Ejecutoria de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala

CONTRADICCIÓN DE TESIS 77/2012. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR EL PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL CUARTO CIRCUITO Y EL PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL DÉCIMO QUINTO CIRCUITO. 5 DE SEPTIEMBRE DE 2012. LA VOTACIÓN SE DIVIDIÓ EN DOS PARTES: MAYORÍA DE CUATRO VOTOS POR LO QUE SE REFIERE A LA COMPETENCIA. DISIDENTE: J.R.C.D.. UNANIMIDAD DE CINCO VOTOS EN CUANTO AL FONDO. PONENTE: J.M.P.R.. SECRETARIO: JOSÉ DÍAZ DE LEÓN CRUZ.

CONSIDERANDO:

PRIMERO. Competencia. Esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación es competente para conocer y resolver la presente DENUNCIA de contradicción de tesis, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 107, fracción XIII, párrafo primero, de la Constitución Federal; 197-A de la Ley de Amparo; y 21, fracción VIII, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, en relación con los puntos segundo, tercero, fracción VI, y cuarto del Acuerdo General 5/2001, en virtud de que se trata de una denuncia de contradicción de tesis suscitada entre criterios de Tribunales Colegiados de diversos circuitos, en un tema que por su naturaleza penal corresponde a la materia que es especialidad de esta Primera Sala. Lo anterior con base además, en la decisión adoptada por el Pleno de este Alto Tribunal en sesión pública de once de octubre de dos mil once, derivada de la diversa contradicción de tesis número **********.

SEGUNDO. Legitimación del denunciante. La denuncia de la posible contradicción de tesis proviene de parte legítima, toda vez que de conformidad con el artículo 107, fracción XIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,(5) en relación con el artículo 197-A de la Ley de Amparo,(6) los Magistrados integrantes del Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Cuarto Circuito, se encuentran facultados para tal efecto, al tratarse de uno de los órganos de control constitucional contendientes, por lo cual se actualiza el supuesto de legitimación a que aluden los referidos preceptos.

TERCERO. Diferendo de criterios y fijación del tema a dilucidar. De conformidad con lo resuelto por el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en sesión de treinta de abril de dos mil nueve, la nueva mecánica para abordar la procedencia de las contradicciones de tesis no necesita pasar por el cumplimiento irrestricto de los requisitos establecidos en la tesis de jurisprudencia número P./J. 26/2001, emitida por el Tribunal Pleno, de rubro: "CONTRADICCIÓN DE TESIS DE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. REQUISITOS PARA SU EXISTENCIA.",(7) puesto que dicho criterio ya fue interrumpido.

Con base en ello, una nueva forma de aproximarse a los problemas que plantean los Tribunales Colegiados en este tipo de asuntos, debe pasar por una serie de reflexiones que abarquen desde la finalidad de la resolución del conflicto hasta la justificación mínima que en cada caso concreto debe acreditarse.

Así, ¿qué finalidad persigue la resolución de una contradicción de tesis denunciada ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación? Para responder a esta pregunta, se impone una interpretación del contenido de los artículos 107, fracción XIII, constitucional y 197-A de la Ley de Amparo, cuyos textos son los siguientes:

"Artículo 107. Las controversias de que habla el artículo 103 de esta Constitución, con excepción de aquellas en materia electoral, se sujetarán a los procedimientos que determine la ley reglamentaria, de acuerdo con las bases siguientes:

"...

"XIII. Cuando los Tribunales Colegiados de un mismo circuito sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, el procurador general de la República, los mencionados tribunales y sus integrantes, los Jueces de Distrito o las partes en los asuntos que los motivaron podrán denunciar la contradicción ante el Pleno del circuito correspondiente, a fin de que decida la tesis que debe prevalecer como jurisprudencia.

"Cuando los Plenos de Circuito de distintos circuitos, los Plenos de Circuito en materia especializada de un mismo circuito o los Tribunales Colegiados de un mismo circuito con diferente especialización sustenten tesis contradictorias al resolver las contradicciones o los asuntos de su competencia, según corresponda, los Ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, los mismos Plenos de Circuito, así como los órganos a que se refiere el párrafo anterior, podrán denunciar la contradicción ante la Suprema Corte de Justicia, con el objeto de que el Pleno o la Sala respectiva, decida la tesis que deberá prevalecer. ..."

"Artículo 197-A. Cuando los Tribunales Colegiados de Circuito sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, los Ministros de la Suprema Corte de Justicia, el procurador general de la República, los mencionados tribunales o los Magistrados que los integren, o las partes que intervinieron en los juicios en que tales tesis hubieran sido sustentadas, podrán denunciar la contradicción ante la Suprema Corte de Justicia, la que decidirá cuál tesis debe prevalecer. El procurador general de la República, por sí o por conducto del agente que al efecto designe, podrá, si lo estima pertinente, exponer su parecer dentro del plazo de treinta días.

"La resolución que se dicte no afectará las situaciones jurídicas concretas derivadas de los juicios en los cuales se hubiesen dictado las sentencias contradictorias.

"La Suprema Corte deberá dictar la resolución dentro del término de tres meses y ordenar su publicación y remisión en los términos previstos por el artículo 195."

En ambos artículos se contiene una norma que confiere poderes de ejercicio obligatorio para la Suprema Corte de Justicia de la Nación funcionando ya sea en Pleno o en Salas (se reitera, acorde con la interpretación armónica del artículo tercero transitorio del decreto de reforma al artículo 107 constitucional). Mediante el ejercicio de ese poder conferido se busca, esencialmente, la unificación de los criterios interpretativos que dos o más Tribunales Colegiados o las Salas de la Corte, en su caso, llegaren a adoptar a la hora de resolver algún conflicto.

Las normas citadas expresan como condición para la procedencia de la contradicción de tesis, que los criterios enfrentados sean antagónicos, esto es, contradictorios. El sentido del concepto contradictorio sin embargo, ha de entenderse cuidadosamente en función no tanto del estado de los criterios enfrentados, sino de la finalidad antes apuntada: la unificación de criterios como fuente generadora de seguridad jurídica. Es decir, la condición que debe observarse está más ligada con el fin que con el medio.

La esencia de la contradicción, entonces, radica más en la necesidad de unificar criterios que en la de comprobar que se reúnan una serie de características determinadas en los casos resueltos por los Tribunales Colegiados. Por ello, para comprobar que una contradicción de tesis es procedente, será indispensable determinar si existe una necesidad de unificación, es decir, una posible discrepancia en el proceso de interpretación más que en el producto mismo. Dicho en otras palabras, para determinar si existe o no una antinomia de criterios, será necesario analizar detenidamente cada uno de los procesos interpretativos involucrados -no tanto los resultados que ellos arrojen- con el objeto de identificar si en algún tramo de los respectivos razonamientos se tomaron decisiones distintas, no necesariamente contradictorias en términos lógicos, aunque legales.

Lo anterior no es más que el reflejo natural de los procesos interpretativos. Como se sabe, los sistemas jurídicos no contienen respuestas correctas únicas, esencialmente, porque las fuentes del derecho son sólo la materia prima del ejercicio jurisdiccional, mediante el cual se va creando el llamado derecho en acción.

La discrecionalidad o arbitrio judicial puede definirse como aquella facultad que tienen los órganos jurisdiccionales para aplicar el derecho a las circunstancias concretas del caso que han de resolver. Más precisamente, se trata de una facultad que la ley concede a los juzgadores para que dentro de límites más o menos amplios, la interpreten en relación con el supuesto concreto que han de solventar o completen algún extremo que la misma ley deja a su propio juicio.

Así, es normal que a la hora de ejercer este arbitrio existan diferendos, sin que ello signifique haber abandonado la legalidad. Por ello, las contradicciones de tesis que la Suprema Corte de Justicia de la Nación está llamada a resolver, deben avocarse a reducir al máximo, cuando no a eliminar ese margen de discrecionalidad creado por la actuación legal y libre de los tribunales contendientes.

Resumiendo: Si la finalidad de la contradicción de tesis es la unificación de criterios y si el problema radica en los procesos de interpretación adoptados por los tribunales contendientes -no tanto en los resultados-, entonces es posible afirmar que para que una contradicción de tesis sea procedente es necesario que se cumplan las siguientes condiciones:

1. Los tribunales contendientes hayan resuelto alguna cuestión litigiosa en la que se vieron en la necesidad de ejercer el arbitrio judicial a través de un ejercicio interpretativo mediante la adopción de algún canon o método, cualquiera que fuese;

2. Entre los ejercicios interpretativos respectivos exista al menos un tramo de razonamiento en el que la diferente interpretación ejercida gire en torno a un mismo tipo de problema jurídico: ya sea el sentido gramatical de una norma, el alcance de un principio, la finalidad de una determinada institución o cualquier otra cuestión jurídica en general; y,

3. Lo anterior pueda dar lugar a la formulación de una pregunta genuina acerca de si la forma de acometer la cuestión jurídica es preferente en relación con cualquier otra que, como la primera, también sea legalmente posible.

Con este pequeño test, lo que se busca es detectar un diferendo de criterios interpretativos más allá de las particularidades de cada caso concreto.

El anterior criterio se sustenta en las tesis jurisprudenciales números 22/2010 y 23/2010, aprobadas por esta Primera Sala que, respectivamente, a la letra establecen:

"CONTRADICCIÓN DE TESIS ENTRE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. CONDICIONES PARA SU EXISTENCIA. Si se toma en cuenta que la finalidad última de la contradicción de tesis es resolver los diferendos interpretativos que puedan surgir entre dos o más Tribunales Colegiados de Circuito, en aras de la seguridad jurídica, independientemente de que las cuestiones fácticas sean exactamente iguales, puede afirmarse que para que una contradicción de tesis exista es necesario que se cumplan las siguientes condiciones: 1) que los tribunales contendientes hayan resuelto alguna cuestión litigiosa en la que tuvieron que ejercer el arbitrio judicial a través de un ejercicio interpretativo mediante la adopción de algún canon o método, cualquiera que fuese; 2) que entre los ejercicios interpretativos respectivos se encuentre al menos un razonamiento en el que la diferente interpretación ejercida gire en torno a un mismo tipo de problema jurídico, ya sea el sentido gramatical de una norma, el alcance de un principio, la finalidad de una determinada institución o cualquier otra cuestión jurídica en general, y 3) que lo anterior pueda dar lugar a la formulación de una pregunta genuina acerca de si la manera de acometer la cuestión jurídica es preferente con relación a cualquier otra que, como la primera, también sea legalmente posible."(8)

"CONTRADICCIÓN DE TESIS ENTRE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. FINALIDAD Y CONCEPTO. El Tribunal en Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver la contradicción de tesis 36/2007-PL, en sesión de 30 de abril de 2009, interrumpió la jurisprudencia P./J. 26/2001, de rubro: ‘CONTRADICCIÓN DE TESIS DE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. REQUISITOS PARA SU EXISTENCIA.’. Así, de un nuevo análisis al contenido de los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 197-A de la Ley de Amparo, la Primera Sala advierte como condición para la existencia de la contradicción de tesis que los criterios enfrentados sean contradictorios; sin embargo, el sentido del concepto ‘contradictorio’ ha de entenderse cuidadosamente, no tanto en función del estado de los criterios enfrentados, sino de la finalidad misma de la contradicción de tesis, que es generar seguridad jurídica. En efecto, la condición que debe observarse está más ligada con el fin que con el medio y, por tanto, la esencia de la contradicción radica más en la necesidad de dotar al sistema jurisdiccional de seguridad jurídica que en la de comprobar que se reúna una serie de características determinadas en los casos resueltos por los Tribunales Colegiados de Circuito; de ahí que para determinar si existe o no una contradicción de tesis debe analizarse detenidamente cada uno de los procesos interpretativos involucrados -y no tanto los resultados que ellos arrojen- con el objeto de identificar si en algún razonamiento de las respectivas decisiones se tomaron vías de solución distintas -no necesariamente contradictorias en términos lógicos- aunque legales, pues al ejercer el arbitrio judicial pueden existir diferendos, sin que ello signifique haber abandonado la legalidad. Por ello, en las contradicciones de tesis que la Suprema Corte de Justicia de la Nación está llamada a resolver debe avocarse a reducir al máximo, cuando no a eliminar, ese margen de discrecionalidad creado por la actuación legal y libre de los tribunales contendientes."(9)

Primer y segundo requisitos: Arbitrio judicial y ejercicio interpretativo realizado sobre un mismo punto. A juicio de esta Primera Sala, los tribunales contendientes al resolver las cuestiones litigiosas presentadas, se vieron en la necesidad de ejercer el arbitrio judicial a través de un ejercicio interpretativo para llegar a una solución determinada respecto de un mismo punto de derecho. Ello se desprende de las resoluciones emitidas por los Tribunales Colegiados que participan en esta contradicción de tesis:

I) Criterio del Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Cuarto Circuito, al resolver el juicio de amparo directo 41/2004. Como antecedentes del asunto, se informan los siguientes:

a) El ocho de mayo de dos mil se denunció el hecho de que en la gasolinera denominada **********, llegó un vehículo con tres personas a bordo, mismo al que se le despachó combustible, momento en el que uno de los tripulantes exigió la entrega del dinero de las ventas, manifestándole al despachador que se trataba de un asalto y que le estaban apuntando con un arma desde el vehículo, por lo cual, se les hizo entrega de la cantidad de ********** en efectivo.

Por otra parte, se formuló una diversa denuncia por parte de otro despachador de la gasolinera denominada **********, quien manifestó que el treinta de abril de dos mil llegó un vehículo a cargar combustible, momento en el que al ser atendido uno de los sujetos que se encontraba en el interior, le hizo una seña al conductor del vehículo, quien sacó una pistola exigiéndole al encargado la entrega del dinero de las ventas.

De igual manera, un diverso despachador del negocio denominado ********** denunció que el siete de mayo de dos mil, una persona que viajaba con otros dos sujetos abordo de un vehículo, después de que se le despachó combustible, le ordenó que le entregara todo el dinero, ya que de no hacerlo "SE IBAN A MORIR", tanto él como el resto del personal que en ese momento laboraba en dicho lugar; mientras tanto, el chofer del vehículo le apuntaba con una pistola.

Por último, un empleado de la negociación **********, denunció que el ocho de mayo de dos mil, cuando se encontraba en el interior de dicho negocio acompañado de dos empleados, ingresaron al mismo diversas personas, de las cuales una de ellas solicitó una bolsa para meter unas cervezas, ante lo cual se le respondió de forma negativa, ya que no estaban en el horario de venta de cerveza, no obstante ello, el sujeto se apoderó de dos paquetes, por lo que comenzaron a forcejear, momento en el que uno de sus acompañantes los amenazó con una pistola, por lo cual, los agresores salieron del lugar en posesión de dichas bebidas embriagantes.

b) Por tales hechos, los sujetos activos fueron declarados penalmente responsables al resolverse diversos procesos penales acumulados derivados de la comisión del delito de ROBO, tipificado por el artículo 364 del Código Penal para el Estado de Nuevo León,(10) ilícitos que se estimaron CALIFICADOS, al haberse empleado en todos ellos la VIOLENCIA MORAL, ya que los sujetos pasivos fueron amagados con un arma de fuego para, de esta forma, ser obligados a entregar los bienes y valores afectos; además de que también fueron cometidos por tres personas que sin estar organizados con fines delictivos cometieron los ilícitos, lo que constituyó la modalidad de PANDILLERISMO a que se refiere el artículo 177 del mismo ordenamiento jurídico local.

c) Resolución jurisdiccional que fue materia de impugnación; de esta forma, el diecisiete de septiembre de dos mil uno, el Magistrado de la Segunda Sala del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Nuevo León, al resolver el toca de apelación **********, determinó MODIFICAR la sentencia de primer grado a fin de imponer a los justiciables una pena definitiva de **********, ********** PRISIÓN.

d) Inconforme con esa determinación, uno de los cosentenciados interpuso juicio de amparo directo, del cual conoció el Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Cuarto Circuito (tribunal denunciante), y en sesión de veintidós de junio de dos mil cuatro resolvió, en la parte relativa a la presente contradicción de tesis, esencialmente, lo siguiente:

"El quejoso, en su concepto de violación número tres, sostiene que la autoridad responsable lo condenó doblemente por la calificativa de violencia moral, pues si ya lo consideró en el delito de mayor entidad, no es dable lo condene por dicha calificativa por el robo concursado. Tal afirmación es inexacta, dado que la aplicación de las reglas del concurso, en el caso real o material de delitos,(11) es en función a la comisión de varios ilícitos como aquí acontece y la agravante es independiente, es decir, si el quejoso violó varias veces la misma disposición penal y en cada una de ellas utilizó la violencia moral, la pena será aplicada por cada uno de los ilícitos con su respectiva agravante pues, de no ser así, quedaría impune la violencia ejercida en el sujeto o sujetos pasivos del delito. Efectivamente, en el caso concreto, el quejoso primero llegó aproximadamente a las veintiuna horas con cincuenta minutos del día siete de mayo del dos mil, a la gasolinera ********** ubicada en ... y con pistola en mano amagó a ... para despojarlos, al primero de la **********, y al segundo de su cartera. Posteriormente, el quejoso se dirigió en compañía de otros a esta ciudad de Monterrey, donde aproximadamente a las cero horas con cuarenta y cinco minutos del día ocho de mayo de dos mil, entró al negocio denominado ********** de la calle ... y con la misma arma amenazó al dependiente ... para despojarlo de dos paquetes de veinticuatro botes de cerveza. De lo anterior se advierte que ... utilizó la violencia moral en cada uno de sus actos delictivos; esto es, afectó la capacidad de oposición de resistencia de los pasivos al sembrar en su ánimo el miedo, la perturbación y angustia, al verse amenazados por el quejoso con el arma con la cual fueron amagados, circunstancia que le facilitó el apoderamiento de una cosa mueble ajena sin consentimiento de quien tenía el derecho a disponer de ella, lo que materializó el delito de robo, según lo prevé el artículo 364 del Código Penal del Estado. De ahí que resulta claro que en la especie debe aplicarse la agravante de violencia moral en cada delito; toda vez que en cada uno de ellos el impetrante hizo uso de la violencia para lograr el apoderamiento; y el apoderamiento (sic) y el artículo 371 del código en cita refiere en lo atinente, que si el robo se ejecuta con violencia (en el caso moral), a la pena correspondiente por tal antisocial se agregarán de seis meses a nueve años de prisión, de lo cual se advierte que dicho precepto no hace distinción alguna sobre su aplicación cuando se actualicen las reglas del concurso real o material de delitos como aquí acontece. Cabe destacar, que aun cuando los delitos sean de la misma naturaleza, no debe perderse de vista que si la materialización se dio en circunstancias de modo, tiempo y lugar distintos y no en forma simultánea, de manera que no se está en el caso de concurso ideal de delitos, ni tampoco en el de que los distintos robos fueron cometidos unos con la calificativa y otros sin ella. De ahí que no existe una doble aplicación de la pena."

De las consideraciones anteriores derivó el criterio aislado que contiene los datos de identificación, rubro y texto siguientes:

"Novena Época

"Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito

"Tesis aislada

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: XXI, enero de 2005

"Materia: penal

"Tesis: IV.1o.P.18 P

"Página: 1740

"CONCURSO REAL O MATERIAL. DELITO DE ROBO CALIFICADO (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE NUEVO LEÓN). Si el quejoso llevó a cabo diversos robos en circunstancias de modo, tiempo y lugar distintas, ejerciendo en cada uno de ellos la violencia moral, es inconcuso que debe aplicarse la pena agravada correspondiente a cada uno de los delitos, conforme al artículo 371 del Código Penal del Estado de Nuevo León, bajo las reglas del concurso real que contempla el numeral 76 de la legislación en comento, ya que el miedo, la perturbación y la angustia que sufren los pasivos al verse amenazados por el activo del delito no deben quedar impunes, pues aun cuando los ilícitos son de la misma naturaleza, no fueron realizados en forma simultánea."

Criterio que el referido Tribunal Constitucional reiteró al resolver el diverso juicio de amparo directo **********, en sesión de diecinueve de enero de dos mil doce, en donde en el acto reclamado, igualmente se cuestionó la aplicación de las calificativas en tratándose de diversos delitos de ROBO CALIFICADO (VIOLENCIA MORAL).

II) Criterio del Primer Tribunal Colegiado del Decimoquinto Circuito, al resolver el juicio de amparo directo 188/93. De la ejecutoria de referencia se advierten los antecedentes que a continuación se indican:

a) El apoderado legal de la empresa **********, presentó querella en la que refirió que el veinticuatro de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve, el vendedor y chofer de un camión repartidor, le informó que sufrió un asalto por parte de tres sujetos que se encontraban armados con pistolas, quienes le habían quitado el dinero de las ventas.

Por otra parte, el chofer de un camión de la empresa **********, denunció que el tres de abril de mil novecientos noventa, al encontrarse repartiendo producto en compañía de su ayudante, fueron asaltados por un sujeto quien los amenazó con una pistola, y por temor a resultar herido, entregó el dinero producto de la venta, más otra cantidad que era de su propiedad.

b) Los hechos narrados originaron la apertura de procesos penales acumulados, en los cuales, una vez agotada la instancia se dictó la respectiva sentencia condenatoria. Uno de los imputados en tales hechos, apeló la sentencia condenatoria dictada en su contra, fallo que fue CONFIRMADO en sus términos por la Cuarta Sala del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Baja California.

c) Dicho acto reclamado fue materia del referido juicio de amparo directo **********, del cual conoció el citado Primer Tribunal Colegiado del Decimoquinto Circuito (segundo Tribunal contendiente), mismo que en sesión de ocho de junio de mil novecientos noventa y tres, en lo que a la presente contradicción de tesis se refiere, resolvió lo que a continuación se transcribe:

"En cambio, en cuanto a la individualización de la pena, en suplencia de la queja, este tribunal estima que la sentencia reclamada sí resulta violatoria de garantías individuales. En efecto, la Sala responsable confirmó la sentencia apelada, no obstante que el J. de primera instancia al condenar al quejoso hizo una incorrecta aplicación de las normas de la acumulación a que se contrae el artículo 82 del Código Penal en vigor,(12) en la época de los hechos (idéntico al 82 del código actual), y se dicte lo anterior, porque como puede observarse, a dicho quejoso se le impuso una pena privativa de libertad de ********** de prisión y multa equivalente a **********, como penalmente responsable del delito de robo, por la cantidad de ********** y ********** días de multa equivalente a **********, como penalmente responsable del delito de robo, por la cantidad de **********, a que se contrajo la causa penal ********** (robo que se consideró como el delito mayor, de los dos que cometió). Por otra parte, como tal ilícito fue cometido con violencia moral, por dicha calificativa se le impuso una pena ********** de prisión, ascendiendo el monto de la pena privativa de libertad a ********** de prisión. Asimismo, con apoyo en el artículo 82 ya citado, por tratarse de un concurso real de delitos, se aumentó la pena anterior ********** de prisión y **********, multa equivalente a **********, en relación al delito de robo a que se refiere la diversa causa acumulada **********, además, por considerar que este segundo delito (estimado como el ilícito menor), también se ejecutó con violencia moral, se le condenó por ********** de prisión, por tal calificativa. Ahora bien, como se aprecia, el artículo 82 en comento acoge lo que doctrinariamente se denomina acumulación jurídica, la cual sanciona el concurso real de delitos con una pena única o total, en virtud de que en este supuesto, el activo realiza una conducta que tiene la característica de ser reiterativa, dado que son actos autónomos cometidos en diversos espacios de tiempo y lugar, pero no por ello deja ser reiterativa, dado que son actos autónomos cometidos en diversos espacios de tiempo y lugar (sic), pero no por ello deja de ser una sola conducta antisocial, tan es así que el referido artículo 82 del Código Penal del Estado, claramente señala: ... esto es, señala una sola sanción, por eso se afirma que tal penalidad es única, a diferencia de otros sistemas punitivos que señalan penas, como delitos se cometan, restringiendo el arbitrio del juzgador que lo someten a realizar simples sumas aritméticas de las penas que correspondan a cada delito considerado independiente. Ahora bien, es verdad que esa pena única puede ser aumentada discrecionalmente por el juzgador en una mitad más de las penas correspondientes a los demás delitos cometidos, configurándose así la pena total, es decir, la que se integra con la impuesta en base a la que corresponda al delito que merece la mayor (pena única) y la que decide el J. imponer como aumento, en caso de que se haga uso de la facultad discrecional que le concede el citado artículo 82 del Código Penal, siendo la primera obligatoria y la segunda potestativa para dicho juzgador. En ese orden de ideas, si en la especie, el J. de primera instancia impuso al quejoso una pena de ********** de prisión y ********** días de multa, equivalente a **********, como la correspondiente al delito que mereció la mayor; y por considerar calificado dicho ilícito, lo sancionó también con una pena más de ********** de prisión y, por otra parte, además de esta pena única de **********, consideró prudente aumentar, con base en la citada facultad discrecional que le concede el precepto en comento, con ********** de prisión, haciendo una pena total **********, ********** meses, no podía ya entonces hacer un diverso aumento con base en que el segundo robo considerado como delito menor aunque hubiese sido cometido igualmente con violencia moral, pues tal calificativa ya había sido sancionada, por lo que al hacerlo de nueva cuenta, condenó doblemente un mismo hecho, causando agravio al quejoso, ya que no es dable jurídicamente duplicar la sanción por una misma circunstancia en todos sus aspectos (robos), aun cuando, como ya se dijo, cometidos a través de una conducta reiterada y en distintos espacios de tiempo y lugar, y al no haberlo estimado así, la Sala responsable en la sentencia reclamada, ésta resulta, en ese aspecto, violatoria de garantías individuales y, por ende, debe concederse al quejoso ... el amparo y protección de la Justicia Federal, para el efecto de que la Sala responsable dicte una nueva sentencia en la que subsistiendo como correcta la estimación de la comprobación del cuerpo del delito y la responsabilidad penal del quejoso en su comisión, las penas de ********** meses correspondiente al delito de mayor, la de ********** meses por la calificativa, y la de ********** por la calificativa (sic), y la de ********** meses como aumento por razón de la acumulación, deje sin efecto la de ********** meses por la calificativa en relación al robo referente a la causa penal **********."

De las consideraciones transcritas derivó el criterio aislado que contiene los datos de identificación, rubro y texto siguientes:

"Octava Época

"Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito

"Tesis aislada

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación

"Tomo: XII, julio de 1993

"Materia: penal

"Página: 178

"CONCURSO REAL DE DELITO. CALIFICATIVAS (ARTÍCULO 82 DEL CÓDIGO PENAL DE BAJA CALIFORNIA). Si el J. de primera instancia impuso al quejoso una pena de un año tres meses de prisión y setenta y cinco días de multa, equivalente a seiscientos ochenta y siete mil pesos, como la correspondiente al delito que mereció la mayor; y por considerar calificado dicho ilícito lo sancionó también con una pena más de un año tres meses de prisión, y por otra parte, además de ésta pena única de dos años nueve meses, consideró prudente aumentarla con base en la citada facultad discrecional que le concede el precepto en comento con nueve meses de prisión, haciendo una pena total de tres años seis meses, no podía ya entonces hacer una diverso aumento con base en que el segundo robo considerado como delito menor, aun cuando hubiese sido cometido igualmente con violencia moral, pues por tal calificativa ya había sido sancionado, por lo que al hacerlo de nueva cuenta, condenó doblemente un mismo hecho, causando agravio al quejoso, ya que no es dable jurídicamente duplicar la sanción por una misma circunstancia en virtud de que se trata de delitos de la misma naturaleza en todos sus aspecto (robos), aun cuando cometidos a través de una conducta reiterada y en distintos espacios de tiempo y lugar, y al no haberlo estimado así la Sala responsable en la sentencia reclamada, ésta resulta, en ese aspecto, violatoria de garantías individuales."

Como puede advertirse con toda nitidez jurídica, el primer y segundo requisitos inherentes a toda contradicción de tesis se surten perfectamente en el caso concreto, toda vez que de la lectura de los aspectos destacados en las ejecutorias transcritas, se desprende que tanto el Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Cuarto Circuito, así como el diverso Primer Tribunal Colegiado del Decimoquinto Circuito, al resolver los asuntos que originaron la denuncia de contradicción de tesis, SÍ se pronunciaron en torno a un problema jurídico cuyas características y antecedentes resultan ser esencialmente idénticas, respecto a determinar: En tratándose de la punición de un concurso real de delitos, integrado por dos o más ilícitos calificados, ¿la autoridad judicial debe imponer las penas inherentes a cada uno de los tipos básicos junto con sus respectivas calificativas, o bien, dicho proceder sería violatorio del principio non bis in idem, previsto en el artículo 23 constitucional, por lo cual, únicamente debe aplicarse en una sola ocasión la pena correspondiente a la calificativa, con independencia que ésta se hubiere reiterado en los restantes delitos integrantes del concurso?

Luego, frente a esa misma disyuntiva jurídica, se advierte que los órganos de control constitucional contendientes adoptaron criterios jurídicos antagónicos entre sí, como enseguida se demuestra:

1) En efecto, el Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Cuarto Circuito, se reitera, al resolver los juicios de amparo directo ********** y ********** de su índice, determinó que si el quejoso llevó a cabo diversas conductas antisociales configurativas del delito de ROBO (tipo base), en circunstancias de modo, tiempo y lugar diversas entre sí, actualizándose en cada una de ellas la VIOLENCIA MORAL en contra de los sujetos pasivos (calificativa); era inconcuso que debía aplicarse la pena agravada correspondiente a cada uno de los delitos cometidos conforme a las reglas de acumulación previstas para el concurso real en el artículo 76 del Código Penal para el Estado de Nuevo León; toda vez que aun cuando los ilícitos fueron de la misma naturaleza, no se desplegaron de forma simultánea. Máxime que también consideró que el miedo, la perturbación y la angustia que sufrieron los pasivos al verse amenazados, no debían quedar impunes.

2) Por su parte, frente a este mismo punto de derecho, el Primer Tribunal Colegiado del Decimoquinto Circuito adoptó una postura jurídica antagónica, esencialmente, al considerar que frente a la actualización de un concurso real de delitos calificados, si la autoridad jurisdiccional ya había determinado imponer una pena agravada por lo que respecta al primer tipo base junto con su calificativa, ya no podía proceder a un segundo incremento basada en el hecho de que el restante delito integrante del concurso hubiera sido igualmente cualificado, al considerar que se trataba de delitos de la misma naturaleza en todos sus aspectos (robos) aun cuando éstos hubieran sido cometidos a través de una conducta reiterada y en distintos espacios de tiempo y lugar. Estimar lo contrario -puntualizó este segundo Tribunal contendiente-, implicaría condenar doblemente un mismo hecho, lo que resulta vulnerador de derechos fundamentales del gobernado.

En ese orden de ideas, queda evidenciado que, no obstante los antecedentes y elementos jurídicos a evaluar resultaron esencialmente idénticos, los precitados órganos jurisdiccionales concluyeron en posiciones jurídicas discrepantes.

Sobre el particular, no pasa inadvertido para esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el hecho de que las legislaciones de ambas entidades federativas, en las cuales los Tribunales Colegiados contendientes ejercen su jurisdicción, son disímbolas entre sí. Circunstancia la cual, se estima, no es óbice para tener por actualizado, en el caso concreto, un problema de antinomia jurídica (contradicción de criterios), el cual amerita ser resuelto por este Alto Tribunal, a fin de cumplir con su función unificadora y generadora de certeza y seguridad jurídica para los gobernados.

Se explica.

El Código Penal para el Estado de Nuevo León (entidad federativa en la cual ejerce competencia territorial el Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Cuarto Circuito), en la época en que fueron resueltos los juicios de amparo directo participantes en la presente contradicción de tesis, regulaba la figura del concurso real de delitos, en la forma siguiente:

"Artículo 36. Hay concurso real o material cuando se cometen varios delitos en actos u omisiones distintos, si no se ha pronunciado antes sentencia ejecutoriada y la acción para perseguirlos no está prescrita."

"Artículo 76. En los casos de concurso real o material, se impondrá la pena que corresponda al delito mayor, observando las circunstancias previstas en el artículo 47 de este código, la que se aumentará al sumar la correspondiente a cada uno de los delitos adicionales, misma que se establecerá desde la pena mínima señalada específicamente en la ley para cada uno de los delitos restantes hasta el término medio aritmético por cada uno de ellos, sin que pueda exceder de la pena máxima que señala el artículo 48 de este código."

Por su parte, en el Código Penal para el Estado de Baja California (entidad federativa en la cual ejerce competencia territorial el Primer Tribunal Colegiado del Decimoquinto Circuito), igualmente vigente en la época en que fue resuelto el juicio de amparo directo participante en la presente antinomia jurídica, la figura del "concurso real de delitos" se regulaba de la forma siguiente:

"Artículo 22. Concurso ideal y real. ...

"Hay concurso real cuando con pluralidad de conductas se cometen varios delitos.

"En caso de concurso de delitos, se estará a lo dispuesto por el artículo 82."

"Artículo 82. ...

"Aplicación de la pena en caso de concurso real. En caso de concurso real, se impondrá la pena correspondiente al delito que merezca la mayor, la que podrá aumentarse en una mitad más de las penas correspondientes por cada uno de los demás delitos cometidos, sin que exceda de los máximos señalados en el título tercero."

Luego, tal como puede advertirse, aun cuando ambas legislaciones estatales regulan de manera esencialmente idéntica la punición en tratándose de la actualización de un concurso real o material de delitos (ya que ambas codificaciones locales emplean la fórmula del incremento de penas por cada uno de los delitos conformantes del concurso, sin rebasar un máximo legal preestablecido), se advierte una diferencia sustancial entre ambas, ya que mientras en la codificación penal de Nuevo León, dicho "incremento" es procedente en todos los casos (al emplearse la expresión normativa "la que se aumentará"), en el Estado de Baja California dicho incremento es potestativo para la autoridad jurisdiccional (al emplearse la diversa expresión normativa "podrá aumentarse"). Empero, dicha circunstancia per se, NO impide en el caso concreto la actualización de un auténtico diferendo entre los criterios interpretativos emitidos por ambos tribunales contendientes, ya que con total y absoluta independencia de la fórmula adoptada por dichas Legislaturas Estatales, lo cierto es que a criterio de esta Primera Sala, el punto de toque que legitima la intervención de este Máximo Tribunal Constitucional en el caso concreto, estriba en determinar: Si en tratándose de la punición de un "concurso real de delitos" -el cual, se reitera, es definido en términos semejantes en ambas entidades federativas-, con independencia de las reglas de punición establecidas por el legislador, ¿la autoridad penal de instancia debe o no imponer las penas impuestas por cada uno de los tipos básicos conformantes del concurso junto con sus respectivas calificativas? Dicho en otras palabras, para efectos de punición de la figura denominada concurso real o material de delitos, ¿el J. Penal debe o no imponer las penas impuestas por cada uno de los tipos básicos junto con sus respectivas calificativas?

Luego, tal como quedó precisado con antelación, las soluciones jurídicas adoptadas por ambos tribunales contendientes respecto de este específico punto de toque o diferendo, es lo que provoca el surgimiento de la presente contradicción de tesis, ya que entre los ejercicios interpretativos respectivos se advierte la existencia de un tramo de razonamiento en el que la diferente interpretación ejercida giró en torno a un mismo tipo de problema jurídico.

Sobre el particular, se estima aplicable la tesis aislada LXI/2012 (10a.), emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver la contradicción de tesis 309/2011, misma que se encuentra pendiente de publicación en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, cuyos rubro y texto son del tenor literal siguiente:

"CONTRADICCIÓN DE TESIS. NO DEBE DECLARARSE INEXISTENTE CUANDO LOS TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO ABORDARON EL ESTUDIO DEL TEMA, CON BASE EN UN PRECEPTO DE IGUAL CONTENIDO JURÍDICO PARA LEGISLACIONES DE DISTINTOS ESTADOS. Cuando al examinar una contradicción de tesis se advierte que los Tribunales Colegiados pertenecientes a distintos circuitos hicieron el ejercicio interpretativo de una disposición en el ámbito de sus respectivas legislaciones, no procede declararla inexistente por esa sola circunstancia, siempre y cuando los preceptos en análisis sean de igual contenido jurídico; motivo por el cual, ante la divergencia de criterios, lo conducente es que esta Suprema Corte de Justicia de la Nación se pronuncie sobre la tesis que debe prevalecer."

Finalmente, en muy diverso orden de ideas, es importante destacar que tal como sucede en el presente caso, aun cuando los criterios sustentados por los Tribunales Colegiados contendientes no constituyen jurisprudencias debidamente integradas, ello tampoco representa un obstáculo para determinar si existe la contradicción de tesis planteada y, en su caso, resolver cuál es el criterio que debe prevalecer, puesto que ni el artículo 107, fracción XIII, de la Constitución Federal, ni tampoco el artículo 197-A de la Ley de Amparo, lo exigen así, al establecer genéricamente que se trate de tesis contradictorias.

Se estima aplicable, por identidad de razón, la tesis aislada en materia común P. L/94, emitida por el Pleno de este Supremo Tribunal, al resolver la contradicción de tesis 8/93, publicada en la Octava Época, en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, tomo 83, noviembre de mil novecientos noventa y cuatro, página treinta y cinco, que establece:

"CONTRADICCIÓN DE TESIS. PARA SU INTEGRACIÓN NO ES NECESARIO QUE SE TRATE DE JURISPRUDENCIAS. Para la procedencia de una denuncia de contradicción de tesis no es presupuesto el que los criterios contendientes tengan la naturaleza de jurisprudencias, puesto que ni el artículo 107, fracción XIII, de la Constitución Federal ni el artículo 197-A de la Ley de Amparo, lo establecen así."

Tercer requisito: Surgimiento de la pregunta que detona la procedencia de la contradicción. Finalmente, de autos, tal como se precisó con antelación, se advierte que lo determinado por los órganos colegiados contendientes al presentar contradicción en sus consideraciones y razonamientos, puede dar lugar a la genuina formulación de la siguiente pregunta: En tratándose de la punición de un concurso real de delitos, integrado por dos o más ilícitos calificados, ¿la autoridad judicial debe imponer las penas inherentes a cada uno de los tipos básicos junto con sus respectivas calificativas o bien, dicho proceder sería violatorio del principio non bis in idem previsto en el artículo 23 constitucional, por lo cual, únicamente debe aplicarse en una sola ocasión la pena correspondiente a la calificativa, con independencia que ésta se hubiere reiterado en los restantes delitos integrantes del concurso?

CUARTO. Determinación del criterio que debe prevalecer. Establecido lo anterior, debe prevalecer, con carácter de jurisprudencia, el criterio sustentado por esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, conforme a las consideraciones que enseguida se expresan:

Como una importante cuestión preliminar, esta Primera Sala estima necesario puntualizar la metodología de análisis que será implementada a fin de resolver la presente contradicción de tesis; lo anterior, en aras de garantizar un principio de orden y congruencia expositiva.

Así las cosas, debe decirse que si el punto de derecho materia de esta ejecutoria, se hace consistir en determinar, si frente a la actualización de un concurso real de delitos calificados, resulta válido o no la imposición por parte del J. de la pena agravada prevista para cada uno de los antisociales que lo conforman; se estima necesario el realizar: 1) Algunos apuntamientos en torno a la figura de los tipos penales calificados, para después, 2) Dilucidar qué se entiende por concurso real o material de delitos, identificando de manera sencilla los presupuestos necesarios para su existencia. Posteriormente, 3) Se hará referencia al derecho fundamental del non bis in idem previsto en el artículo 23 constitucional, empero, de manera sucinta al no ser propiamente materia de la presente contradicción de tesis, para finalmente, 4) Con base en los anteriores presupuestos normativos, dirimir la antinomia jurídica.

4.1 Los tipos penales calificados

El derecho lato sensu puede ser definido como un conjunto de normas jurídicas que regulan la conducta del hombre en sociedad; esto es, se constituye como el establecimiento de diversas pautas de conductas dirigidas a la observancia de las normas que regulan la convivencia social, mismas que, además, permiten resolver los conflictos inter subjetivos que se susciten en el territorio de un determinado Estado.

En la formulación de estas normas jurídicas, lógicamente que inciden diversos elementos, tales como los ideales o las aspiraciones sociales, los intereses económicos o políticos, la influencia cultural e incluso la historia de la sociedad destinataria; en suma, toda exigencia social predominante que sea capaz de condicionar una determinada voluntad política. Es por lo anterior que las normas expresan los valores y exigencias necesarios para la vida en sociedad, mismas que, además, contendrán los mecanismos idóneos para propiciar la realización de los mismos a través de las conductas permitidas o prohibidas en las diferentes esferas de la vida social.

Lógicamente, dentro de una sociedad (conceptualizada como un sistema funcional y normativo) impera el valor o principio de la libertad, esto es, del libre albedrío, por lo cual, cada individuo posee el derecho de realizar cualquier conducta que decida siempre y cuando ésta no invada ni afecte el derecho de los otros individuos. Luego, basados en este simple postulado histórico-sociológico, es por lo que in genere, podemos afirmar el nacimiento del derecho penal como un mecanismo de defensa y control social frente a eventuales comportamientos que deriven en la afectación a la esfera jurídica de otros integrantes del conglomerado social.

Así, el aludido derecho penal puede ser definido como el conjunto de normas jurídicas que regulan la potestad punitiva del Estado, asociando a hechos estrictamente determinados por la ley (presupuesto), una pena o medida de seguridad (consecuencia), con el objetivo de asegurar los valores elementales (categorías axiológicas/bienes jurídicos) sobre los cuales descansa la convivencia humana pacífica.

Desde luego la esencia, esto es, la materia prima o el contenido principal de esta rama del derecho, lo constituye la figura del "tipo penal". Dicha institución penalista puede ser definida genéricamente como la descripción abstracta que hace el legislador en la ley penal de los elementos materiales necesarios que caracterizan cada especie de delito. Esto es, la descripción precisa y detallada que realiza el órgano legislativo respecto de una conducta considerada como antisocial. Luego, el tipo penal es la materia de la regulación de la norma penal.

Sobre el particular, debe decirse que normalmente los aludidos "tipos penales" comprenden prohibiciones o mandatos; esto es, vedan determinadas conductas, o bien ordenan la realización de ciertas acciones. En este caso, las prohibiciones son susceptibles de vulnerarse, desde luego, realizando la conducta proscrita, o sea, mediante comportamientos positivos. Mientras que, por su parte, los mandatos son susceptibles de infringirse no haciendo lo ordenado en la norma, esto es, mediante una omisión.

De esta forma, el concepto tipo penal se presenta como una categoría dogmática compleja que cumple diversas funciones, a saber:

a) De selección de los comportamientos humanos penalmente relevantes.

b) Como garantía de seguridad jurídica, traducida en el principio nullum crimen nulla poena sine lege.

c) M. general, en virtud de que son exclusivamente los comportamientos previstos en el tipo penal que resulten exactamente coincidentes con éste, los que se sujetan a la consecuencia jurídica prevista en la ley.

Luego, el tipo penal es el portador de todos aquellos elementos que fundamentan el contenido material del injusto. En efecto, dentro del tipo se establecen, entre otros elementos, la naturaleza de la conducta, ya sea en vía de acción o de omisión; las calidades tanto del sujeto activo como del pasivo; el bien jurídico a tutelar; el objeto material; el resultado típico; o bien, las circunstancias modificativas del tipo (también llamadas calificativas) entre otros importantes elementos.

Sobre el particular, resulta sumamente relevante el establecer una de las clasificaciones más importantes que sobre el concepto "tipo penal", ha sido desarrollada por la doctrina ius penalista. Así, los tipos penales pueden dividirse de la siguiente forma:

A) Básicos o simples. Conocidos igualmente como fundamentales, son aquellos en los que se describe de manera independiente un modelo de comportamiento humano y, por esa razón, se aplican sin sujeción a ningún otro;

B) Especiales. Los que además de elementos propios del tipo básico, suman a este ciertas peculiaridades o requisitos que, al hacerlo, dan lugar a un nuevo tipo penal susceptible de aplicarse con independencia del tipo fundamental; y,

C) Complementados o calificados. Presuponen la subsistencia del tipo básico al cual incorporan ciertas circunstancias modificativas o cualificantes (principalmente en la conducta, los sujetos o el objeto descrito en éstos), razón por la cual no pueden aplicarse en forma independiente, sino que su vida jurídica depende de la del tipo básico al que se refieren.

Estas aludidas circunstancias modificativas del tipo penal, han sido comúnmente identificadas bajo el nombre de "calificativas", las cuales pueden ser de dos tipos: 1) Agravantes; y, 2) Atenuantes, en función de si privilegian o incrementan la punibilidad prevista para el tipo básico del cual surgen.

Se estima aplicable, por identidad de razón, la tesis aislada en materia penal, sustentada por esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, consultable en la Sexta Época del Semanario Judicial de la Federación, Segunda Parte, T.X., página sesenta y ocho, que textualmente establece:

"DELITOS. AUTONOMÍA DE LOS TIPOS. Desde un punto de vista doctrinario en relación con la autonomía de los tipos, éstos se han clasificado en: básicos, especiales y complementarios. Los básicos se estiman tales en razón ‘de su índole fundamental’ y por tener plena independencia; los especiales ‘suponen el mantenimiento de los caracteres de tipo básico, pero añadiéndole alguna otra peculiaridad, cuya nueva existencia excluye la aplicación del tipo básico y obliga a subsumir los hechos bajo el tipo especial’, de tal manera que éste elimina al básico; por último, los tipos complementarios ‘presuponen la aplicación del tipo básico al que se incorporaran’. Como ejemplos, para apreciar el alcance de la clasificación anterior, podemos señalar, dentro de nuestra legislación federal, el homicidio como un tipo básico; el homicidio calificado como tipo complementario y el infanticidio como tipo especial. El peculado es un delito de tipicidad especial, en razón de que el tipo contiene una referencia al ‘sujeto activo’, de tal manera que sólo pueden cometer este delito aquellos que reúnan las condiciones o ‘referencias típicas en el sujeto’; lo mismo sucede en los llamados delitos de funcionarios, los cuales sólo pueden cometer las personas que tienen tal ‘calidad’.

"Amparo directo 6551/55. **********. 19 de septiembre de 1958. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: R.C.S.

Con base en la anterior clasificación, podemos afirmar que el concepto "calificativas" del delito, puede ser definido como la incorporación por parte del propio legislador de determinadas circunstancias modificativas del tipo penal, en virtud de las cuales, sin alterarse los elementos configurativos del tipo básico, se busca atenuar o agravar la punibilidad establecida para una determinada conducta (se reitera, ya sea en atención a características inherentes del sujeto activo o pasivo, del objeto, o bien, en función de la propia conducta y sus circunstancias de ejecución).

Esta íntima vinculación existente entre un tipo penal y sus inherentes "calificativas", ya ha sido materia de análisis por parte de la Primera Sala de este Alto Tribunal, la cual, en diversos precedentes, ha destacado la importancia de que tales "circunstancias modificativas" deban ser analizadas por parte del J., desde la emisión de las primeras resoluciones jurisdiccionales, tales como la orden de aprehensión, o bien en el auto de plazo constitucional. Incluso, este importante binomio (tipo básico y cualificantes) deberá ser analizado en tratándose del otorgamiento del beneficio de la libertad provisional.

Las anteriores consideraciones jurídicas encuentran sustento en la tesis jurisprudencial en materia penal 1a./J. 18/2003, emitida por la Primera Sala de este Alto Tribunal, al resolver la contradicción de tesis 80/2002-PS, consultable en la Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.X., mayo de dos mil tres, página ciento setenta y cinco, que ad literam establece:

"ORDEN DE APREHENSIÓN. AL DICTARSE, EL JUEZ DEBE ANALIZAR LAS MODALIDADES O CALIFICATIVAS DEL DELITO. La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sustentó el criterio jurisprudencial de que para el dictado de un auto de formal prisión, la autoridad judicial no debía limitar su actividad al estudio del cuerpo del delito y la probable responsabilidad del inculpado, sino analizar las modalidades o circunstancias modificativas o calificativas del delito, con independencia de que estas últimas deban ser objeto de prueba durante el proceso penal correspondiente, en cuya sentencia se define, en su caso, el grado de responsabilidad del procesado, dado que es justamente en dicho proceso en donde se le brinda el legítimo derecho de defensa, es decir, de ofrecer las pruebas y formular las manifestaciones que estime pertinentes. En congruencia con tal criterio y en virtud de las semejanzas en los requisitos de fondo para dictar una orden de aprehensión y un auto de formal prisión, según lo dispuesto en los artículos 16 y 19 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como en la historia legislativa de dichos preceptos constitucionales, se concluye que los requisitos señalados para dictar un auto de formal prisión, deben hacerse extensivos a la orden de aprehensión y, por ello, en el dictado de ésta deben incluirse las modalidades o circunstancias modificativas o calificativas del delito."

De igual manera, deviene ilustrativa la diversa tesis jurisprudencial en materia penal 1a./J. 2/2002, igualmente sustentada por esta Primera Sala, al resolver la diversa contradicción de tesis 91/2000-PS, consultable en la Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.X., abril de dos mil dos, página doscientos ochenta y nueve, que textualmente establece:

"LIBERTAD PROVISIONAL BAJO CAUCIÓN. PARA RESOLVER SOBRE SU PROCEDENCIA O IMPROCEDENCIA, DEBE TOMARSE EN CUENTA QUE EL DELITO O DELITOS, INCLUYENDO SUS MODIFICATIVAS O CALIFICATIVAS, POR LOS CUALES SE DICTÓ EL AUTO DE FORMAL PRISIÓN RESPECTIVO, NO ESTÉN CONSIDERADOS COMO GRAVES POR LA LEY. Si se toma en consideración, por un lado, que conforme a la interpretación histórica, sistemática e integral del artículo 20, fracción I, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (actualmente 20, apartado A, fracción I), para resolver sobre la procedencia o improcedencia del beneficio de la libertad provisional bajo caución, el delito atribuido al inculpado, incluyendo sus modificativas o calificativas, no debe ser considerado como grave por la ley y, por otro, que el numeral 19 de la propia Carta Magna establece que en el auto de formal prisión deben expresarse tanto el delito que se impute al acusado, el lugar, tiempo y circunstancias de ejecución, como los datos que arroje la averiguación previa, y que todo proceso debe seguirse forzosamente por el delito o delitos señalados en el auto de formal prisión o de sujeción a proceso, así como que esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la tesis publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo V, febrero de 1997, página 197, de rubro: ‘AUTO DE FORMAL PRISIÓN. LA JURISPRUDENCIA CUYO RUBRO ES «AUTO DE FORMAL PRISIÓN, NO DEBEN INCLUIRSE LAS MODIFICATIVAS O CALIFICATIVAS DEL DELITO EN EL.», QUEDÓ SUPERADA POR LA REFORMA DEL ARTÍCULO 19 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN DE FECHA TRES DE SEPTIEMBRE DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES.’, sostuvo que el dictado del auto de formal prisión surte el efecto procesal de establecer por qué delito o delitos habrá de seguirse proceso al inculpado, por lo que deben quedar determinados con precisión sus elementos constitutivos incluyendo, en su caso, las modificativas o calificativas que de los hechos materia de la consignación se adviertan por el juzgador, resulta inconcuso que para resolver sobre la procedencia o improcedencia del citado beneficio, no es dable atender sólo a lo dispuesto por el artículo 20, fracción I, constitucional señalado, sino que debe adminicularse o relacionarse con las demás garantías constitucionales consagradas en la propia Carta Magna, específicamente con la tutelada por el diverso numeral 19; por ello es necesario tomar en cuenta que el delito o delitos, incluyendo sus modificativas o calificativas, por los cuales se dictó el auto de formal prisión, no estén considerados como graves por la ley, ya que de lo contrario se estarían tomando en cuenta hechos o datos ajenos a los que son materia del proceso."

Sobre el particular, es importante destacar que la falta de comprobación de dicha partícula modificativa (calificativa) en un caso concreto, de forma alguna trae aparejada la atipicidad de la conducta, sino que, en todo caso, procede la actualización en su caso del tipo básico; ya que debe diferenciarse entre los elementos esenciales o básicos del delito (tipo fundamental), con respecto a los elementos concurrentes o complementados entre los que se incluyen a las calificativas, toda vez que la falta de acreditamiento de estos últimos, no impide la comprobación de los elementos esenciales del tipo penal.

Finalmente, es necesario puntualizar que ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal, el hecho de que las referidas circunstancias modificativas del delito, ya sea en su especie de agravantes o bien de atenuantes, al incidir entre otros importantes aspectos típicos, principalmente en la conducta del sujeto activo, la cual reviste ciertas peculiaridades que el legislador ha determinado sancionar con mayor severidad o indulgencia según el caso, es necesario que las mismas a fin de poder estimarse actualizadas, deben encontrarse plenamente comprobadas.

Se estima aplicable, por identidad de razón, la tesis aislada en materia penal sustentada por esta Primera Sala, consultable en la Sexta Época del Semanario Judicial de la Federación, Segunda Parte, tomo LXXIX, página veintinueve, que textualmente establece:

"MODIFICATIVAS Y CALIFICATIVAS DEL DELITO. Esta Primera Sala ha sostenido que las modificativas y las calificativas del delito, para que operen en derecho, deben encontrarse plenamente comprobadas.

"Amparo directo 1582/63. **********. 14 de enero de 1964. Cinco votos. Ponente: J.J.G.B.."

4.2. El concurso real o material de delitos

El vocablo "concurso" (que deriva del aforisma latino concursus que entre otros significados implica concurrencia o simultaneidad de hechos), es un concepto multívoco; empero, para efectos jurídico penales, el mismo hace alusión a la necesaria circunstancia que se presenta ante la concurrencia de dos o más elementos, en este caso de ilícitos. Esto es, concurso de delitos se refiere a la concurrencia de una pluralidad de eventos o conductas antisociales. Luego, por exclusión, dicha expresión no tiene cabida cuando se está en presencia de una sola conducta sancionable.

La teoría del concurso (en sus variantes real e ideal) pretende establecer las reglas para la aplicación del marco penal, a fin de garantizar a los gobernados un marco de seguridad y certeza jurídica en la aplicación de la ley penal, ya sea que según exista una sola acción, o bien se aprecien actualizadas varias de ellas; esto es, parte de la base de la existencia de una unidad de delitos, o bien de una pluralidad de ellos. Dicho en otras palabras, bajo un enfoque realista, resulta común que una persona cometa un delito; sin embargo, puede acontecer que también esta misma persona cometa dos o más de estos, por lo cual, se reitera, habrá que dilucidar si nos encontramos en presencia de una pluralidad de delitos o bien de una unidad delictiva. Por ende, es un problema que atañe a la tipicidad de la conducta.

De esta forma, la referida concurrencia delictiva se puede presentar en dos sentidos:

1) CONCURSO REAL (también denominado material), el cual se presenta cuando hay varios hechos realizados por la misma persona, en el que cada uno de ellos es constitutivo de un delito autónomo, no conectado entre sí, y sin que haya mediado entre ellos una condena; y, 2) CONCURSO IDEAL (también llamado formal), mismo que se actualiza cuando con una sola conducta se actualizan varios delitos.

Lógicamente, para efectos de resolver la presente contradicción de tesis, esta Primera Sala únicamente se ocupará de la figura mencionada en primer término, esto es, del concurso real o material.

En efecto, el concurso real tiene lugar cuando a un mismo sujeto se le atribuyen varios hechos delictivos cometidos todos antes de que ninguno de ellos haya sido objeto de juzgamiento, y que deben serlo en un mismo proceso. Ello lleva a afirmar que en el concurso material hay una concurrencia de delitos autónomos en un proceso.

Por ende, como presupuesto necesario de este tipo de concurso (real) se requiere de una pluralidad de hechos, por lo que se presenta como un punto de partida opuesto al principio de la "unidad" en la conducta, que rige para los concursos ideales. Esto es, en el concurso real no hay un singular hecho con múltiples encuadres típicos, sino que existen varios hechos autónomos e independientes entre sí que pueden adecuarse a distintas figuras penales o a una sola pero varias veces (reiteración).

Se estima aplicable la tesis jurisprudencial en materia penal, que fuera sustentada por esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, durante la Sexta Época del Semanario Judicial de la Federación, consultable en el Apéndice 2000, Tomo II, Penal, Jurisprudencia SCJN, tesis veinte, página 18, que ad literam establece:

"ACUMULACIÓN REAL Y ACUMULACIÓN IDEAL. CONCEPTO DE. En la acumulación real o concurso material de delitos éstos son producto de varias acciones u omisiones, mientras que la característica esencial de la acumulación ideal o concurso formal es que con una sola acción u omisión se originan diversas violaciones a las normas penales."

Desde luego, la identificación de un "concurso real" implica menos complejidad, porque en estos casos no es exigible un punto de intersección entre las conductas sancionables. Esta categoría analiza la consumación de cada delito de un modo independiente. Diversas conductas materializadas de forma sucesiva, incluso inmediata, dan lugar generalmente a un concurso real; pero esta regla no excluye la posibilidad de que conductas cometidas en forma simultánea también puedan actualizar un concurso real de delitos, cuando no se adviertan elementos que evidencien que esa pluralidad de conductas integren una verdadera unidad delictiva.

Se estima ilustrativo de lo anterior, la tesis jurisprudencial en materia penal 1a./J. 85/2010, sustentada por esta Primera Sala al resolver la contradicción de tesis 25/2010, consultable en la Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.X., enero de dos mil once, página ochenta y siete, que textualmente establece.

"CONCURSO REAL DE DELITOS. SE ACTUALIZA CUANDO EL ACTIVO COMETE EL DELITO CONTRA LA SALUD, EN LA MODALIDAD DE POSESIÓN DE NARCÓTICOS, Y EL DE PORTACIÓN DE ARMA DE FUEGO DE USO EXCLUSIVO DEL EJÉRCITO, ARMADA Y FUERZA AÉREA, AUN CUANDO SE REALICEN SIMULTÁNEAMENTE. El hecho de que el sujeto activo posea narcóticos, en términos del primer párrafo del artículo 195 del Código Penal Federal y, al mismo tiempo, porte un arma de fuego reservada para uso exclusivo del Ejército, Armada y Fuerza Aérea no configura un concurso ideal de delitos, porque para ello, es necesario que la pluralidad de conductas integren una verdadera unidad delictiva, lo cual se presenta cuando entre las conductas existe una relación de interdependencia, es decir, que por la forma como se materializan o el momento en que se consuman, se trate de conductas que no puedan disociarse. De acuerdo a lo anterior, cuando el autor posee algún narcótico y porte o traiga consigo un arma de fuego de las reservadas para uso exclusivo del Ejército, Armada y Fuerza Aérea, se actualiza un concurso real de delitos, aun cuando tales acciones típicas se realicen de manera simultánea; pues lo que importa para la actualización de esta última clase de concurso, es la pluralidad de actos o acciones independientes entre sí y la pluralidad de delitos que con esas conductas se cometan."

De esta forma, podemos destacar que los elementos esenciales de este tipo de concursos son los siguientes:

1) Unidad de sujeto activo. Debe tratarse del mismo sujeto que haya intervenido en los diversos antisociales.

2) Pluralidad de hechos punibles (reiteración). Este concurso se actualizará cuando la pluralidad de delitos provengan a su vez de una multiplicidad de hechos antisociales, en donde cada uno de estos ilegales comportamientos debe ser delictivo en sí y punible autónomamente. No obstante, los delitos pueden ser de igual especie (concurso homogéneo), o bien de diferente tipo (concurso heterogéneo); incluso, es susceptible que algunos de ellos sean inacabados, con lo cual se abarca también a los delitos tentados.

3) Independencia de las acciones ilícitas (ausencia de conexión). Es necesaria la independencia fáctica de los hechos punibles, esto es, los delitos no deben estar conectados ni relacionados unos con los otros, caso contrario podría hablarse de un concurso ideal, e incluso de un delito continuado.

4) La inexistencia de una sentencia previa. Ninguno de los delitos integrantes del concurso real debieron ser materia de un enjuiciamiento previo, ya que de lo contrario, podría presentarse una vulneración al principio del ne bis in idem, previsto en el artículo 23 constitucional. Obviamente, respecto de ninguno de los hechos integrantes del concurso debe haberse extinguido la respectiva acción penal.

Para efectos de su punición, es necesario precisar que se han planteado diversos criterios jurídicos, entre los cuales destacan los siguientes:

I) Sistema material de acumulación de penas. Los diferentes delitos se sancionan como hechos completos, independientes y el autor común sufrirá la suma de las penas correspondientes a los diversos delitos (quot delicta, tot penae).

II) Sistema de la absorción. Este sistema surge en oposición al criterio anterior, debido a los excesos que traía aparejados, merced del cual, la pena mayor absorbe a la menor entidad, esto es, se aplica sólo la pena del delito más grave que concurrió.

III) Sistema de la acumulación jurídica o agravación. Se impone la pena correspondiente al delito más grave de los que concurren, la cual es aumentada en su entidad o duración acorde al número y naturaleza de los delitos.

Así, de la simple lectura de las legislaciones estatales de Nuevo León(13) y Baja California,(14) las cuales fueron la base normativa de los criterios antagónicos emitidos tanto por el Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Cuarto Circuito y el Primer Tribunal Colegiado del Decimoquinto Circuito, se advierte con nitidez que, en lo esencial, ambas legislaciones se adecuan al marco jurídico expuesto con antelación por cuanto se refiere a la naturaleza, definición y elementos integrantes del denominado "concurso real de delitos", ya que parten de la existencia de una pluralidad de acciones autónomas e independientes entre sí, susceptibles de actualizar diversos ilícitos. Aunado a que, tal como oportunamente se precisó, si bien es cierto existe una diferencia normativa entre ambos cuerpos normativos, no menos cierto lo es también que ambas legislaciones se decantan por el sistema del incremento de penas, merced del cual se impone la pena correspondiente al delito que merezca la mayor, la que es aumentada en su duración acorde al número y naturaleza de los restantes, en las formas y límites que la propia ley establece.

4.3 El principio del non bis in idem

Es claro que uno de las temas a dilucidar en la presente antinomia jurídica -y que incluso fue materia de pronunciamiento expreso por parte de uno de los tribunales contendientes- se hace consistir en el principio del non bis in idem (también conocido como ne bis in idem), previsto en nuestro artículo 23 constitucional. Evidentemente que, para efectos de desarrollar con propiedad este trascendente derecho fundamental, es necesario desarrollar de manera sucinta, la figura de la "cosa juzgada", dada su íntima vinculación sistémico normativa.

En primer término, debe precisarse que la institución de la cosa juzgada en nuestro sistema jurídico surge, por regla general, con el dictado de una sentencia ejecutoria derivada de la tramitación de un legítimo proceso en el que fueron respetadas las formalidades esenciales del procedimiento previstas en los artículos 14 y 16 de la Constitución Federal. Figura cuya inherente finalidad es la de dotar a las partes en litigio de un principio de seguridad y certeza jurídica con respecto a la firmeza y ejecución de las determinaciones adoptadas por la autoridad jurisdiccional.

El fundamento de la "cosa juzgada" lo constituye el artículo 17 constitucional, al disponer que las leyes federales y locales establecerán los medios necesarios para garantizar la independencia de los tribunales y la plena ejecución de sus resoluciones; esto, en virtud de que la aludida "ejecución integral" de un fallo judicial, es susceptible de alcanzarse sólo en la medida en que la figura procesal in examine se instituya en el ordenamiento jurídico, al tratarse de un producto de la tramitación de un proceso -de cualquier naturaleza, evidentemente incluida la penal- desahogado en todas sus fases constitutivas, a través de la cual se logra que la decisión o veredicto emitidos ya NO sean susceptibles de discutirse o analizarse nuevamente, en aras de salvaguardar los derechos fundamentales de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, igualmente previstas en el invocado numeral 17 constitucional. Toda vez que en el sistema jurídico-constitucional de nuestro país, se consagra no sólo el derecho a que los órganos jurisdiccionales diriman los conflictos de intereses sometidos a su potestad, sino también el relativo a que se garantice la oportuna e íntegra ejecución de sus fallos, por ende, como requisito sine qua non para lograr este último supuesto, se requiere la inimpugnabilidad e inmutabilidad de los mismos.

Es por esto que la figura en estudio, procesalmente ha sido considerada como un mecanismo jurídico preventivo que garantiza que cada conflicto de intereses (litis), se reitera, sin importar su naturaleza, sea materia de un solo proceso y, por ende, de un solo veredicto. Luego, la certidumbre producida por dicha institución es de evidente e indiscutible orden público -esto es, que el propio Estado vela por su eficaz respeto y cumplimiento-, ya que la sentencia ejecutoria una vez que adquiere la firmeza de "cosa juzgada", se convierte en una norma jurídica individualizada cuya ejecución no queda al arbitrio de las partes contendientes. En suma, es una cualidad especial que reviste los efectos de una sentencia, ya que en virtud de la "cosa juzgada" éstos se vuelven definitivos e inatacables al vincular a las partes para todo juicio futuro, lo que se traduce en la estabilidad de los efectos de dicha sentencia. En esta tesitura, se reitera, la figura procesal en estudio representa en sí misma una garantía de seguridad jurídica, al atribuir a las determinaciones judiciales el carácter de jurídicamente indiscutibles o inmutables.

De esta forma, puede sostenerse que a fin de que sea procedente la actualización de dicha figura en un juicio, por regla general, es necesario que entre el caso resuelto por una sentencia previa y aquel en el que ésta se invoque o analice, concurran los siguientes requisitos: A) Identidad en la cosa demandada (eadem res); B) Identidad en la causa (eadem causa petendi); y, C) Finalmente, identidad en las personas y la calidad con que intervinieron (eadem conditio personarum).

Así, al tenor de las anteriores premisas, es dable puntualizar que la autoridad de la "cosa juzgada" es uno de los principios esenciales en que se funda la seguridad jurídica en nuestro país, toda vez que el respeto e irrestricto acatamiento a las consecuencias jurídicas derivadas de una relación procesal, constituye un pilar de todo estado social y democrático de derecho -como fin último que legitima la existencia del Estado mismo-, se reitera, siempre y cuando en el juicio correspondiente haya sido respetado el derecho fundamental del "debido proceso" con sus formalidades esenciales.

La aplicación de este principio en la materia penal se recoge bajo el aforisma latino non bis in idem -se reitera, también denominado ne bis in idem- que gramaticalmente significa "no dos veces por la misma cosa" o también "no dos veces por lo mismo", esta última locución resulta más ilustrativa de los efectos que dicho principio general en materia penal, en virtud de los cuales un sujeto cuya causa ha sido concluida mediante una resolución firme e inimpugnable, no puede ser sometido a un nuevo proceso penal en el que sea juzgado por esos mismos hechos, respecto a que ya se dilucidó si era o no responsable.

Dicha máxima trascendental para el derecho penal (ne bis in idem), tal como se precisó con antelación, se encuentra consagrada en el texto del artículo 23 constitucional, que textualmente establece:

"Artículo 23. Ningún juicio criminal deberá tener más de tres instancias. Nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo delito, ya sea que en el juicio se le absuelva o se le condene. Queda prohibida la práctica de absolver de la instancia."

Incluso, desde una perspectiva internacional, el referido derecho fundamental adquiere la categoría de "derecho humano" en diversos convenios multilaterales suscritos y ratificados por nuestro país, tal es el caso, por citar un ejemplo, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -también conocida como "Pacto de San José"-, suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, celebrada en San José, Costa Rica, del siete al veintidós de noviembre de mil novecientos sesenta y nueve, en cuyo artículo 8, textualmente se establece lo siguiente:

"Artículo 8. Garantías judiciales

"...

"4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. ..."

Luego, debe decirse que los dispositivos legales en cita han sido unánimemente interpretados tanto por la doctrina así como por la jurisprudencia nacional, en el sentido de que el concepto "juzgado", se refiere al individuo que ha sido condenado o absuelto por una sentencia firme e irrevocable, esto es, aquella contra la cual no procede ningún recurso ordinario en virtud del cual pueda ser modificada, por tanto, ha adquirido la nota de inmutabilidad.

Se invoca, por identidad de razón, la tesis aislada en materia penal emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la Sexta Época del Semanario Judicial de la Federación, Segunda Parte, tomo VI, página ciento noventa y cuatro, que textualmente establece:

"NON BIS IN IDEM. Las sentencias firmes sobre el fondo, no pueden atacarse por un nuevo proceso, de tal manera que el condenado injustamente, queda condenado; en tanto que el absuelto injustamente, queda absuelto. Así pues, la pendencia de un proceso obstaculiza otro sobre el mismo objeto ante el mismo y otro tribunal, en razón de que dos procesos sobre un mismo objeto son evidentemente inconvenientes y llevan anexo, además, el peligro de dos resoluciones contradictorias. Este principio puede enunciarse con el lema latino non bis in idem, pero se limita normalmente su alcance a la prohibición de un segundo proceso sucesivo, no extendiéndola a la de un segundo proceso simultáneo, por diverso delito."

Sobre el particular, no está de más precisar que el tantas veces invocado principio del non bis in idem, consistente in genere, en que nadie puede ser juzgado dos veces por la misma conducta delictuosa, esto es, por los mismos hechos constitutivos de un delito previsto por la ley, en modo alguno opera sobre el nombre genérico o designación legal de un hecho delictuoso (nomen juris); sino que tal principio se refiere, derivado de una interpretación restrictiva del texto del artículo 23 constitucional, a proscribir la iniciación de un nuevo juicio sobre una cuestión que ya ha sido fallada en forma definitiva en un procedimiento judicial anterior; de manera que esta hipótesis no se adecua a conductas similares que el gobernado eventualmente pudiera realizar en diferente tiempo y lugar.

Se estima aplicable la tesis aislada emitida por la otrora Sala Auxiliar de este Alto Tribunal Constitucional, consultable en la Séptima Época del Semanario Judicial de la Federación, número 56, Séptima Parte, página treinta y nueve, que textualmente establece:

"NON BIS IN IDEM. NATURALEZA DEL PRINCIPIO. El artículo 23 constitucional prohíbe que una persona sea juzgada dos veces por el mismo delito, pero de ninguna manera alude, en forma estricta, al nombre de este delito, sino que se refiere a los hechos materiales o individualizados constitutivos de ese delito, por lo que una primera condena por determinados y concretos hechos que se adecuan a la tipificación de cierto ilícito, no impide otra posterior por diversos hechos pero constitutivos también del mismo tipo.

"Amparo directo 9482/64. **********. 20 de agosto de 1973. Cinco votos. Ponente: A.L.A.."

Evidentemente, la ratio essendi de esta figura constitucional, es la necesidad de finalizar en definitiva los litigios de naturaleza penal que ya fueron decididos, así como terminar con la amenaza en contra de los gobernados de mantener latente la posibilidad de que sean juzgados nuevamente por un mismo hecho que ya fue materia de un fallo previo.

Se invoca la tesis aislada en materia penal, emitida por la otrora Sala Auxiliar de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Séptima Época del Semanario Judicial de la Federación, tomo 56, Séptima Parte, página treinta y nueve, que textualmente establece:

"NON BIS IN IDEM. NATURALEZA DEL PRINCIPIO. El artículo 23 constitucional prohíbe que una persona sea juzgada dos veces por el mismo delito, pero de ninguna manera alude, en forma estricta, al nombre de este delito, sino que se refiere a los hechos materiales o individualizados constitutivos de ese delito, por lo que una primera condena por determinados y concretos hechos que se adecuan a la tipificación de cierto ilícito, no impide otra posterior por diversos hechos pero constitutivos también del mismo tipo."

Finalmente, debe decirse que la Primera Sala de este Alto Tribunal, igualmente ha determinado que el principio del non (ne) bis in idem, se actualiza únicamente cuando el Estado juzga dos veces a una persona con motivo de los mismos hechos delictivos, más NO en aquellos casos en que el legislador establece una penalidad agravada diversa a la del tipo básico. Esto es, que el hecho de ser juzgado por un delito y además que se le aplique una modificativa del delito de tipo agravante, no implica vulneración al principio del non bis in idem.

Se estima aplicable, por identidad de razón, la tesis aislada en materia constitucional penal 1a. CI/2011, sustentada por esta Primera Sala, consultable en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, T.X., junio de dos mil once, página ciento sesenta y nueve, que textualmente establece:

"AGRAVANTES. NO SON VIOLATORIAS DEL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM. El principio de non bis in idem o de prohibición de doble punición se actualiza únicamente cuando el Estado juzga dos veces a una persona con motivo de los mismos hechos delictivos, pero no en aquellos casos en que el legislador establece una penalidad agravada diversa a la del tipo básico. El hecho de ser juzgado por un delito y además que se le aplique una agravante no actualiza el supuesto del principio non bis in idem.

"Amparo directo en revisión 921/2010-29 de septiembre de 2010. Mayoría de tres votos. Disidente: J.R.C.D.. Ponente: A.Z.L. de L.. Secretario: A.B.Z.."

QUINTO. Solución jurídica. Con base en el desarrollo argumentativo anterior, esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación cuenta con los elementos técnico jurídicos necesarios a fin de dar cabal respuesta a la que fuera la pregunta detonante de esta contradicción de tesis, misma que fue plasmada en los términos siguientes: En tratándose de la punición de un concurso real de delitos, integrado por dos o más ilícitos calificados, ¿la autoridad judicial debe imponer las penas inherentes a cada uno de los tipos básicos junto con sus respectivas calificativas, o bien dicho proceder es violatorio del principio non bis in idem previsto en el artículo 23 constitucional, por lo cual únicamente debe aplicarse en una sola ocasión la pena correspondiente a la calificativa, con independencia de que ésta se hubiere reiterado en los restantes delitos integrantes del concurso?

Pues bien, la respuesta a dicha interrogante debe ser planteada en los siguientes términos: Para efectos de sancionar cada una de las conductas antisociales integrantes de un concurso real o material, los delitos deberán ser apreciados por la autoridad jurisdiccional de instancia como una unidad, esto es, considerando, en su caso, tanto la punibilidad prevista para el tipo básico, así como las circunstancias modificativas que se hayan actualizado en el caso concreto, ya sea de tipo "agravantes" o "atenuantes", pero además, de manera autónoma e independiente entre sí, conforme a la naturaleza jurídica del propio concurso real de delitos, sin que dicho proceder pueda estimarse violatorio del derecho fundamental del non bis in idem previsto en el artículo 23 constitucional.

Se explica.

Tal como fue precisado en diverso apartado de esta ejecutoria, los denominados tipos penales "complementados o calificados" deben ser entendidos como aquellos tipos básicos a los cuales el legislador determinó incorporar determinadas circunstancias modificativas que atenúan o agravan la punibilidad prevista en los mismos. "Complementos" o "partículas cualificantes" que, al tenor de las consideraciones jurídicas vertidas con antelación, deben ser materia de análisis por parte de la autoridad judicial al emitir las primeras resoluciones intra procesales (ya sea en órdenes de aprehensión o autos de plazo constitucional).

Por ende, es factible aseverar que los referidos tipos penales calificados -a pesar de no ser autónomos de los tipos penales básicos que les dan vida- sí constituyen una auténtica unidad delictiva condicionada al pleno acreditamiento de esas circunstancias modificativas en un caso concreto, las cuales, se reitera, fueron incorporadas por el propio legislador. Circunstancia la cual, lógica y necesariamente, deberá traer aparejado el incremento o disminución de la punibilidad prevista para el tipo básico según se trate (agravante o atenuante).

Asimismo, es necesario reiterar que al tenor de las consideraciones de hecho y de derecho esgrimidas por esta Primera Sala, se hizo patente que una de las notas distintivas del denominado "concurso real o material" de delitos, se hizo consistir precisamente en la INDEPENDENCIA DE LAS ACCIONES ILÍCITAS que lo conforman, esto es, la concurrencia de varios hechos autónomos e independientes entre sí.

Por ende, si los delitos calificados conforman una unidad delictiva en la que para efectos de su eventual sanción, necesariamente deberá ser tomado en cuenta tanto el tipo básico como la específica circunstancia modificativa del propio tipo penal pero, además, en tratándose del denominado "concurso real" de delitos, se exige la concurrencia de una pluralidad de ilícitos todos autónomos e independientes entre sí. Lógicamente que, en tratándose de un concurso real de delitos integrado por dos o más ilícitos "calificados" (tal como acontece en los supuestos fácticos que dieron origen a la presente antinomia jurídica), la autoridad judicial deberá imponer las penas inherentes a cada uno de los tipos básicos integrantes del concurso, junto con sus respectivas calificativas.

La anterior determinación judicial, de forma alguna puede estimarse vulneradora del derecho fundamental del non bis in idem previsto en el artículo 23 constitucional, ya que no se trata de una recalificación o doble juzgamiento del gobernado por los mismos hechos; toda vez que se parte de la base de que en un concurso real o material existe una concurrencia de delitos autónomos en un proceso, los cuales, necesariamente, no debieron ser materia de una condena previa por parte de la autoridad jurisdiccional.

Esto es, la idea del derecho penal de acto, anclado en el principio de culpabilidad, establece que cuando un sujeto ha cometido un delito le corresponde la imposición de una pena; esto es, se parte de la base de que frente a una conducta típica, antijurídica y culpable, necesariamente se corresponde la asignación de una consecuencia jurídica. Por ende, si una misma persona ha incurrido en la comisión de una multiplicidad de delitos autónomos e independientes entre sí (v.gr. cometidos en circunstancias de tiempo y espacio distintas unos de otras), lógico y jurídico resulta la imposición de una pena por cada uno de dichos antisociales cometidos, sin que esto implique una recalificación de un mismo hecho, ya que, se reitera, se trata de diversas conductas que fueron susceptibles de actualizar varios delitos. Amén de que se constituye como requisito sine qua non, que ninguno de dichos eventos antisociales hubiera sido materia de un previo juzgamiento, a fin de no vulnerar, en este segundo aspecto, la referida prerrogativa constitucional del ne bis in idem.

En conclusión, debe decirse que en tratándose de la punición de un concurso real de delitos, ya sea bajo el modelo o sistema de la acumulación o bien del incremento de penas, el cual estuviere conformado por dos o más ilícitos calificados, la autoridad judicial de instancia deberá imponer las penas inherentes a cada uno de los tipos básicos junto con sus respectivas calificativas, en atención a la autonomía e independencia existente en cada uno de los delitos integrantes del concurso; y no así, proceder a la sanción de dicha calificativa en una sola ocasión, so pretexto de no recalificar la conducta, toda vez que dicha circunstancia modificativa se reiteró en las restantes conductas delictivas.

De esta forma, conforme a las consideraciones lógico jurídicas que han sido expuestas, debe prevalecer, con carácter de jurisprudencia, en términos del artículo 192 de la Ley de Amparo, el criterio que sustenta esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la siguiente:

Los tipos penales complementados o calificados se conciben como aquellos tipos básicos a los cuales el legislador incorporó determinadas circunstancias modificativas que atenúan o agravan la punibilidad prevista, es decir, complementos o partículas que forman parte del propio tipo penal y que, incluso, debe analizar la autoridad judicial al emitir las primeras resoluciones intraprocesales, ya sean órdenes de aprehensión o autos de plazo constitucional. Por otra parte, el concurso real o material de delitos se actualiza cuando con una pluralidad de conductas realizadas por la misma persona se cometen varios delitos, no conectados entre sí, y cuya nota distintiva es la independencia de las acciones ilícitas que lo conforman, esto es, la concurrencia de varios hechos autónomos e independientes entre sí. De ahí que, tratándose de la punición de un concurso real de delitos, integrado por dos o más ilícitos calificados, la autoridad judicial de instancia debe imponer las penas inherentes a cada uno de los tipos básicos integrantes del concurso, además de sus respectivas calificativas, esto es, las circunstancias modificativas que se actualicen, sean agravantes o atenuantes, pues conforman una auténtica unidad delictiva, sin que ello implique una violación al derecho fundamental non bis in idem previsto en el artículo 23 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, toda vez que dicha vulneración se actualiza cuando el Estado juzga dos veces a una persona con motivo de los mismos hechos delictivos, mas no con aquellos casos donde el legislador establece una penalidad agravada diversa a la del tipo básico.

Por lo expuesto y fundado, se resuelve:

PRIMERO. Sí existe la contradicción de tesis a que este expediente se refiere, en los términos del considerando TERCERO de esta resolución.

SEGUNDO. Debe prevalecer, con carácter de jurisprudencia, el criterio sustentado por esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, conforme a la tesis redactada en el último considerando del presente fallo.

TERCERO. D. publicidad a la tesis de jurisprudencia que se sustenta en la presente resolución, en términos del artículo 195 de la Ley de Amparo.

N.; envíese testimonio de esta resolución a los tribunales contendientes y, en su oportunidad, archívese el toca como asunto concluido.

Así lo resolvió la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por mayoría de cuatro votos de los señores Ministros: J.M.P.R. (ponente), G.I.O.M., O.S.C. de G.V. y presidente A.Z.L. de L., en contra del emitido por el Ministro J.R.C.D., por lo que se refiere a la competencia; y por unanimidad de cinco votos de los señores Ministros: J.M.P.R. (ponente), J.R.C.D., G.I.O.M., O.S.C. de G.V. y presidente A.Z.L. de L., en cuanto al fondo.

En términos de lo previsto en los artículos 3, fracción II, 13, 14 y 18 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en esta versión pública se suprime la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en esos supuestos normativos.

Nota: La tesis aislada 1a. LXI/2012 (10a.) citada en esta ejecutoria, aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro XIII, Tomo 2, octubre de 2012, página 1198.

________________

5. "Artículo 107. Las controversias de que habla el artículo 103 de esta Constitución, con excepción de aquellas en materia electoral, se sujetarán a los procedimientos que determine la ley reglamentaria, de acuerdo con las bases siguientes:

"...

"XIII. Cuando los Tribunales Colegiados de un mismo circuito sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, el procurador general de la República, los mencionados tribunales y sus integrantes, los Jueces de Distrito o las partes en los asuntos que los motivaron podrán denunciar la contradicción ante el Pleno del Circuito correspondiente, a fin de que decida la tesis que debe prevalecer como jurisprudencia.

"Cuando los Plenos de Circuito de distintos circuitos, los Plenos de Circuito en materia especializada de un mismo circuito o los Tribunales Colegiados de un mismo circuito con diferente especialización sustenten tesis contradictorias al resolver las contradicciones o los asuntos de su competencia, según corresponda, los Ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, los mismos Plenos de Circuito, así como los órganos a que se refiere el párrafo anterior, podrán denunciar la contradicción ante la Suprema Corte de Justicia, con el objeto de que el Pleno o la Sala respectiva, decida la tesis que deberá prevalecer.

"Cuando las Salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo cuyo conocimiento les competa, los Ministros, los Tribunales Colegiados de Circuito y sus integrantes, los Jueces de Distrito, el procurador general de la República o las partes en los asuntos que las motivaron, podrán denunciar la contradicción ante el Pleno de la Suprema Corte, conforme a la ley reglamentaria, para que éste resuelva la contradicción.

"Las resoluciones que pronuncien el Pleno o las Salas de la Suprema Corte de Justicia así como los Plenos de Circuito conforme a los párrafos anteriores, sólo tendrán el efecto de fijar la jurisprudencia y no afectarán las situaciones jurídicas concretas derivadas de las sentencias dictadas en los juicios en que hubiese ocurrido la contradicción."

6. "Artículo 197-A. Cuando los Tribunales Colegiados de Circuito sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, los Ministros de la Suprema Corte de Justicia, el procurador general de la República, los mencionados tribunales o los Magistrados que los integren, o las partes que intervinieron en los juicios en que tales tesis hubieran sido sustentadas, podrán denunciar la contradicción ante la Suprema Corte de Justicia, la que decidirá cual tesis debe prevalecer. El procurador general de la República, por sí o por conducto del agente que al efecto designe, podrá, si lo estima pertinente, exponer su parecer dentro del plazo de treinta días.

"La resolución que se dicte no afectará las situaciones jurídicas concretas derivadas de los juicios en los cuales se hubiesen dictado las sentencias contradictorias.

"La Suprema Corte deberá dictar la resolución dentro del término de tres meses y ordenar su publicación y remisión en los términos previstos por el artículo 195."

7. Publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, T.X., abril de 2001, página 76, cuyo texto es el siguiente: "De conformidad con lo que establecen los artículos 107, fracción XIII, primer párrafo, de la Constitución Federal y 197-A de la Ley de Amparo, cuando los Tribunales Colegiados de Circuito sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación o la Sala que corresponda deben decidir cuál tesis ha de prevalecer. Ahora bien, se entiende que existen tesis contradictorias cuando concurren los siguientes supuestos: a) que al resolver los negocios jurídicos se examinen cuestiones jurídicas esencialmente iguales y se adopten posiciones o criterios jurídicos discrepantes; b) que la diferencia de criterios se presente en las consideraciones, razonamientos o interpretaciones jurídicas de las sentencias respectivas; y, c) que los distintos criterios provengan del examen de los mismos elementos."

8. Tesis jurisprudencial 1a./J. 22/2010. Materia común. Novena Época. Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXXI, marzo de 2010, página 122.

9. Tesis jurisprudencial 1a./J. 23/2010. Materia común. Novena Época. Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXXI, marzo de 2010, página 123.

10. "Artículo 364. Comete el delito de robo: el que se apodere de una cosa mueble, ajena, sin el consentimiento de quien tenga derecho a disponer de ella."

"Artículo 371. Si el robo se ejecuta con violencia, a la pena que corresponda por el delito de robo se agregaran de tres a doce años de prisión. La violencia a las personas se distingue en física y moral. Se entiende por violencia física en el robo, la fuerza material que para cometerlo se hace a una persona. Hay violencia moral cuando el ladrón amague o amenace a una persona con un mal grave, presente o inminente, capaz de intimidarlo."

"Artículo 177. Cuando se ejecuten uno o más delitos bajo la modalidad de pandilla, se aplicará a los que intervengan en su comisión, de seis meses a doce años de prisión, además de las penas que les corresponda por el o los delitos cometidos. Se entiende por pandilla, para los efectos de esta disposición, la reunión habitual, ocasional o transitoria, de tres o más personas que, sin estar organizados con fines delictuosos, cometen en común algún delito. Queda al arbitrio del J. la calificación de la modalidad de la pandilla, en base a las pruebas que se aporten. deberá tomar en consideración la identidad de sus miembros y su actuación antisocial que revele una predisposición delictiva."

11. Nota: La figura del concurso real o material de delitos se regula en el artículo 76 del Código Penal para el Estado de Nuevo León, que dispone: "Artículo 76. En los casos de concurso real o material, se impondrá la pena que corresponda al delito mayor, observando las circunstancias previstas en el artículo 47 de este código, la que se aumentará al sumar la correspondiente a cada uno de los delitos adicionales, misma que se establecerá desde la pena mínima señalada específicamente en la ley para cada uno de los delitos restantes hasta el término medio aritmético por cada uno de ellos, sin que pueda exceder de la pena máxima que señala el artículo 48 de este código."

12. "Artículo 82. Aplicación de la pena en caso de concurso ideal. En caso de concurso ideal, a que se refiere el artículo 22 se aplicarán las penas correspondientes al delito que merezca la mayor penalidad, las cuales podrán aumentarse hasta en una cuarta parte del máximo de su duración, sin que pueda exceder de los máximos señalados en los títulos tercero y cuarto.

"Aplicación de la pena en caso de concurso real. En caso de concurso real, se impondrá la pena correspondiente al delito que merezca la mayor, la que podrá aumentarse en una mitad más de las penas correspondientes por cada uno de los demás delitos cometidos, sin que exceda de los máximos señalados en el título tercero."

13. "Artículo 36. Hay concurso real o material cuando se cometen varios delitos en actos u omisiones distintos, si no se ha pronunciado antes sentencia ejecutoriada y la acción para perseguirlos no está prescrita."

"Artículo 76. En los casos de concurso real o material, se impondrá la pena que corresponda al delito mayor, observando las circunstancias previstas en el artículo 47 de este código, la que se aumentará al sumar la correspondiente a cada uno de los delitos adicionales, misma que se establecerá desde la pena mínima señalada específicamente en la ley para cada uno de los delitos restantes hasta el término medio aritmético por cada uno de ellos, sin que pueda exceder de la pena máxima que señala el artículo 48 de este código."

14. "Artículo 22. Concurso ideal y real. ...

"Hay concurso real cuando con pluralidad de conductas se cometen varios delitos.

"En caso de concurso de delitos, se estará a lo dispuesto por el artículo 82."

"Artículo 82. ... Aplicación de la pena en caso de concurso real. En caso de concurso real, se impondrá la pena correspondiente al delito que merezca la mayor, la que podrá aumentarse en una mitad más de las penas correspondientes por cada uno de los demás delitos cometidos, sin que exceda de los máximos señalados en el título tercero."