Ejecutoria de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala

CONTRADICCIÓN DE TESIS 8/2003-PS. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR LOS TRIBUNALES COLEGIADOS PRIMERO, SEGUNDO Y SEXTO, TODOS EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO.

CONSIDERANDO:

TERCERO. Las consideraciones de las ejecutorias pronunciadas por los Tribunales Colegiados de Circuito, que dieron origen a la denuncia de contradicción, son las siguientes:

A) El Sexto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, al resolver con fechas dieciséis de octubre de dos mil, el amparo directo penal 2366/2000, interpuesto por ... y quince de febrero de dos mil uno, el amparo directo penal 4896/2000, interpuesto por ... determinó, en lo que interesa, lo siguiente:

En el amparo directo penal 2366/2000:

"También se comparte la determinación de que se acreditó la calificativa prevista en el párrafo segundo del artículo 261, en su texto vigente al momento de la comisión de los hechos, esto es, que el delito fue cometido mediante la violencia física, pues así se desprende de la declaración de la ofendida ... quien afirma que el sentenciado ... la tomó de los brazos, la jaló hacia una recámara del domicilio en que sucedieron los hechos, la aventó a una cama y llevó a cabo el acto sexual que se ha comprobado en párrafos precedentes. En efecto, el agente del Ministerio Público en el pliego de conclusiones acusó también por la calificativa prevista en el artículo 266 bis, fracción IV, del Código Penal para el Distrito Federal, la que en concepto tanto del J. de primera instancia como de la Sala responsable, se encuentra acreditada en la hipótesis de aprovechar la confianza depositada en el sujeto activo, bajo el argumento de que el sentenciado ... es primo de la menor ofendida ... y nieto de la dueña del inmueble donde sucedieron los hechos ... En consideración de este tribunal, la calificativa mencionada no se acredita en el caso concreto. En efecto, la fracción IV del artículo 266 bis del Código Penal para el Distrito Federal determina (transcribe). Del texto legal se deriva que la calificativa en cuestión tiene cuatro hipótesis: a) Cuando el sujeto activo tiene al ofendido bajo su custodia; b) Cuando el sujeto activo tiene al ofendido bajo su guarda; c) Cuando el sujeto activo tiene al ofendido por cuestiones educativas; y, d) Cuando el sujeto activo tiene al ofendido en razón de la confianza que le fue depositada. De lo anterior se sigue que el legislador ha considerado que el reproche penal es mayor cuando el sujeto activo comete el delito de abuso sexual o violación aprovechando una circunstancia de ocasión, consistente en que tenga a la víctima por cuestiones de custodia, guarda, educación o por cualquier otra hipótesis en que se le hubiera entregado al ofendido en virtud de una confianza en él depositada. Ciertamente, en las relaciones sociales diversas personas tienen al ofendido bajo su custodia, guarda o educación, circunstancias que implican una relación continua o permanente entre ambos. Sin embargo, en el mundo social se encuentran también supuestos en los que no existe tal amplitud de temporalidad, casos en que por infinidad de circunstancias el ofendido es entregado a una persona en quien se confía que no lo agrederá sexualmente; por tanto, cuando se aprovecha tal confianza y se comete el delito de violación o abuso sexual, se actualiza también la calificativa en comento. En el caso concreto, de las declaraciones de ... y de su menor hija y ofendida ... se advierte que ésta, una vez terminadas sus actividades educativas, ocurría a la casa de su abuela materna ubicada en Sur 161, número 2430, colonia G.R.M., Delegación Iztapalapa, en donde era recogida por la primera de las mencionadas una vez que terminaba sus actividades laborales. Ahora bien, si durante el tiempo en que permanecía la menor en el citado domicilio fue víctima del delito de abuso sexual llevado a cabo por su primo ... es indudable que no se acredita la calificativa prevista en el artículo 266 bis, fracción IV, del Código Penal para el Distrito Federal, puesto que no le fue entregada la menor a éste de que se hace mérito para su cuidado o por cualquier otra circunstancia y, por ende, no puede decirse que se hubiera depositado en él una confianza de que no agredería sexualmente a la menor. Ciertamente, solamente puede aprovecharse de la confianza la persona a quien se le ha depositado la misma, supuesto que en el presente caso no se actualiza. Es insuficiente la relación de parentesco que existe entre el sujeto activo y el pasivo para demostrar la calificativa en comento. Aun cuando es verdad que de una persona se espera que no agreda sexualmente a un familiar cercano, ello implica sólo un juicio de carácter moral, en tanto que en el ámbito jurídico penal, la esencia por la que se considera mayor reproche es porque la persona se aprovecha de que tiene al ofendido en razón de que le fue entregado por una confianza en él depositada. En tal orden de ideas, lo procedente será conceder la protección constitucional a ... para el único efecto de que la Sala responsable, dejando intocados los demás aspectos de la sentencia, declare la inexistencia de la calificativa de que se hace mérito por la cual acusó el agente del Ministerio Público, con la consecuente reducción de la pena privativa de libertad, del monto de la multa como sustitutiva de ésta y de la garantía fijada para la condena condicional, como se expondrá al abordar la individualización de sanciones, con lo cual, en términos del artículo 80 de la Ley de Amparo, se restituirá al quejoso en el goce de sus garantías, concesión que se hace extensiva a los actos de ejecución que se atribuyen al J. Cuadragésimo Octavo Penal y director de Ejecución de Sentencias de la Subsecretaría de Gobierno, ambos del Distrito Federal."

En el amparo directo penal 4896/2000:

"Por otra parte, este Tribunal Colegiado de oficio, en suplencia de la queja deficiente en términos del artículo 76 bis, fracción II, de la Ley de Amparo, estima fundados los conceptos de violación concernientes a la incomprobación de la calificativa prevista en la fracción IV del artículo 266 bis del Código Penal, misma que se hace consistir en el aumento de las penas para los delitos de abuso sexual y violación, hasta en una mitad en su mínimo y máximo cuando el delito fuere cometido por una persona que tiene al ofendido bajo su custodia, guarda o educación, o aproveche la confianza en él depositada. De autos se advierte que la única ocasión que el quejoso tuvo bajo su custodia a la menor ofendida ... ocurrió el día que fueron al panteón ubicado en Álvaro Obregón, en compañía de los primos y hermana de la citada ofendida, ya que para ello le solicitó permiso a ... madrastra de la ofendida; hechos sobre los cuales se concedió el amparo a la parte quejosa por las razones expuestas en párrafos precedentes. También se advierte que las tres ocasiones que el quejoso le impuso la cópula a la menor ofendida, empleando para ello la violencia moral, tuvieron lugar en el domicilio que habitan ambos, en el cual el órgano investigador efectuó la inspección correspondiente; la primera ocasión cuando el quejoso se acercó a la ofendida, con sus pies la empujó debajo de las camas, lugar en el que había otra cama con cobijas; la segunda ocasión, cuando la ofendida veía la televisión con su prima ... y la tercera ocasión, cuando el quejoso la despertó. Bajo esas circunstancias, resulta indudable que en el caso concreto los delitos de violación que se le atribuyen al quejoso no se encuentran matizados bajo la circunstancia calificativa en comento, en virtud de que la menor ofendida no le fue entregada para su custodia, guarda o por cuestiones educativas, por ende, no puede decirse que se hubiera depositado en el inconforme la confianza de que no la agredería sexualmente, toda vez que únicamente puede aprovecharse de la confianza la persona a quien se le ha depositado la misma, siendo insuficiente la relación de parentesco que existe entre el quejoso y la menor ofendida, pues aun cuando es verdad que de una persona se espera que no agreda sexualmente a un familiar cercano, ello implica sólo un juicio de carácter moral, en tanto que en el ámbito jurídico penal, la esencia por la que se considera mayor el reproche es porque la persona se aprovecha de que tiene a la ofendida en razón de que le fue entregada por una confianza en él depositada. Este criterio lo sustentó este tribunal al resolver el juicio de amparo directo 2366/2000, dando origen a la tesis con el rubro: ‘ABUSO SEXUAL. CALIFICATIVA DEL DELITO DE, PREVISTA EN LA FRACCIÓN IV DEL ARTÍCULO 266 BIS DEL CÓDIGO PENAL DEL DISTRITO FEDERAL.’. Consecuentemente, procede conceder el amparo y protección de la Justicia Federal a ... para el efecto de que la Sala responsable declare la inexistencia de la calificativa en comento, con la consecuente reducción de la pena privativa de libertad."

Las consideraciones emitidas en la primera de las ejecutorias transcritas dieron origen al criterio siguiente:

"Novena Época

"Instancia: Sexto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito.

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: XIII, abril de 2001

"Tesis: I.6o.P.14 P

"Página: 1024

"ABUSO SEXUAL, PRESUPUESTO JURÍDICO PARA QUE SE CONFIGURE LA CALIFICATIVA PREVISTA EN LA FRACCIÓN IV DEL ARTÍCULO 266 BIS DEL CÓDIGO PENAL DEL DISTRITO FEDERAL. El injusto penal de abuso sexual previsto en el citado precepto es mayor y, por ende, también mayor el reproche que se hace al sujeto activo, cuando la comisión del delito la lleva a cabo aprovechando una circunstancia de ocasión, en virtud de tener al ofendido bajo su custodia, guarda, por cuestiones educativas o en razón de la confianza que le fue depositada. Del referido texto legal deriva que para la ejecución de esta hipótesis de calificativa, se requiere de un presupuesto jurídico: que el ofendido hubiera sido entregado al sujeto activo, por cuestiones de custodia, guarda, educación o en virtud de la confianza en él depositada; sólo la existencia de este vínculo entre activo-víctima, hace posible la actualización de la calificativa aludida. Por tanto, no se actualiza la hipótesis de aprovechar la confianza depositada, con la sola relación de parentesco que exista entre aquéllos, pues aunque ciertamente esa relación es fundamental para demostrar la confianza depositada en el sujeto activo, es necesario que tenga o hubiera recibido a la víctima por cualquier circunstancia (presupuesto jurídico)."

"SEXTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO.

"Amparo directo 2366/2000. 16 de octubre de 2000. Unanimidad de votos. Ponente: E.M.F.. Secretario: H.L.G.."

B) El Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, al resolver con fechas dieciséis de mayo de dos mil dos, el amparo directo penal 701/2002, interpuesto por ... y veintinueve de octubre del año antes citado, el amparo directo penal 2021/2002, interpuesto por ... determinó, en lo que interesa, lo siguiente:

En el amparo directo penal 701/2002:

"En cuanto a la calificativa prevista en la fracción IV del artículo 266 bis del Código Penal para el Distrito Federal, consistente en aprovecharse de la confianza depositada en el sujeto activo del delito, ésta quedó acreditada con los deposados de los denunciantes ... quienes manifestaron que el inculpado es sobrino de los mismos y primo del menor ofendido, lo cual reconoce el hoy impetrante, mismo que se corrobora con el dicho tanto del menor ofendido como de su hermano ... quienes manifiestan que la persona que cometió el ilícito es su primo ... quien habita en la misma casa en donde vive la abuela del menor ofendido, entendiéndose el aprovechamiento de la confianza depositada, en el sentido de servirse de la familiaridad en el trato (a veces excesiva en razón del vínculo entre familiares), para sacar beneficio de algo a costa de otro; lo cual sucedió en la especie, pues en el caso se aprovechó de la circunstancia que la denunciante ... quien es tía del peticionario de garantías, dejó al cuidado de la madre de ésta a los menores, para ir al mercado, y con conocimiento de que dichos menores se quedarían jugando con ... en el cuarto de éste, y confiando en que al ser el domicilio de su madre y vivir en el mismo tanto ésta como el hoy quejoso, podía dejarlos con la certeza de que nada malo les pasaría, en virtud de que entre familiares la confianza se infiere y no resulta necesario que se encargue personalmente a cada familiar que habita el domicilio el cuidado de los menores, porque se estima que los parientes poseen las cualidades recomendables para convencerse entre ellos de su confiabilidad en el cuidado de la propia familia, además, el hecho de que dichos familiares tengan cuartos separados, lo cierto es que se trata de un solo inmueble y por referencias de las declaraciones vertidas durante el proceso, se advierte que el cuarto (recámara) del impetrante forma parte del inmueble ya que la cocina, el baño y la puerta de acceso son comunes para toda la casa, lo que nos permite concluir que si a los menores se les permitía el acceso a toda la casa, incluyendo el cuarto del quejoso, es porque los padres de dichos menores confiaban en la gente que ahí vivía y, por ende, también el menor ofendido y su hermano confiaban en la seguridad que les brindaba el encontrarse con sus familiares, entre los que se encontraba el hoy impetrante. Sin que sea óbice a lo anterior el criterio sustentado por el Sexto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, en la tesis de rubro: ‘ABUSO SEXUAL, PRESUPUESTO JURÍDICO PARA QUE SE CONFIGURE LA CALIFICATIVA PREVISTA EN LA FRACCIÓN IV DEL ARTÍCULO 266 BIS DEL CÓDIGO PENAL DEL DISTRITO FEDERAL.’ (se transcribe), en la que se considera que el presupuesto jurídico para que se configure tal hipótesis lo es necesariamente que el sujeto activo hubiera recibido a la víctima por cualquier circunstancia, criterio con el que no se está de acuerdo, ya que en el caso que nos ocupa, aun cuando no le fue confiado directamente el cuidado de los menores al agresor, éste se aprovechó de la confianza que le brindó su tía cuando dejó a los mismos en la casa en que habitaba el activo, la cual sabía que el hoy impetrante vivía en dicho domicilio y aun así dejó a los menores en el mismo, lo que nos permite llegar a la conclusión de que la confianza se dio en forma tácita y que no había necesidad de encargar a los menores con el peticionario de garantías, circunstancia de la que se valió este último para realizar la conducta ilícita que se le imputa, pues se aprovechó de que el menor ofendido ... se encontraba en el cuarto del peticionario de garantías jugando con él, con la confianza que le daba a dicho menor el saber que eran primos y que, por tanto, se encontraba seguro que nada malo le ocurriría con él. Para arribar a la anterior conclusión se hace necesario transcribir, en su parte medular, la exposición de motivos que dio lugar a la reforma del artículo 266 bis, y en especial la fracción IV, ya que de esta manera sabremos cuál fue la verdadera intención del legislador, al momento de reformar dicho numeral, el diecisiete de mayo de mil novecientos noventa: ‘Entre las estrategias prioritarias de política criminal, en el último decenio, estuvieron aquellos mecanismos que propiciaron el respeto a los derechos humanos del hombre delincuente; por ello, el Gobierno Mexicano invirtió esfuerzos para la creación de la Ley de Ejecución de Sanciones del Distrito Federal de 1971, y similares en toda la República ... Pero es necesario reconocer que este marco conceptual no puede concebirse sin hacer consideraciones precisas sobre las víctimas que han sufrido los delitos. ... Todas las víctimas deben ser tratadas con respeto y dignidad, y tienen derecho a los mecanismos de justicia y a una pronta reparación del daño. ... La iniciativa tiene como fundamental objetivo, en un genuino ejercicio de la democracia, unificar las voluntades de mujeres mexicanas para proponer una estructura integral de protección a la libertad y al normal desarrollo psicosexual ... evitándose la impunidad y estableciendo medidas prácticas que conlleven a la prevención de los mismos, la adecuada atención de la víctima y el surgimiento de modelos de ejecución penal especializados, para readaptar a los victimarios, cuando esto sea posible ... En el Código Penal vigente se utiliza la denominación «delitos sexuales», que no corresponden adecuadamente a los bienes jurídicamente protegidos en este capítulo. La persona que los realiza no busca exclusivamente satisfacer una necesidad sexual, y no sólo se afecta con los mismos a la sexualidad de la víctima; por el contrario, la denigra, humilla y somete, causándole daños, en ocasiones irreversibles, con consecuencias biopsicosociales severas ... Se sistematizan las circunstancias agravantes de los tipos de abuso sexual y violación, tomando en consideración, para ello, la frecuencia con la que los sujetos ahí mencionados las realizan. Consideramos que en varios de los casos señalados, precisamente se trata de sujetos que son garantes de la seguridad y libertad de las víctimas, por lo cual, resulta ignominioso que aprovechen dichas circunstancias para realizar su conducta ilícita.’. Atento lo anterior, se concluye que la intención del legislador fue considerar como agravante la conducta deshonrosa, de oprobio o de afrenta pública de un sujeto que, al tener por sí mismo certeza de confiabilidad por parte de sus parientes o familiares, por el simple hecho de serlo y al actuar en contra de la seguridad y libertad de sus víctimas, aprovechando dichas circunstancias para realizar su conducta ilícita, sin que para ello sea necesario que medie la circunstancia de que el activo se responsabilice de la seguridad y libertad de los ofendidos mediante pacto o promesa porque, como ya se ha dicho, esto se da en forma tácita de acuerdo con el parentesco o familiaridad que se tiene con el activo del delito. En esa tesitura, resulta infundado el concepto de violación hecho valer en el sentido de que no existe elemento de prueba que acredite que entre los denunciantes y el hoy quejoso hubiese confianza, y que según la responsable, el parentesco se deduce de la misma, pero no menciona cuándo se depositó la confianza en el sentenciado; lo anterior porque, como ya quedó precisado en líneas anteriores, la confianza se depositó en todos los miembros de la familia que habitaban el domicilio en donde sucedieron los hechos delictuosos, al momento de dejar a los menores en el mismo, con la certeza de que nada malo les sucedería, al existir parentesco entre unos y otros; en tal virtud, la sentencia reclamada no es violatoria de garantías, pues sólo se ajusta a lo dispuesto por el citado artículo 261, valorando conforme al mismo, la prueba circunstancial."

En el amparo directo penal 2021/2002:

"De manera legal, la ad quem encontró acreditada la circunstancia agravante del delito prevista en la fracción IV del artículo 266 bis del Código Penal para el Distrito Federal. Acorde con tal dispositivo, la pena impuesta por el tipo básico se aumentará hasta en una mitad en su mínimo y máximo, cuando el activo para cometer el delito aproveche la circunstancia de ocasión, en virtud de la cual tenga a su alcance al pasivo, como consecuencia de la confianza en él depositada. En la especie, como con certeza lo estableció la autoridad responsable, la agravante de referencia se actualizó, toda vez que el activo del delito aprovechó la confianza depositada en él por la ofendida y la denunciante para cometer el delito, pues tenía facilidad de acceso al domicilio de la pasivo, ya que contaba con el consentimiento de los padres de la ofendida para ese efecto, porque con frecuencia visitaba ese lugar, aunado a ello, como se destacó en el acto reclamado a fojas 41 y 42, el agente del delito no resultó ser una persona desconocida a la pasivo ni a su hermano ... lo que propició que el día de los hechos se introdujera al domicilio sin ninguna restricción y, posteriormente, llamara a la ofendida, quien por la confianza que le tenía depositada acudió al llamado hecho se acercó a su persona (sic), aprovechó así el activo las circunstancias concretas de ejecución del ilícito, puesto que después de que la menor se aproximó, con la seguridad de que no le iba a realizar tocamientos de naturaleza sexual, el activo procedió con sus manos a tocar las piernas y pubis de la pasivo; de donde se sigue que para la actualización de la agravante de mérito no es necesario que el activo al cometer el delito tenga la responsabilidad de la seguridad y libertad de la víctima otorgada mediante pacto o promesa de custodia o resguardo, sino que basta que se aproveche de la confianza que con el carácter de familiar se le da tácitamente para realizar el ilícito, como aconteció en la especie. Sobre el particular es aplicable, por el principio de identidad jurídica sustancial, la tesis jurisprudencial aprobada por el Pleno de este tribunal en sesión del dieciséis de mayo del año en curso, al resolver el juicio de amparo directo DP. 701/2002, que a la letra dice: ‘VIOLACIÓN EQUIPARADA. CASO EN QUE SE ACREDITA LA CALIFICATIVA PREVISTA EN LA FRACCIÓN IV DEL ARTÍCULO 266 BIS DEL CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL.’ (transcribe).

Del primero de los asuntos surgió la tesis siguiente:

"Novena Época

"Instancia: Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito.

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: XVI, octubre de 2002

"Tesis: I.1o.P.77 P

"Página: 1475

"VIOLACIÓN EQUIPARADA. CASO EN QUE SE ACREDITA LA CALIFICATIVA PREVISTA EN LA FRACCIÓN IV DEL ARTÍCULO 266 BIS DEL CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL. Para el acreditamiento de la calificativa contenida en el citado numeral, no es necesario el hecho de que medie la circunstancia consistente en que el activo se responsabilice de la seguridad y libertad de los ofendidos mediante pacto o promesa, puesto que la confianza entre familiares o parientes se da en forma tácita, ya que lo que agrava la conducta del activo consiste en la deshonra, oprobio o afrenta pública de un sujeto que, al tener por sí mismo certeza de confiabilidad, por el hecho de ser pariente del menor ofendido, actúe en contra de la seguridad y libertad de éste, aprovechándose de la confianza que tanto dicho menor como los padres de éste le tenían por razón del parentesco, para imponerle la cópula; por tanto, aun cuando no le fue confiado al impetrante en forma directa el cuidado de la víctima, se aprovechó de la confianza depositada en él por parte del menor ofendido, y de sus ascendientes cuando dejaron al pequeño en la casa en que habitaba aquél, precisamente con la confianza plena de que nada malo podría ocurrirle; con lo que se ve colmada la hipótesis prevista en el citado numeral.

"PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO.

"Amparo directo 701/2002. 16 de mayo de 2002. Unanimidad de votos. Ponente: M.D.S.L.. Secretaria: C.C.C.."

C) El Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, al resolver con fecha veinte de agosto de dos mil dos el amparo directo penal 892/2002, interpuesto por ... determinó, en lo que interesa, lo siguiente:

"De lo anterior se advierte que el ahora quejoso aprovechó la confianza que se le había depositado, pues debido a ello existía la convivencia con la víctima; sin que sea óbice que él no hubiera tenido a la ofendida bajo su custodia o guarda, o por cuestiones educativas dado que, de todas formas, tenía acceso a la misma casa por razón de esa confianza. En efecto, del contenido del artículo 266 bis del Código Penal para el Distrito Federal se advierte que (transcribe). En esas condiciones, dicho precepto contempla varias hipótesis y cualquiera de ellas colma la agravante, por lo que en el caso no es menester que existiera un vínculo de entrega de la víctima por cuestiones de custodia, guarda o educación, si lo demostrado es que aprovechó la confianza en él depositada, surtiéndose así una de esas hipótesis. En efecto, no resulta necesario que el activo hubiera recibido a la víctima por cualquier circunstancia, sino que la agravante surge porque aquél se sirvió de las circunstancias para producir el resultado dañino; ya que la confianza es un valor sobreentendido que se advierte de la mecánica de los sucesos y la ofendida no tenía que demostrarlo con determinados actos, es decir, esa circunstancia se colige de las constancias informantes, sin que sea necesario que se acredite cualquier otro vínculo entre la ofendida y el sujeto activo. Al respecto podría pensarse, a manera de ejemplo, en el caso de que alguien encargara a su hijo a un amigo que considerara entrañable y que éste, aprovechándose de ello (confianza en él depositada) lo violara; pues en esas condiciones, con independencia de las circunstancias que rodearan el suceso, resulta incontrovertible que se aprovechó precisamente de la multicitada confianza para perpetrar el injusto."

Las consideraciones anteriores dieron origen al criterio que a continuación se transcribe:

"Novena Época

"Instancia: Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: XVII, enero de 2003

"Tesis: I.2o.P.69 P

"Página: 1712

"ABUSO SEXUAL. CALIFICATIVA PREVISTA EN LA FRACCIÓN IV DEL ARTÍCULO 266 BIS DEL CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL (APROVECHAMIENTO DE LA CONFIANZA DEPOSITADA EN EL ACTIVO). El artículo de referencia contempla una agravante que surge cuando el activo comete el abuso sexual teniendo a la víctima: a) Bajo su custodia, guarda o educación; o, b) Aprovechando la confianza en él depositada. De ahí que para que se origine la hipótesis señalada en segundo lugar, no es presupuesto la existencia de un vínculo jurídico entre el activo y el ofendido, ya que la calificativa se actualiza desde el momento en que el agente del delito se aprovecha de la confianza depositada en él para producir el resultado dañino, sin que sea necesario que se hubiese hecho entrega de la víctima, en virtud de que lo que se sanciona es precisamente la actitud de aprovecharse de la confianza depositada, independientemente de los motivos que la generaron.

"SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO.

"Amparo directo 892/2002. 20 de agosto de 2002. Unanimidad de votos. Ponente: O.E.E.. Secretaria: M. del P.V.C.."

CUARTO. Con el propósito de verificar si en el presente caso existe contradicción entre los criterios sustentados por los Tribunales Colegiados contendientes, se tiene presente el contenido de la tesis de jurisprudencia siguiente:

"Novena Época

"Instancia: Pleno

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: XIII, abril de 2001

"Tesis: P./J. 26/2001

"Página: 76

"CONTRADICCIÓN DE TESIS DE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. REQUISITOS PARA SU EXISTENCIA. De conformidad con lo que establecen los artículos 107, fracción XIII, primer párrafo, de la Constitución Federal y 197-A de la Ley de Amparo, cuando los Tribunales Colegiados de Circuito sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación o la Sala que corresponda deben decidir cuál tesis ha de prevalecer. Ahora bien, se entiende que existen tesis contradictorias cuando concurren los siguientes supuestos: a) que al resolver los negocios jurídicos se examinen cuestiones jurídicas esencialmente iguales y se adopten posiciones o criterios jurídicos discrepantes; b) que la diferencia de criterios se presente en las consideraciones, razonamientos o interpretaciones jurídicas de las sentencias respectivas; y, c) que los distintos criterios provengan del examen de los mismos elementos.

"Contradicción de tesis 1/97. Entre las sustentadas por el Segundo y el Primer Tribunales Colegiados en Materia Administrativa, ambos del Tercer Circuito. 10 de octubre de 2000. Mayoría de ocho votos. Ausente: J. de J.G.P.. Disidentes: J.V.A.A. y G.D.G.P.. Ponente: S.S.A.A.. Secretario: F.O.A..

"Contradicción de tesis 5/97. Entre las sustentadas por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito y el Cuarto Tribunal Colegiado del Sexto Circuito. 10 de octubre de 2000. Unanimidad de diez votos. Ausente: J. de J.G.P.. Ponente: O.S.C. de G.V.. Secretario: C.M.A..

"Contradicción de tesis 2/98-PL. Entre las sustentadas por el Segundo y Tercer Tribunales Colegiados en Materia Civil del Tercer Circuito. 24 de octubre de 2000. Once votos. Ponente: S.S.A.A.. Secretario: J.C.R.N..

"Contradicción de tesis 28/98-PL. Entre las sustentadas por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, el Primer Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, el Cuarto Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, el Segundo Tribunal Colegiado del Octavo Circuito y el Tercer Tribunal Colegiado del Sexto Circuito. 16 de noviembre de 2000. Unanimidad de nueve votos. Ausentes: G.I.O.M. y J.V.A.A.. Ponente: J.N.S.M.. Secretario: R.D.A.S..

"Contradicción de tesis 44/2000-PL. Entre las sustentadas por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito y el Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito. 18 de enero de 2001. Mayoría de diez votos. Disidente: H.R.P.. Ponente: O.S.C. de G.V.. Secretario: J.L.V.C.."

El Sexto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, al resolver los asuntos que fueron sometidos a su consideración, estimó que la calificativa prevista en la fracción IV del artículo 266 bis del Código Penal para el Distrito Federal contiene cuatro hipótesis, a saber: a) Cuando el sujeto activo tiene al ofendido bajo su custodia; b) Cuando el sujeto activo tiene al ofendido bajo su guarda; c) Cuando el sujeto activo tiene al ofendido por cuestiones educativas; y, d) Cuando el sujeto activo tiene al ofendido en razón de la confianza que le fue depositada.

Señala que el legislador ha considerado que el reproche penal es mayor cuando el sujeto activo comete el delito de abuso sexual o violación aprovechando una circunstancia de ocasión, consistente en que tenga a la víctima por cuestiones de custodia, guarda o educación, o por cualquier otra hipótesis en que se le hubiera entregado al ofendido en virtud de una confianza en él depositada.

Afirma que no se acredita dicha calificativa cuando no le fue entregada la víctima al sujeto activo para su cuidado o por cualquier otra circunstancia y, por ende, no puede decirse que se hubiera depositado en él una confianza de que no agredería sexualmente a la víctima; que solamente puede aprovecharse de la confianza la persona a quien se le ha depositado la misma, siendo insuficiente la relación de parentesco que existe entre ambos.

Por su parte, el Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito sostuvo que en cuanto a la calificativa de mérito sí queda acreditada, ya que aun cuando no le fue confiado directamente el cuidado de las víctimas al sujeto activo, éste se aprovechó de la confianza que le fue brindada, lo que permite llegar a la conclusión de que la confianza se dio en forma tácita y que no había necesidad de encargar a las víctimas con el sujeto activo.

Señala que la intención del legislador fue considerar como agravante la conducta deshonrosa, de oprobio o de afrenta pública de un sujeto que, al tener por sí mismo certeza de confiabilidad por parte de sus parientes o familiares, por el simple hecho de serlo y al actuar en contra de la seguridad y libertad de sus víctimas, aprovechando dichas circunstancias para realizar su conducta ilícita, sin que para ello sea necesario que medie la circunstancia de que el activo se responsabilice de la seguridad y libertad de los ofendidos mediante pacto o promesa, porque esto se da en forma tácita de acuerdo con el parentesco o familiaridad que se tiene con el activo del delito.

Finalmente, el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito es del criterio de que el artículo 266 bis, fracción IV, del Código Penal para el Distrito Federal, contempla varias hipótesis y cualquiera de ellas colma la agravante, por lo que en el caso no es menester que exista un vínculo de entrega de la víctima por cuestiones de custodia, guarda o educación, si lo demostrado es que aprovechó la confianza depositada en el sujeto activo.

Estima que no resulta necesario que el activo hubiera recibido a la víctima por cualquier circunstancia, sino que la agravante surge porque aquél se sirvió de las circunstancias para producir el resultado dañino; ya que la confianza es un valor sobreentendido que se advierte de la mecánica de los sucesos y la ofendida no tenía que demostrarlo con determinados actos, es decir, esa circunstancia se colige de las constancias informantes, sin que sea necesario que se acredite cualquier otro vínculo entre la ofendida y el sujeto activo.

De lo expuesto se advierte:

a) Que al resolver los asuntos sometidos a su consideración, los órganos colegiados examinaron la misma cuestión jurídica, es decir, lo relativo a en qué casos se acredita la calificativa consistente cuando el sujeto activo se aprovecha de la confianza en él depositada, que para los delitos de violación y abuso sexual prevé el artículo 266 bis, fracción IV, del Código Penal para el Distrito Federal.

b) Que la diferencia de criterios se presenta en las consideraciones de las resoluciones respectivas.

c) Que los criterios provienen del examen de los mismos elementos, pues atendiendo a lo dispuesto por el artículo 266 bis, fracción IV, del Código Penal para el Distrito Federal, los Tribunales Colegiados arribaron a diferentes conclusiones, a saber:

aa) El Sexto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito sostiene que para que se acredite dicha calificativa, el sujeto activo debe tener a la víctima por cuestiones de custodia, guarda o educación, o por cualquier otra hipótesis en que se le hubiera entregado al ofendido en virtud de una confianza en él depositada, siendo insuficiente la relación de parentesco entre el sujeto activo y el pasivo.

bb) Por su parte, el Primer y Segundo Tribunales Colegiados, ambos en Materia Penal del Primer Circuito, son de la postura de que para que se acredite la referida calificativa, no hay necesidad de encargar a las víctimas con el sujeto activo, siendo que no es necesario que medie la circunstancia de que el activo se responsabilice de la seguridad y libertad de los ofendidos mediante pacto o promesa; asimismo, que el precepto legal interpretado contempla varias hipótesis y cualquiera de ellas colma la agravante, por lo que no es menester que exista un vínculo de entrega de la víctima por cuestiones de custodia, guarda o educación, por lo que no es necesario que el activo hubiera recibido a la víctima por cualquier circunstancia, sin que sea necesario que se acredite cualquier otro vínculo entre la ofendida y el sujeto activo.

De todo lo que se lleva dicho, se llega a la conclusión de que en este caso sí existe contradicción de tesis, en el punto medular, como quedó apuntado con anterioridad.

No pasa inadvertido que en el amparo directo penal 701/2002, el Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito se haya pronunciado sobre la acreditación de la calificativa referida, en relación con el delito de violación equiparada, y que los restantes Tribunales Colegiados hayan analizado el delito de abuso sexual, en virtud de que la calificativa de mérito es aplicable a ambos delitos.

No es obstáculo a lo anterior, la circunstancia de que los criterios en contraposición no constituyan jurisprudencia, porque los artículos 107, fracción XIII, párrafos primero y tercero, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 197-A de la Ley de Amparo, que establecen el procedimiento para resolverla, no imponen dicho requisito.

En relación con este punto, cobra aplicación la tesis de jurisprudencia sustentada por el Tribunal Pleno, del tenor siguiente:

"Novena Época

"Instancia: Pleno

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: XIII, abril de 2001

"Tesis: P./J. 27/2001

"Página: 77

"CONTRADICCIÓN DE TESIS. PARA QUE PROCEDA LA DENUNCIA BASTA QUE EN LAS SENTENCIAS SE SUSTENTEN CRITERIOS DISCREPANTES. Los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Federal, 197 y 197-A de la Ley de Amparo establecen el procedimiento para dirimir las contradicciones de tesis que sustenten los Tribunales Colegiados de Circuito o las S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. El vocablo ‘tesis’ que se emplea en dichos dispositivos debe entenderse en un sentido amplio, o sea, como la expresión de un criterio que se sustenta en relación con un tema determinado por los órganos jurisdiccionales en su quehacer legal de resolver los asuntos que se someten a su consideración, sin que sea necesario que esté expuesta de manera formal, mediante una redacción especial, en la que se distinga un rubro, un texto, los datos de identificación del asunto en donde se sostuvo y, menos aún, que constituya jurisprudencia obligatoria en los términos previstos por los artículos 192 y 193 de la Ley de Amparo, porque ni la Ley Fundamental ni la ordinaria establecen esos requisitos. Por tanto, para denunciar una contradicción de tesis, basta con que se hayan sustentado criterios discrepantes sobre la misma cuestión por S. de la Suprema Corte o Tribunales Colegiados de Circuito, en resoluciones dictadas en asuntos de su competencia.

"Contradicción de tesis 9/95. Entre las sustentadas por el Cuarto y Séptimo Tribunales Colegiados en Materia de Trabajo del Primer Circuito. 5 de junio de 1995. Once votos. Ponente: M.A.G.. Secretario: J.D.G.G..

"Contradicción de tesis 32/96. Entre las sustentadas por el Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Cuarto Circuito y el Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Quinto Circuito. 6 de julio de 1998. Once votos. Ponente: J. de J.G.P.. Secretario: I.M.P..

"Contradicción de tesis 37/98. Entre las sustentadas por el Octavo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito y el Primer Tribunal Colegiado del Noveno Circuito. 8 de junio de 2000. Unanimidad de nueve votos. Ausentes: J. de J.G.P. y G.I.O.M.. Ponente: H.R.P.. Secretario: U.M.H..

"Contradicción de tesis 55/97. Entre las sustentadas por el Sexto y Noveno Tribunales Colegiados en Materia Civil del Primer Circuito. 7 de diciembre de 2000. Unanimidad de diez votos. Ausente: J.V.C. y C.. Ponente: J.V.A.A.. Secretario: B.A.Z..

"Contradicción de tesis 44/2000-PL. Entre las sustentadas por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito y el Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito. 18 de enero de 2001. Mayoría de diez votos. Disidente: H.R.P.. Ponente: O.S.C. de G.V.. Secretario: J.L.V.C.."

También resulta aplicable al caso, la tesis siguiente:

"Octava Época

"Instancia: Segunda Sala

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación

"Tomo: XII, diciembre de 1993

"Tesis: 2a. VIII/93

"Página: 41

"CONTRADICCIÓN DE TESIS. PARA SU RESOLUCIÓN NO ES NECESARIO QUE ÉSTAS TENGAN EL CARÁCTER DE JURISPRUDENCIA.-El procedimiento para dirimir contradicciones de tesis no tiene como presupuesto necesario el que los criterios que se estiman opuestos tengan el carácter de jurisprudencia, pues los artículos 107, fracción XIII de la Constitución Federal y 197-A de la Ley de Amparo no lo establecen así.

"Varios 29/92. Contradicción de tesis sustentadas entre los Tribunales Colegiados Tercero y Cuarto en Materia Administrativa del Primer Circuito. Cinco votos. 19 de mayo de 1993. Ponente: F.M.F.. Secretario: J.C.C.R.."

Tampoco resulta obstáculo a lo anterior, la circunstancia de que el Código Penal para el Distrito Federal, que contenía el artículo 266 bis, fracción IV, haya sido abrogado.

El artículo 266 bis, fracción IV, del Código Penal para el Distrito Federal, el cual fue interpretado por los Tribunales Colegiados, disponía lo siguiente:

"Artículo 266 bis. Las penas previstas para el abuso sexual y la violación se aumentarán hasta en una mitad en su mínimo y máximo, cuando: ... IV. El delito fuere cometido por la persona que tiene al ofendido bajo su custodia, guarda o educación o aproveche la confianza en él depositada."

El precepto transcrito establece que las penas previstas para los delitos de abuso sexual y violación se aumentarán hasta en una mitad en su mínimo y máximo cuando, entre otras hipótesis, la persona aproveche la confianza en él depositada.

Ahora bien, el dieciséis de julio de dos mil dos, en la Gaceta Oficial del Distrito Federal se publicó el decreto que contiene el nuevo Código Penal para el Distrito Federal, en cuyos artículos transitorios, en la parte que interesa, se estableció lo siguiente:

"Primero: Este código, con excepción de lo señalado en estos artículos transitorios, entrará en vigor a los ciento veinte días de su publicación en la Gaceta Oficial del Distrito Federal. Para su mayor difusión se publicará este decreto en el Diario Oficial de la Federación. ... Cuarto: A partir de la entrada en vigor de este decreto, para el caso en que este código contemple una descripción legal de una conducta delictiva que en el anterior Código Penal del Distrito Federal se contemplaba como delito y por virtud de las presentes reformas, se denomina, penaliza o agrava de forma diversa, siempre y cuando las conductas y los hechos respondan a la descripción que ahora se establecen, se estará a lo siguiente: I. En los procesos incoados, en los que aun no se formulen conclusiones acusatorias el Ministerio Público las formulará de conformidad con la traslación del tipo que resulte; II. En los procesos pendientes de dictarse sentencia en primera y segunda instancia, el J. o el tribunal, respectivamente podrán efectuar la traslación del tipo de conformidad con la conducta que se haya probado y sus modalidades; y, III. La autoridad ejecutora al aplicar alguna modalidad de beneficio para el sentenciado, considerará las penas que se hayan impuesto, en función de la traslación del tipo, según las modalidades correspondientes.-Quinto: Se abroga el Código Penal de 1931, sus reformas y demás leyes que se opongan al presente ordenamiento."

De acuerdo a los anteriores artículos transitorios, el nuevo Código Penal para el Distrito Federal entró en vigor a los ciento veinte días de su publicación; se faculta al Ministerio Público, al órgano jurisdiccional y a la autoridad ejecutora, para que lleven a cabo la traslación del tipo en el ámbito de sus competencias y para los efectos legales correspondientes; asimismo, se establece que se abroga el Código Penal de mil novecientos treinta y uno.

No obstante que el Código Penal para el Distrito Federal que contenía el artículo 266 bis, fracción IV, haya sido abrogado, la presente contradicción de tesis debe resolverse, pues subsiste la materia que habrá de ser objeto de pronunciamiento por parte de esta Primera Sala.

En efecto, la hipótesis contenida en el referido artículo 266 bis, fracción IV, ahora se encuentra prevista en el diverso artículo 178, fracción IV, del Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, el cual a la letra dice:

"Artículo 178. Las penas previstas para la violación y el abuso sexual, se aumentarán en dos terceras partes, cuando fueren cometidos: ... IV. Por la persona que tenga al ofendido bajo su custodia, guarda o educación o aproveche la confianza en ella depositada."

Si bien en la fracción del artículo reproducido del Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, ahora se establece que las penas previstas para los delitos de violación y abuso sexual se aumentarán en dos terceras partes y se eliminó lo relativo a que: "El delito fuere cometido" aludiéndose también a "ella", con lo que se varió la forma en que deben aumentarse las penas en esta clase de delitos y en parte su redacción, subsiste la hipótesis que los Tribunales Colegiados interpretaron y respecto de la cual sostuvieron criterios discordantes, consistente en que la persona (sujeto activo) "aproveche la confianza en ella depositada".

Es aplicable a lo anterior, por analogía y en lo conducente, la tesis que es del tenor siguiente:

"Novena Época

"Instancia: Pleno

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: XIII, abril de 2001

"Tesis: P. VIII/2001

"Página: 322

"CONTRADICCIÓN DE TESIS. NO DEBE DECLARARSE INEXISTENTE AUN CUANDO LA NORMA INTERPRETADA POR LOS TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO HAYA SUFRIDO UNA REFORMA, SI ÉSTA NO MODIFICÓ SU ESENCIA.-No es dable concluir que es inexistente una contradicción de tesis, cuando la norma legal que interpretaron los tribunales y que los llevó a conclusiones discrepantes, sufre una reforma que sólo modificó en parte la terminología empleada, pero no la esencia del precepto, en tanto que se entiende que si el contenido sustancial se mantiene, subsiste la divergencia de criterios que requiere ser superada a través del pronunciamiento de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

"Contradicción de tesis 43/98-PL. Entre las sustentadas por el Primer Tribunal Colegiado del Décimo Quinto Circuito y el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito. 7 de diciembre de 2000. Unanimidad de diez votos. Ausente: J.V.C. y C.. Ponente: J. de J.G.P.. Secretario: I.M.P.."

QUINTO.-Debe prevalecer, con carácter de jurisprudencia, el criterio sustentado por esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en términos de las consideraciones siguientes:

Como quedó expuesto, el tema de la presente contradicción de tesis se circunscribe a determinar lo relativo al acreditamiento de la calificativa consistente en que "el sujeto activo se aprovecha de la confianza en él depositada", que prevé el artículo 266 bis, fracción IV, del Código Penal para el Distrito Federal, para los delitos de violación y abuso sexual.

En estas condiciones, y respecto a la materia de la presente contradicción de tesis, se considera que para que se acredite la calificativa consistente en que el sujeto activo se aprovecha de la confianza en él depositada, que prevé el artículo 266 bis, fracción IV (hipótesis contenida actualmente en el artículo 178, fracción IV), del Código Penal para el Distrito Federal, para los delitos de violación y abuso sexual, no es necesario, como presupuesto jurídico, que el sujeto activo tenga al ofendido por cuestiones de custodia, guarda o educación, o que por cualquier otra hipótesis se le hubiere entregado éste, resultando innecesario que exista un vínculo jurídico entre ambos, puesto que pueden ser diversos los motivos que originen la confianza depositada en el sujeto activo.

La consideración anterior se sustenta en las bases jurídicas siguientes:

Para una mayor comprensión del tema que se analiza, conviene transcribir nuevamente el contenido del artículo 266 bis, fracción IV (actualmente artículo 178, fracción IV), del Código Penal para el Distrito Federal, el cual, en su parte conducente, a la letra dice:

"Artículo 266 bis. Las penas previstas para el abuso sexual y la violación se aumentarán hasta en una mitad en su mínimo y máximo, cuando: ... IV. El delito fuere cometido por la persona que tiene al ofendido bajo su custodia, guarda o educación o aproveche la confianza en él depositada."

El precepto transcrito establece diversos supuestos que constituyen agravantes para los delitos de abuso sexual y violación, a saber:

a) En que la persona tiene al ofendido bajo su custodia.

b) En que la persona tiene al ofendido bajo su guarda.

c) En que la persona tiene al ofendido bajo su educación.

d) En que la persona aproveche la confianza en él depositada.

Destaca, para efectos de esta ejecutoria, que el artículo mencionado contempla como uno de los supuestos con el que los delitos de abuso sexual y violación se agravan, cuando la persona aproveche la confianza en él depositada.

La interpretación de la calificativa en cuestión permite advertir que su fundamento radica precisamente en la "confianza", que siendo depositada, es aprovechada por el sujeto activo, y no en algún otro vínculo entre activo y pasivo como en los casos de que tuviera al sujeto pasivo bajo su custodia, guarda o educación, de las cuales pudiera derivar algún deber de protección que le correspondiera ejercer a dicho sujeto activo; si bien en estos últimos casos también existe un quebrantamiento de confianza, las circunstancias referidas, derivadas de aquellos vínculos, son el parámetro diferenciador de la calificativa primeramente citada.

El legislador, ante la imposibilidad de señalar en la ley todas aquellas circunstancias sobre las que puede establecerse válidamente que existe una "confianza" depositada en el sujeto activo que despliega una conducta delictiva de abuso sexual o de violación, creó la calificativa motivo de interpretación en la presente ejecutoria, en la que, fuera de los casos expresamente previstos en el dispositivo transcrito, quedan contemplados los diversos casos en los que el sujeto activo se aprovecha concretamente de esa confianza para llevar a cabo el evento criminoso.

Lo anterior se hace más evidente, si se toma en cuenta que en el supuesto que se analiza, el sujeto activo exclusivamente se prevale de la confianza en él depositada para desplegar la conducta delictiva.

En estas condiciones, la actualización fáctica de este supuesto configura, por sí solo, la calificativa que aumentará las penas que se impongan en los delitos de abuso sexual y violación.

Ahora bien, la "confianza" que funda la calificativa que se analiza, no debe confundirse con la "acción de confiar" (acto de entrega), pues debe ser entendida como la firme esperanza que se tiene de una persona, en este caso del sujeto activo, quien cuenta precisamente con esa "confianza".

La calificativa sometida a análisis no alude a que se debe confiar el sujeto pasivo al sujeto activo, por cuestiones de custodia, guarda o educación, ya que en estos supuestos la acción de "confiar" supondría la entrega del sujeto pasivo en forma temporal o permanente, lo cual comprendería una serie de relaciones de dependencia entre ambos sujetos, y el abuso de dichas relaciones traicionaría la confianza que se ha puesto en aquél.

En este sentido, la calificativa consistente en que la persona aproveche la confianza en él depositada, materia de la presente contradicción de tesis, al ser entendida en forma singular para acreditar la calificativa en los delitos de abuso sexual y violación, no establece algún presupuesto jurídico que se traduzca en que el ofendido sea entregado al sujeto activo, que lo hubiera recibido o que lo deba tener, como lo prevé el precepto interpretado, porque este aspecto pudiera operar respecto de los otros supuestos y no en cuanto al que se menciona.

Conviene destacar que para que se acredite dicha calificativa, no se exige alguna calidad en el sujeto activo, ni en el pasivo, y tampoco que exista algún vínculo jurídico entre ellos, como sí se hace en las diversas fracciones del artículo 266 bis y del vigente artículo 178 del Código Penal para el Distrito Federal, que a la letra dicen:

"Artículo 266 bis. Las penas previstas para el abuso sexual y la violación se aumentarán hasta en una mitad en su mínimo y máximo, cuando: ... II. El delito fuere cometido por un ascendiente contra su descendiente, éste contra aquél, el hermano contra su colateral, el tutor contra su pupilo, o por el padrastro o amasio de la madre del ofendido en contra del hijastro. ... III. El delito fuere cometido por quien desempeñe un cargo o un empleo público o ejerza su profesión, utilizando los medios o circunstancias que ellos le proporcionen. ..."

"Artículo 178. Las penas previstas para la violación y el abuso sexual, se aumentarán en dos terceras partes, cuando fueren cometidos: ... II. Por ascendiente contra su descendiente, éste contra aquél, el hermano contra su colateral, el tutor contra su pupilo, el padrastro o la madrastra contra su hijastro, éste contra cualquiera de ellos, amasio de la madre o del padre contra cualquiera de los hijos de éstos o los hijos contra aquéllos. ... III. Por quien desempeñe un cargo o empleo público o ejerza su profesión, utilizando los medios o circunstancia que ellos le proporcionen. ..."

De esta manera, corresponde al órgano jurisdiccional determinar, analizando cada caso concreto y de acuerdo al acervo probatorio, si se actualiza o no la calificativa de mérito, debiendo tomar en cuenta su fundamento rector, que en el caso es la "confianza" que existe con el sujeto activo y la forma en que trascendió para que se aprovechara de la misma, desplegando la conducta delictiva.

Sirve de apoyo a lo anterior la tesis que a la letra dice:

"Quinta Época

"Instancia: Primera Sala

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación

"Tomo: LXIII

"Página: 147

"PRUEBA EN MATERIA PENAL, APRECIACIÓN DE LA.-Las autoridades judiciales son soberanas para apreciar las pruebas que aparezcan en cada caso concreto que se someta a su decisión, dentro de las normas legales relativas, y sin más limitación para ello, que las que indiquen las constancias de los propios autos y los principios de la lógica.

"Amparo penal directo 7952/39. M.G.. 10 de enero de 1940. Unanimidad de cinco votos. La publicación no menciona el nombre del ponente."

En estas condiciones, esta Primera Sala considera que debe prevalecer, con carácter de jurisprudencia, el criterio redactado con el siguiente rubro y texto:

-El citado artículo 266 bis, fracción IV, contempla como uno de los supuestos de agravación de las penas para los delitos de abuso sexual y violación, que el sujeto activo "aproveche la confianza en él depositada". Ahora bien, el análisis de esa calificativa permite advertir que su fundamento radica precisamente en la "confianza" que al ser depositada es aprovechada por el sujeto activo, y no en algún otro vínculo entre los sujetos activo y pasivo, como en los casos en que tuviera a este último bajo su custodia, guarda o educación, del que pudiera derivar algún deber de protección que le correspondiera ejercer al sujeto activo, ya que si bien en estos últimos casos también existe un quebrantamiento de aquélla, las circunstancias referidas derivadas de aquellos vínculos son el parámetro diferenciador de la calificativa, pues el legislador, ante la imposibilidad de contemplar en una ley todas las situaciones en que exista, creó esta actualización fáctica del supuesto que configura, por sí sola, la calificativa que aumentará las penas que se impongan en dichos delitos. Además, la "confianza" en que se funda no debe confundirse con la acción de confiar (acto de entrega), pues aquélla debe entenderse como la firme esperanza que se tiene de una persona, en este caso del sujeto activo, quien cuenta precisamente con aquélla, sin que esto signifique que deba confiarse el sujeto pasivo al sujeto activo por cuestiones de custodia, guarda o educación, pues en estos supuestos la acción de confiar supondría la entrega del sujeto pasivo, en forma temporal o permanente, lo que implicaría una relación de dependencia entre ambos sujetos y el abuso de ésta traicionaría la puesta en aquél; en todo caso, para acreditar dicha calificativa, no se exige calidad alguna en el sujeto activo, ni en el pasivo, y tampoco que exista algún vínculo jurídico entre ellos. En consecuencia, corresponde al órgano jurisdiccional determinar, analizando cada caso concreto y de acuerdo con el acervo probatorio, si se actualiza o no esa calificativa, debiendo tomar en cuenta su fundamento rector que en el caso es la "confianza" que existe con el sujeto activo y la forma en que trascendió para que se aprovechara de ella, desplegando la conducta delictiva.

Por lo expuesto y fundado se resuelve:

PRIMERO.-Sí existe contradicción entre las tesis sustentadas por el Primero y Segundo Tribunales Colegiados en Materia Penal del Primer Circuito, por una parte, con la tesis sustentada por el Sexto Tribunal Colegiado de la misma materia y circuito.

SEGUNDO.-Se declara que debe prevalecer, con carácter de jurisprudencia, el criterio sostenido por esta Primera Sala, en los términos de la tesis redactada en el último considerando del presente fallo.

TERCERO.-Remítase de inmediato la tesis jurisprudencial que se sustenta en la presente resolución a la Coordinación General de Compilación y Sistematización de Tesis, para su publicación en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, a la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Tribunales de Circuito y Jueces de Distrito, en acatamiento a lo previsto en el artículo 195 de la Ley de Amparo.

N.; cúmplase y, en su oportunidad, archívese el expediente relativo a la presente contradicción de tesis como asunto concluido.

Así lo resolvió la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por unanimidad de cuatro votos de los señores Ministros: J.V.C. y C., H.R.P., J. de J.G.P. y presidente J.N.S.M. (ponente). Ausente la M.O.S.C. de G.V..