Ejecutoria de Suprema Corte de Justicia, Segunda Sala

JuezGuillermo I. Ortiz Mayagoitia,Mariano Azuela Güitrón,Juan Díaz Romero,Salvador Aguirre Anguiano,José Vicente Aguinaco Alemán
LocalizadorGaceta del Semanario Judicial de la Federación. Tomo X, Diciembre de 1999, 146
Fecha de publicación01 Diciembre 1999
Fecha01 Diciembre 1999
Número de resolución2a./J. 138/99
Número de registro6183
MateriaSuprema Corte de Justicia de México,Derecho Fiscal
EmisorSegunda Sala

CONTRADICCIÓN DE TESIS 61/98. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR EL SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL CUARTO CIRCUITO (ACTUALMENTE SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIAS ADMINISTRATIVA Y DE TRABAJO DEL CUARTO CIRCUITO) Y EL TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO.


CONSIDERANDO:


TERCERO.-A fin de estar en aptitud de resolver esta denuncia de contradicción de tesis, es preciso tener presentes las consideraciones sustentadas por los órganos colegiados involucrados en las respectivas ejecutorias, siendo las que a continuación se transcriben.


Las consideraciones expuestas por el Segundo Tribunal Colegiado del Cuarto Circuito, con residencia en Monterrey, Nuevo León (actualmente Segundo Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y de Trabajo del Cuarto Circuito), en la ejecutoria correspondiente al toca número 23/97, relativo a la revisión fiscal interpuesta por el administrador local jurídico de Ingresos de San Pedro Garza García, Nuevo León, en representación del secretario de Hacienda y Crédito Público y otras autoridades, de fecha dieciocho de febrero de mil novecientos noventa y ocho, en lo conducente, son las siguientes:


"TERCERO.-Es procedente el recurso de revisión fiscal en términos de la fracción primera del artículo 248 del C.F. de la Federación, en virtud de que la sentencia recurrida declaró la validez de las resoluciones contenidas en los oficios números 102-A-026-1-IVA-4844 y 102-A-026-1-PU-3834, ambas del veintiocho de marzo de mil novecientos noventa y uno, mediante las cuales la autoridad administrativa determinó en la primera, un crédito fiscal en cantidad de $6'798,584.79 (seis millones setecientos noventa y ocho mil quinientos ochenta y cuatro pesos 79/100 moneda nacional), a cargo del actor, por omisión en el pago del impuesto sobre la renta e impuesto al valor agregado y multas y recargos en el ejercicio revisado del primero de enero al treinta y uno de diciembre de mil novecientos ochenta y siete y por el periodo comprendido del primero de enero de mil novecientos ochenta y ocho, al veintiuno de febrero de mil novecientos ochenta y nueve; y en la segunda, como consecuencia de haberle determinado una utilidad fiscal por la suma de $1,362'303,050.63 (mil trescientos sesenta y dos millones trescientos tres mil cincuenta pesos 63/100 moneda nacional), le ordenó efectuar el reparto de utilidades a sus trabajadores por la cantidad de ciento treinta y seis millones doscientos treinta mil trescientos cinco pesos con seis centavos. En consecuencia, el crédito fiscal rebasa las tres mil quinientas veces el salario mínimo general correspondiente al Distrito Federal, vigente en la fecha de su emisión, a que se refiere el numeral antes invocado.-Los agravios hechos valer por la autoridad recurrente son unos infundados y otros fundados.-La S. responsable estableció en la resolución reclamada que la autoridad demandada infringió en perjuicio del actor lo dispuesto en el artículo 46, fracción IV, del C.F. de la Federación, al no otorgarle el término de quince días hábiles para presentar las pruebas necesarias tendientes a desvirtuar los hechos u omisiones consignados en la última acta parcial de auditoría, que dio origen al oficio 3833, del veintiocho de marzo de mil novecientos noventa y uno, impugnado en el juicio de nulidad.-La autoridad recurrente aduce que sí se cumplió con lo previsto en el citado numeral, en atención a que se notificó al demandante el acta parcial indicada el día cuatro de marzo de mil novecientos noventa y uno, iniciando el término de los quince días hábiles el día siguiente y no cuando surtió efectos la notificación, para concluir el veintiséis.-El artículo 46, fracción IV, párrafo segundo, del C.F. de la Federación, establece lo siguiente: ‘La visita en el domicilio fiscal se desarrollará conforme a las siguientes reglas: IV. Con las mismas formalidades a que se refieren las fracciones anteriores, se podrán levantar actas parciales o complementarias en las que se hagan constar hechos, omisiones o circunstancias de carácter concreto, de los que se tenga conocimiento en el desarrollo de una visita o después de concluida. Formulada la liquidación, no se podrán levantar actas complementarias sin que exista una nueva orden de visita.-Cuando en el desarrollo de una visita las autoridades fiscales conozcan hechos y omisiones que puedan entrañar incumplimiento de las disposiciones fiscales, los consignarán en forma circunstanciada en actas parciales. También se consignarán en dichas actas los hechos u omisiones que se conozcan de terceros. En la última acta parcial que al efecto se levante se hará mención expresa de tal circunstancia y entre ésta y el acta final, deberán transcurrir cuando menos quince días, durante los cuales el contribuyente podrá presentar los documentos, libros o registros que desvirtúen los hechos u omisiones.’.-Ahora bien, de las constancias de autos se advierte que la última acta parcial derivada de la orden de auditoría CO309/89, contenida en el oficio 102-A-26-1-0561, se efectuó el cuatro de marzo de mil novecientos noventa y uno, en la que se otorgó al contribuyente un plazo de quince días hábiles, al inmediato posterior a aquel en que se le notificó, para que presentara la documentación, libros o registros que en su concepto desvirtuaran los hechos u omisiones asentados en el acta.-En relación con el cómputo de los términos, el artículo 258 del C.F. de la Federación, en su fracción I, establece que el cómputo empezará a correr a partir del día siguiente a aquel en que surtan sus efectos las notificaciones, y el 255 prevé que las notificaciones surtirán sus efectos el día hábil siguiente a aquel en que fueren hechas.-Así pues, el plazo de quince días dado al contribuyente en el oficio de cuatro de marzo de mil novecientos noventa y uno, inició el día seis y concluyó el veintisiete de ese mes y no el veintiséis como afirma la autoridad recurrente, siendo los días hábiles transcurridos el siete, ocho, once, doce, trece, catorce, quince, dieciocho, diecinueve, veinte, veintidós, veinticinco, veintiséis, además del seis y veintisiete del referido mes y año, de manera que al notificársele el acta final el último día en que concluía el plazo, evidentemente se infringió en su perjuicio lo previsto en el artículo 46, fracción IV, del C.F. de la Federación, pues no tuvo el tiempo que le otorga la ley para desvirtuar los hechos u omisiones consignados en la última acta parcial, siendo por ello correcta la determinación de la S. responsable de decretar la nulidad de la resolución contenida en el oficio 3833, de veintiocho de marzo de mil novecientos noventa y uno, emitida por la Administración Fiscal Federal de Reynosa, Tamaulipas.-También es infundado lo expuesto en el segundo agravio.-La S. responsable decretó la nulidad de la misma resolución en atención a que se incumplió con lo previsto en el artículo 58, fracciones I y II del C.F. de la Federación, porque en ningún momento se notificó al actor mediante acta parcial, que se encontraba en posibilidad de que se le aplicara la determinación presuntiva contenida en el artículo 55 del mismo ordenamiento.-El precitado artículo 58, en sus fracciones I y II, establece lo siguiente: ‘Cuando en el desarrollo de una visita en el domicilio fiscal, las autoridades fiscales se den cuenta de que el visitado se encuentra en alguna de las causales de determinación presuntiva señalada en el artículo 55 de este código, siempre que tengan elementos suficientes para apreciar en lo fundamental la situación fiscal del visitado, dichas autoridades podrán proceder conforme a lo siguiente: I. En un plazo que no excederá de tres meses después de iniciada una visita fiscal, le notificará a éste, mediante acta parcial, que se encuentra en posibilidad de que se le aplique la determinación presuntiva a que se refiere el artículo 55 de este Código.-II. Dentro de los quince días siguientes a la fecha de notificación del acta parcial, el visitado podrá corregir su situación fiscal en las distintas contribuciones que se causen por ejercicio a que haya estado afecto en el periodo sujeto a revisión, mediante la presentación de la forma de corrección de su situación fiscal, de la que proporcionará copia a los visitadores. Dicho plazo podrá prorrogarse por una sola vez por quince días más.’.-Del análisis del artículo transcrito se deduce que lo dispuesto en él es de aplicación obligatoria para las autoridades fiscales, cuando en el desarrollo de una visita de auditoría adviertan que se dan los supuestos jurídicos que prevé, es decir, que el contribuyente visitado se encuentra en alguna de las causales presuntivas que establece el diverso artículo 55 del mismo código y los visitadores tengan elementos suficientes para apreciar en lo fundamental la situación fiscal del visitado, para lo cual la autoridad deberá llevar a cabo el procedimiento previsto en el artículo 58 supratranscrito.-Ahora bien, la connotación ‘podrán’ empleada en el artículo 58, no debe entenderse como una facultad discrecional de la autoridad fiscal, cuyo ejercicio queda a su arbitrio y capricho, como pretende el órgano revisionista, sino que la acepción ‘podrán’, significa tan sólo que únicamente cuando se colman los requisitos legales exigidos, la autoridad fiscal actuará conforme a lo ordenado en la prevención en comentario, interpretación que se robustece por el hecho de que, de la parte final del precepto, se desprende que el procedimiento en él establecido no será aplicable sólo cuando el contribuyente cometa actos dolosos relacionados con la contabilidad fiscal, tendientes a evadir el pago de contribuciones, los cuales se especifican en la fracción II del artículo 75 del C.F. de la Federación, de donde se deduce que si no se surte esa hipótesis, la autoridad debe notificar al contribuyente que se encuentra en una de las causales de determinación presuntiva señalada en el artículo 55 del C.F. Federal y que tiene el término de quince días para corregir su situación fiscal, pues de no actuar de esa forma la autoridad, se le niega el derecho al causante de regularizar su situación, máxime que en la exposición de motivos del C.F. de la Federación en vigor a partir del primero de enero de mil novecientos ochenta y tres, se precisó que: ‘Tratándose de las facultades de comprobación de las autoridades fiscales para verificar el cumplimiento de las disposiciones legales por parte de los contribuyentes, se proponen reglas más precisas que otorguen mayor seguridad jurídica a los contribuyentes, y a las autoridades fiscales le permitan cumplir de manera más eficiente con sus funciones, a la vez se prevén diversas facilidades para que el contribuyente corrija errores cometidos en su situación fiscal, aun cuando éstos no hayan sido subsanados antes de que sean descubiertos por las autoridades fiscales.’.-En cambio, es fundado el último agravio que se hace valer.-Alega la autoridad revisionista que la S.F. responsable no debió decretar la nulidad lisa y llana de las resoluciones impugnadas contenidas en los oficios 3833 y 3834 del veintiocho de marzo de mil novecientos noventa y uno, en términos de los artículos 238, fracción IV y 239, fracción II del C.F. de la Federación, porque las supuestas violaciones cometidas no son de fondo, sino de forma, y por esta razón, la nulidad debió ser para efectos.-Le asiste razón a la inconforme, pues las violaciones en que se incurrió al no acatar lo establecido en los artículos 46, fracción IV y 58 del C.F. de la Federación, no pueden considerarse como violaciones de fondo, sino como vicios en el procedimiento del cual derivaron las resoluciones combatidas.-En efecto, la violación cometida al artículo 46, fracción IV, al no otorgar al contribuyente el plazo de quince días hábiles para que hiciera valer sus inconformidades en contra de la última acta parcial levantada en la visita que se le hizo, y la contravención al artículo 58, en sus fracciones I y II, derivada de la falta de notificación al visitado que se podía aplicar la determinación presuntiva, al darse la hipótesis del artículo 55, para que, en su caso, dentro de los quince días siguientes corrigiera su situación fiscal en las distintas contribuciones, mediante la presentación de la forma de corrección de situación fiscal, son afectaciones que no debieron encuadrarse en el supuesto de la fracción IV del artículo 238 del C.F. de la Federación, que contempla la hipótesis de nulidad cuando los hechos que motivaron la resolución impugnada en el juicio fiscal no se realizaron, fueron distintos o se apreciaron en forma equivocada, o bien, se dictó en contravención de las disposiciones aplicadas, o dejó de aplicar las debidas, toda vez que tal supuesto implica que la S.F. entró al estudio de la controversia y decidió que la autoridad demandada cometió una violación de fondo en dicha resolución por alguna de las razones que se han señalado; y en el caso concreto, la ilegalidad de la resolución deriva del hecho de que las citadas violaciones se cometieron no en la resolución impugnada en la contienda de nulidad, sino en el procedimiento que le sirvió de antecedente, afectando las defensas del particular que trascendieron al sentido de la propia resolución, al privársele del término que tenía para hacer valer su inconformidad contra la última acta parcial de cuatro de marzo de mil novecientos noventa y uno, así como de su derecho para corregir las irregularidades encontradas en su situación fiscal y determinarle un crédito en forma presuntiva.-Así las cosas, si las causas de ilegalidad referidas encuadran en la hipótesis contenida en la fracción III del artículo 238 del código tributario en consulta, la S.F. debió declarar la nulidad para efectos, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 239, fracción III, último párrafo, del mismo ordenamiento legal, esto es, para el efecto de que la autoridad demandada deje insubsistente la resolución reclamada y emita una nueva en la que declare nulo el procedimiento desde el momento en que se cometieron las violaciones formales, sin que con ello se obligue ni se impida a la autoridad iniciar un nuevo procedimiento a partir de ese momento, de acuerdo con lo establecido por la ley de la materia, porque el ejercicio de esta última atribución queda dentro del campo de las facultades discrecionales de la autoridad competente."


CUARTO.-El Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, en la ejecutoria que dictó al resolver la revisión fiscal número 323/92, interpuesta por las autoridades demandadas en el juicio fiscal promovido por C. y V., S.A. de C.V., sostuvo lo que a continuación se transcribe:


"CUARTO.-Previo al estudio de los agravios expuestos por las autoridades recurrentes, es conveniente mencionar que, al conocer del presente amparo directo número 493/92, promovido por C. y V., S.A. de C.V., en contra de la misma sentencia del tres de diciembre de mil novecientos noventa y uno, que en este recurso de revisión fiscal se impugna de la S. Superior del Tribunal Fiscal de la Federación, el cual fue turnado a este Tribunal Colegiado siendo ponente el mismo Magistrado, para evitar sentencias contradictorias, se resolvió en esta misma sesión negarle a la quejosa el amparo y protección de la Justicia Federal solicitado, al resultar infundados sus conceptos de violación.-Por consiguiente, procedemos ahora al estudio de la sentencia impugnada a la luz de los agravios hechos valer por las autoridades recurrentes en esta instancia.-En el primer agravio aducen las recurrentes que la S. a quo violó los artículos 58, 237, 238 y 239 del C.F. de la Federación vigente, en virtud de que consideró que las autoridades fiscales debieron dar oportunidad a la contribuyente visitada, de conocer que se encontraba en la posibilidad de que se le aplicara la determinación presuntiva a que se refiere el artículo 55 del C.F. de la Federación, sin tomar en cuenta que el artículo 58 del mismo ordenamiento legal, establece una facultad potestativa o discrecional al señalar el vocablo ‘podrán’, por lo que las autoridades no estaban obligadas a dar a conocer al contribuyente visitado que estaba en posibilidad de que se le aplicara la determinación presuntiva, ya que dicho precepto deja al criterio de las autoridades hacendarias el dar a conocer al contribuyente tal situación.-Además, continúan las recurrentes su exposición, el término ‘podrán’ no se refiere al momento en que los auditores pueden levantar el acta parcial para notificar al causante que se encuentra en posibilidad de que se le aplique la determinación presuntiva, sino que dicho precepto debe ser interpretado en el sentido de que se tengan elementos suficientes para apreciar en lo fundamental la situación fiscal del visitado y la autoridad podrá decidir si se aplica o no dicho procedimiento.-Tan es así, afirman las recurrentes, que dicho precepto legal no utiliza términos imperativos como ‘tendrán’ o ‘deberán’, sino permisivos, facultativos o potestativos como ‘podrán’, condicionando esa facultad a que se tengan los elementos suficientes para apreciar la situación fiscal del sujeto visitado, por lo que la facultad discrecional deberá desarrollarse dentro de este límite.-Resulta infundado en parte e inoperante en otra este primer agravio formulado por las autoridades recurrentes, por las siguientes razones.-Primeramente debemos aclarar que, no obstante que el texto del artículo 58 del C.F. de la Federación, no ha sufrido modificación ni alteración alguna desde mil novecientos ochenta y siete hasta la fecha, no resulta técnicamente correcto impugnar actos emitidos hace ya bastante tiempo, invocando preceptos legales vigentes, porque esto puede ocasionar confusión e incertidumbre jurídica dadas las continuas reformas que ha sufrido nuestra legislación en los últimos años, siendo un principio jurídico fundamental que los conflictos que surgen entre los diversos sujetos de la norma jurídica, deben ser estudiados, analizados y resueltos con apego a las leyes vigentes en el momento en que surgen dichas controversias.-Habiendo hecho la anterior aclaración, procedemos al análisis del artículo 58 del C.F. de la Federación, para determinar si lo dispuesto en él es una facultad potestativa o discrecional de la autoridad fiscal, o es una obligación de ésta acatarlo en todos los casos en que se dé alguna causal de determinación presuntiva de las que establece el artículo 55 del mismo ordenamiento, para lo cual conviene transcribir su contenido que dice así: ‘Artículo 58. Cuando en el desarrollo de una visita en el domicilio fiscal, las autoridades fiscales se den cuenta de que el visitado se encuentra en alguna de las causales de determinación presuntiva señalada en el artículo 55 de este código, siempre que tengan elementos suficientes para apreciar en lo fundamental la situación fiscal del visitado, dichas autoridades podrán proceder conforme a lo siguiente: I. En un plazo que no excederá de tres meses después de iniciada una visita en el domicilio fiscal, le notificará a éste, mediante acta parcial, que se encuentra en posibilidad de que se le aplique la determinación presuntiva a que se refiere el artículo 55 de este código.-II. Dentro de los quince días siguientes a la fecha de notificación del acta parcial, el visitado podrá corregir su situación fiscal en las distintas contribuciones que se causen por ejercicio a que haya estado afecto en el periodo sujeto a revisión, mediante la presentación de la forma de corrección de su situación fiscal, de la que proporcionará copia a los visitadores. Dicho plazo podrá prorrogarse por una sola vez por quince días más.-III. Las autoridades podrán concluir la visita o continuarla. En el primer caso levantarán el acta final haciendo constar sólo el hecho de que el contribuyente corrigió su situación fiscal. En el caso de que las autoridades continúen la visita, deberán hacer constar en el acta final todas las irregularidades que hubieran encontrado y señalarán aquellas que hubiera corregido el visitado.-Concluida la visita en el domicilio fiscal, para iniciar otra a la misma persona, se requerirá nueva orden, inclusive cuando las facultades de comprobación sean para el mismo ejercicio y por las mismas contribuciones.-Lo dispuesto en este artículo no es aplicable cuando se está en los supuestos de agravante señalados en el artículo 75, fracción II de este código.’.-De acuerdo con el precepto transcrito, cuando en el desarrollo de una visita en el domicilio fiscal, las autoridades adviertan que el visitado se encuentra en alguno de los supuestos de determinación presuntiva previstos en el artículo 55 del C.F. de la Federación, y tengan elementos suficientes para apreciar la situación del visitado, las autoridades podrán llevar a cabo el procedimiento que en él se establece.-Para completar los elementos a estudio es necesario tener presente el contenido del artículo 55 del C.F. de la Federación, el cual literalmente prescribe lo siguiente: ‘Artículo 55. Las autoridades fiscales podrán determinar presuntivamente la utilidad fiscal de los contribuyentes, el valor de los actos, actividades o activos, por los que deban pagar contribuciones, cuando: I. Se opongan u obstaculicen la iniciación o desarrollo de las facultades de comprobación de las autoridades fiscales; u omitan presentar la declaración del ejercicio de cualquier contribución hasta el momento en que se inicie el ejercicio de dichas facultades y siempre que haya transcurrido más de un mes desde el día en que venció el plazo para la presentación de la declaración de que se trate. Lo dispuesto en esta fracción no es aplicable a aportaciones de seguridad social. II. No presenten los libros y registros de contabilidad, la documentación comprobatoria de más del 3% de alguno de los conceptos de las declaraciones, o no proporcionen los informes relativos al cumplimiento de las disposiciones fiscales. III. Se dé alguna de las siguientes irregularidades: a) Omisión del registro de operaciones, ingresos o compras, así como alteración del costo, por más de 3% sobre los declarados en el ejercicio. b) Registro de compras, gastos o servicios no realizados o no recibidos. c) Omisión o alteración en el registro de existencias que deban figurar en los inventarios, o registren dichas existencias a precios distintos de los de costo, siempre que en ambos casos, el importe exceda del 3% del costo de los inventarios. IV. No cumplan con las obligaciones sobre valuación de inventarios o no lleven el procedimiento de control de los mismos, que establezcan las disposiciones fiscales. V. Tengan la obligación de utilizar las máquinas registradoras de comprobación fiscal que les haya proporcionado la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, y no lo hagan o las destruyan, alteren o impidan el propósito para el que fueron proporcionadas. VI. Se adviertan otras irregularidades en su contabilidad que imposibiliten el conocimiento de sus operaciones.-La determinación presuntiva a que se refiere este artículo, procederá independientemente de las sanciones a que haya lugar.’.-Pues bien, este órgano colegiado considera que el procedimiento previsto por el artículo 58 del C.F. de la Federación, para el caso de que la autoridad fiscal advierta, al efectuar una visita domiciliaria, que el sujeto visitado se encuentra en uno de los supuestos de determinación presuntiva contemplados por el mismo ordenamiento, resulta de aplicación obligatoria para la autoridad fiscal, siempre y cuando se dé la condición en él prevista, es decir, que teniendo los elementos suficientes para apreciar la situación del visitado y percatándose de que se encuentra en uno de los supuestos jurídicos previstos por el artículo 55 antes transcrito, la autoridad fiscal debe cumplir con el procedimiento establecido a favor del contribuyente.-Esta determinación se sustenta en la interpretación del término ‘podrán’, que se refiere al hecho de ‘tener expedita la facultad de hacer una cosa, tener facilidad, tiempo o lugar de hacer una cosa’ (página 1042 del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, decimanovena edición, voz ‘poder’), por lo tanto, no debe interpretarse como lo afirman las autoridades recurrentes, en el sentido de que dicho numeral otorga una facultad discrecional o potestativa a la autoridad fiscal para aplicar o no un procedimiento establecido a favor del sujeto contribuyente.-Interpretar este precepto en otro sentido, implicaría dejar al arbitrio de la autoridad fiscal, y aún más de los inspectores que bajo una orden realizan la visita, el aplicar o no un procedimiento, clara y detalladamente previsto en la ley, que favorece al contribuyente (sujeto visitado) otorgándole la oportunidad de corregir su situación fiscal antes de que concluya la visita de auditoría, evitándole mayores problemas y recargos o inclusive multas posteriores, que puedan afectar su patrimonio, cuando se parte de la idea de que el contribuyente desea, actuando de buena fe, corregir la irregularidad que lo hace aparecer como deudor en sus contribuciones, mediante la presentación de la forma de corrección de su situación fiscal.-Una vez efectuada la corrección por el contribuyente, los visitadores podrán concluir la visita o continuarla, según señala la ley, pero el uso nuevamente del término ‘podrán’ tampoco significa que sea una facultad discrecionalmente optativa, sino que, el propio artículo 58 en su fracción III, establece esas dos posibilidades con base en la situación en que se encuentre la visita, esto resulta claro del análisis de la redacción del citado precepto.-Así, el legislador establece que la visita podrá concluirse o continuarse, señalando que en el primer caso se levantará el acta final haciendo constar sólo el hecho de que el contribuyente ha corregido su situación fiscal y en el segundo supuesto, esto es, de continuarla deberán asentar en el acta final todas las irregularidades que hubieren encontrado señalando aquellas que el visitado corrigió. Como puede apreciarse la opción radica en la conducta asumida por el visitado, cuando éste haya corregido totalmente su situación fiscal y no existan otras irregularidades, la visita debe concluirse y cuando el visitado únicamente corrigió parcialmente su situación, no la haya corregido o subsistan aún irregularidades que aclarar, la visita deberá continuarse hasta agotarse la investigación respectiva.-El criterio anterior ha sido sostenido por este Tribunal Colegiado, en la tesis número I.3o.A.374 A, visible en la página doscientos ochenta y tres, del Tomo VII, correspondiente al mes de abril de mil novecientos noventa y uno, de la Octava Época, del Semanario Judicial de la Federación, que dice: ‘UTILIDAD FISCAL. EL PROCEDIMIENTO PARA DETERMINARLA PRESUNTIVAMENTE, NO CONSTITUYE UNA FACULTAD DISCRECIONAL DE LA AUTORIDAD.-De acuerdo con el artículo 58 del C.F. de la Federación, cuando en el desarrollo de una visita domiciliaria la autoridad advierta que el visitado se encuentra en alguno de los supuestos de determinación presuntiva previstos en el artículo 55 de ese ordenamiento legal y tenga elementos suficientes para apreciar la situación del visitado, le hará saber a éste, mediante acta parcial, que existe la posibilidad de que se le aplique la determinación presuntiva y que cuenta con quince días a partir de esa notificación, para corregir su situación fiscal en las distintas contribuciones que se causen en el periodo del ejercicio sujeto a revisión, dicho plazo podrá prorrogarse por una sola vez por quince días más. En el caso de que el visitado presente la forma de corrección de su situación fiscal, deberá proporcionar copia a los visitadores, los cuales, de constatar que no existen otras irregularidades deberán concluir la visita, y en el supuesto de que el visitado sólo corrija su situación parcialmente o no la corrija bien, corrigiéndola aún subsistan irregularidades que aclarar, la visita deberá continuar hasta agotar la investigación respectiva, asentando en el acta final estas circunstancias. Ésta es la interpretación correcta del artículo 58 del C.F. de la Federación, atendiendo a la voluntad del legislador, el cual quiso otorgar al contribuyente visitado la oportunidad de corregir su situación fiscal antes de que concluyera la visita de auditoría, evitándole mayores problemas, por lo que al utilizarse el término «podrá» se refiere al hecho de «tener expedita la facultad de hacer una cosa, tener facilidad, tiempo o lugar de hacer una cosa», conforme a la voz «poder» consultable en la página mil cuarenta y dos del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, y no debe de entenderse como que otorga facultad discrecional o potestativa a la autoridad fiscal de conceder o no la oportunidad al visitado de corregir su situación fiscal, sino como un deber de ésta el acatar lo preceptuado en el numeral en comento.’.-Debemos mencionar que no les son favorables a las autoridades recurrentes, los criterios que invocan del Sexto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito y del Primer Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, toda vez que el primero se refiere al artículo 55 del Reglamento del C.F. de la Federación, el cual prevé un supuesto jurídico diferente al que constituye la litis en esta revisión, además dicho criterio fue abandonado con motivo de la tesis de jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, formulada con motivo de la contradicción de criterios 11/90, sustentado por el Sexto Tribunal que mencionan las recurrentes y este Tribunal Colegiado, visible en la página once de la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Número cuarenta, correspondiente al mes de abril de mil novecientos noventa, con el rubro de: ‘COMPROBACIÓN FISCAL. EL ARTÍCULO 42, FRACCIÓN IV, DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN Y 55 DE SU REGLAMENTO OBLIGAN A LAS AUTORIDADES A SUJETARSE AL ORDEN ESTABLECIDO AL HACER USO DE LOS MEDIOS DE.’.-Respecto al segundo criterio invocado por las recurrentes, tampoco les favorece por las razones apuntadas anteriormente, además de que dicho criterio no obliga a este Tribunal Colegiado, toda vez que, conforme al artículo 192 de la Ley de Amparo, sólo son obligatorias para este órgano colegiado las tesis de jurisprudencia que establezca la Suprema Corte de Justicia de la Nación, funcionando en Pleno o en S.s, pero no así un criterio aislado de otro Tribunal Colegiado y menos aún cuando tenemos razones suficientes para diferir de dicho criterio, las cuales ya han sido expuestas.-Por otra parte, en relación al argumento de las autoridades recurrentes consistente en que la S. a quo no tomó en cuenta que el artículo 58 del C.F. de la Federación, se debe interpretar en el sentido de que se tengan elementos suficientes para apreciar en lo fundamental la situación fiscal del visitado y la autoridad hacendaria podrá decidir si aplica o no el procedimiento establecido en dicho precepto legal, por lo que primero deberá de darse esa condición.-Al respecto debemos considerar este argumento como inoperante para revocar la sentencia impugnada, toda vez que dicho razonamiento no fue expuesto por las autoridades hoy recurrentes, ante la S. a quo, por lo que no resulta ni lógico ni jurídico combatir una resolución haciendo valer razonamientos, argumentos o violaciones, de los cuales no tuvo conocimiento el órgano jurisdiccional al momento de dictar el fallo combatido, por no haber sido expuesto por la parte interesada en el momento procesal oportuno.-En efecto, como puede apreciarse de la lectura integral del sexto punto de la contestación de la demanda contenida en el oficio 529-I-A-A-a-(84)-602, presentado ante el Tribunal Fiscal de la Federación el diecisiete de enero de mil novecientos noventa, mismo que obra a fojas 121 a 169 del expediente fiscal y el cual fue transcrito literalmente en el considerando noveno de la sentencia impugnada, por lo que nos remitimos a ésta, que ha quedado copiada literalmente en el resultando tercero de esta resolución, en ella las autoridades demandadas, hoy recurrentes, expusieron que la facultad contenida en el artículo 58 del C.F. de la Federación, es una facultad discrecional o potestativa de la autoridad para hacer del conocimiento de los contribuyentes que se les determinará presuntivamente su utilidad fiscal, así como el valor de los actos o actividades por las que deban pagar contribuciones, cuando se encuentren en cualquiera de las hipótesis contenidas en el artículo 55 del citado ordenamiento legal; también mencionaron que debería atenderse a la voluntad creadora de los actos administrativos, que se pueden clasificar en dos categorías, la primera, consistente en actos obligatorios reglados o vinculados, y la segunda, en actos discrecionales; continuaron señalando que si el legislador utilizó la palabra ‘podrá’ ello implica que la autoridad puede o no dar a conocer al contribuyente que se le aplicará la determinación presuntiva, si el legislador hubiera querido imponer una obligación hubiera utilizado el vocablo ‘deberá’, situación que no sucedió y concluyeron afirmando que no en todos los casos es obligatorio dar a conocer a los contribuyentes que se les aplicará la determinación presuntiva de ingresos o que se encuentran en alguna de las causales de ésta; como se aprecia de la síntesis anterior, las hoy recurrentes no hicieron valer ante la S. a quo el argumento que ahora exponen, por lo que éste es inoperante.-Es aplicable por analogía, la tesis de jurisprudencia número ciento siete, visible en la página ciento ochenta, de la Segunda Parte, del Apéndice al Semanario Judicial de la Federación, de mil novecientos diecisiete a mil novecientos ochenta y ocho, que dice: ‘AGRAVIOS EN LA REVISIÓN FISCAL.-Si las autoridades hacen valer como agravios en la revisión fiscal cuestiones que no fueron planteadas ante el Pleno responsable, como violaciones cometidas por la S.F. del conocimiento, y que son por ello ajenas a la litis de la revisión intentada ante dicho Tribunal en Pleno, tales cuestiones no pueden ser materia de la revisión fiscal.’.-Independientemente de lo antes considerado, y sin que sea obstáculo a la conclusión alcanzada, conviene mencionar que en el caso concreto que nos ocupa, en el acta final de visita de auditoría de fecha treinta de marzo de mil novecientos ochenta y ocho, la cual obra a fojas de la sesenta y dos a la noventa y uno, y de la ciento setenta a la ciento noventa y nueve del expediente fiscal, los visitadores hicieron constar que, una vez examinada la documentación que presentó la empresa visitada en relación con el cumplimiento de sus obligaciones fiscales correspondientes al impuesto al valor agregado, impuesto sobre la renta e impuesto sobre erogaciones por remuneración al trabajo personal prestado bajo la dirección y dependencia de un patrón, encontraron que la empresa visitada no registró ni declaró en el ejercicio del primero de enero al treinta y uno de diciembre de mil novecientos ochenta y seis, dentro del valor de actos o actividades realizados, ingresos correspondientes a compras omitidas por la cantidad de $135'984,187.11 (ciento treinta y cinco millones novecientos ochenta y cuatro mil ciento ochenta y siete pesos 11/100, M.N.), especificándose cómo se obtuvo esta estimación de los ingresos no declarados ni registrados y los papeles de trabajo en los cuales se basó.-Por lo tanto, de la lectura del acta final, específicamente de lo antes relacionado advertimos dos situaciones: la primera, que los visitadores sí tuvieron elementos suficientes para apreciar en lo fundamental la situación fiscal de la empresa visitada, cumpliéndose con ello la condición que establece el artículo 58 del C.F. de la Federación, para aplicar el procedimiento contemplado en él.-Y la segunda circunstancia, es que los visitadores al constatar, tal como lo asentaron en el acta final, que existía omisión en el registro de operaciones e ingresos no declarados, correspondientes a actos o actividades realizadas durante el ejercicio revisado, se percataron de que la empresa visitada se encontraba en uno de los supuestos de determinación presuntiva del valor de los actos o actividades por los que debía pagar contribución (artículo 55, fracción III, del C.F. de la Federación), cumpliéndose así, los supuestos establecidos en el artículo 58 del C.F. de la Federación, y actualizándose para la autoridad fiscal la obligación de aplicar el procedimiento de corrección fiscal previsto a favor del contribuyente visitado, obligación que no fue cumplida por la autoridad tal como lo reconoce la recurrente y se observa en el expediente fiscal.-Para concluir el análisis del artículo 58 del C.F. de la Federación y redondear las ideas que se han sostenido, resta atender a su último párrafo en el cual se establece expresamente que el procedimiento previsto en él ‘no es aplicable’ cuando se está en los supuestos de agravante señalados en el artículo 75, fracción III, del mismo ordenamiento.-Es de observarse que si el procedimiento previsto en tal numeral, como lo pretende la recurrente, fuera de aplicación discrecional según el arbitrio de la autoridad fiscal, la redacción de este último párrafo hubiese sido diferente, o quizás no se habría incluido. Sin embargo, es el propio precepto quien señala la única excepción para no aplicar el procedimiento mencionado, esta es, cuando se esté en el supuesto de agravante contenido en la fracción III del artículo 75 de ese ordenamiento, es decir, cuando se omita el entero de contribuciones que se hayan retenido o recaudado de los contribuyentes, situación que no se advierte de los autos del expediente fiscal que haya existido, ni la autoridad la invoca en ningún momento.-Por las razones expresadas resulta infundado el primer agravio aducido por la autoridad recurrente, en virtud de que, reiterando lo dicho, la aplicación del procedimiento previsto en el artículo 58 del C.F. de la Federación, no es una facultad discrecional de la autoridad fiscal, sino una obligación de ésta, siempre que se cumplan los supuestos que el mismo establece, ya que se trata de una oportunidad que el legislador le otorgó al contribuyente visitado de corregir su situación fiscal, no siendo jurídicamente concebible que dicha oportunidad sea suprimida a criterio del visitador fiscal, cuya función es únicamente ejercer facultades de comprobación respecto a la situación fiscal del contribuyente.-En su segundo agravio sostienen las autoridades recurrentes, que la S. a quo violó en su perjuicio el contenido de los artículos 237, 238, fracciones III y IV y 239, fracción III y último párrafo, del C.F. de la Federación, toda vez que declaró una nulidad lisa y llana, sin tomar en consideración que la nulidad se debió a un vicio del procedimiento consistente en que se aplicó la determinación presuntiva de la utilidad fiscal, a que se refiere el artículo 55 del C.F., sin haber hecho previamente del conocimiento de la contribuyente visitada, que se encontraba en la posibilidad de que se le aplicara dicha determinación y sin que se le haya dado oportunidad de corregir su situación fiscal, y al ser un vicio del procedimiento como lo sostiene la S. del conocimiento, que encuadra perfectamente en la fracción III del artículo 238 del código tributario, se debió declarar la nulidad para el efecto de que se subsanaran las irregularidades cometidas y la autoridad tenga la oportunidad de volver a emitir otra resolución.-Para el debido estudio del argumento anterior, es necesario acudir a los textos legales relacionados con la controversia planteada.-El artículo 239 del C.F. de la Federación, dispone literalmente: ‘Artículo 239. La sentencia definitiva podrá: I. Reconocer la validez de la resolución impugnada.-II. Declarar la nulidad de la resolución impugnada.-III. Declarar la nulidad de la resolución impugnada para determinados efectos, debiendo precisar con claridad la forma y términos en que la autoridad debe cumplirla, salvo que se trate de facultades discrecionales.-Si la sentencia obliga a la autoridad a realizar un determinado acto, o iniciar un procedimiento, deberá cumplirse en un plazo de cuatro meses aun cuando haya transcurrido el plazo que señala el artículo 67 de este código.-En caso de que se interponga recurso, se suspenderá el efecto de la sentencia hasta que se dicte la resolución que ponga fin a la controversia.-El Tribunal Fiscal de la Federación declarará la nulidad para el efecto de que se emita nueva resolución cuando se esté en alguno de los supuestos previstos en las fracciones II y III, y en su caso, V del artículo 238 de este código.’.-El precepto supratranscrito establece en sus tres primeras fracciones el sentido en que deberán pronunciarse las sentencias definitivas dictadas por las S.s del Tribunal Fiscal de la Federación, el cual podrá ser reconociendo la validez de la resolución impugnada, declarando su nulidad lisa y llana o bien declarando una nulidad para efectos.-El reconocimiento de validez de la resolución impugnada implica dejar actuar libremente a las autoridades para ejecutar dicha resolución, cuya validez siempre existió y únicamente quedó suspendida mientras se emitía la sentencia en el juicio contencioso administrativo.-La nulidad prevista en la fracción II, implica dejar sin efectos jurídicos la resolución impugnada y la autoridad emisora se debe abstener de realizar cualquier acto que conlleve la aplicación o ejecución de dicha resolución.-En el caso de la nulidad prevista en la fracción III, la autoridad se ve obligada a realizar determinados actos, según las peculiaridades del asunto resuelto, que bien puede ser: a) el reconocimiento de un derecho subjetivo tutelado (negativas de devolución de lo pagado indebidamente, las relativas al reconocimiento de derecho a pensiones de retiro, y las que versen sobre cumplimiento de obligaciones derivadas de contratos de obras públicas); b) la insubsistencia del acto ilegalmente emitido con emisión de una nueva resolución que se ajuste a derecho (contencioso de anulación); c) desvío de poder, y; d) cuando el acto impugnado haya sido pronunciado en un recurso administrativo.-Respecto a los dos supuestos de nulidad, contenidos en las fracciones II y III, se refiere el último párrafo del mismo artículo 239 del citado código, el cual ordena que, las S.s del Tribunal Fiscal de la Federación, deben declarar la nulidad para efectos de la resolución impugnada en el juicio contencioso administrativo, cuando se actualice alguno de los supuestos previstos en las fracciones II, III, o en su caso V, del artículo 238 del código tributario.-Por su parte, el precepto 238 del mismo ordenamiento legal establece: ‘Artículo 238. Se declarará que una resolución administrativa es ilegal cuando se demuestre alguna de las siguientes causales: I.I. del funcionario que la haya dictado u ordenado o tramitado el procedimiento del que deriva dicha resolución.-II. Omisión de los requisitos formales exigidos por las leyes, que afecte las defensas del particular y trascienda al sentido de la resolución impugnada, inclusive la ausencia de fundamentación o motivación, en su caso.-III. Vicios del procedimiento que afecten las defensas del particular y trasciendan al sentido de la resolución impugnada.-IV. Si los hechos que la motivaron no se realizaron, fueron distintos o se apreciaron en forma equivocada, o bien si se dictó en contravención de las disposiciones aplicadas o dejó de aplicar las debidas.-V. Cuando la resolución administrativa dictada en ejercicio de facultades discrecionales no corresponda a los fines para los cuales la ley confiera dichas facultades.’.-El artículo transcrito anteriormente guarda estrecha vinculación con el artículo 239 citado y de él se pueden derivar las siguientes conclusiones generales: 1. El acto impugnado en el juicio de nulidad lo constituirá una resolución administrativa definitiva (artículo 23 de la Ley Orgánica del Tribunal Fiscal de la Federación) y por lo tanto, será precisamente dicha resolución la que por virtud de la sentencia dictada será reconocida válidamente o declarada nula.-2. Interpretado a contrario sensu, cuando no se esté en presencia de ninguna de las causales de nulidad establecidas por el artículo, la sentencia deberá reconocer la validez de la resolución impugnada en términos de la fracción I del artículo 239.-3. La actualización de cualquiera de las causales de anulación previstas, implicará por sí misma, una violación a las garantías de legalidad y seguridad jurídica del gobernado, consagradas en los artículos 14 y 16 constitucionales.-Analizando específicamente cada una de las causales de nulidad previstas en el artículo mencionado, podemos establecer lo siguiente: I.I. del funcionario que la haya dictado u ordenado o tramitado el procedimiento del que deriva dicha resolución.-Esta causal contempla la nulidad de la resolución por incompetencia de la autoridad, que puede actualizarse tanto en la propia resolución, como en el procedimiento del que deriva.-En este caso, la nulidad de la resolución debe ser lisa y llana en virtud de que, ante la incompetencia del funcionario emisor de dicha resolución o del procedimiento que le dio origen, la resolución carece de valor jurídico, pero dicha nulidad no impide que la autoridad competente en uso de sus atribuciones legales pueda dictar una nueva resolución o bien llevar a cabo un nuevo procedimiento.-El criterio que antecede ha sido sustentado por este órgano colegiado en la tesis publicada en el Informe de labores rendido a la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por su presidente, en el año de mil novecientos ochenta y dos, Tercera Parte, Tribunales Colegiados, páginas noventa y seis y noventa y siete, bajo el rubro: ‘SENTENCIAS DEL TRIBUNAL FISCAL DE LA FEDERACIÓN, LA NULIDAD DECRETADA EN LAS, DE LA RESOLUCIÓN O PROCEDIMIENTO IMPUGNADO, POR HABER SIDO EMITIDO POR AUTORIDAD INCOMPETENTE NO ADMITE EFECTOS.’.-II. Omisión de los requisitos formales exigidos por las leyes que afecten las defensas del particular y trasciendan al sentido de la resolución impugnada, inclusive la ausencia de fundamentación o motivación, en su caso.-III. Vicios del procedimiento que afecten las defensas del particular y trasciendan al sentido de la resolución impugnada.-Es conveniente realizar el estudio conjunto de estas dos fracciones para una mayor comprensión.-Como ha quedado señalado con anterioridad, el acto impugnado en el juicio contencioso administrativo lo va a constituir una resolución administrativa definitiva (artículo 23 de la Ley Orgánica del Tribunal Fiscal de la Federación).-Dicha resolución puede ser impugnada legalmente por considerar que reviste vicios de ilegalidad en sí misma considerada, o bien, que es el procedimiento del que en su caso derivó, el que está afectado de nulidad.-Las dos causales en estudio establecen vicios formales contrarios al principio de legalidad, pero mientras que la fracción II se refiere a la omisión de formalidades en la resolución administrativa impugnada, inclusive la ausencia de fundamentación o motivación en su caso, la fracción III contempla los vicios en el procedimiento del cual derivó dicha resolución, vicios que bien pueden implicar también la omisión de formalidades establecidas en las leyes, violatorios de la garantía de legalidad, pero que se actualizaron en el procedimiento, es decir, en los antecedentes o presupuestos de la resolución impugnada.-La configuración de cualquiera de estas dos causales implicará la nulidad de la resolución administrativa combatida, ya que es precisamente dicha resolución el acto impugnado en el juicio contencioso administrativo, y es aquí en donde se aprecia con mayor claridad la actuación del Tribunal Fiscal de la Federación como un tribunal contencioso de anulación.-En efecto, la finalidad del modelo de jurisdicción contencioso administrativo de mera anulación, es controlar la legalidad del acto restableciendo el orden jurídico violado, es decir, tiene como propósito tutelar el derecho objetivo, pero además, en nuestro sistema, el legislador con el propósito de evitar los inconvenientes que se presentan en las sentencias de nulidad, estableció la obligación para el Tribunal Fiscal de indicar de manera concreta en qué sentido debía dictar su nueva resolución la autoridad fiscal.-Así, la sentencia no sólo se limita a declarar la nulidad del acto, sino en caso de que la autoridad en uso de sus atribuciones legales y en virtud de que únicamente fueron objeto de estudio violaciones de carácter formal, emita una nueva resolución, debe previamente ajustarse a los lineamientos marcados en dicha sentencia, o sea, cumplir con las formalidades de que ha de estar revestido el acto o reponer el procedimiento para que la nueva resolución se dicte después de llenarse todos los requisitos que deben existir previamente al pronunciamiento de la decisión.-Sin embargo, no toda omisión de formalidades o vicios del procedimiento tendrán como consecuencia la nulidad de la resolución, sino que en términos de la ley, es necesario que tales omisiones o vicios afecten las defensas del particular y trasciendan al sentido de la resolución impugnada, es decir, que le ocasionen un perjuicio, porque de lo contrario, el concepto de anulación esgrimido sería fundado pero insuficiente para declarar la nulidad de la resolución administrativa impugnada.-Por lo que, para que se actualicen estas causales se debe examinar en cada caso concreto, si se da la afectación a las defensas del particular y la trascendencia al sentido de la resolución impugnada.-Aquí nuevamente es conveniente hacer notar que por disposición de la ley, en términos del último párrafo del artículo 239 del C.F. de la Federación, el Tribunal Fiscal debe declarar la nulidad de la resolución impugnada para el efecto de que se emita nueva resolución, cuando se está en presencia de las causales de anulación examinadas.-IV. Si los hechos que la motivaron no se realizaron, fueron distintos o se apreciaron en forma equivocada, o bien, se dictó en contravención de las disposiciones aplicables o dejó de aplicar las debidas.-La actualización de esta fracción implica, en forma genérica, que la S. del Tribunal Fiscal de la Federación realizó el examen del fondo de la controversia planteada.-Se presenta una violación sustancial de fondo porque los hechos que motivaron la resolución definitiva impugnada, no se realizaron, fueron distintos o se apreciaron en forma equivocada, esto claro que representa la contravención de las disposiciones aplicables e incluso de aquellas que debiéndose aplicar, se omitieron.-Sin embargo, también contempla la nulidad de toda resolución definitiva que se dicte en contravención de las disposiciones aplicables o si se dejaron de aplicar las debidas.-Lo anterior se deduce fácilmente de la propia redacción que el legislador le dio a esta fracción IV, toda vez que señala de manera optativa dos supuestos diferentes de nulidad de la resolución impugnada, el primero, si los hechos que la motivaron no se realizaron, fueron distintos o se apreciaron en forma equivocada, y el segundo, que el legislador distingue con la frase en sentido optativo ‘o bien’ que se dicte en contravención de las disposiciones aplicables o cuando se hayan dejado de aplicar las debidas.-Porque si hubiera sido la idea del legislador un solo supuesto de anulación en esta fracción que estudiamos, la redacción utilizada sería otra, es decir, no hubiera utilizado una frase optativa, sino señalado que los hechos que motivaron la resolución definitiva, no existieron, se dieron en forma distinta o se apreciaron en forma equivocada, contraviniendo las disposiciones aplicables o dejando de aplicar las debidas.-De esta manera, atendiendo a la redacción del legislador, encontramos dos supuestos que aunque pueden complementarse o darse juntos, también pueden existir el uno sin el otro.-Respecto al primero, relativo a los hechos que motivaron la resolución definitiva, resulta claro que se refiere al fondo del asunto planteado, toda vez que el órgano administrativo con facultades jurisdiccionales encargado de aplicar dicha disposición, esto es el Tribunal Fiscal de la Federación, será hasta el estudio del fondo del asunto, que se ocupe de los hechos que constituyen los antecedentes o la base de la cual partió la autoridad demandada para dictar su resolución.-Pero tratándose del segundo supuesto de nulidad, contenido en el artículo 238, fracción IV, del C.F. de la Federación, debemos aclarar dos puntos importantes, el primero, que dicha hipótesis de nulidad será declarada sólo cuando ninguna de las otras se actualice, es decir, cuando no exista incompetencia de la autoridad que dictó, ordenó o tramitó el procedimiento de que deriva la resolución impugnada; cuando no exista omisión de requisitos formales que exijan las leyes, afectando las defensas del particular y trascendiendo al resultado del fallo (fundamentalmente violaciones de forma en la resolución misma, incluyendo la ausencia de fundamentación y motivación); cuando no existan vicios del procedimiento que afecten las defensas del particular y trasciendan al sentido de la resolución (básicamente violaciones de forma en el procedimiento del que emane la resolución impugnada); y por último, el supuesto de que los hechos que motivaron la resolución impugnada no existieron, se dieron en forma distinta o se apreciaron en forma equivocada, toda vez que, al actualizarse cada una de estas hipótesis de nulidad implica de manera tácita la contravención de las disposiciones aplicadas o la omisión de aplicar las debidas.-El segundo punto importante que debemos aclarar, es que el supuesto jurídico de nulidad que estudiamos, puede darse al analizar y resolver el fondo del asunto planteado, o bien, sin llegar a resolver el fondo de la cuestión propuesta, en virtud de que dicha ‘contravención de las disposiciones aplicadas’ o la omisión ‘de aplicar las debidas’, impida al órgano jurisdiccional pronunciarse sobre las cuestiones de fondo ante él propuestas.-Por consiguiente, podríamos decir que este supuesto de nulidad establecido por el legislador, es una puerta abierta para declarar la nulidad de todas aquellas resoluciones definitivas que se dicten en contravención a las leyes aplicables al caso concreto y aquellas que se dicten dejando de aplicar las disposiciones legales que deben regir el acto o actos de la autoridad, que no constituyan una violación de las establecidas por las demás fracciones, porque resulta contrario a toda lógica jurídica, el reconocer la validez de una resolución que fue dictada en contravención a las disposiciones legales aplicables o con omisión de aplicar las debidas, bien sea que esta transgresión a las normas jurídicas se haya cometido en la propia resolución o en actos anteriores que sean preparatorios de dicha determinación, adelantándonos un poco podríamos decir, que tal es el caso que se ventiló en el juicio de nulidad que motivó el presente recurso de revisión.-Ahora bien, se debe distinguir entre una sentencia que declara la nulidad de una resolución para efectos (vicios de forma en el procedimiento o en el propio acto impugnado), de aquella que declara la nulidad lisa y llana (por vicios de incompetencia, de fondo, o por contravenir disposiciones legales).-La primera no impide que la autoridad pueda ejercer nuevamente sus facultades (subsanando las irregularidades y dentro del término que para el ejercicio de dichas facultades establece la ley), mientras que la segunda, destruye no sólo el acto impugnado, sino todo lo actuado anteriormente con respecto a ese acto, impidiendo que la autoridad actúe posteriormente en igual sentido, pero dejando a la autoridad competente en libertad de ejercer las facultades que le confiere la ley, en los casos en que esta misma se lo permita.-V. Cuando la resolución administrativa dictada en ejercicio de facultades discrecionales no corresponda a los fines para los cuales la ley confiera dichas facultades.-Esta fracción se refiere a lo que la doctrina reconoce como ‘desvío de poder’, y la anulación se circunscribe a las sanciones.-En este caso la sentencia tendrá dos pronunciamientos, por una parte implica el reconocimiento de validez del proveído sancionador y por otra, presupone la anulación del proveído sólo en cuanto a la cuantificación de la multa que fue realizada con abuso de poder, por lo que la autoridad puede emitir un nuevo proveído imponiendo una nueva sanción.-De lo hasta aquí expuesto se desprende que, precisamente en los casos previstos en las fracciones II, III y en su caso, V del artículo 238 del C.F. de la Federación, cuando en términos del último párrafo del artículo 239 del ordenamiento legal citado, el Tribunal Fiscal de la Federación debe emitir una sentencia de nulidad para efectos, es decir, indicándole a dicha autoridad los lineamientos que debe seguir en caso de la emisión de una nueva resolución.-Corresponde ocuparnos del análisis del caso concreto, para determinar si la actuación de la S. a quo se ajustó a derecho o no, siendo necesario mencionar los términos en que se dictó la sentencia que ahora se impugna y luego, atendiendo a la litis propuesta por las autoridades recurrentes, decidir si la declaración de nulidad es lisa y llana, como lo sostuvo la S.F. o debe ser para efectos, como lo afirman las recurrentes.-En la especie, la empresa C. y V., S.A. de C.V., demandó la nulidad de las resoluciones contenidas en los oficios 102-A-13-II-2-III-a-5215 y 102-A-13-II-2-III-a-5216, ambos de fecha veintiocho de febrero de mil novecientos ochenta y nueve, emitidos por el administrador fiscal regional del sur del Distrito Federal, en el primero se le determina un crédito fiscal por concepto de impuesto sobre la renta, impuesto de ingreso de las sociedades mercantiles y de los ingresos por dividendos y por omisión del impuesto al valor agregado, así como accesorios y multas, correspondiente al ejercicio fiscal comprendido del primero de enero de mil novecientos ochenta y seis, al trece de noviembre de mil novecientos ochenta y siete, y en el segundo, se le ordena un reparto adicional de utilidades a los trabajadores.-Las anteriores resoluciones tuvieron como base y antecedente la visita domiciliaria practicada a la empresa C. y V., S.A. de C.V., a fin de comprobar el cumplimiento de las disposiciones fiscales que le son aplicables, la cual se llevó a cabo con base en la orden de visita número I.M. SO315/87, de fecha tres de noviembre de mil novecientos ochenta y siete, contenida en el oficio número 102-A-13-IV-10988, emitido por el administrador fiscal regional del Sur del Distrito Federal, la cual se inició el trece de noviembre de mil novecientos ochenta y siete, continuándose los días seis de enero, diecinueve de enero y diez de febrero de mil novecientos ochenta y ocho, y concluyéndose mediante acta final de visita del treinta de marzo de ese mismo año.-La S. Superior dictó sentencia declarando la nulidad de la resolución contenida en el primer oficio número 102-A-13-II-2-III-a-5215, señalando en su parte medular lo siguiente: ‘Por tanto, si durante el desarrollo de la visita domiciliaria practicada a C. y V., S.A. de C.V., los visitadores se percataron de que la contribuyente se encontraba en una de las causales de estimativa previstas por el artículo 55 del propio C.F. Federal, debieron notificarle a la misma, mediante acta parcial, que se encontraba en posibilidad de que se aplicara la determinación presuntiva de su utilidad fiscal, tal como lo ordena la fracción I del artículo 58 del código en comento. Además, conforme a la fracción II del mismo precepto, debió darse oportunidad a la empresa, hoy actora, para que corrigiera su situación fiscal, sin que en momento alguno las autoridades demandadas acrediten que hayan dado cumplimiento a lo anterior, pues al contrario, en su contestación a la demanda, se limitan a argumentar que el contenido del artículo 58 del C.F. de la Federación constituye una facultad discrecional para la autoridad y no una facultad reglada, sin controvertir en momento alguno, que en el caso específico, se haya aplicado la determinación presuntiva de la utilidad fiscal a que se refiere el artículo 55 del propio código tributario federal. Al respecto, cabe señalar que la argumentación de las autoridades demandadas resulta infundada, toda vez que el vocablo «podrán» empleado por el legislador federal en el primer párrafo del artículo 58 del C.F. de la Federación, no implica por sí mismo que se establezca una facultad discrecional para las autoridades fiscales, es decir, no conlleva a concluir que las autoridades tengan la posibilidad de elegir entre llevar a cabo o no el procedimiento establecido por el precepto en análisis, sino que el vocablo en cuestión establece la obligación para la autoridad de otorgar a los particulares la oportunidad de legítima defensa y garantía de audiencia.-Dar una interpretación contraria, a lo dispuesto por el artículo 58 del C.F. Federal multicitado, implicaría que la autoridad fiscal concediera el derecho ahí establecido a favor de los contribuyentes, sólo a algunos de ellos y no a todos, traduciéndose en una actuación inequitativa, pues la autoridad no daría la misma oportunidad a todos los contribuyentes.-En estas condiciones, al haberse aplicado la determinación presuntiva de la utilidad fiscal en términos del artículo 55 del C.F. de la Federación, a C. y V., S.A. de C.V., sin que previamente se haya hecho de su conocimiento, durante la visita, que se encontraba en posibilidad de que se le aplicara dicha determinación y sin que se le haya dado oportunidad de corregir su situación fiscal, es evidente que se actualiza en el caso específico la causal de anulación prevista por el artículo 238, fracción IV, del multirreferido C.F. de la Federación, ya que la resolución contenida en el oficio 5215 de veintiocho de febrero de mil novecientos ochenta y nueve, es fruto de un acto viciado, en tanto que es la conclusión del procedimiento iniciado con la práctica de una visita domiciliaria a la empresa hoy actora, en la cual se dejó de aplicar la disposición debida, es decir, se dejó de aplicar el artículo 58 del código tributario federal.’.-De la transcripción anterior, se advierte que contrariamente a lo afirmado por las autoridades recurrentes en su segundo agravio, la S. a quo en ningún momento sostiene que la violación cometida por las autoridades demandadas en el juicio de nulidad, sea un vicio del procedimiento, y en cambio sí manifiesta que al existir violación al artículo 58 del C.F. de la Federación ‘es evidente que se actualiza en el caso específico la causal de anulación prevista por el artículo 238, fracción IV del multirreferido C.F. de la Federación ...’ toda vez que ‘... se dejó de aplicar la disposición debida, es decir, se dejó de aplicar el artículo 58 del código tributario federal.’.-Ahora bien, hecha la anterior aclaración y teniendo claro que lo dispuesto por el artículo 58 del C.F. de la Federación, es de aplicación obligatoria para las autoridades fiscales, de acuerdo a las razones que expusimos al ocuparnos del estudio del primer agravio hecho valer por las recurrentes en esta revisión, procedemos a determinar a qué clase de nulidad conlleva la transgresión a este precepto legal, de conformidad con el análisis de los artículos 238 y 239 del C.F. de la Federación, que expusimos anteriormente.-Pues bien, resulta evidente que no se trata de la causa de anulación establecida en la fracción I del citado numeral 238, toda vez que no es el caso de que la autoridad que dictó las resoluciones u ordenó o tramitó el procedimiento sea incompetente.-Tampoco se actualizan los supuestos contemplados en las fracciones II y III del artículo mencionado, porque como ya dijimos anteriormente, estas dos hipótesis se refieren a la existencia de vicios formales contrarios al principio de legalidad, refiriéndose la primera de ellas a la omisión de formalidades en la propia resolución administrativa impugnada, inclusive a la ausencia de fundamentación o motivación, no siendo éste el caso que nos ocupa, mientras que la segunda contempla vicios en el procedimiento del cual derivó dicha resolución, tampoco encuadrando en este supuesto la transgresión al artículo 58 del C.F. de la Federación, por las siguientes razones.-La violación en que incurrieron las hoy recurrentes, al no acatar lo dispuesto en el artículo 58 del código tributario, especialmente lo previsto en las fracciones I y II de ese numeral, no puede considerarse como un vicio en el procedimiento del cual derivaron las resoluciones combatidas, en virtud de que dicho procedimiento (visita domiciliaria de auditoría para comprobar el cumplimiento de las obligaciones fiscales del contribuyente visitado), se encuentra regulado por los artículos 44, 45, 46 y 47 del C.F. de la Federación, en los cuales se prevén las formalidades y requisitos que deben acatarse durante el desarrollo de la visita domiciliaria, desde que inicia ésta hasta que concluye, tales como la identificación de los visitadores, la designación de los testigos, etcétera, requisitos cuya violación constituye un vicio dentro del procedimiento previsto y establecido para el desarrollo legal de las visitas domiciliarias.-Pero lo dispuesto en el artículo 58 del C.F., no es una formalidad o requisito que deba acatarse en todas las visitas domiciliarias, es decir, que deba aplicarse a todos los contribuyentes visitados, sino es un caso excepcional, para el cual el legislador quiso obligar a las autoridades fiscales a otorgar al contribuyente visitado, la oportunidad de corregir su situación fiscal en las distintas contribuciones que se causen en el ejercicio sujeto a revisión, mediante la presentación de la forma de corrección de su situación fiscal, esta situación peculiar está condicionada, como dijimos anteriormente, a que el contribuyente se encuentre en alguna de las causales de determinación presuntiva señaladas en el artículo 55 del mismo ordenamiento legal, y a que los visitadores cuenten con elementos suficientes para apreciar en lo fundamental la situación fiscal del visitado.-Por consiguiente, si dicho artículo 58 sólo contiene una oportunidad excepcional para determinados contribuyentes visitados cuando ocurran las dos condiciones mencionadas, pero no contiene una norma jurídica que rija el procedimiento de visita domiciliaria en todos los casos, es indubitable que su violación no constituye un vicio del procedimiento, sino la transgresión a una disposición legal, por haberla dejado de observar, estando la autoridad fiscal obligada a aplicarla, como lo señalaremos más adelante, por lo tanto, contrariamente a lo sostenido por las recurrentes, no puede considerarse que las resoluciones impugnadas en el juicio fiscal deban ser declaradas nulas por existir un vicio en el procedimiento, toda vez que el vicio de que adolecen es el haberse dejado de aplicar una norma legal de acatamiento obligatorio, dadas las circunstancias específicas del caso concreto.-Ahora bien, como ya dijimos anteriormente, la fracción IV del artículo 238 del C.F. de la Federación, establece dos causas de anulación de la resolución impugnada, que aunque pueden complementarse, es decir, darse juntas, también pueden darse la una sin la otra, según lo estableció el legislador de manera opcional, esto es, una resolución administrativa será nula, si los hechos que la motivaron no se realizaron, fueron distintos o se apreciaron en forma equivocada (primer supuesto), o bien, si se dictó en contravención de las disposiciones aplicadas o se dejaron de aplicar las debidas (segundo supuesto).-Es con base en este segundo supuesto, que la resolución contenida en el oficio número 102-A-13-II-2-III-a-5215, de veintiocho de febrero de mil novecientos ochenta y nueve, resulta ilegal y por consiguiente nula, por haberse dictado dejando de aplicar las disposiciones debidas, es decir, sin haber acatado el artículo 58 del C.F. de la Federación, no obstante que el contribuyente se encontraba en los supuestos jurídicos de determinación presuntiva de su utilidad fiscal, así como el valor de los actos o actividades por las que deba pagar contribución, a que se refiere el artículo 55 del mismo ordenamiento legal.-De esta manera, debe considerarse actualizada la causa de nulidad contenida en la fracción IV del artículo 238 del C.F. de la Federación, ocasionando como consecuencia una nulidad lisa y llana, como acertadamente lo consideró la S. a quo al citar como fundamento de su fallo dicho numeral y la fracción II del artículo 239 del mismo código.-Además, a mayor abundamiento, debemos decir que una nulidad para efectos tiene como consecuencia, que se reponga el procedimiento desde el momento en que se cometió la violación, y una vez subsanada ésta se continúe y se vuelva a dictar una nueva resolución, o bien, simplemente que se emita nueva resolución, purgando las violaciones cometidas en ella, consecuencia que en la especie podría no darse, porque la violación cometida por las autoridades fiscales fue el haber privado al contribuyente visitado de la oportunidad que le brinda la ley para corregir su situación fiscal, por lo que podría acontecer que al brindarle al contribuyente la oportunidad de presentar la forma de corrección de su situación fiscal, ésta quedara totalmente regularizada, haciendo innecesario que las autoridades demandadas emitieran nueva resolución determinando créditos pendientes, por lo que resultaría imposible que se cumpliera con la sentencia que ordenara tal situación.-También conviene mencionar que la determinación de la S. a quo de declarar la nulidad lisa y llana, la cual compartimos por las razones antes anotadas, no coarta en lo absoluto a las autoridades hacendarias para el ejercicio de las facultades que le son propias, dejándola en absoluta libertad, para que, si lo decide, lleve a cabo cualquier acto dentro de su competencia, apegándose por supuesto, a lo que las normas jurídicas disponen.-Por otra parte, sólo resta decir que no son favorables para las recurrentes ninguno de los criterios de los diversos Tribunales Colegiados que invocan en apoyo al agravio antes estudiado, toda vez que los mismos se refieren a que la indebida identificación de los visitadores, produce una nulidad para efectos, situación totalmente distinta a la que se dio en la especie, otro de ellos se pronunció respecto a que la falta de fundamentación y motivación, produce nulidad para efectos, circunstancia igualmente ajena a la litis que se ventila en este recurso, y por último, respecto al criterio sostenido por este Tribunal Colegiado en el sentido de que el último párrafo del artículo 239 del C.F. de la Federación es constitucional, también es una cuestión ajena a la litis propuesta, por lo que en nada favorecen dichos criterios a las autoridades recurrentes, además de que, lo dicho por otros Tribunales Colegiados no es de acatamiento obligatorio para este órgano federal, como lo indicamos anteriormente.-Por último, antes de concluir es necesario mencionar que la S. a quo declaró también la nulidad de la resolución contenida en el oficio número 102-A-13-II-2-III-a-5216, del veintiocho de febrero de mil novecientos ochenta y nueve, por considerar que ésta tiene como base y antecedente la resolución contenida en el oficio 5215 de la misma fecha, que resultó ilegal, por lo que siguiendo el principio de que lo accesorio debe seguir la suerte de lo principal, también resulta ilegal la segunda (considerando décimo de la sentencia impugnada), y como en contra de esta determinación no existe agravio alguno, este órgano colegiado no se ocupa de tal consideración.-En las condiciones relacionadas, al resultar infundados los agravios hechos valer por las autoridades recurrentes, se impone confirmar la sentencia impugnada en sus términos."


Con motivo de la resolución anterior, el mencionado tribunal sustentó la tesis que se publicó en el Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, Tomo X-Octubre, visible en la página 473, cuyo contenido es el siguiente:


"TRIBUNAL FISCAL DE LA FEDERACIÓN, CUANDO ESTIME QUE LA AUTORIDAD DEMANDADA VIOLÓ EN PERJUICIO DEL CONTRIBUYENTE EL ARTÍCULO 58 DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN, AL NO HABER CUMPLIDO CON EL PROCEDIMIENTO PREVISTO EN ÉL, NO OBSTANTE HABERSE DADO CUENTA DE QUE EL VISITADO SE ENCONTRABA EN ALGUNA DE LAS CAUSALES DE DETERMINACIÓN PRESUNTIVA SEÑALADAS EN EL ARTÍCULO 55 DEL PROPIO CÓDIGO TRIBUTARIO, DEBE DECLARAR LA NULIDAD LISA Y LLANA DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA Y NO PARA EFECTOS.-Del análisis del artículo 58 del C.F. de la Federación, se llega al convencimiento de que lo dispuesto en él es de aplicación obligatoria para las autoridades fiscales, cuando en el desarrollo de una visita de auditoría se den los supuestos jurídicos previstos en dicha norma legal, es decir, cuando la autoridad fiscal advierta que el contribuyente visitado se encuentra en alguna de las causales de determinación presuntiva que establece el artículo 55 del mismo código federal, y los visitadores tengan elementos suficientes para apreciar en lo fundamental la situación fiscal del visitado, la autoridad deberá llevar a cabo el procedimiento previsto en el artículo 58 en comento. Ahora bien, de conformidad con los artículos 238 y 239 del C.F. de la Federación, resulta evidente que la violación al artículo 58 del mismo cuerpo legal no encuadra en la causa de anulación establecida en la fracción I del numeral 238, toda vez que no es el caso de que la autoridad que dictó la resolución u ordenó o tramitó el procedimiento sea incompetente. Tampoco se actualizan los supuestos contemplados en las fracciones II y III del artículo mencionado, porque estas dos hipótesis se refieren a la existencia de vicios formales contrarios al principio de legalidad, refiriéndose la primera de ellas a la omisión de formalidades en la propia resolución administrativa impugnada, inclusive la ausencia de fundamentación o motivación, no siendo éste el caso que nos ocupa, mientras que la segunda contempla vicios en el procedimiento del cual derivó dicha resolución, tampoco encuadrando en este supuesto la transgresión al artículo 58 del C.F. de la Federación, por las siguientes razones. La violación en que incurrieron las recurrentes, al no acatar lo dispuesto en el citado artículo 58, no puede considerarse como un vicio en el procedimiento del cual derivó la resolución combatida, en virtud de que dicho procedimiento (visita domiciliaria de auditoría para comprobar el cumplimiento de las obligaciones fiscales del contribuyente visitado), se encuentra regulado por los artículos 44, 45, 46 y 47 del C.F. de la Federación, en los cuales se prevén las formalidades y requisitos que deben cumplirse durante el desarrollo de la visita domiciliaria, desde que inicia ésta hasta que concluye, tales como la identificación de los visitadores, la designación de los testigos, etcétera, requisitos cuya violación constituye un vicio dentro del procedimiento previsto y establecido para el desarrollo legal de las visitas domiciliarias. Pero lo dispuesto en el artículo 58 del C.F. de la Federación, no es una formalidad o requisito que deba acatarse en todas las visitas domiciliarias, es decir, que deba aplicarse a todos los contribuyentes visitados, sino en un caso excepcional para el cual el legislador quiso obligar a las autoridades fiscales a otorgar al contribuyente visitado la oportunidad de corregir su situación fiscal en las distintas contribuciones que se causen en el ejercicio sujeto a revisión, mediante la presentación de la forma de corrección de su situación fiscal, esta situación peculiar está condicionada a que el contribuyente se encuentre en alguna de las causales de determinación presuntiva señalada en el artículo 55 del mismo ordenamiento legal, y a que los visitadores cuenten con elementos suficientes para apreciar en lo fundamental la situación fiscal del visitado. Por consiguiente, si dicho artículo 58 sólo contiene una oportunidad excepcional para determinados contribuyentes visitados, cuando ocurran las dos situaciones mencionadas, pero no contiene una norma jurídica que rija el procedimiento de visita domiciliaria en todos los casos, es indubitable que su violación no constituye un vicio del procedimiento, sino la transgresión a una disposición legal, por haberla dejado de observar, estando la autoridad fiscal obligada a aplicarla, por lo tanto su violación encuadra en la fracción IV del artículo 238 del C.F.. Efectivamente, dicha fracción IV, establece dos causas de anulación de la resolución impugnada, que aunque pueden complementarse, es decir, darse juntas, también pueden darse la una sin la otra, según lo estableció el legislador de manera opcional, esto es, una resolución será nula si los hechos que la motivaron no se realizaron, fueron distintos o se apreciaron en forma equivocada (primer supuesto), o bien, si se dictó en contravención de las disposiciones aplicadas o se dejaron de aplicar las debidas (segundo supuesto). Es con base en este segundo supuesto que la resolución impugnada resulta ilegal y por ende nula, por haberse dictado dejando de aplicar las disposiciones debidas, es decir, sin haber acatado el artículo 58 del C.F. de la Federación, no obstante que el contribuyente se encontraba en los supuestos jurídicos de determinación presuntiva de su utilidad fiscal, así como el valor de los actos o actividades por las que debe pagar contribución, a que se refiere el artículo 55 del mismo ordenamiento legal. De esta manera, debe considerarse actualizada la causa de nulidad contenida en la fracción IV del artículo 238 del código citado, ocasionando como consecuencia una nulidad lisa y llana. Además, a mayor abundamiento debemos decir que una nulidad para efectos tiene como consecuencia, que se reponga el procedimiento desde el momento en que se cometió la violación, y una vez subsanada ésta se continúe y se vuelva a dictar una nueva resolución, o bien, simplemente que se emita nueva resolución, purgando las violaciones cometidas en ella, consecuencia que en la especie podría no darse, porque la violación cometida por las autoridades fiscales fue el haber privado al contribuyente visitado de la oportunidad que brinda la ley, para corregir su situación fiscal, por la que podría acontecer que al brindarle al contribuyente la oportunidad de presentar la forma de corrección fiscal, ésta quedara totalmente regularizada, haciendo innecesario que las autoridades demandadas emitieran nueva resolución determinando créditos pendientes, por lo que resultaría imposible que se cumpliera con la sentencia que ordenara tal situación."


QUINTO.-Con el fin de corroborar si existe la contradicción de tesis denunciada, es necesario constatar que se encuentran cumplidos todos los requisitos que determinan la existencia de una contradicción de tesis, tratándose de criterios emanados de Tribunales Colegiados de Circuito; a saber:


a) Que la contradicción haya sido denunciada por parte legitimada;


b) Que los criterios contrarios provengan de órganos jurisdiccionales diferentes, esto es, de Tribunales Colegiados diversos;


c) Que al resolver los negocios jurídicos, se hayan examinado cuestiones de derecho esencialmente iguales y se adopten posiciones o criterios jurídicos discrepantes, es decir, que un tribunal niegue lo que el otro afirma;


d) Que los criterios discrepantes provengan del examen de los mismos elementos;


e) Que la diferencia de criterios se presente en las consideraciones, razonamientos o interpretaciones jurídicas de las resoluciones respectivas; en la inteligencia de que dichos razonamientos pueden haber sido emitidos en resoluciones de diversa naturaleza, en diferentes estadios procesales o, incluso, pueden provenir de distintos tipos de juicios; y,


f) Que no exista jurisprudencia de alguna de las S.s o del Pleno de la Suprema Corte de Justicia sobre el tema debatido.


Lo anterior se deriva de la naturaleza y características propias de los conflictos de contradicción de tesis, así como de los criterios que a continuación, para mayor firmeza de la presente resolución, se transcriben.


Resulta aplicable, en primer término, la jurisprudencia 4a./J. 22/92, emitida en la Octava Época, por la Cuarta S. de esta Suprema Corte de Justicia, visible a fojas 22, del tomo 58, octubre de 1992, de la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación y que es del tenor siguiente:


"CONTRADICCIÓN DE TESIS DE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. REQUISITOS PARA SU EXISTENCIA.-De conformidad con lo que establecen los artículos 107, fracción XIII, primer párrafo de la Constitución Federal y 197-A de la Ley de Amparo, cuando los Tribunales Colegiados de Circuito sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia, o de la S. que corresponda deben decidir cuál tesis ha de prevalecer. Ahora bien, se entiende que existen tesis contradictorias cuando concurren los siguientes supuestos: a) Que al resolver los negocios jurídicos se examinen cuestiones jurídicas esencialmente iguales y se adopten posiciones o criterios jurídicos discrepantes; b) Que la diferencia de criterios se presente en las consideraciones, razonamientos o interpretaciones jurídicas de las sentencias respectivas; y c) Que los distintos criterios provengan del examen de los mismos elementos."


Asimismo, resulta aplicable la tesis aislada CLXXIV/89, de la Tercera S., visible a fojas 219, del Tomo IV, Primera Parte, Octava Época, del Semanario Judicial de la Federación, cuyo rubro y texto, respectivamente, es del tenor siguiente:


"CONTRADICCIÓN DE TESIS. REQUISITOS PARA LA PROCEDENCIA DE LA DENUNCIA.-Es verdad que en el artículo 107, fracción XIII, de la Constitución y dentro de la Ley de Amparo, no existe disposición que establezca como presupuesto de la procedencia de la denuncia de contradicción de tesis, la relativa a que ésta emane necesariamente de juicios de idéntica naturaleza, sin embargo, es la interpretación que tanto la doctrina como esta Suprema Corte han dado a las disposiciones que regulan dicha figura, las que sí han considerado que para que exista materia a dilucidar sobre cuál criterio debe prevalecer, debe existir, cuando menos formalmente, la oposición de criterios jurídicos en los que se controvierta la misma cuestión. Esto es, para que se surta su procedencia, la contradicción denunciada debe referirse a las consideraciones, razonamientos o interpretaciones jurídicas vertidas dentro de la parte considerativa de las sentencias respectivas, que son las que constituyen precisamente las tesis que se sustentan por los órganos jurisdiccionales. No basta pues que existan ciertas o determinadas contradicciones si éstas sólo se dan en aspectos accidentales o meramente secundarios dentro de los fallos que originan la denuncia, sino que la oposición debe darse en la sustancia del problema jurídico debatido; por lo que será la naturaleza del problema, situación o negocio jurídico analizado, la que determine materialmente la contradicción de tesis que hace necesaria la decisión o pronunciamiento del órgano competente para establecer el criterio prevaleciente, con carácter de tesis de jurisprudencia."


Así pues, a continuación analizaremos si, efectivamente, en la presente contradicción se cumple con cada uno de los requisitos antes apuntados.


a) Que la contradicción haya sido denunciada por parte legitimada:


Tal y como quedó expresado en el considerando segundo de esta resolución y al cual nos remitimos a fin de no incurrir en repeticiones innecesarias, la presente controversia sí fue denunciada por parte legitimada para ello.


b) Que los criterios contrarios provengan de órganos jurisdiccionales diferentes:


Este punto también se encuentra debidamente cumplido, toda vez que los criterios en contradicción fueron sostenidos por el Segundo Tribunal Colegiado del Cuarto Circuito (actualmente Segundo Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y de Trabajo del Cuarto Circuito), y por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito.


c) Que al resolver los negocios jurídicos, se hayan examinado cuestiones de derecho esencialmente iguales y se hayan adoptado posiciones o criterios jurídicos discrepantes:


En la presente controversia, los tribunales contendientes analizaron la circunstancia de en qué hipótesis del artículo 238 del C.F. de la Federación, encuadra la omisión de las autoridades fiscales de dar cumplimiento al procedimiento previsto en las fracciones I y II del artículo 58 del citado ordenamiento legal, referente a la notificación que deben llevar a cabo las autoridades fiscales, cuando durante el desarrollo de una visita en el domicilio fiscal, se estime que el visitado se encuentra en alguna de las causales de determinación presuntiva señaladas en el artículo 55 del referido código, y el visitado cuente con un plazo de quince días y esté en aptitud de corregir su situación fiscal; y después, qué clase de nulidad, lisa y llana o para efectos, debe ser declarada en caso de resultar fundada la violación señalada.


Ante esta cuestión, el Segundo Tribunal Colegiado del Cuarto Circuito (actualmente Segundo Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y de Trabajo del Cuarto Circuito), al resolver el toca número 23/97, relativo a la revisión fiscal interpuesta por el administrador local jurídico de Ingresos de San Pedro Garza García, Nuevo León, en representación del secretario de Hacienda y Crédito Público, consideró que la omisión a lo establecido en el artículo 58 del C.F. de la Federación, no puede considerarse como violación de fondo, sino como vicios en el procedimiento, que sirvió de antecedente y del cual derivaron las resoluciones combatidas, y que por lo tanto, no debe encuadrarse en el supuesto de la fracción IV del artículo 238 del C.F. de la Federación, sino en la fracción III del mismo artículo, para que se declare la nulidad para efecto de que la autoridad demandada deje insubsistente la resolución reclamada y emita una nueva en la que declare nulo el procedimiento desde el momento en que se cometieron las violaciones formales, respetándose las facultades discrecionales de la autoridad fiscal.


Por su parte, el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, al resolver la revisión fiscal número 323/92, interpuesta por las autoridades demandadas en el juicio fiscal promovido por C. y V., S.A. de C.V., concluyó que la violación cometida por las autoridades fiscales consistió en privar al contribuyente visitado de la oportunidad que le brinda la ley para corregir su situación fiscal, por lo que se actualizó el segundo supuesto previsto en la fracción IV del artículo 238 del C.F. de la Federación, ya que la resolución administrativa se dictó dejando de aplicar las disposiciones debidas, es decir, sin acatarse el artículo 58 del mismo ordenamiento, no obstante que el contribuyente se encontraba en los supuestos jurídicos de determinación presuntiva de su utilidad fiscal, por lo que estimó que fue correcta la declaración de la nulidad lisa y llana de las resoluciones combatidas de conformidad con lo previsto en el diverso 239, fracción III, del ordenamiento legal antes citado.


En este punto de derecho se centra la contradicción de criterios.


d) Que los criterios discrepantes provengan del examen de los mismos elementos:


En el caso a estudio, los dos Tribunales Colegiados, cuyos criterios discrepan examinaron los mismos elementos consistentes:


En las revisiones fiscales que motivaron el dictado de las resoluciones motivo de la contradicción, los tribunales contendientes partieron del mismo supuesto consistente en que la S.F. estimó que la omisión de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 58 del C.F. de la Federación, constituye una violación que se adecua al presupuesto contenido en la fracción IV del artículo 238 del C.F. de la Federación.


En ambas resoluciones se llevó a cabo un análisis del contenido del artículo 58 del ordenamiento legal en cita.


Los tribunales contendientes analizaron las causas de ilegalidad de una resolución administrativa, contenidas en el artículo 238 del C.F. de la Federación, para determinar en qué supuesto se encuadra el incumplimiento a lo regulado por el mencionado artículo 58.


La adecuación indicada en el párrafo anterior sirvió de base a cada tribunal para concluir el tipo de nulidad, lisa y llana o para efectos, que procedía para el asunto de su conocimiento.


e) Que la diferencia de criterios se presente en las consideraciones, razonamientos o interpretaciones jurídicas de las resoluciones respectivas:


En la especie, los criterios sustentados fueron expuestos por los Tribunales Colegiados de Circuito indicados, en la parte considerativa de las resoluciones dictadas en las revisiones fiscales, cuyas copias certificadas fueron remitidas a esta S..


f) Que no exista jurisprudencia de alguna de las S.s o del Pleno de la Suprema Corte de Justicia sobre el tema debatido:


Este requisito también se encuentra cubierto toda vez que, aún no existe jurisprudencia de S. o de Pleno que defina la cuestión planteada en la controversia.


De acuerdo con lo anteriormente expuesto, se concluye que existe la contradicción de tesis denunciada y que, consecuentemente, debe ser resuelta por esta S..


SEXTO.-Para efectuar el estudio correspondiente a la materia de la presente contradicción es conveniente establecer, en primer lugar, el marco constitucional por el que las autoridades fiscales en su calidad de autoridades administrativas, están en aptitud de practicar visitas domiciliarias.


De esta manera tenemos que el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en su párrafo décimo primero, establece:


"Artículo 16. ... La autoridad administrativa podrá practicar visitas domiciliarias únicamente para cerciorarse de que se han cumplido los reglamentos sanitarios y de policía; y exigir la exhibición de los libros y papeles indispensables para comprobar que se han acatado las disposiciones fiscales, sujetándose en estos casos, a las leyes respectivas y a las formalidades prescritas para los cateos."


La disposición constitucional en comento es el resultado de la constante necesidad de regular la actividad estatal en relación con la intervención que pudiera tener respecto a los gobernados, y que se remonta desde el documento constitucional expedido el veintidós de octubre de mil ochocientos catorce, y que llevó por nombre "Decreto Constitucional para la Libertad de la América Mexicana", inspirado en los "Sentimientos de la Nación", o 23 puntos dados por M. para la Constitución, entre los que se contienen las bases de organización de la nueva nación mexicana; es bien sabido que dicho ordenamiento legal no tuvo vigencia dadas las condiciones de inestabilidad de la época, sin embargo, dada su trascendencia conviene hace referencia a los preceptos que interesan:


"Art. 27. La seguridad de los ciudadanos consiste en la garantía social: ésta no puede existir sin que fije la ley los límites de los poderes y la responsabilidad de los funcionarios públicos."


"Art. 28. Son tiránicos y arbitrarios los actos ejercidos contra un ciudadano sin las formalidades de la ley."


Así, el precepto constitucional vigente resume los requisitos que toda orden de visita domiciliaria debe reunir, y que se identifican de la siguiente manera:


a) Constar en mandamiento escrito;


b) Ser emitida por autoridad competente;


c) Expresar el nombre de la persona respecto de la cual se ordena la práctica de la visita y el lugar que ha de inspeccionarse;


d) Precisar el objeto que persigue la visita; y,


e) Llenar los demás requisitos que fijen las leyes de la materia.


Estos aspectos los estableció la Segunda S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la tesis de jurisprudencia visible a fojas 126, tomo 193-198, del Semanario Judicial de la Federación, que es del tenor literal siguiente:


"VISITAS DOMICILIARIAS, ÓRDENES DE. REQUISITOS QUE DEBEN SATISFACER.-De conformidad con lo dispuesto por el artículo 16 constitucional la orden de visita domiciliaria expedida por autoridad administrativa debe satisfacer los siguientes requisitos: 1. Constar en mandamiento escrito; 2. Ser emitida por autoridad competente; 3. Expresar el nombre de la persona respecto de la cual se ordena la visita y el lugar que debe inspeccionarse; 4. El objeto que persiga la visita; y 5. Llenar los demás requisitos que fijen las leyes de la materia. No es óbice a lo anterior lo manifestado en el sentido de que las formalidades que el precepto constitucional de mérito establece se refieren únicamente a las órdenes de visita expedidas para verificar el cumplimiento de las obligaciones fiscales pero no para ser las emitidas por autoridad administrativa, ya que en la parte final del párrafo segundo de dicho artículo se establece, en plural ‘... sujetándose en estos casos a las leyes respectivas y a las formalidades prescritas para los cateos.’ y evidentemente se está refiriendo tanto a las órdenes de visitas administrativas en lo general como en las específicamente fiscales, pues, de no ser así, la expresión se habría producido en singular."


El tema de la presente contradicción tiene su origen en la práctica de una orden de visita domiciliaria, a raíz de la cual si las autoridades fiscales se dan cuenta de que el visitado se encuentra en alguna de las causales de determinación presuntiva a que hace referencia el artículo 55 del C.F. de la Federación, deberán seguir el procedimiento previsto en el diverso numeral 58 del referido ordenamiento.


La diferencia de criterios consiste en determinar en cuál de las hipótesis normativas del artículo 238 del C.F. de la Federación, queda encuadrada la violación cometida al dejar de acatarse por la autoridad fiscal el procedimiento a que se refiere el artículo 58 en comento, y en vía de consecuencia, en qué fracción del artículo 239 del mismo ordenamiento se ubica la nulidad que, al respecto, debe decretarse.


Ante las consideraciones expuestas resulta necesario precisar el contenido del artículo 58 del C.F. de la Federación:


"Artículo 58. Cuando en el desarrollo de una visita en el domicilio fiscal, las autoridades fiscales se den cuenta de que el visitado se encuentra en alguna de las causales de determinación presuntiva señalada en el artículo 55 de este código, siempre que tengan elementos suficientes para apreciar en lo fundamental la situación fiscal del visitado, dichas autoridades podrán proceder conforme a lo siguiente: I. En un plazo que no excederá de tres meses después de iniciada una visita en el domicilio fiscal, le notificará a éste, mediante acta parcial, que se encuentra en posibilidad de que se le aplique la determinación presuntiva a que se refiere el artículo 55 de este código. II. Dentro de los quince días siguientes a la fecha de notificación del acta parcial, el visitado podrá corregir su situación fiscal en las distintas contribuciones que se causen por ejercicio a que haya estado afecto en el periodo sujeto a revisión, mediante la presentación de la forma de corrección de su situación fiscal, de la que proporcionará copia a los visitadores. Dicho plazo podrá prorrogarse por una sola vez por quince días más. III. Las autoridades podrán concluir la visita o continuarla. En el primer caso levantarán el acta final haciendo constar sólo el hecho de que el contribuyente corrigió su situación fiscal. En el caso de que las autoridades continúen la visita, deberán hacer constar en el acta final todas las irregularidades que hubieran encontrado y señalarán aquellas que hubiera corregido el visitado.-Concluida la visita en el domicilio fiscal, para iniciar otra a la misma persona, se requerirá nueva orden, inclusive cuando las facultades de comprobación sean para el mismo ejercicio y por las mismas contribuciones.-Lo dispuesto en este artículo no es aplicable cuando se esté en los supuestos de agravante señalados en el artículo 75, fracción II de este código."


El artículo transcrito estuvo vigente hasta el treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y ocho, pues fue derogado por decreto publicado en la misma fecha en el Diario Oficial de la Federación.


El precepto anterior establece el procedimiento a seguir en el caso de que durante el desarrollo de la visita domiciliaria, la autoridad fiscal advierta que el contribuyente visitado, se encuentre en alguna de las causales de determinación presuntiva señaladas en el artículo 55 del C.F. de la Federación.


El procedimiento a seguir consiste en que las autoridades fiscales podrán, en un plazo que no excederá de tres meses después de iniciada la visita, notificar al contribuyente mediante acta parcial, que se encuentra en la posibilidad de que se le aplique la determinación presuntiva de la utilidad fiscal en términos del artículo 55 del código tributario, para que dentro de los quince días siguientes a la notificación, el visitado esté en posibilidad de corregir su situación fiscal presentando la forma de corrección correspondiente, también existe la alternativa de que dicho plazo se prorrogue por una sola vez, por un término igual; acto seguido, las autoridades podrán concluir o continuar la visita haciendo constar los aspectos que corrigió el contribuyente.


Durante las etapas de este procedimiento, se conceden prerrogativas para los visitados, como lo son la concesión de un plazo de quince días para conocer las causales de determinación presuntiva, así como la oportunidad de corregir las irregularidades detectadas, aspectos que sin duda constituyen defensas del visitado que en caso de no ser agotadas tienen trascendencia en la resolución que en su momento dicte la autoridad.


Estos aspectos no constituyen cuestiones de fondo, en atención a que del dispositivo transcrito, se desprende que la autoridad fiscal, independientemente de que el contribuyente visitado proceda o no a aclarar su situación fiscal e incluso corrija las irregularidades detectadas, estará en aptitud de continuar o dar por terminada la visita, pero ello no significa como se aprecia del mismo dispositivo legal, que cese o se agote la facultad para determinar contribuciones, pues puede darse el caso que en el acta final se hagan constar las irregularidades detectadas, señalando aquellas que hubiere corregido el visitado.


El Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, estableció en su ejecutoria, que la violación, al no acatar lo dispuesto en el artículo 58, fracciones I y II, del código tributario, no se considera como un vicio de procedimiento del que derivaron las resoluciones combatidas en el juicio fiscal, por considerar que el procedimiento de visita domiciliaria está regulado por los artículos 44, 45, 46 y 47 del C.F. de la Federación, que prevén las formalidades y requisitos para su desarrollo y que lo que establece el referido numeral 58, no es un requisito que debe acatarse en todas las visitas, sino que se trata de un caso excepcional por el que se obligó a la autoridad fiscal a otorgar al contribuyente visitado la oportunidad de corregir su situación fiscal en el ejercicio sujeto a revisión, condicionada a que el contribuyente se encuentre en alguna de las causales de determinación presuntiva que señala el diverso artículo 55 y a que los visitadores cuenten con elementos suficientes para apreciar en lo fundamental la situación fiscal del visitado, por lo que se trata de una oportunidad excepcional para determinados contribuyentes, pero no de una norma jurídica que rija el procedimiento de la visita domiciliaria, por lo que su violación no constituye un vicio de procedimiento, sino la transgresión a una disposición legal, por haberla dejado de observar.


Si bien como lo consideró el Tercer Tribunal Colegiado contendiente, es correcto que el procedimiento para el desarrollo de la visita domiciliaria está regulado por los artículos 44, 45, 46 y 47 del C.F. de la Federación, también lo es que partiendo de la propia determinación del citado tribunal, las autoridades fiscales están obligadas a dar cumplimiento al procedimiento que prevé el numeral 58, mismo que se da, como quedó anotado al transcribir el mencionado artículo, durante el desarrollo de la visita atendiendo a las condiciones que el propio dispositivo establece, por lo que se trata de cuestiones que en su momento inciden en el desarrollo de la visita domiciliaria y por ende, afectan al procedimiento, máxime que, como quedó expuesto, es de observancia obligatoria para las autoridades fiscales.


Enseguida, es conveniente llevar a cabo el análisis de en qué hipótesis debe encuadrarse la violación a la normatividad a que alude el referido artículo 58 del C.F. de la Federación, para ello debemos partir del contenido del artículo 238 del mismo ordenamiento:


"Artículo 238. Se declarará que una resolución administrativa es ilegal cuando se demuestre alguna de las siguientes causales: I.I. del funcionario que la haya dictado u ordenado o tramitado el procedimiento del que deriva dicha resolución. II. Omisión de los requisitos formales exigidos por las leyes, que afecte las defensas del particular y trascienda al sentido de la resolución impugnada, inclusive la ausencia de fundamentación o motivación, en su caso. III. Vicios del procedimiento que afecten las defensas del particular y trasciendan al sentido de la resolución impugnada. IV. Si los hechos que la motivaron no se realizaron, fueron distintos o se apreciaron en forma equivocada, o bien si se dictó en contravención de las disposiciones aplicadas o dejó de aplicar las debidas. V. Cuando la resolución administrativa dictada en ejercicio de facultades discrecionales no corresponda a los fines para los cuales la ley confiera dichas facultades."


Cabe señalar que el texto del artículo 238 del C.F. de la Federación, se adicionó por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación del quince de diciembre de mil novecientos noventa y cinco, en vigor a partir del primero de enero de mil novecientos noventa y seis, con un párrafo final:


"El Tribunal Fiscal de la Federación podrá hacer valer de oficio, por ser de orden público, la incompetencia de la autoridad para dictar la resolución impugnada y la ausencia total de fundamentación o motivación en dicha resolución."


A su vez, por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el treinta de diciembre de mil novecientos noventa y seis, se adicionó otro párrafo al citado artículo 238, con vigencia a partir del primero de enero de mil novecientos noventa y siete:


"Los órganos arbitrales o paneles binacionales, derivados de mecanismos alternativos de solución de controversias en materia de prácticas desleales, contenidos en tratados y convenios internacionales de los que México sea parte, no podrán revisar de oficio las causales a que se refiere este artículo."


Sobre este punto, el Segundo Tribunal Colegiado contendiente, sostuvo que la contravención al artículo 58, es una afectación que no debió encuadrarse en el supuesto de la fracción IV del artículo 238 del C.F. de la Federación, en atención a que tal supuesto implica que la S.F. "entró al estudio de la controversia y decidió que la autoridad demandada cometió una violación de fondo en dicha resolución por alguna de las razones que se han señalado; y en el caso concreto, la ilegalidad de la resolución deriva del hecho de que las citadas violaciones se cometieron no en la resolución impugnada en la contienda de nulidad, sino en el procedimiento que le sirvió de antecedente, afectando las defensas del particular que trascendieron al sentido de la propia resolución, al privársele del término que tenía para hacer valer su inconformidad contra la última acta parcial de cuatro de marzo de mil novecientos noventa y uno, así como de su derecho para corregir las irregularidades encontradas en su situación fiscal, y determinarle un crédito en forma presuntiva".


Por su parte, el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, con respecto a la violación de no acatar lo dispuesto en el artículo 58, determinó que no puede considerarse como un vicio en el procedimiento del que derivaron las resoluciones combatidas, por estimar que el procedimiento respecto al desarrollo de la visita domiciliaria está regulado por los artículos 44, 45, 46 y 47 del C.F. de la Federación, para concluir que en el caso a estudio se dejaron de aplicar las disposiciones debidas, es decir el artículo 58 del código tributario, por lo que se actualizaba la causa de nulidad contenida en la fracción IV del artículo 238.


El mismo tribunal aborda la interpretación a la fracción anterior en los siguientes términos:


"La actualización de esta fracción implica, en forma genérica, que la S. del Tribunal Fiscal de la Federación realizó el examen del fondo de la controversia planteada.-Se presenta una violación sustancial de fondo porque los hechos que motivaron la resolución definitiva impugnada, no se realizaron, fueron distintos o se apreciaron en forma equivocada, esto claro que representa la contravención de las disposiciones aplicables e incluso de aquellas que debiéndose aplicar, se omitieron.-Sin embargo, también contempla la nulidad de toda resolución definitiva que se dicte en contravención de las disposiciones aplicables o si se dejaron de aplicar las debidas.-Lo anterior se deduce fácilmente de la propia redacción que el legislador le dio a esta fracción IV, toda vez que señala de manera optativa dos supuestos diferentes de nulidad de la resolución impugnada, el primero, si los hechos que la motivaron no se realizaron, fueron distintos o se apreciaron en forma equivocada, y el segundo, que el legislador distingue con la frase en sentido optativo ‘o bien’ que se dicte en contravención de las disposiciones aplicables o cuando se hayan dejado de aplicar las debidas.-Porque si hubiera sido la idea del legislador un solo supuesto de anulación, en esta fracción que estudiamos, la redacción utilizada sería otra, es decir, no hubiera utilizado una frase optativa, sino señalado que los hechos que motivaron la resolución definitiva, no existieron, se dieron en forma distinta o se apreciaron en forma equivocada, contraviniendo las disposiciones aplicables o dejando de aplicar las debidas.-De esta manera, atendiendo a la redacción del legislador, encontramos dos supuestos que aunque pueden complementarse o darse juntos, también pueden existir el uno sin el otro.-Respecto al primero, relativo a los hechos que motivaron la resolución definitiva, resulta claro que se refiere al fondo del asunto planteado, toda vez que el órgano administrativo con facultades jurisdiccionales encargado de aplicar dicha disposición, esto es el Tribunal Fiscal de la Federación, será hasta el estudio del fondo del asunto, que se ocupe de los hechos que constituyen los antecedentes o la base de la cual partió la autoridad demandada para dictar su resolución.-Pero tratándose del segundo supuesto de nulidad, contenido en el artículo 238, fracción IV, del C.F. de la Federación, debemos aclarar dos puntos importantes, el primero, que dicha hipótesis de nulidad será declarada sólo cuando ninguna de las otras se actualice, es decir, cuando no exista incompetencia de la autoridad que dictó, ordenó o tramitó el procedimiento de que deriva la resolución impugnada; cuando no exista omisión de requisitos formales que exijan las leyes, afectando las defensas del particular y trascendiendo al resultado del fallo (fundamentalmente violaciones de forma en la resolución misma, incluyendo la ausencia de fundamentación y motivación); cuando no existan vicios del procedimiento que afecten las defensas del particular y trasciendan al sentido de la resolución (básicamente violaciones de forma en el procedimiento del que emane la resolución impugnada); y por último, el supuesto de que los hechos que motivaron la resolución impugnada no existieron, se dieron en forma distinta o se apreciaron en forma equivocada, toda vez que, al actualizarse cada una de estas hipótesis de nulidad implica de manera tácita la contravención de las disposiciones aplicadas o la omisión de aplicar las debidas.-El segundo punto importante que debemos aclarar, es que el supuesto jurídico de nulidad que estudiamos, puede darse al analizar y resolver el fondo del asunto planteado, o bien, sin llegar a resolver el fondo de la cuestión propuesta, en virtud de que dicha ‘contravención de las disposiciones aplicadas’ o la omisión ‘de aplicar las debidas’ impida al órgano jurisdiccional pronunciarse sobre las cuestiones de fondo ante él propuestas.-Por consiguiente, podríamos decir que este supuesto de nulidad establecido por el legislador, es una puerta abierta para declarar la nulidad de todas aquellas resoluciones definitivas que se dicten en contravención a las leyes aplicables al caso concreto y aquellas que se dicten dejando de aplicar las disposiciones legales que deben regir el acto o actos de la autoridad, que no constituyan una violación de las establecidas por las demás fracciones, porque resulta contrario a toda lógica jurídica, el reconocer la validez de una resolución que fue dictada en contravención a las disposiciones legales aplicables o con omisión de aplicar las debidas, bien sea que esta transgresión a las normas jurídicas se haya cometido en la propia resolución o en actos anteriores que sean preparatorios de dicha determinación, adelantándonos un poco podríamos decir, que tal es el caso que se ventiló en el juicio de nulidad que motivó el presente recurso de revisión."


Para resolver este punto de contradicción, debe partirse de la conclusión en el sentido de que el procedimiento contenido en el artículo 58 del C.F. de la Federación, está inmerso dentro del desarrollo de la visita domiciliaria y que además concede prerrogativas al contribuyente visitado para que aclare e incluso corrija las irregularidades detectadas, aspecto que no puede ser soslayado por la autoridad fiscal, es decir, es de observancia obligatoria para la misma, razón por la cual esta S. llega a la determinación, como quedó expuesto, de que la violación al referido precepto es una cuestión de carácter procedimental que afecta las defensas del contribuyente visitado; en ese entendido se resuelve que el supuesto anterior encuadra en la hipótesis contenida en la fracción III del artículo 238, ya que contrariamente a lo que sostiene el Tercer Tribunal Colegiado contendiente, no cabe la interpretación de dividir en dos supuestos el contenido de la diversa fracción IV del precepto invocado, toda vez que todas las hipótesis del numeral en comento inciden en la presunta ilegalidad de la resolución administrativa, y en concreto, en la fracción IV, se tratan los aspectos de motivación de la propia resolución, ya sea que no se realizaron, fueron distintos o se apreciaron en forma equivocada, que la resolución se dictó en contravención a una norma o se dejó de aplicar la debida, circunstancias que sólo pueden ser analizadas al estudiar el fondo de la cuestión planteada.


Corrobora a lo anterior, lo que sostuvo esta Segunda S. al resolver la diversa contradicción de tesis número 6/98, entre las sustentadas por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Tercer Circuito y el Primer Tribunal Colegiado del Vigésimo Primer Circuito, en sesión celebrada el veintiocho de mayo de mil novecientos noventa y nueve, por unanimidad de cuatro votos, al establecer:


"En lo que atañe a la fracción IV del propio artículo 238, debe señalarse que la actualización de la hipótesis contenida en esta fracción, implica, en principio, que la S. del Tribunal Fiscal de la Federación realizó el examen del fondo del asunto.-Esto resulta así, porque para determinar que no existen los motivos del acto, que no resultan aplicables a los preceptos legales señalados por la autoridad o que no se aplicaron las disposiciones debidas, resulta necesario partir de la base de que la S.F. determinó, aun de manera implícita, que la resolución impugnada cumple con los requisitos formales suficientes para poder realizar el examen de la litis que decida el derecho controvertido y realiza pronunciamiento al respecto: ... Corolario de lo anterior, resulta que, en oposición a lo sostenido por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, la violación formal cometida en la orden de visita domiciliaria, no puede quedar encuadrada en la fracción IV del artículo 238 del código tributario, en igual medida que dicha fracción se encuentra relacionada con el estudio del fondo del asunto, el que, en las ejecutorias que dieron origen a la presente contradicción no se realizó, debido a que se declararon fundadas diversas violaciones de carácter formal, carácter que incluso el propio órgano colegiado atribuyó a las violaciones impugnadas en los juicios de nulidad sometidos a su potestad.-En consecuencia, al no resultar aplicable la fracción IV del artículo 238, porque no se resolvió el fondo del asunto, es claro que cae por su propio peso, la conclusión a que arriba dicho órgano colegiado en el sentido de que, con fundamento en el artículo 239, fracción II, en relación con el precepto antes señalado, la nulidad declarada debe ser lisa y llana."


De esta manera, para cubrir los aspectos que se desprenden de la presente contradicción, es conveniente ocuparse de lo relativo a la declaración de nulidad "lisa y llana" o "para efectos", derivada de la violación a lo dispuesto por el artículo 58 del C.F. de la Federación, lo que redunda en la posible afectación a la esfera jurídica del gobernado, así tenemos que el artículo 239, del ordenamiento legal en cita señala:


"Artículo 239. La sentencia definitiva podrá: I. Reconocer la validez de la resolución impugnada. II. Declarar la nulidad de la resolución impugnada. III. Declarar la nulidad de la resolución impugnada para determinados efectos, debiendo precisar con claridad la forma y términos en que la autoridad debe cumplirla, salvo que se trate de facultades discrecionales.-Si la sentencia obliga a la autoridad a realizar un determinado acto, o iniciar un procedimiento, deberá cumplirse en un plazo de cuatro meses aun cuando haya transcurrido el plazo que señala el artículo 67 de este código.-En caso de que se interponga recurso, se suspenderá el efecto de la sentencia hasta que se dicte la resolución que ponga fin a la controversia.-El Tribunal Fiscal de la Federación declarará la nulidad para el efecto de que se emita nueva resolución cuando se esté en alguno de los supuestos previstos en las fracciones II y III, y en su caso, V del artículo 238 de este código."


La fracción III, del artículo anterior fue reformada a partir del primero de enero de mil novecientos noventa y seis, para quedar como sigue:


"Artículo 239. La sentencia definitiva podrá: ... III. Declarar la nulidad de la resolución impugnada para determinados efectos, debiendo precisar con claridad la forma y términos en que la autoridad debe cumplirla, salvo que se trate de facultades discrecionales.-Si la sentencia obliga a la autoridad a realizar un determinado acto o iniciar un procedimiento, deberá cumplirse en un plazo de cuatro meses. Dentro del mismo término deberá emitir la resolución definitiva, aun cuando hayan transcurrido los plazos señalados en los artículos 46-A y 67 de este código.-En el caso de que se interponga recurso, se suspenderá el efecto de la sentencia hasta que se dicte la resolución que ponga fin a la controversia.-Siempre que se esté en alguno de los supuestos previstos en las fracciones II y III, del artículo 238 de este código, el Tribunal Fiscal de la Federación declarará la nulidad para el efecto de que se reponga el procedimiento o se emita nueva resolución; en los demás casos, también podrá indicar los términos conforme a los cuales debe dictar su resolución la autoridad administrativa, salvo que se trate de facultades discrecionales."


Sobre esta cuestión, debe prevalecer la apreciación del Segundo Tribunal Colegiado del Cuarto Circuito (actualmente Segundo Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y de Trabajo del Cuarto Circuito), al establecer en su ejecutoria que la nulidad decretada es para el efecto de que la autoridad demandada deje insubsistente la resolución reclamada y emita una nueva en la que declare nulo el procedimiento desde el momento en que se cometieron las violaciones procedimentales, sin obligar a alguna conducta a la autoridad fiscal, pues debe respetarse el ejercicio de las facultades discrecionales de la misma autoridad.


Es aplicable al respecto, la tesis de jurisprudencia número 17/93, aprobada por la entonces Segunda S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver la contradicción de tesis 39/92, en sesión celebrada el veintidós de octubre de mil novecientos noventa y tres, que es del tenor literal siguiente:


"NULIDAD. EFECTOS DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL FISCAL DE LA FEDERACIÓN, CUANDO EXISTA INDEBIDA IDENTIFICACIÓN DE LOS VISITADORES DENTRO DEL PROCEDIMIENTO FISCALIZADOR.-La nulidad de la resolución por vicios de carácter formal, que se configura al actualizarse una omisión dentro del procedimiento fiscalizador, como lo es la indebida identificación de los visitadores o que no se haga constar en el acta respectiva de manera circunstanciada todos los datos relativos al documento de su identificación, encuadra dentro de la fracción III del artículo 238 del C.F. de la Federación, pues constituye un vicio del procedimiento que afecta las defensas del particular y trasciende al sentido de la resolución impugnada, por lo que en términos del último párrafo del artículo 239 del mencionado código el Tribunal Fiscal de la Federación declarará la nulidad para el efecto de que la autoridad demandada deje insubsistente la resolución reclamada y emita una nueva en la que declare nulo el procedimiento de la visita desde el momento en que se cometió la violación formal, sin que con ello se obligue ni se impida a la autoridad iniciar un nuevo procedimiento a partir de ese momento y de acuerdo con lo establecido por la ley, porque el ejercicio de esta última atribución queda dentro del campo de las facultades discrecionales de la autoridad. La garantía de seguridad jurídica queda resguardada desde el momento en que se deja insubsistente el procedimiento viciado, pero el alcance de esa garantía no se extiende al grado de que no pueda ser objeto de una nueva visita domiciliaria, porque el ejercicio de las facultades fiscalizadoras que son propias de la autoridad derivan de la ley y no de lo señalado en una sentencia de nulidad."


Por tanto, si la violación a lo dispuesto por el artículo 58 del C.F. de la Federación, que aconteció en los asuntos que dieron contenido a las resoluciones motivo de la presente contradicción, se estima como un vicio del procedimiento que afecta las defensas del particular durante el desarrollo de la visita domiciliaria, y si dicho precepto es de carácter obligatorio para las autoridades fiscales, encuadra en la fracción III, del artículo 238 del invocado ordenamiento legal y en consecuencia, procede la declaración de nulidad para el efecto de que la autoridad demandada deje insubsistente la resolución reclamada y emita una nueva en la que declare nulo el procedimiento desde el momento en que se cometió la inobservancia a lo dispuesto por el artículo 58, con lo que se respetan las facultades discrecionales de la autoridad competente, nulidad que debe decretarse de conformidad con el diverso numeral 239 del ordenamiento legal invocado.


Consecuentemente, el criterio que debe prevalecer con carácter de jurisprudencia, coincide, esencialmente, con el que sustenta el Segundo Tribunal Colegiado del Cuarto Circuito (actualmente Segundo Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y de Trabajo del Cuarto Circuito), para quedar de la siguiente manera:


-El artículo 58 del C.F. de la Federación, vigente hasta el treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y ocho, establece el procedimiento a seguir en el caso de que durante el desarrollo de la visita domiciliaria, la autoridad fiscal advierta que el contribuyente visitado se encuentre en alguna de las causales de determinación presuntiva señaladas en el artículo 55 del C.F. de la Federación y consiste en que las autoridades fiscales podrán, en un plazo que no excederá de tres meses después de iniciada la visita, notificar al contribuyente mediante acta parcial, que se encuentra en la posibilidad de que se le aplique la determinación presuntiva de la utilidad fiscal para que dentro de los quince días siguientes a la notificación, el visitado esté en posibilidad de corregir su situación fiscal presentando la forma de corrección correspondiente, acto seguido, las autoridades podrán concluir o continuar la visita haciendo constar los aspectos que corrigió el contribuyente. Ahora bien, durante las etapas de este procedimiento, se conceden prerrogativas para los visitados, como lo son la concesión de un plazo de quince días para conocer las causales de determinación presuntiva, así como la oportunidad de corregir las irregularidades detectadas, aspectos que sin duda constituyen defensas del visitado que en caso de no hacerse valer tienen trascendencia en la resolución que en su momento dicte la autoridad, estas circunstancias no constituyen cuestiones de fondo, en atención a que la autoridad fiscal, independientemente de que el contribuyente visitado proceda o no a aclarar su situación fiscal e incluso corrija las irregularidades detectadas, estará en aptitud de continuar o dar por terminada la visita, pero ello no significa como se aprecia del mismo dispositivo legal, que cese o se agote la facultad para determinar contribuciones; por otra parte, el cumplimiento del procedimiento que prevé el numeral 58, se debe dar durante el desarrollo de la visita domiciliaria, por lo que se trata de cuestiones que en su momento inciden en la misma y por ende, afectan al procedimiento, aspecto que no puede ser soslayado por la autoridad fiscal, debido a que es de observancia obligatoria para ella. Así las cosas, si la violación al referido precepto es una cuestión de carácter procedimental que afecta las defensas del contribuyente visitado, encuadra en la hipótesis contenida en la fracción III del artículo 238 del código tributario, y en consecuencia, procede la declaración de nulidad para el efecto de que la autoridad demandada deje insubsistente la resolución reclamada y emita una nueva en la que declare nulo el procedimiento desde el momento en que se cometió la inobservancia a lo dispuesto por el artículo 58, con lo que se respetan las facultades discrecionales de la autoridad competente, ello en términos de lo que establece el diverso numeral 239 del ordenamiento legal invocado.


Por lo expuesto y fundado, se resuelve:


PRIMERO.-Sí existe contradicción de tesis entre las sustentadas por el Segundo Tribunal Colegiado del Cuarto Circuito (actualmente Segundo Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y de Trabajo del Cuarto Circuito), y el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito.


SEGUNDO.-Debe prevalecer, con el carácter de jurisprudencia, el criterio que en esta resolución se sustenta.


N.; remítase de inmediato al Semanario Judicial de la Federación la tesis de jurisprudencia que se sustenta y hágase del conocimiento de los Tribunales Colegiados de Circuito de la República, para los efectos establecidos en el artículo 195 de la Ley de Amparo y envíese copia de esta ejecutoria a los Tribunales Colegiados contendientes; en su oportunidad, archívese el expediente como asunto concluido.


Así, lo resolvió la Segunda S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por unanimidad de cinco votos de los señores Ministros: J.D.R., M.A.G., G.I.O.M., J.V.A.A. y presidente S.S.A.A..


Fue ponente el M.G.I.O.M..


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