Voto de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala

Voto particular que formula el M.J.R.C.D. en relación con la contradicción de tesis 64/2012.

1. En sesión de cinco de septiembre de dos mil doce, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió, por mayoría de cuatro votos,(1) la contradicción de tesis 64/2012, de la que derivaron las jurisprudencias 94/2012, 95/2012 y 96/2012, de rubros: "DELITOS CONTRA LA SALUD EN LA MODALIDAD DE NARCOMENUDEO. EL ARTÍCULO 474 DE LA LEY GENERAL DE SALUD, CONSTITUYE EL FUNDAMENTO LEGAL PARA DELIMITAR LA COMPETENCIA CONCURRENTE A FAVOR DE LA FEDERACIÓN, LAS ENTIDADES FEDERATIVAS Y EL DISTRITO FEDERAL, PARA CONOCER AQUÉLLOS.", "DELITOS CONTRA LA SALUD EN LA MODALIDAD DE NARCOMENUDEO. PARA QUE SE ACTUALICE LA COMPETENCIA EXCEPCIONAL A FAVOR DE LAS AUTORIDADES FEDERALES PREVISTA EN EL ARTÍCULO 474, FRACCIÓN IV, INCISO B), PÁRRAFO SEGUNDO, DE LA LEY GENERAL DE SALUD, ES INDISPENSABLE LA EXISTENCIA PREVIA DE UNA PETICIÓN EXPRESA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA FEDERACIÓN." y "DELITOS CONTRA LA SALUD EN LA MODALIDAD DE NARCOMENUDEO. EL MINISTERIO PÚBLICO DE LA FEDERACIÓN, AL EJERCER LAS FACULTADES DISCRECIONALES QUE LE OTORGA EL ARTÍCULO 474 DE LA LEY GENERAL DE SALUD, ES QUIEN DEBE DETERMINAR SI EL ASUNTO RESPECTIVO RESULTA DE COMPETENCIA LOCAL O FEDERAL.". Ello, al considerar que dicha contradicción resultaba existente y por estimar que los criterios referidos debían prevalecer con el carácter de jurisprudencia.

I. Razones de la mayoría

2. La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación determinó que la contradicción de tesis -suscitada entre los Tribunales Colegiados Primero, Segundo y Tercero, todos del Vigésimo Segundo Circuito; el Primero y Segundo Tribunales Colegiados en Materia Penal, ambos del Cuarto Circuito; el Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Décimo Tercer Circuito; el Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Décimo Cuarto Circuito; el Segundo Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Vigésimo Primer Circuito y el Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito-, resultaba existente porque los citados tribunales emitieron pronunciamientos distintos respecto al modo en el que operan las reglas de competencia concurrente previstas en el artículo 474 de la Ley General de Salud en favor de las autoridades tanto federales como locales de procuración e impartición de justicia. En ese contexto, la Sala se pronunció respecto a cuál es la autoridad jurisdiccional competente para conocer de la causa penal cuando los hechos fueron inicialmente del conocimiento de la representación social del fuero común y si el Ministerio Público de la Federación es la autoridad que por disposición legal designa al órgano jurisdiccional competente para conocer de los hechos probablemente constitutivos del ilícito de narcomenudeo.

3. En efecto, tanto el Primer Tribunal Colegiado del Vigésimo Segundo Circuito, como el Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Décimo Tercer Circuito, al resolver sus respectivos conflictos competenciales, determinaron que en el caso concreto no se actualizaron los supuestos de competencia federal previstos en el artículo 474 de la Ley General de Salud, sino que la competencia recayó en los Jueces Penales del fuero común. Lo anterior, debido a que el Ministerio Público de la Federación no fue quien previno en el conocimiento de los hechos, sino las autoridades ministeriales locales; mismas que fueron las que, sin mediar solicitud de la representación federal, determinaron remitirle la investigación, lo cual resultó ineficaz para actualizar la hipótesis de competencia federal.

4. Por otro lado, el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Cuarto Circuito, el Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Décimo Cuarto Circuito y el Segundo Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Vigésimo Primer Circuito, estimaron que la autoridad competente para conocer de los hechos probablemente constitutivos del delito de narcomenudeo era un J. Federal. Ello en atención al criterio de "prevención", establecido en el artículo 474, fracción IV, inciso a), de la Ley General de Salud, puesto que las averiguaciones previas correspondientes se iniciaron con motivo de la puesta a disposición de los imputados ante la representación social federal.

5. En sentido contrario, el Segundo Tribunal Colegiado del Vigésimo Segundo Circuito, así como el Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, concluyeron que la competencia para conocer del delito de narcomenudeo recaía en el fuero federal, ya que, con independencia de que el agente del Ministerio Público del fuero común hubiere prevenido en el conocimiento de los hechos, éste se declaró incompetente a favor de la representación social federal, el cual, una vez recibida la indagatoria, no hizo señalamiento alguno en torno a la competencia y decidió conocer de la misma; circunstancia que le otorgó competencia a las autoridades federales, pues quien previno en realidad fue la representación social de la Federación y no su homólogo local ante quien se inició la indagatoria. Por tanto, afirmaron que el Ministerio Público de la Federación es la única autoridad que determinaba si el asunto resultaba de competencia local o federal, con independencia de quién hubiera prevenido en el conocimiento del asunto, o bien de que se hubieran acreditado las hipótesis de competencia de la autoridad local. Además, el Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito estableció que para que la representación social federal pueda conocer de los casos de los que el órgano ministerial local haya prevenido en su conocimiento, la ley no exige requisitos, formalidades o pruebas especiales, sino que basta con que éste solicite por cualquier medio a la autoridad competente local la remisión de la investigación.

6. Por otra parte, el Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Cuarto Circuito consideró que la autoridad jurisdiccional del orden federal resultó competente para conocer de los delitos de narcomenudeo, toda vez que el Ministerio Público de la Federación fue el que "previno" en el conocimiento del asunto y ejerció acción penal ante el J. Federal, por lo que este último no puede declinar su legal competencia. Ello es así dado que en términos del artículo 474, fracción IV, inciso a), de la Ley General de Salud, el representante social de la Federación es quien detenta la facultad discrecional o delegatoria para remitir al fuero común la investigación, o solicitar el conocimiento de ellos en lo que hubiere prevenido.

7. Finalmente, el Tercer Tribunal Colegiado del Vigésimo Segundo Circuito atendió únicamente a la naturaleza de la legislación que determinó debía regir la tramitación de la causa penal (Código Federal de Procedimientos Penales), para efectos de otorgar la legal competencia en favor de la autoridad federal.

8. Frente a los criterios planteados con anterioridad, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación partió del artículo 474 de la Ley General de Salud, que establece en sus párrafos primero y segundo los supuestos de competencia general en favor tanto de las autoridades locales como de las federales, respectivamente, a fin de conocer y juzgar de los delitos contra la salud en la modalidad de narcomenudeo; así como la hipótesis de competencia excepcional únicamente a favor de las autoridades federales, ya sea por "prevención" de los hechos o por "solicitud" expresa de remisión de la investigación por parte del Ministerio Público Federal a la autoridad local.

9. Para la mayoría, la fracción IV del artículo 474 de la Ley General de Salud prevé dos supuestos susceptibles de actualizar la competencia excepcional en favor de las autoridades federales en materia de narcomenudeo. Estos son, la "prevención" en el conocimiento de tales hechos delictivos por parte del Ministerio Público de la Federación; o bien, cuando formule una "solicitud" de remisión respecto de los autos integradores de la investigación.

10. En cuanto al criterio de prevención -artículo 474, inciso a), de la Ley General de Salud-, la Sala determinó que, cuando los hechos probablemente constitutivos de un delito de narcomenudeo hubieran sido de conocimiento inicial u originario de la autoridad ministerial federal, dicha autoridad será competente para proceder a su investigación y posterior consignación en términos de la ley, a pesar de que se hubieran actualizado las hipótesis de competencia general establecidas en favor de las autoridades locales -artículo 474, párrafo primero, de la Ley General de Salud-. Ello en virtud de que la competencia originaria para conocer de este género delictivo pertenece al ámbito federal, por lo que se entiende que la competencia excepcional en favor de las autoridades federales es preferente y excluyente de la competencia general, prevista en favor de las autoridades locales.

11. Por otro lado, respecto a la facultad del Ministerio Público de la Federación para solicitar al del fuero común la remisión de la investigación (artículo 474, inciso b), de la Ley General de Salud), la mayoría estimó que se erige como una facultad discrecional a cargo de la autoridad ministerial federal, por lo que aun cuando dicha autoridad prevenga en el conocimiento del caso, podrá remitir la investigación a su homólogo del fuero común cuando se reúnan los requisitos de competencia local. Además, se agregó que, para efectos de hacer procedente la remisión de la investigación, es indispensable la existencia previa de una petición expresa de la representación social federal, en la que de manera fehaciente y objetiva se haga patente su decisión de atraer para su conocimiento una determinada indagatoria originariamente iniciada por el órgano local investigador, la cual podrá formularse en cualquier tiempo y carente de formalismos o exigencias jurídicas.

12. Se aclaró que únicamente corresponde la titularidad de la citada facultad al Ministerio Público de la Federación, sin que la misma pueda estimarse actualizada de manera "tácita" en el supuesto de que hubiera sido la propia institución ministerial local la que motu proprio hubiera determinado remitir la investigación para su perfeccionamiento al fuero federal, aun a pesar de que este último hubiera procedido a la consignación de la misma ante la autoridad federal, lo cual encuentra sustento en los párrafos sexto y séptimo del artículo 474 de la Ley General de Salud.

13. Finalmente, la Sala determinó que la representación social de la Federación es la autoridad que, al ejercer de manera discrecional las facultades que la propia legislación le otorga tratándose de los supuestos de competencia excepcional, en términos del artículo 474, fracción IV, de la Ley General de Salud, determinará si el asunto resulta de competencia local o federal.

II. Razones del disenso

14. No estoy de acuerdo con el sentido en que se resolvió la citada contradicción de tesis. Para explicar mi disenso, estimo necesario retomar las consideraciones expuestas en la sentencia de la mayoría.

15. En el proyecto se afirma que los Tribunales Colegiados contendientes sí se pronunciaron en torno a un problema jurídico cuyas características y antecedentes resultaban ser esencialmente idénticos, respecto a determinar, tratándose de los delitos contra la salud en la modalidad de narcomenudeo, ¿cómo operan las reglas de competencia concurrente previstas en el artículo 474 de la Ley General de Salud en favor de las autoridades tanto federales como locales de procuración e impartición de justicia? Sobre el particular caso, se estimó necesario dilucidar: a) si los hechos materia de la consignación ministerial fueron inicialmente del conocimiento del representante social del fuero común, el cual sin petición expresa los remitió a su homólogo del fuero federal, quien finalmente determinó ejercer la acción penal respectiva, en términos del artículo 474 de la Ley General de Salud; y, b) ¿cuál es la autoridad jurisdiccional competente para conocer de dicha causa penal?, esto es, ¿debe conocer de la misma un J. Federal, o bien, un J. del fuero común? Estos planteamientos jurídicos llevaban, necesariamente, a la formulación adicional de la siguiente interrogante: ¿Es el Ministerio Público de la Federación la autoridad que, por disposición legal, designa al órgano jurisdiccional competente que deberá conocer de los hechos probablemente constitutivos del referido ilícito de narcomenudeo?

16. En mi opinión, no advierto que la contradicción de criterios tuvieran que dar contestaciones a las interrogantes que se plantearon. Las resoluciones de los órganos contendientes contienen diversas consideraciones no necesariamente opuestas. Por lo que considero que debieron excluirse algunas de ellas para definir cuál era verdaderamente el punto en contradicción y no aprovechar la conjunción de criterios sobre aspectos diversos de la competencia concurrente de autoridades federales y locales para conocer del delito de narcomenudeo.

17. De las ejecutorias de los Tribunales Colegiados contendientes, advierto la emisión de los siguientes criterios:

1) La competencia para instruir un proceso por delito de narcomenudeo radica en la jurisdicción penal local, cuando el Ministerio Público del fuero común es quien previene del conocimiento de los hechos y no media solicitud del Ministerio Público Federal para atraer dicho conocimiento, ni se actualizan los supuestos establecidos en las fracciones I a III del artículo 474 de la Ley General de Salud -delincuencia organizada, cantidad de narcóticos igual o superior a la establecida en la tabla de orientación o la sustancia no la comprenda la misma tabla-.(2)

2) La competencia para instruir un proceso por el delito de narcomenudeo radica en el fuero federal, cuando es el Ministerio Público de la Federación quien previene de los hechos porque ante éste son puestos a disposición los imputados.(3)

3) La competencia para instruir un proceso por el delito de narcomenudeo radica en el fuero federal cuando, a pesar de que el Ministerio Público del fuero común prevenga del conocimiento de los hechos, se declare incompetente y remita la indagatoria al Ministerio Público Federal sin mediar solicitud expresa de éste. Lo anterior porque el fiscal federal asumió la investigación de los hechos hasta consignar la indagatoria a un J. Federal.(4)

4) La competencia para instruir un proceso por el delito de narcomenudeo radica en el fuero federal, por haber prevenido en el conocimiento de los hechos hasta la consignación al J. Federal, cuando no ejerce la facultad de delegar el asunto al Ministerio Público del fuero común.(5)

5) La competencia para instruir un proceso por el delito de narcomenudeo radica en el fuero federal, en virtud de que el J. Federal que recibió la consignación al decretar la formal prisión estableció que el proceso se instruiría en términos de la legislación procesal federal.(6)

18. De lo expuesto, resulta claro que los criterios precisados en los incisos 2), 4) y 5) no integran un punto en contradicción. El primero asigna la competencia al fuero federal bajo el criterio de prevención, de acuerdo a la fracción IV, inciso a), del artículo 474 de la Ley General de Salud. El segundo abona al mismo criterio en términos de la facultad concedida en el décimo párrafo del artículo citado, para que el Ministerio Público de la Federación pueda delegar la investigación de los fiscales del fuero común. Y el tercero determina la competencia federal por un criterio totalmente diferente al derivarlo de la designación de la norma procesal para instruir en el proceso al dictarse el auto de formal prisión.

19. Ahora bien, de los incisos 1) y 3) considero que es posible extraer un punto de contradicción que permite ser parafraseado en los siguientes términos: en caso de que el Ministerio Público del fuero común conozca inicialmente de hechos probablemente constitutivos de un delito de narcomenudeo y no se actualizan los supuestos de competencia federal previstos en las fracciones I a II del artículo 474 de la Ley General de Salud, ¿el criterio de prevención rige la determinación de competencia a favor del fuero común?, o a pesar de esa circunstancia, ¿la competencia radica en el fuero federal, aun cuando el fiscal local envíe la indagatoria al Ministerio Público de la Federación sin mediar solicitud de éste, quien tramita la indagatoria y la consigna al J. Federal?

20. En mi opinión, y contrario al criterio de la mayoría, la respuesta a dicho cuestionamiento debe ser que la competencia radica en el fuero federal. Considero que cuando el Ministerio Público del fuero común previene en el conocimiento de un asunto en el que se actualiza la hipótesis de competencia en favor de dicha autoridad,(7) el criterio de prevención no puede determinar que la competencia se surte en favor del fuero común.

21. Afirmo lo anterior, pues a pesar de que el Ministerio Público del fuero común haya prevenido en el conocimiento del asunto, dicha circunstancia no lo exime de la posibilidad de enviar la indagatoria a su homólogo federal, sin que exista solicitud por parte de este último para la remisión de la investigación. En este sentido, si el fiscal local consideró que la indagatoria de la que inicialmente conoció debe corresponder al fuero federal y decide enviarla al Ministerio Público de la Federación; y éste, a su vez, le da trámite, ejerce acción penal y la consigna ante el J. Federal, necesariamente se debe entender que la representación social de la Federación lo realizó con la intención de conocer la investigación, sin que sea necesario que dicte un acuerdo para expresarlo. De otra forma no hubiera ejercido su competencia sobre el asunto y hubiera devuelto la investigación a la autoridad local por falta de interés en ejercer la facultad de atracción.

22. Considero que no puede afirmarse que es necesaria una solicitud expresa del Ministerio Público Federal al del fuero común para que le remita la investigación correspondiente, a fin de que se surta la competencia federal, en virtud de que si la representación social de la Federación decide consignar la investigación ante la autoridad jurisdiccional federal como resultado de su remisión por una autoridad ministerial local, resulta claro que está ejerciendo la competencia originaria que la ley le otorga. Por ello no es indispensable que previamente exista una petición del Ministerio Público de la Federación para la remisión de la investigación, si de igual forma determina conocer el asunto.

23. El criterio que resuelve esta contradicción de tesis, a mi parecer, no contempla las reglas de competencia concurrente establecidas por la Ley General de Salud en su artículo 474. Determinar que es competente el fuero local para conocer del proceso penal por narcomenudeo, cuando el Ministerio Público local prevenga del asunto (con independencia de que este órgano de investigación remita sin solicitud previa la indagatoria al Ministerio Público de la Federación, quien decide tramitar la averiguación previa y consignar los hechos ante un J. Federal) en realidad deja a un lado aspectos esenciales a los que me referiré a continuación.

24. Si -como la sentencia de la mayoría afirma- la competencia originaria para conocer del delito de narcomenudeo es federal, entonces me parece importante cuestionar porqué no es válido que conozca del asunto un juzgador federal cuando es el Ministerio Público de la Federación quien ante dicha autoridad judicial ejerce acción penal, con independencia que de los hechos haya tenido conocimiento previo el Ministerio Público local, quien motu proprio remitió la indagatoria al fiscal de la Federación.

25. Desde mi óptica, la determinación de competencia basada únicamente en el criterio de prevención del asunto por parte del Ministerio Público local, se coarta la facultad del Ministerio Público de la Federación para decidir si un caso debe ser juzgado por el fuero federal, a pesar de que no haya solicitado la remisión de la averiguación previa sino que le fue enviada por iniciativa del representante social local. Con ello se le exige realizar una solicitud de atracción que no está prevista en la ley.

26. Además, obliga a que en estos casos la remisión de la indagatoria sin previa solicitud del Ministerio Público de la Federación, éste emita una actuación en la que explicite su interés en conocer del asunto que tampoco contempla la ley.

27. Incluso, la remisión oficiosa de la averiguación previa por parte del Ministerio Público local al fiscal de la Federación, otorga la oportunidad de que este último conozca del asunto y, en ejercicio de la facultad legal que tiene conferida, decida si aquélla resulta de su interés y, posteriormente, ejercer acción penal ante la autoridad judicial federal; o, inclusive, devolver la indagatoria al representante social local. De lo contrario, me parece que se le impide al Ministerio Público de la Federación conocer de un caso del que no tenía antecedentes y decidir sobre su importancia fuera de aquellos casos excepcionales.

28. Por último, el criterio de prevención asumido por la mayoría, a mi parecer, impedirá que el Ministerio Público de la Federación ejerza la facultad que tiene conferida para decidir qué asunto en materia de narcomenudeo debe ser conocido por el fuero federal. Al margen de que esto es contrario a la afirmación que se realiza en la sentencia de mayoría, respecto a que es el Ministerio Público de la Federación el que tiene facultad para decidir qué fuero conoce de un asunto federal o local, se constriñe a que un asunto de narcomenudeo del que previno el Ministerio Público local deba juzgarse en todos los casos en el fuero local, con independencia de que el Ministerio Público de la Federación tuviera interés de que fuera juzgado por el fuero federal.

29. Así, para resolver el presente asunto era necesario atender únicamente al punto en contradicción y no plantear el cuestionamiento en términos tan amplios, que nos llevara a realizar pronunciamientos respecto de los supuestos de competencia de las autoridades federales y locales en materia de delitos contra la salud (en la modalidad de narcomenudeo), en términos del artículo 474 de la Ley General de Salud. Estos no fueron temas que estuvieron en contradicción entre los tribunales contendientes y, por ende, que requirieran interpretación por parte de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación. Es verdad, la técnica de resolución de las contradicciones de tesis indica que es necesario que ante un mismo problema jurídico, los órganos colegiados hayan arribado a una conclusión diferente, pues de otra forma, no puede existir una contradicción que lleve al surgimiento de una pregunta genuina que detone la procedencia de la contradicción. Sin embargo, esto no implica que deba utilizarse una denuncia de contradicción de tesis como pretexto para abordar temas respecto a los que no existe inseguridad jurídica por resolver.

30. Por tanto, como señalé en párrafos precedentes, la presente contradicción debió haber resuelto la pregunta únicamente en torno al punto en contradicción entre el criterio sustentado por el Primer Tribunal Colegiado del Vigésimo Segundo Circuito y el Tribunal Colegiado en Materia Penal y Administrativa del Décimo Tercer Circuito, y el sustentado por el Segundo Tribunal Colegiado del Vigésimo Segundo Circuito y el Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, pues los planteamientos emitidos por el resto de los órganos colegiados no integraron un auténtico punto en contradicción.

31. Estimo que fueron sólo los tribunales citados los que emitieron criterios en oposición, por lo que no era válido estimar que los temas a resolver eran además determinar la operación de las reglas de competencia concurrentes previstas por el artículo 474 de la Ley General de Salud, así como dilucidar cuál es la autoridad que por disposición legal determina la competencia del fuero federal o local, si la ministerial o la jurisdiccional; sino que sólo debió haber versado respecto a cuál era la autoridad competente, si la federal o la local cuando el Ministerio Público del fuero común es quien previene en el conocimiento de la investigación.

Por estas razones, no comparto el sentido de la resolución de la Primera Sala.

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1. Es oportuno señalar que en razón de la reforma constitucional en materia de amparo, publicada en el Diario Oficial de la Federación el seis de junio de dos mil once, en este tipo de asuntos he venido formulando voto particular en el sentido de que esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resulta incompetente para conocer de las contradicciones de tesis suscitadas entre Tribunales Colegiados en materia especializada de un mismo circuito, porque no se ubican en alguno de los supuestos establecidos en el artículo 107, fracción XIII, segundo párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en vigor.

Las razones de mi opinión, por cuanto hace a la competencia, están reflejadas en los votos particulares emitidos en las contradicciones de tesis 269/2011 y 281/2011 del índice de esta Primera Sala, que fueron resueltas en sesión de diecinueve de octubre de dos mil once.

2. Criterio sustentado por el Primer Tribunal Colegiado del Vigésimo Segundo Circuito y el Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Décimo Tercer Circuito.

3. Criterio sustentado por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Cuarto Circuito, el Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Décimo Cuarto Circuito y Segundo Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Vigésimo Primer Circuito.

4. Criterio sustentado por el Segundo Tribunal Colegiado del Vigésimo Segundo Circuito y el Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito.

5. Criterio sustentado por el Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Cuarto Circuito.

6. Criterio sustentado por el Tercer Tribunal Colegiado del Vigésimo Segundo Circuito.

7. En términos del párrafo primero del artículo 474 de la Ley General de Salud: que los narcóticos estén previstos en la tabla de orientación; su cantidad sea inferior a la que resulte de multiplicar por mil el monto previsto en dicha tabla; y no existan elementos para presumir delincuencia organizada.