Voto de Suprema Corte de Justicia, Pleno

JuezMinistro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena
Número de registro41197
Fecha31 Octubre 2013
Fecha de publicación31 Octubre 2013
Número de resolución104/2009
LocalizadorGaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro XXV, Octubre de 2013, Tomo 1, 839
EmisorPleno

1. La presente controversia constitucional ha traído a la discusión varios temas de especial relevancia en relación con la alegada invasión de competencias a un Municipio por una reforma a una Constitución Local que podría afectar las facultades municipales en temas de salud reproductiva. Exhibo el presente voto concurrente para abundar en la decisión de la mayoría.


2. En primer lugar, habría que determinar si a la luz de los artículos 115, fracción XVI y 4o. constitucionales podría existir una invasión competencial a la esfera municipal en materia de salud reproductiva por la publicación de un artículo de la Constitución Estatal que establezca que la vida comienza a partir de la fecundación.


3. De manera preliminar, considero que debe recordarse que existen materias en que la propia Constitución remite a leyes generales para la distribución y determinación de competencias. Es el caso de la materia de salud, la cual nos ocupa en esta ocasión, y es el caso también, por ejemplo, en materia de ecología, educación y seguridad. En ese sentido, para poder determinar si existe una invasión competencial en la materia es imprescindible hacer una lectura integral de las disposiciones pertinentes.


4. Ahora bien, si bien concuerdo con la mayoría en el resultado de declarar infundada la presente controversia constitucional, lo hago por motivos diversos. Me explico:


5. Como se expresó anteriormente, la cuestión a dilucidar en el presente caso es si existe o no un interés legítimo del Municipio para solicitar una controversia constitucional debido a una alegada invasión de competencias, específicamente en el tema de salud. Para ello creo necesario destacar que es imprescindible ceñirse primordialmente al artículo 73, fracción XVI, constitucional que a la letra dice: "El Congreso tiene facultad: ... XVI. Para dictar leyes sobre nacionalidad, condición jurídica de los extranjeros, ciudadanía, naturalización, colonización, emigración e inmigración y salubridad general de la República.". Además, el propio artículo 4o. constitucional, en temas de salud establece: "Toda persona tiene derecho a la protección de la salud. La ley definirá las bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud y establecerá la concurrencia de la Federación y las entidades federativas en materia de salubridad general, conforme a lo que dispone la fracción XVI del artículo 73 de esta Constitución."


6. Es decir, la propia Constitución delega el otorgamiento de competencias a la L. General como una extensión necesaria de las facultades. Dicha ley, reglamentaria del artículo 4o. constitucional distribuye competencias para brindar servicios de salud entre Federación y entidades federativas (no Municipios). Asimismo, la propia L. General de Salud establece que compete a las entidades federativas (no a los Municipios) la planificación familiar, dentro de la que se incluye expresamente el tema de la anticoncepción.(1)


7. Aunado a lo anterior, la L. Estatal de Salud (artículo 14) establece que corresponde a los Ayuntamientos asumir sus atribuciones en términos de ley y de los convenios que celebren con el Ejecutivo Estatal, formular y desarrollar programas municipales de salud en el marco del Sistema Nacional y Estatal de Salud, y vigilar y hacer cumplir en la esfera de su competencia los ordenamientos legales correspondientes.


8. Con base en los anteriores párrafos, en mi opinión, sí existe un punto de contacto -aun cuando no sea una competencia originaria del Municipio- en cuanto a las competencias del Ayuntamiento de vigilar y hacer cumplir la L. General de Salud, la L. Estatal de Salud y las demás disposiciones generales aplicables, en particular la NOM-046-SSA2-2005 (Violencia familiar, sexual y contra las mujeres. Criterios para la prevención y atención) y la NOM 005-SSA2-1993 (De los servicios de planificación familiar).


9. Asumiendo entonces el punto de contacto, la premisa que, desde mi punto de vista se extrae de la lectura de la L. General de Salud y la L. Estatal de Salud es que compete a las entidades federativas las cuestiones de planificación familiar y a los Ayuntamientos su implementación. En ese sentido, es importante recalcar que fue la voluntad del legislador federal otorgar dicha facultad a las entidades federativas en temas de salud. De lo anterior se desprende que, en principio, la prestación de servicios de salud en temas de planificación familiar compete a las entidades federativas y no a la Federación.


10. Ahora bien, la siguiente cuestión que debió abordarse de haberse seguido la lógica anterior, es la obligatoriedad de las normas oficiales mexicanas en materia de salud. El Ayuntamiento argumenta que la norma combatida -parte del artículo 12 de la Constitución Estatal-, al ser absoluta y no admitir excepciones, le impide aplicar la L. General de Salud, L. Estatal de Salud, L. General de Erradicación de la Violencia contra la Mujer, la NOM-046-SSA2-2005 (Violencia familiar, sexual y contra las mujeres. Criterios para la prevención y atención) y la NOM 005-SSA2-1993 (De los servicios de planificación familiar).


11. En ese sentido es importante destacar que, en materia de salud, el legislador federal expresamente previó que fuera el Ejecutivo quien, a través de normas oficiales mexicanas, estableciera las reglas específicas en temas de salubridad general y salud pública. Así, el artículo 13, inciso A, fracción I, del citado ordenamiento establece: "A. Corresponde al Ejecutivo Federal, por conducto de la Secretaría de Salud: I. Dictar las normas oficiales mexicanas a que quedara sujeta la prestación, en todo el territorio nacional, de servicios de salud en las materias de salubridad general y verificar su cumplimiento.". De ello se desprende que, en temas de salud, la NOM tiene un "estatus especial", sin dejar de ser acto administrativo.


12. El tema de la salud pública (así como, entre otros, educación, seguridad y ecología) tiene una incidencia nacional, por lo que, en mi opinión, se activan las facultades de rectoría de la Federación y es justamente en estos temas y por dichas razones se considera que podría válidamente un Municipio considerar que se está viendo afectada su esfera competencial.


13. De conformidad con la L. General de Salud (artículo 5o.), las acciones en dicha materia se articulan al interior del Sistema Nacional de Salud -constituido por las dependencias y entidades de la administración pública, tanto federal como local, así como el sector social y privado- y el artículo 7o., fracción I, establece que la coordinación del sistema estará a cargo de la Secretaría de Salud, a quien corresponde establecer y conducir la política nacional en materia de salud, en los términos de las leyes aplicables y de conformidad con lo dispuesto por el Ejecutivo Federal.


14. En consecuencia, considero que una NOM, si bien en abstracto no podría invalidar un precepto de una Constitución Local, en el caso concreto de temas de salud pública tiene matices especiales no sólo por tratarse de servicios de salud (planificación familiar), sino de un tema de salud pública (violencia contra la mujer y servicios de anticoncepción). El caso de violencia sexual y familiar es, en definitiva, un tema de salud pública, con una incidencia federal, y así lo describe la propia NOM-046-SSA2-2005 (Violencia familiar, sexual y contra las mujeres. Criterios para la prevención y atención):


"Por su alta prevalencia, efectos nocivos e incluso fatales, la violencia familiar y sexual es un problema de salud pública que representa un obstáculo fundamental para la consolidación efectiva de formas de convivencia social, democrática y con pleno ejercicio de los derechos humanos.


"Su magnitud y repercusiones, documentados a través de encuestas e investigaciones, no deben minimizarse. El espectro de daños a la salud se da tanto en lo biológico -desde retraso en el crecimiento de origen no orgánico, lesiones que causan discapacidad parcial o total, pérdida de años de vida saludable, ITS/VIH/SIDA, hasta la muerte-, como en lo psicológico y en lo social, pues existe un alto riesgo de perpetuación de conductas lesivas, desintegración familiar, violencia social e improductividad."


15. Por su parte, la NOM 005-SSA2-1993 (De los Servicios de Planificación Familiar) establece que:


"Los servicios de planificación familiar, constituyen una de las materias objeto de la actualización normativa, por su importancia para la vida de la población, su extensa cobertura de uso y la trascendencia que reviste para la calidad de vida de los mexicanos ... (y tiene por objeto) uniformar los principios, criterios de operación, políticas y estrategias para la prestación de los servicios de planificación familiar en México, de tal manera que ... (se pueda realizar) la selección adecuada, prescripción y aplicación de métodos anticonceptivos, así como también la identificación, manejo y referencia de los casos de infertilidad y esterilidad y, con ello, acceder a mejores condiciones de bienestar individual, familiar y social."


16. De la lectura de las leyes generales y locales citadas se desprende que, en principio, corresponde a las entidades federativas (y éstas a su vez delegan a los Ayuntamientos) el tema de planeación familiar. Dicha regla se rompe cuando se trata de un tema de salud pública, con una trascendencia nacional, en cuyo caso se activa la facultad de rectoría de la Federación, como es el caso de la violencia sexual y la información y distribución de anticonceptivos. La determinación de que se trata de una cuestión de salud pública con incidencia nacional es una decisión del Ejecutivo Federal, mediante la Secretaría de Salud, quien debe gozar de cierta deferencia al momento de evaluar si determinado problema de salud tiene el carácter de salud pública nacional y sólo declararse inconstitucional en caso de no superar un test de racionalidad.


17. Aunado a lo anterior, la L. General de Salud establece que "la Secretaría de Salud, con base en las políticas establecidas por el Consejo Nacional de Población para la prestación de servicios de planificación familiar y de educación sexual, definirá las bases para evaluar las prácticas de métodos anticonceptivos, por lo que toca a su prevalencia y a sus efectos sobre la salud (artículo 69), y coordinará la operación de "las acciones del Programa Nacional de Planificación familiar" de la CONAPO (artículo 70). Además establece que los prestadores de salud deben dar "una correcta información anticonceptiva, la cual debe ser oportuna, eficaz y completa a la pareja" (artículo 67). Asimismo, la L. General de Población establece que la Secretaría de Gobernación dictará y ejecutará y promoverá ante las dependencias competentes o entidades correspondientes, las medidas necesarias para "realizar programas de planeación familiar a través de los servicios educativos y de salud pública de que disponga el sector público y vigilar que dichos programas" (artículo 3, numeral II).


18. De la argumentación planteada hasta este momento considero que los Municipios están obligados a cumplir con las normas oficiales mexicanas en temas de salud -tema impuesto desde la Federación- y, además, a seguir con los programas de planificación familiar nacional. Por tanto, estimo que, en el presente caso, sí existe un punto de contacto que, de haberse considerado que existiera una confrontación entre las normas (la Constitución Local y las normas oficiales mexicanas mencionadas), invadiría la esfera competencial del Municipio.


19. Lo anterior me lleva a la siguiente cuestión que es determinar si existe contraposición entre el artículo de la Constitución Local y las normas en materia exclusivamente de salud.(2) Para ello es necesario establecer si existe un conflicto entre el artículo 12 de la Constitución Local y las normas oficiales mexicanas.


20. El artículo 12 de la Constitución Local establece, en el párrafo donde se encuentra la parte combatida, que:


"En el Estado de Oaxaca se protege y garantiza el derecho a la vida. Todo ser humano desde el momento de la fecundación entra bajo la protección de la ley y se le reputa como nacido para todos los efectos legales hasta su muerte natural. Los habitantes del Estado tienen todas las garantías y libertades consagradas en esta Constitución, sin distinción alguna de su origen, raza, color, sexo, idioma, religión, opinión pública, condición o actividad social."


21. El mismo artículo agrega en algunos de sus párrafos:


"En el ámbito territorial del Estado Libre y Soberano de Oaxaca, toda persona tiene derecho a la protección de la salud. ... Establecerá la participación del Gobierno del Estado en materia de salubridad general concurrente, atendiendo a lo dispuesto por la legislación sanitaria federal. Asimismo definirá la competencia del Estado y de los Municipios en materia de salubridad local.


"...


"Toda mujer tiene derecho a una vida libre de violencia de género, tanto en el ámbito público como en el privado. En los términos que la ley señale, el Gobierno del Estado y los Gobiernos municipales se coordinarán para establecer un sistema estatal que asegure el acceso de las mujeres a este derecho."


22. Por su parte, la NOM-046-SSA2-2005 (Violencia familiar, sexual y contra las mujeres. Criterios para la prevención y atención) establece:


"4.1. Aborto médico: terminación del embarazo realizada por personal médico, en los términos y plazos permitidos de acuerdo con la legislación local aplicable y previo cumplimiento de los requisitos específicos establecidos en ésta.


"...


"5.1. Todas las instituciones, dependencias y organizaciones del Sistema Nacional de Salud que presten servicios de salud deberán otorgar atención médica a las personas involucradas en situación de violencia familiar o sexual, las cuales pueden ser identificadas desde el punto de vista médico, como la o el usuario afectado; al agresor, y a quienes resulten afectados en este tipo de situaciones.


"...


"6.4.2.3. En caso de violación, las instituciones prestadoras de servicios de atención médica, deberán, de acuerdo a la Norma Oficial Mexicana aplicable, ofrecer de inmediato y hasta en un máximo de 120 horas después de ocurrido el evento, la anticoncepción de emergencia, previa información completa sobre la utilización de este método, a fin de que la persona tome una decisión libre e informada.


"...


"6.4.2.7. En caso de embarazo por violación, y previa autorización de la autoridad competente, en los términos de la legislación aplicable, las instituciones públicas prestadoras de servicios de atención médica, deberán prestar servicios de aborto médico a solicitud de la víctima interesada, en caso de ser menor de edad, a solicitud de su padre y/o su madre, o a falta de éstos, de su tutor o conforme a las disposiciones jurídicas aplicables.


"En todos los casos se deberá brindar a la víctima, en forma previa a la intervención médica, información completa sobre los posibles riesgos y consecuencias del aborto, a efecto de garantizar que la decisión de la víctima sea una decisión informada conforme a las disposiciones aplicables.


"Se deberá respetar la objeción de conciencia del personal médico y de enfermería encargados del procedimiento.


"Las instituciones públicas prestadoras de servicios de atención médica federales deberán sujetarse a las disposiciones federales aplicables."


23. De lo anterior se desprende que la NOM es clara en que en caso de violación sexual que resulte en un embarazo se podrá realizar un aborto en los términos de la legislación aplicable y previa información a la víctima.


24. En el caso de Oaxaca, el artículo 316 establece que "no es punible el aborto ... II. Cuando el embarazo sea el resultado de una violación y decida la víctima por sí o por medio de sus representantes legítimos la expulsión del correspondiente producto, con intervención médica y dentro de los tres meses (sic) a partir de esa violación.". Ello es concordante con el propio artículo 12 constitucional cuando destaca que toda "mujer tiene derecho a una vida libre de violencia de género". Es decir, una lectura integral de la NOM y la legislación penal aplicable permiten la práctica del aborto en casos de violación sexual en los términos de la ley penal aplicable.


25. Sin perjuicio de lo anterior, es importante destacar que dicho artículo penal no es aplicable al presente caso, en cuanto al uso de la pastilla del día después luego de una violación sexual puesto que al no existir aún la concepción (recordemos que dicha pastilla es anticonceptiva), aunque sí posiblemente la fecundación, no se enmarcaría en el artículo 316 del Código Penal. Al respecto, es pertinente recordar que en materia penal debe haber una exacta aplicación del tipo, por lo que, al no existir ninguna previsión sobre la fecundación en el código respectivo -ni debe haberla, a mi entender-, es claro que la alegada destrucción de un óvulo fecundado (aún no implantado) no es penalmente relevante ni reprochable.


26. En este punto es importante recordar la diferencia entre fecundación y concepción, la cual claramente se estableció en la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso A.M. y otros ("Fecundación in vitro") vs. Costa Rica:(3)


"Si bien al ser fecundado un óvulo se da paso a una célula diferente y con la información genética suficiente para el posible desarrollo de un ‘ser humano’, lo cierto es que si dicho embrión no se implanta en el cuerpo de la mujer sus posibilidades de desarrollo son nulas


"...


"El tribunal entiende el término ‘concepción’ desde el momento en que ocurre la implantación, razón por la cual considera que antes de este evento no puede aplicar el artículo 4 de la Convención Americana. Asimismo, la expresión ‘en general’ permite inferir excepciones a una regla, pero la interpretación según el sentido corriente no permite precisar el alcance de dichas excepciones."


27. Además, la Real Academia Española las define de la siguiente forma:


"- Fecundar. (Del lat. fecundâre).


"tr. B.. Unir la célula reproductora masculina a la femenina para dar origen a un nuevo ser.


"- Concebir. (Del lat. concipere).


"intr. Dicho de una hembra (en este caso una mujer): Quedar preñada. U. t. c. tr."


28. Ahora bien, en relación con la NOM 005-SSA2-1993 (De los servicios de planificación familiar), reformada por resolución que la modifica en 2004, establece que las instituciones de los sectores público, social y privado deben brindar:


"4.1. Servicios de planificación familiar.


"4.1.1. Los servicios de información, orientación, consejería, selección, prescripción y aplicación de anticonceptivos ... para contribuir al logro del estado completo bienestar físico, mental y social ...


"4.3. Información y educación. Deben impartirse de forma regular tanto a hombres como a mujeres a nivel grupal o individual, temas que faciliten la comprensión del proceso reproductivo y que ayuden a las personas en el proceso de toma de decisiones. Los temas deberán ser seleccionados por el personal de salud de acuerdo con el tipo de auditorio al que vayan dirigidos.


"...


"5.3. Anticoncepción hormonal postcoito: Es un método que pueden utilizar las mujeres en los tres días siguientes a un coito no protegido con el fin de evitar un embarazo no planeado. Este método no debe usarse de manera regular, y su única indicación es en las situaciones que se describen más adelante.


"...


"5.6. Dispositivo intrauterino (DIU)."


29. Además, la NOM enumera los métodos anticonceptivos y explica sus indicaciones y contraindicaciones. Dos de dichos métodos son el DIU (dispositivo intrauterino) (ver artículo 5.6) y la pastilla del día después -anticoncepción hormonal postcoito- (ver artículo 5.3.1.). En virtud de que tanto el DIU como la pastilla del día después impiden la concepción (no así la fecundación), encuentro que, en este supuesto podría existir una contraposición con el artículo 12 de la Constitución Local y la NOM referida, puesto que, de cumplir con su obligación de brindar información completa y acceso a servicios anticonceptivos (incluyendo obviamente el DIU y la pastilla del día después) y no encontrándose en un supuesto de excepción como en la NOM anterior, el Municipio estaría contraviniendo el artículo constitucional citado, ya que de cumplir con la obligación que tienen en materia de salud en tema promocional -de brindar información completa y servicios anticonceptivos (al incluir el DIU y la pastilla del día después como métodos anticonceptivos pero no "antifecundativos")- podría estar inobservando el artículo constitucional citado o viceversa.


30. No obstante lo anterior, considero que no existiría dicha contraposición si se hace una interpretación armónica del propio artículo 12 de la Constitución Local en relación con el derecho a la protección de la salud "atendiendo a lo dispuesto por la legislación sanitaria federal", frente a la NOM aludida; además, siendo ello acorde con una política pública en materia de salud y de salubridad general.


31. En virtud del anterior razonamiento, concluyo que, al no existir la invasión de esferas que sostiene el Municipio actor, la presente controversia constitucional debe ser infundada.


32. Finalmente, quiero destacar que mi postura en la presente controversia constitucional versa principalmente sobre un tema de federalismo y no así en un asunto de definición de a partir de cuándo se puede considerar que existe vida humana, y en su caso, la protección que ésta tiene vis à vis otros derechos humanos, cuestión que debe ser resuelta, con toda seriedad, a través de otros mecanismos y no de una controversia constitucional.









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1. Ver artículos 3o., numeral V y 13, inciso B, numeral II, de la L. General de Salud.


2. El artículo constitucional impugnado es susceptible de tener una aplicación en distintos ámbitos y no sólo en el ámbito de la salubridad, por lo cual es importante delimitar el conflicto competencial a este ámbito y precisar que no se analiza las posibles repercusiones que tiene la norma impugnada en otros aspectos locales.


3. Sentencia de 28 de noviembre de 2012.




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