federal requiere, incluso en el supuesto de la falsa promesa, el que el activo se valga del cargo o de las relaciones que tenga para obtener un lucro, a cambio de proporcionar o prometer un empleo (figura equiparada), o bien, prometer falsamente (figura subordinada), pero en todos los casos se requiere el aprovechamiento del puesto que se tiene o de las relaciones.’(11)

"‘FRAUDE POR EQUIPARACIÓN (PROMETER O PROPORCIONAR UN TRABAJO). Una interpretación integral del artículo 389, en relación con los demás contenidos en el capítulo tercero del título vigésimo segundo del Código Penal para el Distrito y Territorios Federales, arroja que tipifica un delito equiparado al de fraude y, obviamente, con elementos que lo distinguen de los fraudes genérico y específicos, que prevén y sancionan los artículos 386 y 387 del mismo cuerpo de leyes. De acuerdo con el contenido del artículo que se comenta, el sujeto activo del delito debe valerse del cargo que ocupe en una agrupación de carácter sindical y de sus relaciones con los dirigentes de dicho organismo, para obtener dinero, valores, dádivas o cualquier otro beneficio, a cambio de proporcionar un trabajo, sea en la agrupación de carácter sindical, en alguna dependencia del gobierno o en una empresa descentralizada o de participación estatal. Ahora bien, la llamada agrupación de carácter sindical, para que pueda proporcionar trabajo en una empresa descentralizada, como lo es **********, debe cumplir con el requisito que señala el artículo 242 de la ley del trabajo derogada, equivalente al 365 de la Ley Federal del Trabajo en vigor, que previene que para que se consideren legalmente constituidos los sindicatos, deben registrarse ante la Junta de Conciliación y Arbitraje que corresponda, y en los casos de competencia federal, en la Secretaría del Trabajo y Previsión Social; tal condición se estima necesaria, pues de acuerdo con los contratos colectivos que rigen las relaciones obrero-patronales entre ********** y el **********, y de acuerdo con su cláusula de exclusión, la industria petrolera sólo puede admitir como trabajadores de planta a los que proponga el sindicato con el que mantiene relaciones contractuales de trabajo; y si en el caso, de acuerdo con las constancias procesales, aparece que el llamado ********** transitorios de la industria petrolera no llegó a obtener su registro ante la Secretaría del Trabajo y Previsión Social y al inculpado se le condenó, según la sentencia impugnada, porque como asesor y representante legal de este organismo y con motivo de sus relaciones con los dirigentes del mismo impuso cuotas a sus integrantes y a veces les exigía entregas extraordinarias con el señuelo de conseguirles puestos de planta en **********, es evidente que en la especie no se comprobaron los elementos del tipo contemplado por el artículo 389 del Código Penal, siendo erróneas, por consiguiente, las argumentaciones para llegar a la conclusión de que en el caso se acreditó tanto el cuerpo del delito como la plena responsabilidad del quejoso, porque todas ellas se identifican con el delito de fraude genérico, por engaño, a que se refiere el artículo 386 del mismo ordenamiento punitivo, ya que como el legislador no podría incurrir en el desacierto de crear, con entidad propia, aunque fuera a título de equiparación, un delito que tuviera las mismas características que el llamado fraude por engaño o aprovechamiento del error, es evidente que la recta interpretación que debe darse al expresado artículo 389 ya citado, en relación al caso, es la de que el sindicato que decía representar como asesor, al no encontrarse registrado ante las autoridades del trabajo, no podía proporcionar las plazas de planta a los trabajadores transitorios, por no tener relaciones contractuales con ********** y si tales trabajadores transitorios fueron engañados y sufrieron un perjuicio patrimonial con el consiguiente enriquecimiento por parte del acusado, la acción penal debió ejercitarse, en todo caso, por el delito de fraude a que se contrae el artículo 386 más arriba invocado; pero si la acción no fue enderezada en tal sentido, se impone conceder al acusado el amparo y protección de la Justicia Federal.’(12)

"‘BRACEROS, FRAUDE A (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE CHIHUAHUA). Aun cuando el inculpado haya conseguido a los ofendidos su contrato como trabajadores agrícolas migratorios, esta circunstancia no impide la integración de los elementos del delito de fraude, ya que la fracción XIX del artículo 368 del Código Penal del Estado de Chihuahua, considera que se comete con la sola circunstancia de obtener un lucro a cambio de prometer o proporcionar la contratación.’(13)

"‘FRAUDE, COMISIÓN DEL DELITO DE. Si el acusado, ostentándose como comisionado del departamento agrario, sin serlo (pues tal cargo no le había sido conferido), y a fin de obtener indebidos lucros, engañó a los campesinos, haciéndoles creer que les arreglaría la legal posesión definitiva de las tierras, indudablemente que cometió el delito de fraude.’(14)

"‘BRACEROS, FRAUDE A. Los delitos de fraude en que incurrió el acusado se encuentran plenamente comprobados por medio de las declaraciones del propio inculpado y de los ofendidos, en el sentido de que el hoy quejoso recibió dinero de cada campesino, para que arreglara su contratación como trabajador en los Estados Unidos. Como no consta en autos que haya cumplido tal compromiso ni devuelto las cantidades de dinero, es evidente que se configuraron los delitos de fraude por existir un resultado material consistente en el daño patrimonial sufrido por los ofendidos y un enriquecimiento para el acusado o para un tercero logrado por aquél valiéndose del engaño y del error de las víctimas.’(15)

"‘FRAUDE BRACEROS. Se justificaron tanto los elementos materiales del delito de fraude, como la responsabilidad del reo, si éste mediante su actividad engañosa, consistente en que alterando la verdad dijo que podía arreglar la inclusión en las listas de contratación de braceros, de las personas que le pagaron el servicio, se hizo ilícitamente de las sumas que recabó de los ofendidos, los cuales se las entregaron a causa y con motivo del engaño de referencia.’(16)

"Como se aprecia, el delito de fraude se demuestra con la sola circunstancia de obtener un lucro a cambio de prometer falsamente la obtención de una plaza laboral, como sucedió en la especie.

"Ahora bien, enfocado el tema desde la perspectiva de la evolución legislativa penal del Distrito Federal, se aprecia que por decreto publicado el quince de junio de dos mil once (con posterioridad a los hechos) en la Gaceta Oficial del Distrito Federal, se adicionó en el artículo 233 Bis, el tipo penal siguiente:

"‘233 Bis. Se le impondrá la pena prevista en el artículo anterior, al que por medio del engaño, con el fin de obtener un lucro para sí o para otro, ofrezca por cualquier medio un empleo que resulte falso o inexistente, en perjuicio del patrimonio del solicitante.’

"Como se colige, pareciera que el legislador superó el criterio del Tribunal Colegiado citado, ya que este nuevo tipo penal constituye una modalidad del delito de fraude genérico, pues se compone con elementos del tipo básico (engaño y lucro), más los particulares y específicos del tipo especial (ofrecer por cualquier medio un empleo que resulte falso o inexistente); y, como se observa, la conducta desplegada por la quejosa se adecua a este tipo penal, lo cual implica que el legislador al crear la norma pretendió, desde un enfoque de política criminal y con un fin psicológico-preventivo dirigido a los ciudadanos, que sepan que este tipo de conductas fácticas son contrarias a la norma penal.

"Así pues, debe sancionarse al sujeto activo que engaña a una persona aprovechándose de su necesidad económico-laboral, con el fin de obtener un lucro, y no así castigar al gobernado que afecta su patrimonio con la actitud engañosa; pues pensar que el gobernado debe ser castigado en su patrimonio, con la falta de protección jurídica en el ámbito penal por su actuar ignorante, necesidad o esperanzas de conseguir una fuente de trabajo, derivado de su actuar cooperativo en el procedimiento irregular para conseguirlo, aceptando la propuesta que se le hace al respecto de una oferta laboral, implicaría beneficiar únicamente al sujeto defraudador, quien utilizaría precisamente esa situación para crear una válvula de escape a su conducta antijurídica y a las próximas que realice sabedor de esta posición sostenida por algunos órganos jurisdiccionales.

"Por lo anterior, este Tribunal Colegiado de Circuito estima que, en términos de lo dispuesto por el artículo 197-A de la Ley de Amparo, se actualizan las condiciones para denunciar ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la contradicción de criterios que existe entre esta ejecutoria y la jurisprudencia I.1o.P. J/20, sustentada por el Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, originado del análisis del tipo penal de fraude genérico, previsto en el artículo 230 del Código Penal para el Distrito Federal, en la situación fáctica específica conocida como ‘venta de plazas’, independientemente de la entrada en vigor del artículo 233 Bis del mismo cuerpo normativo, que ahora regula este tipo de conductas, pues lo cierto es que la aplicabilidad de la jurisprudencia citada en otros asuntos, no se extingue con la creación del fraude específico creado."

II. Estándar para identificar la existencia de la contradicción. El presente asunto cumple con los requisitos de existencia de las contradicciones de tesis que ha fijado esta Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, interpretando la normatividad aplicable, a saber, que:

1. Los tribunales contendientes hayan resuelto alguna cuestión litigiosa en la que se vieron en la necesidad de ejercer el arbitrio judicial a través de un ejercicio interpretativo mediante la adopción de algún canon o método, cualquiera que fuese;

2. Entre los ejercicios interpretativos respectivos se encuentre algún punto de toque, es decir, que exista al menos un tramo de razonamiento en el que la interpretación ejercida gire en torno a un mismo tipo de problema jurídico: ya sea el sentido gramatical de una norma, el alcance de un principio, la finalidad de una determinada institución o cualquier otra cuestión jurídica en general; y,

3. Lo anterior pueda dar lugar a la formulación de una pregunta genuina acerca de si la forma de acometer la cuestión jurídica es preferente en relación con cualquier otra que, como la primera, también sea legalmente posible.

Estas condiciones se encuentran en las siguientes tesis de jurisprudencia:

"CONTRADICCIÓN DE TESIS ENTRE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. FINALIDAD Y CONCEPTO. El Tribunal en Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver la contradicción de tesis 36/2007-PL, en sesión de 30 de abril de 2009, interrumpió la jurisprudencia P./J. 26/2001, de rubro: ‘CONTRADICCIÓN DE TESIS DE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. REQUISITOS PARA SU EXISTENCIA.’. Así, de un nuevo análisis al contenido de los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 197-A de la Ley de Amparo, la Primera S. advierte como condición para la existencia de la contradicción de tesis que los criterios enfrentados sean contradictorios; sin embargo, el sentido del concepto ‘contradictorio’ ha de entenderse cuidadosamente, no tanto en función del estado de los criterios enfrentados, sino de la finalidad misma de la contradicción de tesis, que es generar seguridad jurídica. En efecto, la condición que debe observarse está más ligada con el fin que con el medio y, por tanto, la esencia de la contradicción radica más en la necesidad de dotar al sistema jurisdiccional de seguridad jurídica que en la de comprobar que se reúna una serie de características determinadas en los casos resueltos por los Tribunales Colegiados de Circuito; de ahí que para determinar si existe o no una contradicción de tesis debe analizarse detenidamente cada uno de los procesos interpretativos involucrados -y no tanto los resultados que ellos arrojen- con el objeto de identificar si en algún razonamiento de las respectivas decisiones se tomaron vías de solución distintas -no necesariamente contradictorias en términos lógicos- aunque legales, pues al ejercer el arbitrio judicial pueden existir diferendos, sin que ello signifique haber abandonado la legalidad. Por ello, en las contradicciones de tesis que la Suprema Corte de Justicia de la Nación está llamada a resolver debe avocarse a reducir al máximo, cuando no a eliminar, ese margen de discrecionalidad creado por la actuación legal y libre de los tribunales contendientes."(17)

"CONTRADICCIÓN DE TESIS ENTRE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. CONDICIONES PARA SU EXISTENCIA. Si se toma en cuenta que la finalidad última de la contradicción de tesis es resolver los diferendos interpretativos que puedan surgir entre dos o más Tribunales Colegiados de Circuito, en aras de la seguridad jurídica, independientemente de que las cuestiones fácticas sean exactamente iguales, puede afirmarse que para que una contradicción de tesis exista es necesario que se cumplan las siguientes condiciones: 1) que los tribunales contendientes hayan resuelto alguna cuestión litigiosa en la que tuvieron que ejercer el arbitrio judicial a través de un ejercicio interpretativo mediante la adopción de algún canon o método, cualquiera que fuese; 2) que entre los ejercicios interpretativos respectivos se encuentre al menos un razonamiento en el que la diferente interpretación ejercida gire en torno a un mismo tipo de problema jurídico, ya sea el sentido gramatical de una norma, el alcance de un principio, la finalidad de una determinada institución o cualquier otra cuestión jurídica en general, y 3) que lo anterior pueda dar lugar a la formulación de una pregunta genuina acerca de si la manera de acometer la cuestión jurídica es preferente con relación a cualquier otra que, como la primera, también sea legalmente posible."(18)

A continuación, se explicitan las razones por las cuales se considera que el asunto cumple con los requisitos de existencia:

Primer requisito: Ejercicio interpretativo y arbitrio judicial. A juicio de esta Primera S., los tribunales contendientes, al resolver las cuestiones litigiosas presentadas, se vieron en la necesidad de ejercer el arbitrio judicial a través de un ejercicio interpretativo para llegar a una solución determinada.

En efecto, de las ejecutorias de los asuntos que participan en esta contradicción, se advierte que los tribunales contendientes analizaron si se actualiza "el engaño" como elemento constitutivo del delito de fraude genérico previsto en el artículo 230 del Código Penal para el Distrito Federal, cuando los hechos en que se basa la conducta atribuida al activo (el ofrecimiento de plazas laborales a cambio de la entrega de una suma de dinero) constituyen un acto de corrupción o un procedimiento irregular en el que deliberadamente estuvo involucrado el sujeto pasivo.

En tales condiciones, aplicando los criterios referidos líneas arriba para la existencia de las contradicciones de tesis, se sostiene que, en el caso concreto, se surte el primer requisito, ya que los tribunales contendientes realizaron un ejercicio interpretativo, mediante el ejercicio de su arbitrio judicial.

Segundo requisito: Punto de toque y diferendo de criterios interpretativos. Esta Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación considera que el segundo requisito queda cumplido en el presente caso, pues los ejercicios interpretativos realizados por los tribunales contendientes giraron en torno a una misma cuestión jurídica: determinar si se actualiza o no "el engaño" que como elemento del delito de fraude genérico prevé el artículo 230 del Código Penal para el Distrito Federal, cuando los hechos en que se basa la conducta constituyen un acto de corrupción o un procedimiento irregular en el que deliberadamente está involucrado el sujeto pasivo, específicamente en la aceptación de éste en la compra de una plaza laboral.

Para solventar el problema referido, cada uno de los Tribunales Colegiados realizó un ejercicio interpretativo, el cual dio lugar a posiciones contradictorias.

El Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito sostuvo que no se actualiza el "engaño" requerido para la configuración del delito de fraude genérico a que se refiere el artículo 230 del Código Penal para el Distrito Federal, si desde antes de la entrega de la cantidad de dinero, el ofendido sabe que la actividad encomendada o la promesa formulada por el activo, por la forma y medios pactados, implica una actividad antijurídica en sí misma, y pese a ello entrega un bien o determinada suma de dinero para obtener sus pretensiones, sin obtener lo esperado; por lo que ello no constituye un engaño, pues al pasivo no se le llevó a una concepción falaz de la realidad, dado que conocía que la ilegalidad del negocio traía aparejado, desde el principio, el riesgo de que no se cumpliera su pretensión, más aún, la plena certeza de que no se le debía cumplir dado lo antijurídico de las actividades prometidas.

Mientras que el Sexto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito expuso que sí se actualiza el "engaño" a que alude el delito de fraude genérico previsto en el artículo 230 del Código Penal para el Distrito Federal, por la utilización que hace el sujeto activo de la necesidad laboral-económica del sujeto pasivo para lograr algo lícito, como lo es una fuente de empleo, donde el sujeto activo hace que aquél ceda en su voluntad de conseguirla mediante una retribución económica, al prometerle que la adquirirá.

En ese orden de ideas, queda evidenciado que, no obstante que los antecedentes y elementos jurídicos a evaluar resultaban esencialmente iguales en el aspecto específico del orden de estudio apuntado, los órganos jurisdiccionales concluyeron con posiciones jurídicas discrepantes.

Así las cosas, resulta válido colegir, como se anunció, que en el caso se han reunido los extremos señalados para la existencia de una contradicción de criterios del conocimiento de esta Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en virtud de que los tribunales contendientes han expresado una posición contrastante en torno a un tema determinado, en el que se controvierte el mismo planteamiento jurídico.

Tercer requisito: Surgimiento de la pregunta que detona la procedencia de la contradicción. A partir de lo anterior, es posible concluir que los puntos de vista de los tribunales contendientes, al reflejar contradicción en sus consideraciones y razonamientos, pueden dar lugar a la formulación de una pregunta genuina acerca de si la forma de acometer la cuestión jurídica es preferente en relación con cualquier otra que, como la primera, también sea legalmente posible.

En efecto, el problema jurídico resuelto por los tribunales contendientes se puede resumir en la siguiente pregunta: ¿Se actualiza el engaño requerido para configurar el delito de fraude genérico previsto en el artículo 230 del Código Penal para el Distrito Federal, si desde antes de la entrega de la cantidad de dinero, el pasivo sabe que la actividad encomendada o la promesa formulada por el activo, por la forma y medios pactados, implica una actividad antijurídica en sí misma, y pese a ello entrega un bien o determinada suma de dinero para obtener sus pretensiones, sin obtener lo esperado?

CUARTO. Determinación del criterio que debe prevalecer. Conforme a las consideraciones que enseguida se expresan, debe prevalecer el criterio sustentado por esta Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

A fin de poner de manifiesto lo anterior, es menester, en primer lugar y a modo de introducción, precisar el significado, el alcance y el sentido de la garantía de exacta aplicación de la ley en materia penal.

La citada prerrogativa se encuentra contemplada en el artículo 14, tercer párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en los términos siguientes:

"Artículo 14. ... En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía, y aun por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata."

De conformidad con el texto reproducido de esa norma constitucional, la citada garantía consiste en que cualquier pena que se imponga por la comisión de un delito debe estar incluida en la ley que sea aplicable, y señalarse con precisión la descripción del tipo penal y la sanción que corresponda estrictamente al delito de que se trate, a fin de que no sea sancionado el inculpado por razón de semejanzas legales, por analogía ni por mayoría de razón, como lo confirma la siguiente tesis:

"PENAS. Como el derecho penal es de aplicación estricta, las penas no pueden aplicarse por analogía, ni por mayoría de razón." (Quinta Época, Primera S., Semanario Judicial de la Federación, Tomo XXVIII, página 276)

El significado y alcance de dicho derecho fundamental no se limita a constreñir a la autoridad jurisdiccional a que se abstenga de imponer por simple analogía o por mayoría de razón pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al hecho delictivo de que se trata, según se detalla a continuación:

La garantía de referencia va más allá, pues también obliga a la autoridad legislativa a emitir normas claras en las que se precise la conducta reprochable y la consecuencia jurídica de la comisión de un ilícito penal, a fin de que la pena se aplique con estricta objetividad y justicia, que no se desvíe ese fin con una actuación arbitraria del juzgador, ni se cause un estado de incertidumbre jurídica al gobernado a quien se le aplique la norma, con el desconocimiento de la conducta que constituya el ilícito penal, así como de la duración mínima y máxima de determinada sanción, por falta de disposición legal expresa.

Es decir, la garantía constitucional de exacta aplicación de la ley en materia penal, se traduce en la prohibición de la imposición de penas por analogía o por mayoría de razón, tal como lo prescribe el párrafo tercero del artículo 14 de nuestra Carta Magna.

Por consiguiente, el requisito de aplicación exacta de la ley penal se actualiza con la tipificación previa de la conducta o hecho que se repute como ilícito y, además, con el señalamiento de las respectivas sanciones a tal comportamiento incriminatorio.

Así, la analogía a la que se refiere el precepto constitucional antes citado, se sustenta en que únicamente en aquellos casos en los que una conducta es considerada de tal gravedad que requiere ser sancionada penalmente, la ley la describirá en su texto.

En otras palabras, la analogía consiste en la decisión de un caso penal no contenido en la ley, apoyándose en el espíritu latente de ésta y en la semejanza del caso planteado con otro que la ley ha definido en su texto; aplicándose al caso concreto, la regla que prevé un caso semejante.

Efectivamente, en el procedimiento analógico se trata de determinar una voluntad inexistente en la ley, ya que el legislador, si hubiese podido tener en cuenta la situación que el Juez debe juzgar, así lo habría plasmado en la ley.

Asimismo, la imposición por analogía de una pena implica la aplicación igualmente analógica de una norma que contiene una determinada sanción penal a un caso que no está expresamente contemplado por ésta. Esta imposición y aplicación por analogía son las que proscribe la garantía de exacta aplicación de la ley penal, ya que la pena que se pretendiera imponer al hecho no penado en la ley, no tendría una existencia legal previa, violándose con ello el principio nullum poena, nullum delictum sine lege.

Ahora bien, a efecto de contestar la pregunta que detona la procedencia de la presente contradicción de tesis, se estima necesario tener presente lo que al respecto dispone el párrafo primero del artículo 230 del Código Penal para el Distrito Federal:

"Artículo 230. Al que por medio del engaño o aprovechando el error en que otro se halle, se haga ilícitamente de alguna cosa u obtenga un lucro indebido en beneficio propio o de un tercero, se le impondrán: ..."

De lo antes transcrito se advierte que el delito de fraude genérico se compone de los siguientes elementos:

a) El engaño o aprovechamiento del error;

b) La obtención ilícita de alguna cosa o de un lucro indebido, en beneficio propio o de un tercero; y,

c) El nexo o relación de causalidad entre la conducta engañosa y su resultado.

De lo antes referido, se aprecia que para la integración del delito de fraude genérico, en términos del Código Penal para el Distrito Federal -cuya legislación se analiza-, es necesario que mediante el engaño o el aprovechamiento del error se obtenga ilícitamente una cosa o se alcance un lucro indebido en beneficio propio o de un tercero, es decir, que el engaño o aprovechamiento del error debe ser previo a la obtención ilícita de la cosa o al alcance del lucro indebido y, al mismo tiempo, la causa determinante de una o de otra. En otras palabras, de acuerdo con la literalidad del artículo transcrito, para que se configure el delito fraude es necesario que la obtención del lucro indebido sea consecuencia del engaño empleado por el sujeto activo, encontrándose, por ende, que el engaño y la disposición patrimonial ligados por una relación directa de causa-efecto.

Ahora bien, de los asuntos analizados por los órganos contendientes, se aprecia que la diferencia de criterios radica únicamente en determinar si se actualiza el "engaño", como medio para la obtención del lucro indebido, en aquellos casos en los que el sujeto pasivo acepta la propuesta de entregar dinero a cambio de una plaza laboral, aun conociendo lo antijurídico de tal procedimiento.

A juicio de esta Primera S., la respuesta a la interrogante de la presente contradicción de tesis es en sentido negativo.

Es decir, debe considerarse que no se actualiza el "engaño" y, por consecuencia, no se configura el delito de fraude genérico previsto en el artículo 230 del Código Penal para el Distrito Federal, cuando desde antes de la disposición patrimonial el pasivo sabe que la promesa de conseguirle plazas laborales, por la forma y medios pactados, implica una actividad antijurídica en sí misma, y pese a ello, acepta el resultado, no obstante que es sabedor de que la encomienda implica obrar fuera del marco de la ley.

Para arribar a la anterior conclusión, se debe partir del hecho de que la legislación penal y el propio derecho penal en su conjunto, constituyen medios de control social jurídico sancionador, encaminado a garantizar el orden social de convivencia; asimismo, que las normas jurídico-penales tienen por fundamento un sustrato ético necesario para el adecuado desenvolvimiento de la sociedad.

Esto es, la norma jurídico penal tiene por fin primordial la tutela de bienes jurídicos que la sociedad considera de suma relevancia para la convivencia social, prohibiendo y sancionando, entre otras conductas, las que atenten contra el patrimonio de las personas, como en el caso del delito de fraude, al desaprobar que alguien pueda hacerse ilícitamente de alguna cosa u obtenga un lucro indebido en beneficio propio o de un tercero, mediante engaños o al aprovecharse del error en que se halla el otro, respecto de situaciones que legalmente son consideradas lícitas y no de aquellas que no lo son.

Puntualizado lo anterior, debe indicarse que la doctrina ha establecido que el delito de fraude es un delito material o de resultado, pues su integración conceptual presupone el desplazamiento o la disminución patrimonial que implica el acto de disposición.(19)

La comisión de este antisocial comienza con el despliegue intencional de alguna actividad, cuyo efecto consiste en hacer aparecer, a los ojos del sujeto pasivo, una situación falsa como verdadera, esto es, cuando se emplea el engaño con el objeto de generar una falsa apreciación de la realidad, para de esta manera determinar al pasivo a realizar un acto de disposición patrimonial.

El "engaño", en términos generales, consiste en la falta de verdad en lo que se dice o en lo que se hace creer.(20)

El Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española establece que "engañar", es dar a la mentira apariencia de verdad. Inducir a otro a creer y tener por cierto lo que no lo es, valiéndose de palabras o de obras aparentes y fingidas y dicho término es considerado como sinónimo de ardid, enredo, trampa, treta, artimaña, mentira, maquinación, falacia, mendacidad, argucia o falsedad, es decir, el engaño consiste en la actividad positivamente mentirosa que se emplea para incurrir en creencia falsa.

Ahora bien, en el contexto del delito de fraude, el engaño consiste en provocar mediante argucias, maquinaciones o cualquier otro medio, un falso conocimiento en el sujeto pasivo, a efecto de determinarlo a realizar un acto de disposición patrimonial en beneficio del sujeto activo (o de un tercero).

De este modo, el pasivo es llevado a un estado subjetivo de error cuando cree cierto lo que es falso, cuando se forma una representación mental que no corresponde a la realidad; de ahí que el engañado ha de realizar, a consecuencia del error al que fue inducido, una acción u omisión que cause un detrimento en su patrimonio.

Así, como lo ha sostenido la doctrina, una conducta engañosa es el punto de partida del proceso ejecutivo del delito, la cual está presidida por un elemento de naturaleza predominantemente psíquica pues, en esencia, consiste en determinar a otro, mediante artificios, a realizar un acto de disposición patrimonial o aprovecharse de un error no rectificado oportunamente.(21)

Es decir, es condición sine qua non para la acreditación del delito fraude, demostrar que el acto de disposición patrimonial fue generado como resultado del empleo de medios engañosos, ya que si ese acto de disposición obedece a otra circunstancia que no constituye propiamente el engaño, es claro que no se configurará dicha hipótesis delictiva.

En las condiciones apuntadas, si el pasivo desde antes de que entregue el numerario sabe que la promesa formulada por el activo, por la forma y medios pactados, implica una actividad probable y antijurídica en sí misma y, pese a ello, acepta el resultado, es decir, entregar una cantidad de dinero no obstante tener conocimiento de la antijuridicidad del negocio, ello trae aparejado, desde el principio, el riesgo de que no se cumpla y, más aún, la certeza de que -conforme a derecho- no se debía cumplir; de ahí que, ante la falta de concreción de lo pactado (respecto de una conducta antijurídica), no pueda considerarse engañado el pasivo.

Lo anterior, porque ninguna protección puede brindar el derecho penal a través del delito de fraude genérico, previsto en el artículo 230 del Código Penal para el Distrito Federal, a quien primero entrega dinero con la deliberada intención de generar un acto antijurídico (corrupción o actos irregulares) y, después, ante el incumplimiento de lo pactado, acude a las instancias penales con el objeto de que se le resarza la disminución patrimonial que sufrió, ya que, de estimar lo contrario, la norma penal ya no respondería a su objeto esencial: reprimir las conductas ilícitas; y en cambio, serviría para avalar otra de esa misma naturaleza: ilícita.

Por tanto, en términos de lo dispuesto por el artículo 230 del código sustantivo invocado, se estima que para que se configure el delito fraude genérico, es necesario que la entrega del numerario que constituye el lucro indebido sea consecuencia del engaño empleado por el sujeto activo, esto es, que el engaño y la disposición patrimonial se liguen por una relación directa de causa-efecto, por lo que en aquellos casos en los cuales el sujeto que se estima activo no hace creer y tener por cierto lo que no es al supuesto ofendido, lo que implica que no le crea una falsa representación de la realidad y, por el contrario, éste sabe desde el principio el alto riesgo que existe de que no se concrete lo prometido, en tanto que la actividad encomendada al que se estima activo es antijurídica en sí misma (porque los trámites a realizar para la obtención de plazas laborales constituyen un acto de corrupción que implica obrar al margen de la ley), no podrá considerarse actualizado el "engaño" y, en consecuencia, no se configuraría el delito de fraude genérico previsto en el referido precepto legal, pues la disposición patrimonial no es consecuencia del engaño empleado por el sujeto activo.

No obstante lo anterior, se estima conveniente puntualizar que la conclusión alcanzada parte de la premisa de que el sujeto pasivo conoce que su actuar es contrario a la ley; debiendo en cada caso concreto, a través de las pruebas que obren en la causa, que desde el principio el pasivo era conocedor de lo antijurídico que resultaban los trámites o gestiones que realizaría el sujeto activo, encaminadas para cumplir lo acordado -obtención de plazas laborales-, en tanto que en condiciones normales se presume que una persona común sabe que los trámites se deben llevar a cabo justamente de manera regular y, por consiguiente, si decide emplear otros caminos con conocimiento de que constituyen un acto de soborno, o bien son irregulares y, por tanto, antijurídicos, entonces se entiende que acepta las consecuencias de tal irregularidad y está consciente de la verdadera situación, por lo que no podrá considerarse que tenga un concepto equivocado de la realidad.

En ese orden de ideas, si bien, en principio, la obtención de un empleo remunerado constituye una finalidad lícita en sí misma; sin embargo, si en autos obran pruebas que demuestren que el pasivo sabía que el ofrecimiento realizado por el activo era contrario a derecho, atendiendo a la forma en que se lograría -actos de corrupción o trámites irregulares-, entonces, el incumplimiento a lo prometido de ninguna forma puede ser tutelado penalmente -a través del delito de fraude genérico-, por el contrario, este tipo de conductas deben ser desalentadas, ya que no es factible justificar tal conducta por la necesidad laboral-económica que pudiera imperar en el sujeto pasivo, pues si bien, se reitera, el objetivo final se tornaría lícito en sí mismo -obtención de un empleo remunerado-, no pueden legitimarse los mecanismos empleados para ello si se desarrollan fuera del marco de la ley, en tanto que, precisamente, la sociedad en su conjunto está interesada en que se desalienten los actos de corrupción y trámites irregulares, por lo que la consecución de la finalidad de la promesa incumplida, debe realizarse por los cauces legales.

Así, si la actividad que el pasivo encomienda al activo es antijurídica en sí misma -realización de acto de corrupción o trámites irregulares- y, a pesar de ello, accede a realizar un acto de disposición en favor del activo, debe considerarse que asume el riesgo de que no se cumpla la promesa formulada por el activo, dado que lo esperado por la sociedad es que no se materialicen tales actividades ilícitas; de tal manera que, si acorde a la mecánica de los hechos, se advierte que lo que condujo al pasivo para llevar a cabo el acto de disposición patrimonial no fue el engaño de parte del activo -al no haberse generado una concepción falaz de la realidad-, sino a la deliberada intención de obtener un provecho a base de gestiones antijurídicas, no puede considerarse engañado por el activo; por lo que conforme al principio de tipicidad, dicha conducta no encuadra en el delito de fraude genérico previsto en el artículo 230 del Código Penal para el Distrito Federal, ya que, de estimarlo de esta manera, constituiría una transgresión en perjuicio del gobernado a la garantía de exacta aplicación de la ley en materia penal consagrada en el artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Finalmente, debe indicarse que el criterio que ahora adopta esta Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, no implica que cualquier consecuencia derivada de una actividad antijurídica en sí misma deba ser desprovista de regulación alguna, sino sólo que aquellas que se generen de un modo directo de la causa ilícita del negocio no pueden considerarse subsumidas en el delito de fraude genérico, ello sin perjuicio de que, en su caso, desde el enfoque de otra disciplina, el que se dice afectado pueda recuperar la suma de dinero que entregó al activo.

Atento a lo expuesto, esta Primera S. considera que debe prevalecer, con carácter de jurisprudencia, el criterio redactado con los siguientes rubro y texto:

El precepto citado prevé en su párrafo primero que comete el delito de fraude quien por medio del engaño se haga ilícitamente de alguna cosa u obtenga un lucro indebido en beneficio propio o de un tercero, entendiendo por engaño el provocar mediante argucias, maquinaciones o cualquier otro medio, un falso conocimiento en el sujeto pasivo para determinarlo a realizar un acto de disposición patrimonial en beneficio del sujeto activo o de un tercero. En ese sentido, no se actualiza el engaño cuando la presunta víctima, desde antes de realizar algún acto de disposición patrimonial, tiene conocimiento de que la actividad encomendada o la promesa formulada por el activo implica una actividad antijurídica en sí misma; de tal manera que cuando los hechos en que se basa constituyen un acto de corrupción en el que conscientemente estuvo involucrado el sujeto pasivo o bien, si éste previamente conoció de la práctica de trámites irregulares del activo, verbigracia, cuando afirma que fue engañado porque entregó cierta cantidad de dinero al sujeto activo y éste incumplió la promesa de "conseguirle diversas plazas de trabajo que se obligó a obtener con base en un soborno", no puede considerarse actualizado el "engaño", en tanto que el incumplimiento de lo convenido implica actuar en un ámbito que no está permitido por las normas aplicables. Lo anterior es así, toda vez que ninguna protección debe brindarle el derecho penal a quien primero entrega dinero o un bien con la deliberada intención de beneficiarse de un acto de corrupción o de trámites irregulares y, después, ante el incumplimiento de lo pactado, acude a las instancias penales con el objeto de que se le resarza la disminución patrimonial que sufrió; pues de estimar lo contrario la norma penal no respondería a su objeto esencial de reprimir las conductas ilícitas y por el contrario serviría para avalar otra de esa misma naturaleza.

Lo anterior, sin afectar las situaciones jurídicas concretas derivadas de los juicios que dieron origen a las sentencias contradictorias, de conformidad con el artículo 197-A, párrafo segundo, de la Ley Reglamentaria de los Artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Por lo expuesto y fundado, se resuelve:

PRIMERO. Sí existe la contradicción de tesis a que este toca 303/2012, se refiere.

SEGUNDO. Debe prevalecer, con carácter de jurisprudencia, el criterio sustentado por esta Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en los términos de la tesis redactada en la parte final del último considerando del presente fallo; sin que se afecte la situación jurídica concreta, derivada de los juicios en que ocurrió la contradicción.

TERCERO.-Dése publicidad a la jurisprudencia que se sustenta en la presente resolución, en términos del artículo 195 de la Ley de Amparo.

N.; con testimonio de la presente resolución, hágase del conocimiento de los Tribunales Colegiados en contradicción y, en su oportunidad, archívese el expediente como asunto concluido.

Así lo resolvió la Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por mayoría de cuatro votos de los señores Ministros: A.Z.L. de Larrea (ponente), A.G.O.M., O.S.C. de G.V. y presidente J.M.P.R., en contra del emitido por el Ministro J.R.C.D., por lo que hace a la competencia, y por mayoría de cuatro votos de los señores Ministros: A.Z.L. de Larrea (ponente), J.R.C.D., A.G.O.M., O.S.C. de G.V., en contra del emitido por el Ministro presidente J.M.P.R. respecto del fondo.

En términos de lo previsto en los artículos 3, fracción II, 13, 14 y 18 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en esta versión pública se suprime la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en esos supuestos normativos.

_______________

1. Editorial Espasa, vigésima segunda edición, Buenos Aires, 2001, tomo IV, página 618.

2. Apoya a lo anterior la jurisprudencia 5, emitida por la Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, consultable en la página 5, Tomo II, parte SCJN, del Apéndice de 1995, Materia Penal, Sexta Época, que dice: "ABUSO DE CONFIANZA Y FRAUDE. DIFERENCIAS.-Mientras que en el delito de abuso de confianza, es esencial la acción de disponer o disipar la cosa, violando la finalidad jurídica de la tenencia, en forma tal que el abusario obre como si fuera su dueño, tratándose del delito de fraude se requiere la concurrencia del engaño por parte del autor, esto es, cuando éste realiza una actividad positivamente mentirosa que hace incurrir en una creencia falsa a la víctima o cuando se aprovecha del error en que ésta se encuentra, pues si bien en uno y otro ilícitos, el autor alcanza un lucro indebido, que implica disminución patrimonial para el ofendido, de todas formas lo que es esencial, es que en el abuso de confianza, la tenencia del objeto le ha sido confiada voluntariamente, sólo que viola la finalidad jurídica de la tenencia; en tanto que en el fraude el autor se hace de la cosa o valores, mediante el engaño o maquinaciones a que recurre para obtener su entrega.". Asimismo, cobra aplicación la tesis aislada sustentada por la citada Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la página 43, Segunda Parte, XCVIII, del Semanario Judicial de la Federación, materia penal, Sexta Época, cuyos rubro y texto son: "FRAUDE, ELEMENTOS DEL DELITO DE.-La definición del delito de fraude contenida en los párrafos primero y último del artículo 386 del Código Penal pone en relieve que sus elementos constitutivos son: a) una conducta falaz; b) un acto de disposición; c) o aprovechamiento del error; y d) un daño y un lucro patrimonial en beneficio del sujeto activo. De acuerdo con la descripción del tipo del delito en estudio, una conducta falaz es el punto de partida del proceso ejecutivo en dicha figura delictiva. Dicha conducta está presidida por un elemento de naturaleza predominantemente psíquica, pues en esencia, consiste en determinar a otro, mediante engaños, a realizar un acto de disposición patrimonial o aprovecharse de su error no rectificándolo oportunamente. Así pues, la conducta falaz del sujeto activo y las maquinaciones o artificios empleados por el sujeto para obtener la entrega de la cosa, a que hace mención el párrafo último del artículo 386 del Código Penal o el aprovechamiento de error en que pudiera hallarse el sujeto pasivo, ya son suficientes para integrar la conducta ejecutiva del delito de fraude."

3. Criterio emitido por la Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, consultable en la página 34, Segunda Parte, V.X., del Semanario Judicial de la Federación, materia penal, Sexta Época.

4. Tesis sustentada por la Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la página 1011, Tomo LV, del Semanario Judicial de la Federación, materia penal, Quinta Época.

5. Décima Época. N.. Registro IUS: 160683. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Jurisprudencia. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro II, Tomo 1, noviembre de 2011, materia penal, tesis I.1o.P. J/20 (9a.), página 525.

6. Foja 68 del toca penal.

7. Publicada en la página 17, tomo XLVI, Segunda Parte, del Semanario Judicial de la Federación, Sexta Época.

8. "Artículo 233. Se equipara al delito de fraude ... al que valiéndose del cargo que ocupe en el gobierno o en cualquier agrupación de carácter sindical, social, o de sus relaciones con funcionarios o dirigentes de dichos organismos, obtenga dinero, valores, dádivas, obsequios o cualquier otro beneficio, a cambio de prometer o proporcionar un trabajo, un ascenso o aumento de salario en los mismos."

9. Consultable en la página 93, tomo XLIX, Segunda Parte, del Semanario Judicial de la Federación, Sexta Época.

10. Visible en la página 103, tomo XXXIII, del Semanario Judicial de la Federación, Sexta Época.

11. Publicada en la página 31, tomo 58, Segunda Parte, del Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época.

12. Publicada en la página 15 del tomo 48, Segunda Parte, del Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época.

13. Publicada en la página 16 del tomo LXXX, Segunda Parte, del Semanario Judicial de la Federación, Sexta Época.

14. Publicada en la página 28, tomo L, Segunda Parte, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Sexta Época.

15. Publicada en la página 17, tomo XLVIII, Segunda Parte, del Semanario Judicial de la Federación, Sexta Época.

16. Publicada en la página 40, tomo XL, Segunda Parte, del Semanario Judicial de la Federación, Sexta Época.

17. Novena Época. N.. Registro IUS: 165076. Instancia: Primera S.. Jurisprudencia. Materia común. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXXI, marzo de 2010, tesis 1a./J. 23/2010, página 123.

18. Novena Época. N.. Registro IUS: 165077. Instancia: Primera S.. Jurisprudencia. Materia común. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXXI, marzo de 2010, tesis 1a./J. 22/2010, página 122.

19. J.H., M., Derecho Penal Mexicano, tomo IV (La Tutela Penal del Patrimonio), 6a. ed., México, 2000, página 135.

20. Zamora-Pierce, J., El Fraude, 10a. ed., México, 2003, página 28.

21. J.H., M., Ob. cit., página 137.