Voto de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala

Voto particular que formula el señor M.J.M.P.R. en el amparo directo en revisión 2618/2013.

I.A..

1. Primera Instancia.

Bajo el número de expediente **********, de índice del Juzgado Primero de lo Familiar del Distrito Judicial de Ecatepec de Morelos, Estado de México, **********, demandó de **********, el cumplimiento de diversas prestaciones entre la que destaca la guarda y custodia de sus menores hijas **********, así como el pago de una pensión alimenticia en favor de ella y de las menores.

Por su parte, **********, le reconvino el cumplimiento de diversas prestaciones entre las que destaca la pérdida de la patria potestad de sus menores hijas, aduciendo entre otros aspectos, que la reconvenida no tenía el cuidado debido con sus hijas, en razón de que una de ellas fue objeto de tocamientos por parte de ********** (persona perteneciente a la familia materna de la menor) y la demandada hizo caso omiso de ello. Además, ante el mismo juzgado, pero bajo el número de expediente **********, **********, demandó de **********, la disolución del vínculo matrimonial.

Después de ordenar la acumulación del expediente ********** al **********, el Juez Primero de lo Familiar del Distrito Judicial de Ecatepec de Morelos, Estado de México, dictó sentencia en la que decidió disolver el vínculo matrimonial; absolver a **********, de la pérdida de la patria potestad; otorgar la guarda y custodia de las menores a su progenitor; decretar un régimen de visitas y convivencias a favor de ********** y; absolver a **********, del pago de la pensión alimenticia que le fue reclamada; sin embargo, ordenó que éste se sometiera a terapias psicológicas orientadas a la educación sexual y a terapias de alcohólicos anónimos.

2. Segunda instancia.

En contra de esa sentencia, ambas partes interpusieron recurso de apelación, del cual tocó su conocimiento a la Tercera Sala Colegiada Civil de Tlalnepantla, Estado de México, quien a diferencia del a quo, decidió conceder la guarda y custodia de las menores a **********; fijar un régimen de visitas y convivencias en favor de su progenitor; y decretar una pensión alimenticia en favor de ********** y sus menores hijas; ordenando, además, que las partes y sus hijas se sometieran a terapias psicológicas y que se restringiera en forma absoluta el contacto de las menores con **********.

3. Juicio de amparo.

En contra de esta decisión, **********, promovió demanda de amparo directo, de la cual correspondió conocer al Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Segundo Circuito, quien mediante sentencia de veintiuno de junio de dos mil trece, decidió otorgar el amparo y protección de la Justicia Federal solicitados, para el efecto de que la Sala responsable dejara insubsistente la sentencia reclamada y emitiera otra en la que resolviera que la guarda y custodia de las menores debía ser asignada a **********.

Entre los argumentos por los cuales se concedió el amparo al quejoso, destaca el relativo al estado de salud de **********, pues al respecto dicho tribunal, básicamente consideró que si ********** se encuentra enferma y tiene que guardar reposo, eso no les garantiza a las menores su apto desarrollo.

En efecto, a manera de mayor abundamiento, el Tribunal Colegiado de Circuito destacó que la progenitora de las menores se encuentra enferma de lupus y artritis, enfermedades respecto de las cuales señaló que, si bien, no se pudo justificar el grado de daños y/o el tratamiento que se está siguiendo para su control, aun estimando que sean controlables, lo cierto es que para su tratamiento se requieren cuidados especiales, de manera que si se encuentra en tratamiento, lo conveniente es que las menores se queden al cuidado de su progenitor.

Además indicó que como la progenitora no se encuentra en las mejores condiciones de salud por padecer las enfermedades mencionadas, éstas le generan un estado emocional que no resulta el más conveniente para atender la alta responsabilidad que implica el cuidado de las menores.

4. Recurso de revisión.

En contra de esta sentencia, **********, interpuso recurso de revisión, argumentando entre otros aspectos que el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Segundo Circuito la discriminó por razón de salud, pues a su decir, dicho órgano jurisdiccional, centró su argumento en el hecho de que su condición de salud la hace menos capacitada para cuidar a sus hijas, siendo que en autos no quedó demostrado que las enfermedades que padece le impidan jugar con sus hijas, cuidarlas, custodiarlas, o bien, valerse por sí misma.

Este recurso, es el que dio origen a la sentencia, respecto de la cual se emite el presente voto.

II. Sentencia de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

En la sentencia aprobada por la mayoría, se estimó que el agravio en el que se hacía valer la discriminación por cuestión de salud, es fundado y suficiente para revocar en la materia de la revisión la sentencia recurrida.

En efecto, al respecto la mayoría, después de analizar en abstracto los alcances del derecho a la igualdad y la no discriminación, procedió al análisis del caso concreto, para lo cual, previamente expuso un marco de referencia, a fin de determinar si en el caso existió un acto discriminatorio por razón de salud hacia la quejosa.

Como marco de referencia básicamente se expuso lo siguiente:

• Cuando el juzgador pondera alguna de las categorías protegidas por el artículo 1o. constitucional, como la salud, la religión, las preferencias sexuales, o la condición social de alguno de los padres, debe evaluarse estrictamente si el uso de las mismas está justificado y, en consecuencia, si su evaluación tiende a proteger el interés superior del niño.

Así, se señaló que un uso justificado de las categorías protegidas por la Constitución será aquel que evidencie con base en pruebas técnicas o científicas que dichas circunstancias tienen un impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño, pues la situación de riesgo que se alegue debe ser probada, y no especulativa o imaginaria. Por tanto, no pueden ser admisibles las especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones generalizadas sobre las características de los padres que se cataloguen como categorías protegidas por la Constitución.

• Sólo en caso de que se pruebe la existencia de un riesgo para el desarrollo de los niños, podrá afirmarse que la ponderación de las categorías protegidas por la Constitución tiende a proteger el interés superior del niño.

Que lo anterior es así, porque la existencia de un riesgo considerado con base en alguna de las condiciones protegidas por el artículo 1o. de la Constitución General, no puede de ninguna manera ser especulativo o imaginario. Es decir, si la pérdida de la guarda y custodia se motiva en la afectación que pueden sufrir los bienes y derechos de los niños porque alguno de sus padres se ubica en alguna de las denominadas categorías sospechosas, -como en el presente caso, en el que se pondera la condición de salud de la madre-, dicho riesgo debe ser real, esto es, basado en evidencia técnica o científica, no en prejuicios o consideraciones generalizadas sobre las características de los padres.

• Si el Juez considera conveniente ponderar en las contiendas de guarda y custodia de los niños que alguno de los padres tiene ciertas características protegidas por el artículo 1o. de la Constitución, debe evidenciar con base en pruebas técnicas o científicas que dichas circunstancias hacen más probable que el niño se encuentre mejor bajo el cuidado exclusivo del otro de los progenitores. De otro modo, la decisión judicial motivada en alguna de dichas categorías resultaría injustificada y, por tanto, constituiría un trato discriminatorio.

Por ello, en tanto no se pruebe que dicha circunstancia genera una situación de riesgo en los bienes o derechos de los menores, no puede considerarse que su ponderación en la decisión de guarda y custodia tienda a proteger al interés superior de la infancia.

• Como lo señaló la CoIDH en el Caso Atala Riffo, una determinación a partir de presunciones infundadas y estereotipadas sobre la capacidad e idoneidad parental de poder garantizar y promover el bienestar y desarrollo del niño no es adecuada para garantizar el fin legítimo de proteger el interés superior del niño.

En el análisis del caso concreto, esencialmente se indicó lo siguiente:

• Si el Tribunal Colegiado de Circuito afirma que la situación de salud de la madre en ocasiones la imposibilita físicamente para atender y estar al pendiente de las necesidades de los infantes y que dicha situación puede comprometer la integridad física y emocional de las menores. Dichas consideraciones muestran que el órgano colegiado advirtió la existencia del riesgo de que la madre fuera menos idónea que el padre para atender las necesidades de las niñas. Ello justificó desde su perspectiva, la evaluación de la salud de la señora **********; no obstante, el riesgo advertido por el juzgador no estuvo sustentado en evidencia técnica o científica con base en la cual pudiera afirmar que la madre es menos idónea que el padre para cuidar a las niñas.

• Por tanto, si bien la sentencia del órgano colegiado pretendía la protección del interés superior de las niñas, la motivación esgrimida no fue la adecuada para alcanzar dicho fin, en tanto que no se comprobó con base en evidencia técnica o científica el grado de afectación de salud de la madre y la manera en que dicha circunstancia la hiciera menos idónea que el padre para cuidar a sus menores hijas, por lo que dicha decisión constituye un trato discriminatorio en contra de la señora **********.

• Si bien la decisión de guarda y custodia a la que arribó el Tribunal Colegiado de Circuito estuvo basada en otros factores, además de la condición de salud física de la madre, el juzgador no está autorizado a negar el ejercicio de un derecho motivando su decisión en una de las categorías protegidas por la Constitución si ello no está justificado. Además de que la ponderación de la salud física de la madre sin evidencia técnica o científica que muestre que tal situación la hace menos idónea para cuidar de sus hijas, no protege el interés superior de la infancia, por el contrario, incurre en un trato discriminatorio en contra de la madre.

• Que la salud es una categoría protegida por la Constitución, y que en esa medida, no es necesario que la decisión del Tribunal Colegiado de Circuito esté basada fundamental y únicamente en dichas circunstancias, pues basta con que tales condiciones hayan sido tomadas en cuenta por el juzgador; y que en el caso el Tribunal Colegiado de Circuito confirió la guarda y custodia al padre de las menores, motivando su resolución, entre otras cuestiones, en la salud de la recurrente, lo cual implica que la condición de salud de la madre tuvo cierta relevancia en su decisión, pues aun y cuando ponderó otros factores, es imposible determinar el peso específico que jugó cada uno de ellos.

Que esto es así, en virtud de que en la determinación de la guarda y custodia todos los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada influyen la decisión judicial y, en ocasiones, es imposible disociarlos y establecer cuál de ellos inclina el otorgamiento de la guarda y custodia a uno de los padres.

Atendiendo a lo anterior, la mayoría decidió que al resultar fundado el agravio de la recurrente, debía amparársele para el efecto de que el órgano colegiado emita una nueva sentencia en la que no pondere la situación de salud física de la madre, o si lo hace, lo haga sustentándose en pruebas técnicas o científicas que demuestren el grado de afectación de salud de la madre y la manera en que dichas circunstancias la hacen menos idónea que el padre para cuidar de manera apropiada a las niñas; aclarando al respecto que esa determinación no implica que deba revocarse la decisión final del Tribunal Colegiado de Circuito en la que se confirió la guarda y custodia de las niñas al padre, simplemente significa que sus consideraciones no deben aludir a la situación de salud física de la madre, sin evidencia médica que muestre que dicha circunstancia es relevante para llegar a dicha decisión, pues es posible que la suma de los otros factores que evaluó el órgano judicial permitan reiterar que las niñas deben quedar bajo el cuidado del padre.

III. Razones del disenso en que se sustenta el voto particular.

No comparto el sentido del proyecto, pues aunque concuerdo en su totalidad con el marco de referencia antes indicado, con todo respeto considero que la decisión a la que se arriba no es acorde a la técnica del juicio de amparo, y además es inadecuada, pues desde mi perspectiva, en atención al principio de economía procesal que se deriva de lo dispuesto en el artículo 17 de la Constitución Federal, el agravio relativo a la discriminación por motivos de salud que hace valer la recurrente, se debió declarar fundado pero inoperante, y en consecuencia, confirmar la sentencia recurrida.

Lo anterior, porque la lectura de la sentencia recurrida, permite advertir que en el caso existen diversas razones que por sí solas, revelan que la decisión asumida por el Tribunal Colegiado de Circuito al conceder el amparo, a efecto de que la guarda y custodia de las menores fuera asignada a su progenitor, resulta lo más conveniente para ellas.

En efecto, para decidir que en el caso se debía conceder la protección constitucional al quejoso, para que la guarda y custodia de sus hijas le fuera asignada, el Tribunal Colegiado de Circuito no sólo se apoyó en la salud física de la recurrente, sino que además, hizo referencia a los siguientes factores:

• Los diversos dictámenes periciales determinan que el progenitor es quien se encuentra más capacitado para custodiar a sus hijas menores de edad, y que la progenitora no resulta apta para el cuidado de sus menores hijas, ya que no podría ejercer adecuadamente la guarda y custodia. Concretamente en el dictamen emitido por el licenciado **********, se indica que la progenitora no se muestra involucrada en la educación y desarrollo de sus hijas. Asimismo, el psiquiatra **********, sostuvo que la señora **********, tiene tendencias al retraimiento, sentimiento de inadecuación, rechazo a su hogar, accesibilidad difícil, inseguridad y que en cuanto a la relación madre-hijas, se considera conveniente dicha convivencia.

• De las manifestaciones de la menor **********, se advierte que ésta señaló que su papá está al pendiente de ellas, pues durante el día les hace llamadas telefónicas para preguntarles cómo se encuentran; asimismo, se deduce que la progenitora no la procura, ni le proporciona una alimentación adecuada, pues al respecto manifestó que cuando llega de la escuela, ella misma prepara sus alimentos pues su madre se la pasa dormida. Además, ambas menores manifestaron ser felices y gozar de tranquilidad cuando se encuentran con sus abuelos paternos y su padre.

• De la pericial en trabajo social, se desprende que **********, tiene mejores condiciones económicas y sociales en comparación al lugar en que habita la progenitora.

• Existe la propia manifestación de la madre en el sentido de no acudir ante el Ministerio Público a formular denuncia en contra de su cuñado **********, ya que sólo señaló que hablaría con dicha persona para indagar sobre lo sucedido y decirle que no se acercara a las menores.

• Que aun y cuando fue consenso de los padres pedir ayuda a la hermana de la madre (esposa de **********, quien supuestamente abusó de las menores), **********, se encontraba posibilitaba para cuidarlas durante la tarde hasta que llegara su esposo para que se quedara al cuidado de sus hijas y así evitar los actos impropios en contra de las menores.

Atendiendo a lo anterior, el Tribunal Colegiado de Circuito consideró que la sola posibilidad de que quien ejerce la guarda y custodia pueda comprometer la seguridad, moralidad o desarrollo de las niñas a su cargo, es que lleva a considerar cuál es la decisión más adecuada para resolver sobre el particular.

Así, señaló que del cúmulo de pruebas se puede concluir que quien debía ejercer la guarda y custodia era el padre, ya que si bien se adujo que deja a las menores al cuidado de sus padres mientras él labora, lo cierto es que la menor **********, manifestó que su papá está al pendiente de ellas, pues durante el día les hace llamadas telefónicas para preguntarle cómo se encuentran, con lo cual se ve el interés por parte del progenitor. Asimismo, las menores dijeron ser felices y gozar de tranquilidad cuando se encuentran con sus abuelos paternos y su padre, lo cual implica que la familia paterna proporciona apoyo afectivo al desenvolvimiento de las menores, razón por la que estimó dicho tribunal, que al lado del padre se generan mejores posibilidades para el correcto desarrollo de las menores. Además **********, no tenía las mejores aptitudes y herramientas de conducta para desempeñar adecuadamente la guarda y custodia que las menores necesitan, ya que depende de otras personas para el cuidado de sus hijas, en tanto que no está capacitada para la alta responsabilidad que implica el cuidado de las menores, pues incluso éstas refirieron que ellas se preparan el "lunch" y los alimentos, así como que fueron objeto de tocamientos por familiares pertenecientes a la familia materna cuando la madre dejaba al cuidado de los menores a familiares, razón por la que concluyó que el mejor escenario para el desarrollo de las menores es otorgando la guarda y custodia al progenitor.

Atendiendo a lo anterior, aunque no se puede negar que el Tribunal Colegiado de Circuito de manera indebida cometió un acto de discriminación hacia la recurrente en razón de su salud, el cual tuvo cierta influencia en la decisión de otorgar el amparo para el efecto de que la responsable asignara la guarda y custodia de las menores al progenitor, no comparto el criterio de la mayoría en el sentido de que para revocar la sentencia, no es necesario que la decisión del Tribunal Colegiado de Circuito esté basada fundamental y únicamente en dichas circunstancias, pues basta con que tales condiciones hayan sido tomadas en cuenta por el juzgador.

No comparto esa consideración, pues aunque pienso que basta la referencia en mención para estimar que la recurrente fue objeto de discriminación en razón de su salud por parte del Tribunal Colegiado de Circuito, lo cual efectivamente es en extremo lamentable, no sólo por la jerarquía del mismo, sino por la función que tiene encomendada, ello desde mi perspectiva sólo da lugar a que el agravio se declare fundado pero inoperante, pues la decisión de ese órgano en el sentido de otorgar el amparo solicitado al quejoso a fin de que le sea otorgada la guarda y custodia de sus menores hijas, está apoyada en otros aspectos que desde mi perspectiva son suficientes para sustentar el amparo solicitado.

En efecto, en el caso no es válido decir que en la determinación de la guarda y custodia todos los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que concurren en una familia determinada influyen la decisión judicial y es imposible disociarlos y establecer cuál de ellos inclina el otorgamiento de la guarda y custodia a uno de los padres, pues no debe pasar inadvertido que en el caso sí es posible disociar el elemento en que se basó la discriminación efectuada por el Tribunal Colegiado de Circuito de los demás factores que influyeron en su decisión, y de ellos concluir que lo más conveniente para las menores es permanecer al lado de su padre.

Por tal motivo, teniendo en cuenta que la administración de justicia en términos de lo dispuesto en el artículo 17 de la Constitución Federal, debe ser pronta, estimo que por economía procesal, el agravio en cuestión se debió declarar fundado pero inoperante; y, en consecuencia, confirmar la sentencia recurrida, máxime cuando la mayoría implícitamente reconoce que es el padre quien debe ejercer la guarda y custodia, pues al respecto aclara que su decisión "no implica que debe revocarse la decisión final del Tribunal Colegiado de Circuito en la que se confirió la guarda y custodia de las niñas al padre, simplemente significa que sus consideraciones no deben aludir a la situación de salud física de la madre, sin evidencia médica que muestre que dicha circunstancia es relevante para llegar a dicha decisión", pues como lo reconocen, aunque sea a manera de una mera posibilidad, "es posible que la suma de los otros factores que evaluó el órgano judicial permitan reiterar que las niñas deben quedar bajo el cuidado del padre".

Atendiendo a lo anterior, si los elementos que existen en autos, conducirán a la misma conclusión, es decir, que es el padre más capacitado para ejercer la guarda y custodia de las menores, a nada práctico conduce señalar que "se debe amparar a la quejosa, para el efecto de que se emita una nueva sentencia en la que no se pondere la situación de salud física de la madre, o si lo hace, lo haga sustentándose en pruebas técnicas o científicas que demuestren el grado de afectación de la salud de la madre y la manera en que dichas circunstancias la hacen menos idónea que el padre para cuidarlas apropiadamente."

Lo anterior, porque con todo respeto, me parece que esa decisión en primer lugar, desnaturaliza el recurso de revisión, por que si se tiene en consideración que no es la responsable quien discriminó a la recurrente, sino el propio Tribunal Colegiado, y que la recurrente es la tercero perjudicada, es claro que al concederse el amparo en esos términos, básicamente en el recurso de revisión se está concediendo a la tercero perjudicada un amparo en contra del Tribunal Colegiado de Circuito de Circuito, lo que técnicamente, con todo respeto, pienso que no es correcto; y en segundo lugar, si de alguna forma se está reconociendo que el cúmulo de pruebas aportadas al procedimiento, como indiqué en líneas anteriores, son suficientes para sustentar la concesión del amparo, a nada práctico conduce revocar la sentencia recurrida si de cualquier manera debe subsistir la concesión del amparo, a efecto de que la custodia se otorgue al padre de las menores, por el contrario me parece que esa decisión atenta contra la obligación de impartir justicia de manera pronta.

Por tales motivos es que no comparto el sentido de la sentencia a que este voto particular se refiere.

En términos de lo previsto en los artículos 3, fracción II, 13, 14 y 18 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en esta versión pública se suprime la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en esos supuestos normativos.

Este voto se publicó el viernes 27 de junio de 2014 a las 09:30 horas en el Semanario Judicial de la Federación.