Voto de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala

Voto particular que formula el M.J.R.C.D., en relación con la contradicción de tesis 158/2011.(1)

1. En sesión de veintiséis de octubre de dos mil once, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió, por mayoría de votos,(2) la contradicción de tesis 158/2011, de la que derivó la emisión de la tesis de rubro: "ABANDONO DE FAMILIARES. EL CÓMPUTO DEL PLAZO PARA QUE OPERE LA PRESCRIPCIÓN DEL DERECHO A QUERELLARSE POR ESE DELITO COMIENZA A PARTIR DE QUE CESÓ LA OMISIÓN DE DAR SUSTENTO AL ACREEDOR ALIMENTICIO (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE NAYARIT VIGENTE HASTA EL 23 DE ABRIL DE 2011).". Ello, al considerar existente la contradicción y que el criterio referido debía prevalecer con el carácter de jurisprudencia.

I.R. preliminar

2. Previo a la exposición de las razones en la que sustento mi oposición a la resolución de la referida contradicción de tesis, considero importante destacar los antecedentes de su trayectoria.

3. La denuncia de contradicción de criterios jurídicos fue admitida a trámite por acuerdo de veintiséis de abril de dos mil once, dictado por el presidente de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Una vez integrado el expediente respectivo, por auto de veinticinco de mayo siguiente, me fue turnado el asunto para la elaboración del proyecto de resolución correspondiente.

4. En sesión de veintinueve de junio de dos mil once presenté a los integrantes de la Primera Sala el primer proyecto de resolución en el que propuse declarar improcedente la contradicción de tesis. La propuesta tenía sustento en una razón sustancial: el criterio sostenido por uno de los Tribunales Colegiados está basado en la aplicación de una jurisprudencia de este Alto Tribunal.

5. Resulta importante aclarar este punto. La contradicción fue denunciada por el Primer Tribunal Colegiado del Vigésimo Cuarto Circuito, por estimar que su criterio respecto de la forma en que opera la prescripción del derecho de formular querella por el delito de incumplimiento del deber de dar alimentos en términos del Código Penal para el Estado de Nayarit, era contrario al sostenido por el Segundo Tribunal Colegiado del mismo circuito. Precisó que en su interpretación el derecho para presentar la querella es prescriptible respecto al lapso temporal existente entre la fecha en que se tiene conocimiento del delito y del delincuente y aquella en que inicia la anualidad que precede a la formulación de la querella; por tanto, únicamente deberá considerarse como no prescrita la acción que derive para reclamar la última anualidad inmediata a la formulación de la querella.

6. En cambio, el Segundo Tribunal Colegiado del Vigésimo Cuarto Circuito, al resolver un asunto jurídico relacionado con el tema, consideró que la ejecutoria dictada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la contradicción de tesis 286/2009, había resuelto el planteamiento. El Tribunal Colegiado señaló que si la contradicción también versó sobre el tema de la prescripción del derecho de querella a partir de la interpretación de un conjunto de disposiciones similares a las del Código Penal para el Estado de Nayarit, el criterio resultante era exactamente aplicable al caso sometido a su consideración. En tal sentido, el derecho de querella debería estimarse prescrito al año desde que se tiene conocimiento del delito y del delincuente, y a los tres años en cualquier otra circunstancia.(3)

7. Por lo anterior, expliqué en el proyecto de resolución inicial que, no obstante existía una confrontación de posiciones entre los tribunales contendientes, la contradicción de tesis debería declararse improcedente, por las razones siguientes:

a) La posición jurídica adoptada por el Segundo Tribunal Colegiado del Vigésimo Cuarto Circuito, no constituía propiamente una interpretación de origen, sino que se apegó a la interpretación general realizada por la Primera Sala, al resolver la contradicción de tesis 286/2009, cuyo criterio se plasmó en la jurisprudencia 123/2009, respecto a la forma en que opera la prescripción del derecho de formular querella tratándose del delito de incumplimiento del deber de dar alimentos. Por tanto, no podía afirmarse la existencia de un criterio contradictorio cuando el órgano colegiado únicamente se limitó a aplicar la jurisprudencia referida para resolver un caso concreto y no agregó mayores razonamientos.(4)

Además porque, en mi opinión, no es posible generar contradicciones de tesis entre el criterio sostenido por un Tribunal Colegiado y el establecido por una Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación; hipótesis que se actualiza cuando un Tribunal Colegiado únicamente replica una jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

b) La segunda razón, porque el criterio jurisprudencial citado, a mi parecer, resolvió la temática general del punto jurídico tratado. Esto, porque con independencia de que en la contradicción de tesis 286/2009, se interpretó la legislación penal del Estado de Chiapas (vigente hasta el ocho de abril de mil novecientos noventa y ocho), la legislación penal del Estado de Nayarit a la que se refirieron los actuales Tribunales Colegiados contendientes tenía un contenido prácticamente idéntico. Aunado a que la problemática central versó sobre el mismo problema interpretativo, relativo a ¿cómo debe operar la prescripción de la acción derivada del delito de incumplimiento del deber de dar alimentos, también denominado abandono de familiares?

Por lo anterior, propuse que la jurisprudencia 123/2009, emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación fuera considerada con el carácter de temática, al resolver la problemática jurídica central sobre la forma en que opera la prescripción del derecho de formular querella por el delito de incumplimiento del deber de dar alimentos.(5)

8. Sin embargo, la propuesta anterior no se sometió a votación. En atención a las inquietudes expresadas previamente por los señores Ministros integrantes de la Primera Sala, retiré el asunto para sustituir la propuesta de improcedencia de la contradicción de tesis por un análisis de fondo de la que derivara una jurisprudencia que retomara el tema central, pero no limitativa a la interpretación de la legislación estatal respectiva, sino que permitiera su aplicación para asuntos análogos regulados por legislaciones similares.

9. Debo precisar que no compartí la justificación delineada en la directriz mencionada, primero, porque en mi opinión el problema jurídico planteado ya había sido resuelto por la Primera Sala; en segundo lugar, porque la justificación para no declarar la improcedencia de la contradicción de tesis y resolver el tema con el único objetivo de emitir una tesis genérica, en realidad implicaba aprovechar la oportunidad, a pesar de la improcedencia, para rehacer o modificar la jurisprudencia previa sin seguir el trámite procedimental respectivo.

10. Ahora bien, en la sesión de diez de agosto de dos mil once presenté a los integrantes de la Primera Sala de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, el segundo proyecto de resolución en el que propuse, acorde a las observaciones previamente destacadas, declarar existente la contradicción de tesis y la prevalencia de un criterio de interpretación de aplicación general respecto a la forma en que debe operar la prescripción de la acción derivada del delito de incumplimiento del deber de dar alimentos.(6)

11. La propuesta quedó en lista y al someterse a votación en sesión de diecisiete de agosto de dos mil once, por mayoría, se resolvió desecharla.(7) En esta ocasión reiteré mi posición en el sentido de que la alternativa más adecuada para resolver la contradicción era reiterar la improcedencia y después solicitar la modificación de la tesis mediante el procedimiento legal respectivo para analizar el tema de fondo respecto a la forma en que se actualiza la prescripción de las acciones de querella o de oficio para iniciar la persecución del delito de incumplimiento a las obligaciones de proporcionar alimentos.

12. Las razones expresadas por la mayoría para no aceptar la propuesta, fueron las siguientes: a) Oposición al criterio contenido en la jurisprudencia 123/2009, dictada por la Primera Sala, que deriva de la interpretación realizada a la legislación penal del Estado de Chiapas; b) La declaratoria de improcedencia de la contradicción de tesis implicaría otorgar de facto el carácter de tesis temática a la jurisprudencia 123/2009, y la autorización a los Tribunales Colegiados para aplicar el criterio en otros casos regidos por legislaciones diversas a la referida en la tesis; y, c) Por tanto, frente a la alternativa de solicitar la modificación de la jurisprudencia resultaba más conveniente aprovechar la oportunidad presentada por la contradicción de tesis denunciada para analizar la temática de fondo y establecer un nuevo criterio al margen del precedente.

13. Así, el asunto se returnó y correspondió su asignación al M.A.Z.L. de L., quien, en sesión de veintiséis de octubre de dos mil once, presentó el proyecto de resolución. A continuación, me referiré a esta resolución:

II. Razones de la mayoría

14. La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió que la contradicción de tesis -suscitada entre los Tribunales Colegiados Primero y Segundo del Vigésimo Cuarto Circuito- resultaba existente, porque ambos emitieron pronunciamientos distintos respecto a un mismo problema jurídico, consistente en determinar cómo opera la prescripción del derecho a ejercer la querella por el delito de abandono de familia en términos del Código Penal para el Estado de Nayarit. En opinión de la mayoría, la problemática surgió a partir de la forma de interpretar el artículo 108, en relación sistemática con los numerales 109, 110, 111, 112, 269 y 271 del citado ordenamiento.

15. En la resolución se precisó que el Primer Tribunal Colegiado del Vigésimo Cuarto Circuito concluyó que el derecho para presentar querella contra el delito de abandono de familia sí prescribía, salvo por lo que correspondía a los hechos delictivos acaecidos durante el año anterior a la fecha de la presentación de la querella, al tratarse de un delito permanente. En otras palabras, que la prescripción del derecho a querellarse prescribía exclusivamente respecto de los hechos delictuosos ocurridos con antelación a la anualidad antes referida.

16. En cambio, que el Segundo Tribunal Colegiado del Vigésimo Cuarto Circuito estimó que las consideraciones sustentadas por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver la contradicción de tesis 286/2009, resultaban exactamente aplicables a la normatividad del Estado de Nayarit por identidad con la legislación de Chiapas que se interpretó en aquella resolución. En el criterio indica que el derecho de querella prescribe, en términos de la literalidad del artículo 108 de la legislación del Estado de Nayarit, al año desde que se tiene conocimiento del delito y del delincuente, y a los tres años en cualquier otra circunstancia.

17. Ante la determinación de declarar la existencia de la contradicción de tesis, la mayoría precisó que no constituía obstáculo que el Segundo Tribunal Colegiado del Vigésimo Cuarto Circuito hubiere aplicado las consideraciones sustentadas al resolverse la contradicción de tesis 286/2009, por tratarse de la aplicación, por analogía, de la interpretación realizada a la legislación del Estado de Chiapas al caso del Estado de Nayarit, sobre la que este Alto Tribunal no se había pronunciado expresamente.

18. Aunado a que el criterio jurisprudencial no tenía el carácter de temática, sino que es una interpretación aplicable única y exclusivamente para la legislación del Estado de Chiapas, por lo que no existía obligación de aplicarla a otros casos con legislación similar. Y ante la aplicación analógica de la tesis no existía planteamiento de contradicción de un criterio entre la Primera Sala y un Tribunal Colegiado. Lo cual hacía patente la necesidad de emitir criterio en torno a la prescripción del derecho de querella a la luz de la legislación del Estado de Nayarit.

19. Incluso, en la sentencia de mayoría se adiciona que tampoco constituía obstáculo que los Tribunales Colegiados se pronunciaran en torno a la interpretación del artículo 108 del Código Penal para el Estado de Nayarit, anterior a su reforma publicada en el Periódico Oficial de la entidad el día veintitrés de abril de dos mil once, porque podrían existir casos pendientes de resolución con situaciones jurídicas reguladas por la norma derogada, y porque la nueva norma tenía contenido prácticamente idéntico al reformado, especialmente por lo que se refiere al plazo de un año para que prescriba el derecho a querellarse por los delitos, sean éstos continuados o no, que es el tema sobre el cual se fijó la contradicción de tesis.

20. En cuanto al tema de fondo, la Primera Sala resolvió que el delito de abandono de familiares, previsto en el artículo 269 del Código Penal para el Estado de Nayarit, era de naturaleza continua o permanente, porque la lesión al bien jurídico tutelado se actualizaba desde el primer momento en el que se presentó el abandono económico familiar, pues los recursos correspondientes debían suministrarse para el sustento diario al que estaba obligado el sujeto activo, y porque la acción delictiva se prolongaba en el tiempo, al continuar perpetrándose de modo ininterrumpido mientras el responsable persistiera en la conducta omisiva.

21. Respecto a la persecución del delito, se afirmó que de acuerdo al artículo 271 de la legislación penal analizada, se requiere que se cumpla con el requisito de procedibilidad de expresión de querella de parte ofendida y, excepcionalmente, de oficio cuando se trate de menores que carezcan de representante legal. Así, el derecho de presentar querella se actualizaba desde el primer momento en el que se presentó el abandono económico familiar, con la única particularidad de que la consumación se prolongaba en el tiempo.

22. Establecido lo anterior, la Primera Sala retomó el cuestionamiento planteado respecto al momento a partir del cual debe contabilizarse el plazo de prescripción para querellarse tratándose de abandono de familiares. Precisó que se rige por la regla de prescripción establecida en el artículo 108 de la referida legislación, consistente en un año, aplicable para cualquier delito independientemente de su naturaleza -instantáneo, permanente o continuo y continuado-, con la condicionante de que el plazo se computa a partir del día en que la parte ofendida tuviera conocimiento del delito y del delincuente, y en tres años en cualquiera otra circunstancia.

23. A lo anterior se añadió que tratándose de los delitos permanentes cuya característica esencial es la prolongación por más o menos tiempo de la conducta perseguible, es indispensable saber en qué momento se perfeccionan, porque si el delito aún no se ha consumado sería un contrasentido sostener que, a pesar de ello, ya ha iniciado el plazo de prescripción del derecho a querellarse por él. En este sentido, concluye la Primera Sala que el delito de abandono de familiares se consumará al cesar el estado antijurídico creado por la conducta omisiva pues, a partir de entonces, ya no habrá una afectación al bien jurídico tutelado. En otras palabras, que en el caso de los delitos permanentes, "el conocimiento del delito presupone su consumación" pues, de no ser así, sólo se tendría la certeza de que el activo está afectando al bien jurídico tutelado como parte de su prolongada ejecución.

24. Afirmación que se apoya en la interpretación sistemática que se realiza de los artículos 108 y 109 del Código Penal para el Estado de Nayarit, respecto a que el derecho para querellarse prescribirá en un año, contado desde el día en que la parte ofendida tenga conocimiento del delito y del delincuente; así como que la prescripción de la diversa figura de la acción penal se contará desde el día en que cesó el delito si fuere continuado o permanente. Una interpretación contraria, se enfatiza, pondría en evidencia las inconsistencias siguientes: 1. Desnaturalizar el delito de abandono de familiares, al considerar que éste queda consumado desde el primer momento en el que se pone en peligro el bien jurídico tutelado y que es a partir de entonces, que debe comenzar el término de extinción del derecho a interponer la querella; 2. Fusionar los plazos de inicio del derecho a interponer la querella con el de prescripción, lo cual es comprensible en los delitos instantáneos, pero no en aquellos cuya consumación se prolonga en el tiempo con afectación continua o permanente al bien jurídico tutelado; conclusión que resulta evidentemente incompatible con el propósito del legislador de sujetar a los plazos de inicio de la prescripción a la naturaleza del delito; y, 3. Reconocer un plazo privilegiado al Ministerio Público para ejercer acción penal, el cual sí podría comenzar a correr a partir de que cesa la omisión, mismo que no compartiría el ofendido para presentar su querella, siendo que este último tiene un profundo interés en que se persiga la conducta delictiva.

25. Finalmente, se afirma que la problemática analizada no fue resuelta en la jurisprudencia 1a./J. 123/2009, invocada por los Tribunales Colegiados contendientes, ya que el tema toral del que ésta se ocupó, fue el relativo a la prescripción de la acción penal, mas no del derecho a presentar una querella.

III. Razones del disenso

26. De acuerdo a las precisiones anteriormente destacadas, no comparto la vía adoptada para la resolución de la contradicción de tesis. En mi opinión, el asunto presenta tres posibles perspectivas de análisis, a saber: a) declarar que la contradicción era improcedente; b) asumir la existencia de la contradicción únicamente con la finalidad de generar una tesis temática; y, c) tener por existente la contradicción con el objetivo de reanalizar la problemática de la prescripción del delito de abandono familiar y emitir un nuevo criterio que fijara el inició del cómputo de la prescripción para ejercer la acción de querella sin dejar de considerar la naturaleza permanente del delito y el cese de la afectación al bien jurídico como parámetro de consumación. La resolución de mayoría se inclinó por la última de las alternativas.

27. En principio, me parece trascendental insistir que en mi opinión la solución aplicable al caso concreto era la declaratoria de improcedencia de la contradicción. La razón fundamental ya la he precisado, la interpretación realizada por uno de los Tribunales Colegiados únicamente se limitó a aplicar un criterio jurisprudencial dictado por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por tanto, en estricto sentido no se configuró una contradicción de criterios entre Tribunales Colegiados.

28. Además, insisto en que la problemática planteada ya se había analizado por la Primera Sala, al resolver la contradicción de tesis 286/2009. En aquella ocasión el cuestionamiento se formuló en términos generales, respecto a la interpretación de las reglas operativas de la prescripción de la acción penal derivada de la comisión del delito de incumplimiento de asistencia familiar. Al margen de que la interpretación recayó sobre normas estatales -legislación del Estado de Chiapas-, tiene un referente claro a las reglas procesales que reglamentan la prescripción de la acción penal a partir de los parámetros identificados como requisitos de procedibilidad, querella y oficiosidad.

29. En este sentido, el criterio asentado en la jurisprudencia 123/2009, constituía un referente de la interpretación jurídica de las reglas de prescripción del delito para otros casos regidos por normas jurídicas de contenido idéntico o similar. El criterio estableció el tiempo en que operaba la prescripción cuando la acción requiere la expresión de querella de la víctima o su legítimo representante, como cuando es perseguible de oficio. Ambos rubros fueron contemplados en el análisis interpretativo precedente.

30. Por tal motivo, no comparto la afirmación asentada en el proyecto de mayoría, en el sentido de que la jurisprudencia 1a./J. 123/2009, únicamente se refiere a la interpretación de la prescripción de la acción penal, pero no al derecho a presentar una querella. En efecto, la acción que faculta al sujeto pasivo del delito para instar la persecución del delito es uno de los componentes que inciden en la interpretación de las reglas de prescripción, por lo que su análisis no podía quedar al margen, tan es así, que existe referencia concreta a los parámetros de operatividad de la prescripción cuando la acción penal tiene como elemento de procedibilidad la querella.

31. Es por esta razón que, a mi modo de ver, la exclusión de la alternativa de improcedencia de la contradicción para optar por el análisis de las reglas de prescripción del delito de incumplimiento de obligaciones de asistencia familiar, justificada en la interpretación de una legislación diferente -anteriormente la del Estado de Chiapas y actualmente del Estado de Nayarit-, implicó un reanálisis del criterio para rehacer o modificar el asentado en la jurisprudencia 1a./J. 123/2009, fuera de las normas que regulan el trámite procedimental respectivo.

32. Ahora bien, respecto a la segunda alternativa de solución basada en reconocer la existencia de la contradicción con el objetivo de generar una tesis temática aplicable a cualquier caso regulado por normas jurídicas de contenido esencial similar, a mi parecer tampoco resultaba viable. Un análisis reiterativo del tema general,(8) basado en la intención de emitir un criterio de aplicación general y no solamente local, hacía a un lado el énfasis de la interrogante planteada por el Tribunal Colegiado denunciante. El cuestionamiento pretendía evidenciar que las reglas de prescripción, en atención a la forma de persecución del delito por querella o de oficio, debían tomar en cuenta la naturaleza permanente o continua del ilícito.

33. Sin embargo, considero que la interrogante no tenía razón, porque la norma jurídica reguladora de la prescripción, entre ellas de las acciones de querella, contenía una enunciación genérica de los delitos no diferenciada en orden a su consumación; así, al señalar la norma aplicable que la prescripción de la acción se actualizaba respecto del delito "sea o no continuado", tal expresión comprendía la clasificación de ilícitos en orden a su consumación -instantáneos, permanentes o continuos y los continuados-. Y es a partir de esta comprensión no diferenciada como la Primera Sala, al resolver la contradicción de tesis 286/2009, se pronunció sobre la interpretación de las reglas de prescripción de la acción de querella o de oficio para perseguir el delito de incumplimiento de obligaciones de asistencia familiar.

34. Por último, debo enfatizar que no comparto la interpretación realizada por la Sala, respecto a los artículos 108 y 109 del Código Penal del Estado de Nayarit, en el sentido de que para el cómputo de la prescripción de la acción de querella para la persecución del delito de abandono de familiares, debería considerarse la naturaleza permanente del delito y el cese de la afectación al bien jurídico tutelado como momento de consumación.

35. A mi parecer, la primera circunstancia que debe tenerse en cuenta es el contenido de la norma penal interpretada. El artículo 108 del Código Penal del Estado de Nayarit, sobre el que se basó la interpretación, es claro en señalar que el derecho del ofendido para presentar su querella por un delito sea o no continuado, que sólo pueda perseguirse por queja de parte, prescribirá en un año, contado desde el día en que la parte ofendida tenga conocimiento del delito y del delincuente, y en tres en cualquiera otra circunstancia; y que presentada la querella la prescripción se sujetará a las reglas señaladas por este código para los delitos que se persiguen de oficio.

36. De una interpretación rígida y textual de la norma, se desprende que la naturaleza del delito en orden a su consumación -instantáneo, permanente o continuo y continuado- no es un elemento que determine la prescripción de la acción de querella; por tanto, de acuerdo a la norma interpretada, el derecho de querella prescribe en un año, contado desde el día en que la parte ofendida tenga conocimiento del delito y del delincuente, y en tres en cualquier otra circunstancia.

37. Ahora bien, como segundo elemento por considerar, es el relativo al entendimiento del inicio de la prescripción. La norma precisa que deberá contarse a partir del día en que la parte ofendida tenga conocimiento del delito y del delincuente. La anterior no es una condicionante variable ni alterable de acuerdo a la naturaleza del delito en orden a su consumación. Por el contrario, se trata de una fecha cierta y definitiva, a partir de la cual la víctima tiene conocimiento de dichas circunstancias que son fundamentales para determinar el inicio del cómputo de la prescripción de la acción de querella.

38. En este sentido, el requisito de conocimiento del delito y del delincuente, cuando se trata del incumplimiento a la obligación de suministrar alimentos a hijos, cónyuge o cualquier otra persona con quien tenga el deber de asistencia, acción penalmente reprochable como ilícito de abandono de familiares en términos del artículo 269 del Código Penal del Estado de Nayarit, no tiene una connotación de prolongación que dependa del cese de la afectación al bien jurídico tutelado. Me parece que son dos cuestiones totalmente diferentes. Por una parte, debe tenerse en cuenta el conocimiento de la realización del delito y del delincuente como circunstancia de la que deriva el derecho de ejercer la acción de querella pero, al mismo tiempo, inicia el cómputo de la prescripción si no se realiza. Y otra muy diferente es la forma de consumación temporal del delito, ya sea instantánea, permanente o continua y continuada, que es un parámetro expresamente excluido por el legislador en la norma penal sujeta a interpretación judicial.

39. Así, contrario a lo afirmado en la resolución de la mayoría, considero que la actualización material de la acción ilícita tiene características particulares que permiten afirmar con certeza el conocimiento de la realización de la acción penal reprochable y de la identidad del sujeto activo. En términos de la norma penal que describe el tipo penal, el delito se actualiza cuando el sujeto activo sin causa justificada falte a la obligación de suministrar alimentos. En este sentido, la adecuación de la conducta omisiva a la descripción típica es objetivamente verificable, se constata con el incumplimiento de la obligación legal. El motivo del incumplimiento no justificable podrá ser materia de prueba, pero no incide en la potestad de la víctima de ejercer la acción de querellarse, es decir, de comunicar a la autoridad ministerial la existencia de la omisión y la intención de que inicie la investigación penal. Y la identidad del probable responsable no tiene posibilidad de desconocimiento por derivar del incumplimiento a la obligación legal.

40. En esta línea argumentativa, cobran sentido las reglas definidas por el legislador local, en cuanto a que la actualización del inicio de la prescripción de la acción de querella debe computarse a partir de que se conoce el delito y el delincuente. Consecuentemente, insisto que para la determinación de este punto de inicio del cómputo de la prescripción, no tiene trascendencia la naturaleza del delito en orden a su consumación -instantáneo, permanente o continuo y continuado-, por tratarse de un parámetro excluido expresamente por el legislador en la norma interpretada, consistente en el artículo 108 del Código Penal del Estado de Nayarit.

41. En el mismo sentido, me parece que la posición de entender que el delito no podrá tenerse por consumado hasta que cese la afectación al bien jurídico, es plenamente cuestionable. La circunstancia de afectación prolongada de un bien jurídico de ninguna manera implica que no exista consumación de la acción delictiva. En el caso, la conducta de omisión que actualiza el delito de abandono de familiares, podrá tener una extensión de afectación indeterminada, pero ello no impide que se "perfeccione" o se colme la descripción legal de la conducta penalmente reprochada. De hecho, al estimar la mayoría que la acción delictiva de abandono de familia se ubica en el rubro de clasificación de tipos penales en orden a su consumación de carácter permanente, ello tiene como consecuencia que la afectación al bien jurídico se prolonga en el tiempo o persiste de forma indeterminada.

42. En síntesis, no me parece adecuado estimar que sea hasta el cese de la acción ilícita prolongada en el tiempo, para que se considere como consumada la conducta descrita en el tipo penal. La acción delictiva se consuma con la propia afectación al bien jurídico por la realización de la descripción normativa penal.

43. Un ejemplo claro de la paridad en la actualización de la consumación del delito y la prolongación de la afectación al bien jurídico, es apreciable en los delitos de privación de la libertad personal y el despojo. En estos casos, la realización de la conducta penalmente reprochable colma los supuestos normativos de la descripción legal penal al momento de la ejecución de la acción, porque es de configuración en orden a su realización de carácter instantánea, aun cuando el efecto de menoscabo al bien jurídico se extienda temporalmente hasta en tanto cese la agresión delictiva; pero ello no implica que deba condicionarse la consumación del delito al cese de la afectación al bien jurídico.

44. Por tal motivo, bajo la premisa de que el delito es de consumación permanente o continua, ello llevaría a adoptar la interpretación en el sentido de que el derecho para presentar querella contra el delito de abandono de familia sí prescribe, pero sólo respecto al periodo de tiempo que transcurre entre la fecha en que se tiene conocimiento del delito y del delincuente, y la fecha en que inicia la anualidad que precede a la formulación de la querella. Por tanto, respecto de la última anualidad, tal derecho no prescribe. En otras palabras, a mi juicio, la condición que posibilita el derecho de querella se actualiza momento a momento pero con el límite del año inmediato anterior al que se ejerce la acción de querella.

45. El siguiente esquema muestra cómo operaría el cómputo para la actualización de la prescripción de la acción de querella, de acuerdo a la interpretación que me parece que es la aplicable:

Ver esquema

46. De acuerdo al anterior esquema, han transcurrido tres años desde la fecha en que la parte ofendida tuvo conocimiento del delito y del delincuente. Consecuentemente, la acción de formular querella estaría prescrita sólo respecto al periodo comprendido entre los años dos mil ocho y dos mil nueve, pero no respecto al lapso temporal que va del año dos mil diez al año dos mil once. Lo anterior tiene sentido, si se entiende que la condición "tener conocimiento del delito y del delincuente" es una circunstancia cierta y verificable objetivamente por la característica del delito en que el obligado y el acreedor alimenticio están perfectamente determinados, así como el deber de proporcionar alimentos. De tal suerte que cada día en que se tiene tal conocimiento, se actualiza la condición para querellarse pero este derecho sólo se proyecta hacia el futuro en el término de un año.

47. Por tanto, no comparto la posición de la mayoría en el sentido de que el cómputo del plazo para que opere la prescripción de la acción de querella por el delito de abandono de familiares, debe comenzar a contarse a partir de que cesa la omisión de dar sustento al acreedor alimenticio. A mi parecer, la interpretación adoptada en la resolución de la contradicción de tesis es totalmente contraria al sentido jurídico de las normas penales interpretadas. Con ello, se hace imprescriptible el delito hasta en tanto exista la cesación de la afectación al bien jurídico, mediante la introducción de este elemento de interrupción de la acción como condicionante para considerar consumado un delito de realización omisiva no sujeto a una condición temporal de prolongación en la ejecución, aunque ésta se actualice en forma permanente o continua.

48. Interpretación en virtud de la cual, contrario a lo afirmado por la resolución de la Primera Sala, no se desnaturaliza el delito de abandono de familiares. Acorde a la descripción normativa del tipo penal, el delito se actualiza cuando el sujeto activo omite sin causa justificada cumplir con la obligación de suministrar alimentos a quien tenga el deber legal de asistencia alimenticia. La norma penal descriptiva de la acción delictiva no contiene algún elemento que condicione la consumación del delito a la prolongación de la acción, la realización de la omisión afecta de manera inmediata el bien jurídico tutelado.

49. Por otro lado, constituye una regla de aplicación general que el derecho de ejercicio de la acción de querella tiene aparejado el inicio del cómputo de la prescripción de la acción si ésta no se ejerce en el tiempo determinado por la ley penal. A mi parecer, en términos de la descripción normativa interpretada, el delito de abandono de familia es de consumación instantánea al actualizarse la omisión de asistencia alimenticia, y su prolongación se traduce en efectos de prolongación indefinida. De ahí que la cesación de la afectación si es que se actualiza, no puede ser un parámetro de definición de la consumación de la acción delictiva, porque ésta se concretiza cuando se colman los componentes de la norma penal, es decir, cuando el sujeto activo omite sin causa justificada cumplir con la obligación de suministrar alimentos a quien tenga el deber legal de asistencia alimenticia.

50. Situación que tampoco coloca al querellante en condiciones de desigualdad frente a la persecución oficiosa del delito por parte del Ministerio Público, pues las acciones que cada uno puede ejercer tienen distinta naturaleza, en términos de lo prescrito en el artículo 271 del Código Penal para el Estado de Nayarit.(9) Ello, porque la acción del Estado en la persecución oficiosa está sustentada en la tutela de protección subsidiaria de menores de edad a falta de legítimo representante. En cambio, la regla genérica es que el delito es perseguible siempre que se cumpla con el requisito de procedibilidad de ejercicio de la acción de querella de la parte ofendida o del legítimo representante de menores de edad.

51. Con las razones expresadas en el presente voto pretendo enfatizar mi posición por la cual resultaba improcedente la denuncia de contradicción de tesis; además, que al haberse optado por analizar la temática de fondo se modificó un criterio jurisprudencial fuera del procedimiento regular y, finalmente, que la interpretación legal adoptada no es acorde al sentido jurídico de las normas que regulan la aplicación de la prescripción de la acción de querella para instar la investigación ministerial de delitos perseguibles a instancia de parte ofendida.

Nota: La tesis de jurisprudencia 2a./J. 18/2010 citada en este voto, aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXXI, febrero de 2010, página 130.

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1. La imprescriptibilidad del delito de abandono de familiares.

2. El criterio de mayoría que prevaleció fue suscrito por los señores Ministros J.M.P.R., G.I.O.M., O.S.C. de G.V. y A.Z.L. de L. (presidente y ponente).

3. Criterio consultable en la página 437 del Tomo XXXI, correspondiente a marzo de 2010, materia penal, Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, con el texto siguiente:

"INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES DE ASISTENCIA FAMILIAR. REGLAS PARA LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL DERIVADA DE LA COMISIÓN DE ESE DELITO (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE CHIAPAS VIGENTE HASTA EL 8 DE ABRIL DE 1998). Conforme al artículo 139 del Código Penal para el Estado de Chiapas, vigente hasta el 8 de abril de 1998, el delito de incumplimiento de obligaciones de asistencia familiar sólo podrá perseguirse mediante querella del sujeto pasivo o de su legítimo representante y, a falta de éste, oficiosamente a instancia del Ministerio Público, en tanto se promueve la designación de un tutor especial; de manera que se establece una doble modalidad para la persecución de ese delito, lo cual incide en la forma en que se computarán los términos para su prescripción. En efecto, acorde con los artículos 103 y 105 del citado código, los términos para la prescripción de la acción penal serán continuos y comenzarán a computarse desde que cese el delito, en caso de que fuere continuado, y el plazo que debe transcurrir para decretar la prescripción de la acción penal será el previsto para la prescripción de la sanción corporal. Por su parte, el artículo 106 del Código Penal referido establece que tratándose de delitos perseguibles por querella, independientemente de que sean de ejecución continua o no, las reglas de prescripción serán las siguientes: si el sujeto pasivo tiene conocimiento del ilícito y ha identificado al sujeto activo, la acción prescribe en un año, pero si no concurren estas dos circunstancias, prescribirá en tres años. En ese sentido, se concluye que la acción penal derivada de la comisión del delito de incumplimiento de obligaciones de asistencia familiar previsto en el artículo 138 del Código Penal para el Estado de Chiapas, vigente hasta el 8 de abril de 1998, prescribirá: 1. Respecto del sujeto pasivo o su legítimo representante, conforme al aludido artículo 106, es decir, en uno o en tres años, según sea el caso, y 2. En relación con la actuación oficiosa del Ministerio Público, a falta de legítimo representante, en términos de los mencionados artículos 103, 104 y 105, esto es, en el plazo previsto para la prescripción de la sanción corporal correspondiente, computado a partir de que cese la comisión del delito." (Jurisprudencia derivada de la resolución a la contradicción de tesis 286/2009, entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Primero y Segundo, ambos del Vigésimo Circuito, el 4 de noviembre de 2009, por unanimidad de cinco votos de los señores Ministros José de J.G.P., J.R.C.D. [ponente], J.N.S.M., O.S.C. de G.V. y S.A.V.H. [presidente])

4. Esta causal de improcedencia ha sido destacada por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, como se aprecia del contenido de la jurisprudencia por reiteración 18/2010, con el contenido siguiente:

"CONTRADICCIÓN DE TESIS ENTRE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. ES IMPROCEDENTE CUANDO UNO DE LOS CRITERIOS CONSTITUYE ÚNICAMENTE LA APLICACIÓN DE UNA JURISPRUDENCIA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN. Conforme al artículo 197-A de la Ley de Amparo, uno de los requisitos de procedencia de la contradicción de tesis es que los criterios divergentes sean sustentados por Tribunales Colegiados de Circuito; sin embargo, cuando uno de esos órganos jurisdiccionales se limita a aplicar una jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, señalando que con ésta se resuelven los argumentos esgrimidos por la parte interesada, sin agregar mayores razonamientos, no puede afirmarse que exista un criterio contradictorio con el del órgano jurisdiccional que sostiene otra opinión. En tales condiciones, al plantearse en realidad la oposición entre la tesis de un Tribunal Colegiado de Circuito y una jurisprudencia de la Suprema Corte, debe declararse improcedente la contradicción denunciada."

5. El planteamiento se sustentó en la jurisprudencia 2a./J. 182/2010, emitida por la Segunda Sala, publicada en la página 293 del Tomo XXXII, correspondiente a diciembre de dos mil diez, materia común, Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, con el contenido siguiente: "CONTRADICCIÓN DE TESIS. ES IMPROCEDENTE CUANDO EXISTE JURISPRUDENCIA TEMÁTICA, QUE RESUELVE EL MISMO TEMA.-Si se configura una contradicción de tesis y existe jurisprudencia temática emanada de otro asunto de la misma naturaleza que resuelve el tema central a dilucidar en aquélla, en tanto que las legislaciones aplicadas en los asuntos correspondientes contienen identidad de texto, tal circunstancia hace innecesario examinar el fondo del asunto y lleva a declarar improcedente la denuncia relativa."

6. La propuesta de criterio se presentó en los términos siguientes: "PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL TRATÁNDOSE DEL DELITO REFERIDO AL INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE PROPORCIONAR ALIMENTOS (LEGISLACIONES QUE PREVÉN LAS MISMAS REGLAS ESPECIALES PARA SU CÁLCULO, CUANDO LA PERSECUCIÓN DEL DELITO SE INICIA POR QUERELLA).-La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación identifica la existencia de legislaciones sustantivas penales que prevén, esencialmente, reglas similares para determinar cómo ha de operar el cómputo para la prescripción de la acción penal del delito referido al incumplimiento de la obligación de proporcionar alimentos. Los ordenamientos que se ubican en esta hipótesis establecen ciertas reglas especiales que varían en función de la vía a partir de la cual se origina la acción persecutoria del proceso penal; esto es: las disposiciones aplicables se determinan según si el procedimiento se inició mediante querella, presentada por el sujeto pasivo del delito o su legítimo representante, o si fue perseguido oficiosamente por el Ministerio Público, por falta de legítimo representante. Adicionalmente, los ordenamientos a los que rige la lógica de la presente jurisprudencia, se caracterizan por incluir una regla de prescripción del derecho de querella, cuyo contenido normativo puede abstraerse e identificarse en los siguientes términos generales: ‘tratándose de delitos que se persiguen por querella y, sin importar si su naturaleza es la propia de un delito continuo, continuado o instantáneo, el derecho del ofendido para querellarse prescribe en determinado tiempo a partir de que se genere el conocimiento del delito (o de alguna otra condicionante, según la entidad federativa a la que pertenezca el ordenamiento de que se trate) y en otro término determinado, cuando no se actualice esta circunstancia.’ Ante normas que presenten este contenido normativo y para efectos de computar la prescripción de la acción penal, el intérprete debe atender a su literalidad. Es decir -tratándose de ordenamientos penales que modulen el régimen de prescripción en los términos anotados- la acción penal derivada de la comisión del delito referido al incumplimiento de la obligación de proporcionar alimentos prescribirá: 1. Respecto del sujeto pasivo o su legítimo representante, en el término previsto por las normas penales sustantivas, a partir del momento en el que se tiene conocimiento del delito (o de alguna condición adicional, según la legislación de cada entidad federativa); y 2. En relación con la actuación oficiosa del Ministerio Público, a falta de legítimo representante, en el plazo previsto para la prescripción (que usualmente equivale al término previsto para la prescripción de la acción penal oficiosa, computado a partir de que cese la comisión del delito)."

7. La mayoría la integraron los señores Ministros G.I.O.M., O.S.C. de G.V. y A.Z.L. de L. (presidente). En contra votaron los señores M.J.M.P.R. y J.R.C.D..

8. La propuesta justificó que procedía el análisis, porque en la contradicción de tesis 286/2009, se interpretó la legislación penal del Estado de Chiapas; en cambio en la contradicción de tesis que debía resolverse (158/2011), los criterios contendientes se referían a la legislación penal del Estado de Nayarit.

9. "Artículo 271. El delito a que se refieren los artículos anteriores, sólo se perseguirán a petición de parte ofendida, o del legítimo representante de los menores; a falta de representante de éstos, la averiguación previa se iniciará de oficio por el Ministerio Público, a reserva de que el Juez de la causa designe un tutor especial para los efectos de este precepto."