Voto de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala

Voto particular que formula el M.J.R.C.D. en relación con la contradicción de tesis 415/2012.

1. En sesión de seis de febrero de dos mil trece, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió, por mayoría de cuatro votos, la contradicción de tesis 415/2012, de la que derivó la tesis de rubro: "PROVIDENCIAS PRECAUTORIAS EN MATERIA MERCANTIL. CUANDO LA SOLICITUD DE LA MEDIDA NO SE FUNDA EN LOS CASOS QUE PREVÉ EL ARTÍCULO 1168 DEL CÓDIGO DE COMERCIO, LA RESTRICCIÓN CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 1171 DE LA MISMA LEY PARA DICTARLAS, NO IMPIDE LA APLICACIÓN SUPLETORIA DE LAS MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO PREVISTAS EN LOS NUMERALES 384 A 388 DEL CÓDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS CIVILES (ABANDONO PARCIAL DE LAS TESIS 1a. LXXIX/2007 Y 1a. LXXXI/2007)."

I. Razones de la mayoría

2. En sus consideraciones, la resolución determina que la contradicción suscitada entre el Tercer y el Décimo Primer Tribunales Colegiados en Materia Civil del Primer Circuito, donde el primero consideró que el artículo 1171 del Código de Comercio es violatorio del derecho de acceso a la justicia, en tanto el segundo lo negó, parte de la premisa incorrecta de que dicho precepto no admite la aplicación supletoria de las reglas sobre medidas cautelares previstas en el Código Federal de Procedimientos Civiles, de modo que en los juicios mercantiles sólo son aplicables las medidas de arraigo de personas y aseguramiento de bienes.

3. En este sentido, se dice que la contradicción debe resolverse con la fijación del verdadero alcance del precepto, en cuanto sí admite la mencionada supletoriedad, ya que la prohibición de aplicar otras medidas distintas a las mencionadas, debe entenderse circunscrita a los supuestos establecidos en el artículo 1168 del Código de Comercio, referentes al temor de ausencia del deudor, o cuando éste pretenda deshacerse de sus bienes, de manera que si llegara a presentarse otra hipótesis, como cuando el actor busca preservar el estado de cosas existente al presentar su demanda, entonces cabe la aplicación supletoria de las medidas de aseguramiento establecidas en el artículo 384 del Código Federal de Procedimientos Civiles.

4. Para demostrarlo, se considera que en la doctrina las medidas cautelares también son tratadas como providencias o medidas precautorias, y consisten en los instrumentos que puede decretar el Juez, a solicitud de las partes o de oficio, para conservar la materia del litigio y evitar un daño grave e irreparable para las partes y la sociedad con motivo del juicio. Que su finalidad es lograr la eficacia de la sentencia.

5. Sobre esas bases, se distingue entre el concepto de las medidas cautelares en general, o las existentes en el universo del sistema jurídico, de aquellas que se encuentran establecidas concretamente en la ley, en una relación de género y especie.

6. Con base en lo anterior, se determina que la restricción de sólo permitir las medidas de secuestro de bienes o el arraigo de personas establecida en el artículo 1171 del Código de Comercio, solamente debe entenderse respecto a los casos para los cuales hace referencia el propio precepto, que son las establecidas en el artículo 1168 del mismo código, consistentes en: a) el temor de que el demandado se ausente u oculte; b) el temor de que se oculten o dilapiden los bienes en que deba ejercitarse una acción real; y, c) el temor de que se oculten o enajenen los únicos bienes del deudor en que se pueda practicar la diligencia, cuando se trate de acción personal. Se estima que, considerar lo contrario, llevaría al sinsentido de aplicar a la categoría general de medidas cautelares, una regla de la categoría especial de medidas cautelares concretas en materia mercantil, a ignorar la remisión que se hace al artículo 1168, así como a pasar por alto que el Código de Comercio prevé otras medidas cautelares concretas, como el embargo de bienes con motivo de la acción fundada en título ejecutivo (artículo 1392), o la entrega material de bienes dados en garantía en el procedimiento especial de ejecución de garantías (artículo 1414 Bis 8).

7. En ese sentido, se dice, cuando se solicite una medida diferente para un supuesto distinto a los establecidos en el artículo 1168 del Código de Comercio, como cuando se pida una medida de tipo conservativo que tienda a mantener una situación de hecho existente, pueden aplicarse supletoriamente las medidas cautelares concretas establecidas en el Código Federal de Procedimientos Civiles, en sus artículos 384 a 388, denominadas "medidas de aseguramiento".

II. Razones del disenso

8. Respetuosamente no comparto el sentido del fallo, pues aunque tiene la virtud de que busca evitar la declaración de inconstitucionalidad del precepto, en realidad no advierto que la supletoriedad y las razones en que se sustenta, tengan asidero en la legislación civil y mercantil mexicana.

9. Uno de los fundamentos de la mayoría para sostener la supletoriedad, consiste en la concepción de la existencia de un universo general de medidas cautelares como género, y las medidas cautelares en concreto establecidas en la ley, como una especie de aquél. Esto se vincula con la discusión doctrinal acerca de si el Juez estaría facultado para aplicar alguna medida cautelar no prevista expresamente en la ley,(1) donde algunos autores consideraron que sí debía admitirse esa posibilidad,(2) y otros la negaron,(3) cuyo marco de fondo es la regulación de las medidas cautelares en el derecho positivo, ya que mientras algunas legislaciones sí establecen un tipo general de medidas cautelares, llamadas innominadas o atípicas, en cambio otras sólo admiten las que ellas específicamente prevén (nominadas o típicas).

10. La previsión de las medidas cautelares innominadas tiene lugar con el establecimiento de una cláusula abierta o en blanco por la cual se autoriza al órgano jurisdiccional para adoptar las medidas no tipificadas, según lo requiera la situación particular de cada caso, y siempre que se reúnan ciertas características, como ocurre en las leyes alemana o española,(4) por ejemplo. Esto es, se permite al Juez aplicar las medidas que considere necesarias y adecuadas dentro de ciertos parámetros, aunque no se encuentren establecidas expresamente en la ley.

11. En las leyes civil y mercantil mexicanas no se establece una cláusula así, antes al contrario, se buscó restringir la previsión de las medidas cautelares aplicables en forma taxativa, como se aprecia del contenido de los artículos 1171 del Código de Comercio y el 399 del Código Federal de Procedimientos Civiles.

12. El primero es enfático en prohibir el dictado de otras medidas precautorias que las establecidas en el Código de Comercio, y no sólo se queda ahí, sino que enseguida aclara lo que debe entenderse por tales medidas, e indica que son, exclusivamente, el arraigo de la persona en el caso de la fracción I del artículo 1168 (cuando hubiere temor de que se ausente u oculte la persona contra quien deba entablarse o se haya entablado una demanda), y el secuestro de bienes, en el caso de las fracciones II y III del mismo artículo (cuando se tema que se oculten o dilapiden los bienes sobre los que deba ejercitarse una acción real, y cuando se tema que el deudor en una acción personal, oculte o enajene los únicos bienes de que dispone y sobre los que ha de practicarse la diligencia).

13. El artículo 399 del Código Federal de Procedimientos Civiles, por su parte, también prohíbe decretar diligencia alguna preparatoria de aseguramiento o precautoria distinta a las autorizadas en ese título (el título cuarto del libro segundo, que sólo consta de un capítulo denominado Medidas preparatorias, de aseguramiento y precautorias) o por disposición especial de la ley.

14. Lo anterior muestra cómo las normas procesales mexicanas expresamente limitan la posibilidad de que el Juez pueda aplicar medidas cautelares no previstas expresamente en la norma, de modo que se rige por el sistema de las medidas cautelares nominadas o típicas.

15. Debe tenerse en cuenta la naturaleza de tales medidas, ya que se dictan de manera provisional mientras dura el juicio, y se decretan sólo en la suposición de la existencia de un derecho, con miras a facilitar la ejecución de la sentencia, en el caso de que tal derecho se reconozca; pero, al mismo tiempo, implican la afectación a la esfera jurídica de la persona contra la cual se ordena, sin necesidad de previa audiencia, por lo cual constituyen un régimen de excepción que requiere una interpretación estricta. Lo anterior se advierte de la exposición de motivos del Código Federal de Procedimientos Civiles, cuando en referencia al artículo 399, se dice que no hace otra cosa que reproducir el principio de que "a nadie deben causarse más molestias que las que la ley permite, pues las autoridades sólo tienen legitimación para imponer obligaciones a las partes, dentro de los límites en que las autoriza la ley".

16. Esto corrobora que en la regulación civil y mercantil mexicana sobre las medidas cautelares no se admite un sistema abierto o general, sino uno restringido. En ese sentido, cuando en el artículo 1171 del Código de Comercio, se prohíbe dictar otras medidas diferentes a las que ahí se prevén, y que sólo pueden consistir en arraigo de persona y secuestro de bienes, para los supuestos establecidos en el artículo 1168 del mismo ordenamiento, debe entenderse que no admite la aplicabilidad de ninguna otra medida, para ningún otro supuesto.

17. Por tanto, sostengo que en materia mercantil no es posible la aplicación supletoria de las llamadas medidas de aseguramiento establecidas en los artículos 384 a 388 del Código Federal de Procedimientos Civiles, que están dadas para ante la necesidad de mantener la situación de hecho existente, supuesto distinto a aquellos en que la ley mercantil admite la aplicación de providencias precautorias: el temor a que el deudor se ausente u oculte, o el de que se oculten, dilapiden o enajenen ciertos bienes (artículo 1168 del Código de Comercio).

18. Al respecto, debo insistir en que el artículo 1171 del Código de Comercio, es tajante en limitar las medidas cautelares aplicables a los juicios mercantiles que están vinculadas también a la previsión de los únicos supuestos en que pueden decretarse.

19. Así, debe entenderse que las medidas de aseguramiento, previstas en la ley procesal civil para la hipótesis en que se pretenda conservar un estado de cosas, constituyen una categoría distinta de las permitidas en la norma mercantil y, por ende, no se cumple el requisito para la aplicación supletoria, relativo a que la norma a suplir prevea la institución o figura jurídica en cuestión,(5) ya que la norma mercantil no admite el dictado de medidas cautelares de aseguramiento cuyo fin sea mantener la situación de hecho existente.

20. Cabe mencionar que los ejemplos que se citan en la resolución de mayoría para demostrar que el Código de Comercio prevé distintas medidas precautorias a las mencionadas en el artículo 1171, y con esto pretender que en dicho ordenamiento se prevé un régimen abierto o general de medidas cautelares no tienen ese carácter, sino que se trata de medios ejecutivos que, aunque tienen ciertas semejanzas extrínsecas con las medidas cautelares, no deben confundirse con éstas.

21. Los ejemplos se refieren a los actos procesales previstos en los artículos 1392 y 1414 Bis 8 del Código de Comercio. El primero consiste en el auto de exequendo, es decir, el auto que se emite con motivo de la presentación de una demanda a la que se acompaña título ejecutivo, y que consiste en el auto con efectos de mandamiento en forma para que el deudor sea requerido de pago, y no haciéndolo se le embarguen bienes suficientes para cubrir la deuda, los gastos y costas, poniéndolos bajo la responsabilidad del acreedor, en depósito de persona nombrada por éste. El segundo ejemplo, el artículo 1414 Bis 8, trata del auto con efectos de mandamiento en forma para que el deudor sea requerido de pago, y de no hacerlo, el propio deudor, el depositario o quien detente la posesión, haga su entrega material al actor o a quien éste designe, de los bienes objeto de garantía indicados en el contrato; lo cual tiene lugar con motivo de la demanda del procedimiento de ejecución de garantías otorgadas mediante prenda sin transmisión de posesión y fideicomiso de garantía, cuyo objeto es el pago de un crédito cierto, líquido y exigible, así como obtener la posesión del bien dado en garantía, sea mediante prenda o fideicomiso de garantía.

22. Ambas medidas constituyen actos de ejecución del derecho reclamado, ya que tienen lugar con motivo de una deuda cierta, sea porque proviene de un título ejecutivo, o de un crédito cierto garantizado con prenda sin entrega de posesión o fideicomiso de garantía. En cambio, las medidas cautelares se emiten en la perspectiva de un derecho aun supuesto, es decir, del que no se tiene certeza.

23. En efecto, si bien los medios ejecutivos en mención pueden parecerse a las medidas cautelares, en que hacen indisponibles ciertos bienes para el deudor, no guardan identidad en cuanto a que los primeros constituyen propiamente la ejecución del derecho del que ya se tiene un título y, en cambio, las medidas cautelares sólo son provisionales, pues subsisten en tanto se determina si efectivamente asiste derecho al actor y, por tanto, donde el título está sub júdice.

24. Es por todo lo anterior que no encuentro sustento en la norma positiva civil ni mercantil a los argumentos que se dan en la resolución mayoritaria para establecer la supletoriedad del Código Federal de Procedimientos Civiles al Código de Comercio, en materia de medidas cautelares o precautorias.

25. Como consecuencia de lo anterior, la contradicción debió resolverse sobre la base de que el Código de Comercio, en su artículo 1171, sólo permite el uso de dos medidas precautorias: el arraigo de personas y el secuestro de bienes, para los supuestos establecidos en el artículo 1168. Y en ese sentido, debió analizarse si aquella disposición es violatoria del derecho de acceso a la justicia en la parte relativa a lograr una justicia completa, a través de la efectividad de la ejecución de las sentencias.

26. Al respecto, me remito al criterio que emití en el voto particular sobre el juicio de amparo en revisión 1808/2006, en el que me pronuncié por la inconstitucionalidad del precepto, por ser violatorio del mencionado derecho fundamental, al establecer una limitación injustificada a las posibilidades de lograr que las sentencias tengan plena eficacia, en tanto restringe la aplicación de medidas cautelares a un número de supuestos que no abarca todos los casos que pueden tener lugar en un juicio mercantil.

27. Por todo ello -con el respeto de siempre-, no puedo coincidir con lo resuelto en la contradicción de tesis citada al rubro, ni con las razones que soportan tal decisión y, por el contrario, considero que el artículo 1171 del Código de Comercio sí vulnera el derecho de acceso a la tutela jurisdiccional efectiva, en los términos que éste se encuentra regulado en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y los tratados internacionales de la materia.

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1. Uno de los casos que la motivó, fue el juicio promovido por una actriz francesa en contra del dueño de un establecimiento, con el objeto de que se borrara de una pintura mural la figura en que ella se encontraba representada como ninfa que danzaba en ropas extremadamente ligeras, así como se le indemnizara con el pago de daños. Al presentar la demanda, pidió que, ante la demora en el juicio, se ordenara cubrir provisionalmente el trozo del fresco.

2. Uno de ellos es J.C., para quien debía considerarse implícitamente existente en la ley italiana la figura general de la providencia cautelar. En la misma posición se encuentran A. y P.. El primero sostuvo que todo derecho subjetivo debe ir acompañado, como accesorio necesario e implícito de un derecho sustancial de cautela.

3. Entre ellos se encuentra P.C., Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares, librería El Foro, Buenos Aires, 1996, páginas 66 a 68.

4. Artículos 721 y 726 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

5. Así lo estableció la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la tesis jurisprudencial 1a./J. 126/2008, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.X., Novena Época, marzo 2009, página 156, cuyos rubro y texto son los siguientes: "DEMANDA MERCANTIL OSCURA O IRREGULAR. EL JUEZ DEBE PREVENIR AL ACTOR PARA QUE LA ACLARE, COMPLETE O CORRIJA.-Los requisitos necesarios para que opere la supletoriedad de una norma respecto de otra son: a) que el ordenamiento que pretenda suplirse lo admita expresamente y señale la ley aplicable; b) que la ley a suplirse contenga la institución jurídica de que se trata; c) que no obstante la existencia de ésta, las normas reguladoras en dicho ordenamiento sean insuficientes para su aplicación al caso concreto, por falta total o parcial de la reglamentación necesaria; y, d) que las disposiciones con las que vaya a colmarse la deficiencia no contraríen las bases esenciales del sistema legal de sustentación de la institución suplida. Esto es, la finalidad de la supletoriedad es colmar lagunas legislativas sin llegar al extremo de implementar derechos o instituciones no regulados en la ley que ha de suplirse. Sin embargo, si bien es cierto que el Código de Comercio, vigente antes de las reformas publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 24 de mayo de 1996, no establece la figura jurídica de la prevención, en tanto que no contiene alguna disposición que regule la obligación del juzgador de prevenir al actor para que aclare su demanda cuando sea oscura o irregular, también lo es que resulta improcedente desechar una demanda por incumplir con un requisito de forma, pues acorde con lo dispuesto por el artículo 14 de nuestra Carta Magna autoriza que se recurra a los ‘principios generales del derecho’ para resolver toda clase de controversias judiciales del orden civil y el numeral 17 del mismo ordenamiento legal prevé el derecho que toda persona tiene para que se le administre justicia por tribunales, y que ésta sea pronta y expedita. En congruencia con lo anterior y atento a los principios generales del derecho de acceso a la justicia y economía procesal consagrados en los artículos invocados, se concluye que cuando una demanda mercantil es oscura o irregular, el Juez debe prevenir al actor por una sola vez para que la aclare, complete o corrija, precisando en qué consisten los defectos de la misma, pues de lo contrario se le dejaría inaudito y en estado de indefensión ante la posible afectación del ejercicio de sus derechos sustantivos."