Ejecutoria de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala
| Juez | Juventino Castro y Castro,Juan N. Silva Meza,Humberto Román Palacios,José de Jesús Gudiño Pelayo |
| Localizador | Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Tomo X, Octubre de 1999, 40 |
| Fecha de publicación | 01 Octubre 1999 |
| Fecha | 01 Octubre 1999 |
| Número de resolución | 1a./J. 36/99 |
| Número de registro | 5917 |
| Materia | Suprema Corte de Justicia de México |
| Emisor | Primera Sala |
CONTRADICCIÓN DE TESIS 26/98. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR EL SEGUNDO Y TERCER TRIBUNALES COLEGIADOS EN MATERIA CIVIL DEL TERCER CIRCUITO.
CONSIDERANDO:
PRIMERO.-Esta Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 197-A de la Ley de Amparo, 21, fracción VIII, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, y los puntos segundo y tercero, fracción V, del Acuerdo 1/1997, es legalmente competente para conocer de la presente denuncia de contradicción de tesis ya que como sucede en el caso, se trata de criterios sustentados por dos Tribunales Colegiados de Circuito en la Materia Civil, competencia de esta Primera S., y que se refieren a la celebración de contratos de habilitación o avío con garantía hipotecaria, tema que corresponde a las materias civil y mercantil.
SEGUNDO.-El Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito, al resolver los amparos directos que dieron motivo a la tesis de jurisprudencia que se formuló, en la parte que interesa consideró:
I.A. directo 1309/96:
"QUINTO.-Supliendo sus deficiencias con base en el artículo 76 bis, fracción VI, de la Ley de Amparo, se consideran fundados los conceptos de violación hechos valer.-Este Tribunal Colegiado encuentra incorrecta la consideración que sustenta la improcedencia de la vía al estimar que conforme a los artículos 2822 y 2845 del Código Civil del Estado de Jalisco, los contratos fundatorios de la acción (de apertura de crédito refaccionario y de avío 004812 y 004826, debieron otorgarse en escritura pública para que procediera la vía hipotecaria, pues, como acertadamente lo alega la quejosa, la acción se fundó en contratos de apertura de crédito con garantía hipotecaria celebrados conforme a la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, que no exige el requisito de la escritura pública.-En efecto, los artículos 1o. y 2o. de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, respectivamente disponen: ‘Son cosas mercantiles los títulos de crédito. Su emisión, expedición, endoso, aval, o aceptación y las demás operaciones que en ellos se consignen, son actos de comercio. Los derechos y obligaciones derivados de los actos o contratos que hayan dado lugar a la emisión o trasmisión de títulos de crédito, o se hayan practicado con éstos, se rigen por las normas enumeradas en el artículo 2o., cuando no se puedan ejercitar o cumplir separadamente del título, y por la ley que corresponda a la naturaleza civil o mercantil de tales actos o contratos, en los demás casos.-Las operaciones de crédito que esta ley reglamenta son actos de comercio.’ y ‘Los actos y las operaciones a que se refiere el artículo anterior, se rigen: I. Por lo dispuesto en esta ley, y en las demás leyes especiales relativas; en su defecto, II. Por la legislación mercantil general; en su defecto, III. Por los usos bancarios y mercantiles y, en defecto de éstos, IV. Por el derecho común, declarándose aplicable en toda la República, para los fines de esta ley, el Código Civil del Distrito Federal.’. De los preceptos transcritos se desprende que los títulos y operaciones de crédito (como los que se consignan en los contratos fundatorios de la acción), son actos de comercio que, en principio, están regulados por la propia ley mencionada. En la especie, los actos de comercio se consignarán en contratos de apertura de crédito de avío y refaccionario, con garantía hipotecaria y suscripción de pagarés.-Asimismo el artículo 326, fracciones III y IV, de la citada ley especial, dispone: ‘Los contratos de crédito refaccionario o de habilitación o avío: ... III. Se consignarán en contrato privado que se firmará por triplicado ante dos testigos conocidos y se ratificará ante el encargado del registro de que habla la fracción IV; IV. Serán inscritos en el registro de hipotecas que corresponda, según la ubicación de los bienes afectos en garantía, o en el Registro de Comercio respectivo, cuando en la garantía no se incluya la de bienes inmuebles.-Los contratos de habilitación o refacción no surtirán efectos contra tercero, sino desde la fecha y hora de su inscripción en el registro.’.-Atendiendo a las disposiciones especiales que son las que deben regir para resolver la controversia natural, es evidente que el tribunal de alzada carecía de base legal para declarar improcedente la vía hipotecaria, habida cuenta que los invocados preceptos legales no exigen el requisito de que los actos de comercio a que se contraen los contratos de apertura de crédito fundatorios de la acción, deban otorgarse en escritura pública, por el contrario, el citado numeral 326, en su fracción III, autoriza expresamente a que dicha clase de contratos consten en escritura privada ratificada ante el encargado del Registro Público, requisito que sí satisfacen los fundatorios de la acción.-Cabe agregar que el artículo 669 del Código de Procedimientos Civiles en la entidad, en su redacción anterior (aplicable al caso para normar la procedencia de la vía sumaria hipotecaria, a la cual sí pudo válidamente acceder la institución de crédito demandante con base en el artículo 72 de la Ley General de Instituciones de Crédito), si bien establece que: ‘Cuando se trate del pago o prelación de un crédito hipotecario, es requisito indispensable que conste en escritura debidamente registrada ...’. No puede desconocerse que sólo utiliza la palabra ‘escritura’ como sinónimo de documento escrito, mas nunca se refiere a ‘escritura pública’. Aquí es aplicable la ejecutoria publicada en las páginas 468 a 469 del Tomo I, junio, de la Novena Época del Semanario Judicial de la Federación que señala: ‘JUICIO HIPOTECARIO. LAS INSTITUCIONES DE CRÉDITO NO ESTÁN IMPEDIDAS PARA PROMOVERLO.-El artículo 640 del Código de Comercio, dispone que las instituciones de crédito se regirán por una ley especial. Ahora bien, esta ley especial que resulta ser la Ley de Instituciones de Crédito, no contiene disposición alguna que limite a las referidas instituciones de crédito a la tramitación de los procedimientos regulados exclusivamente por el Código de Comercio, sino que por el contrario, en su artículo 72 las autoriza para ejercitar sus acciones, ya sea en el juicio ejecutivo mercantil, en el ordinario, o bien en el que en su caso corresponda; por lo que la regla general establecida en el artículo 1050 del Código de Comercio, que dispone que cuando para una de las partes un acto tenga naturaleza comercial y para la otra tenga naturaleza civil, la controversia que se derive, se regirá conforme a las leyes mercantiles, no puede servir de único apoyo legal para impedirles que acudan al juicio hipotecario.’."
II.A. directo 619/97:
"IV. Los conceptos de violación son fundados en parte, infundados en otra y en el resto inoperantes.-Son fundados en el orden formal, porque la sentencia de segunda instancia contraviene el principio de congruencia consignado en los artículos 79 y 80 del enjuiciamiento civil local, ya que adolece de falta de claridad y aborda el estudio relativo a la procedencia de la vía en infracción a las normas que regulan el trámite de la apelación, toda vez que lo realiza de manera oficiosa en un caso no permitido por la ley.-En efecto, por razones técnicas la responsable no debió calificar el agravio a que alude en su fallo como fundado, preponderante y suficiente para revocar la resolución apelada, puesto que su afirmación indujo a suponer que habría de ser declarada próspera la impugnación y se invertiría el sentido del fallo en beneficio del recurrente lo cual no aconteció, puesto que bajo su nuevo enfoque jurídico sólo modificó la parte considerativa de la sentencia que había estimado la acción improcedente, para declarar que se trataba de un caso de improcedencia de la vía hipotecaria. En estas condiciones es evidente que el agravio, en realidad recibió el tratamiento de fundado pero inoperante, ya que el sentido de la resolución de primer grado no fue revocado en favor del apelante y sólo se modificó con el objeto de adecuarlo a la declaración de improcedencia de la vía dejando a salvo los derechos de la actora, de ahí que el fallo se estime falto de claridad.-Aunado a esa incorrección, asiste la razón al quejoso, al sostener que el tribunal ad quem debió constreñirse a examinar los fundamentos del fallo de primer grado que desconocieron la procedencia de la acción hipotecaria bajo el argumento de que el crédito reclamado no se hizo constar en escritura pública, frente a los agravios de la institución apelante, que desde luego se circunscribían a ese tema y en ningún caso se manifestaban en contra de la procedencia de la vía, dejando al margen ese estudio por no formar parte de la litis en segunda instancia en la que no puede ser abordado de oficio, como indebidamente lo hizo. Sobre este particular es conveniente remitirse al contenido de la tesis 91, publicada en el Informe de 1982, Segunda Parte, páginas 103, 104 y 105, que a la letra dicen: ‘VÍA EJECUTIVA. SU EXAMEN EN SEGUNDA INSTANCIA REQUIERE DE AGRAVIO EXPRESO.-Si bien es cierto que esta Tercera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación estableció la jurisprudencia número 379, visible a fojas 1163 de la Cuarta Parte del A. al Semanario Judicial de la Federación, compilación de 1917 a 1965, transcrita por el quejoso en el primero de los conceptos de violación, según la cual tratándose de juicios ejecutivos, aun cuando no se haya contestado la demanda ni se hayan opuesto excepciones al respecto, el J. o en su caso el tribunal de alzada, tiene obligación por así imponerlo los artículos 461 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito y Territorios Federales y 1407 del Código de Comercio, de estudiar en la sentencia, de oficio, si el documento fundatorio de la acción justifica la procedencia de la vía ejecutiva intentada; también lo es, que con posterioridad se modificó la referida jurisprudencia, con relación a la facultad del tribunal de apelación, estableciéndose que sólo puede éste abordar el estudio de la procedencia de la vía, cuando ha sido motivo de agravio en la apelación, puesto que tal instancia no es libre sino limitada a los agravios. Esta modificación impide la aplicación, en el caso, de la jurisprudencia de mérito, precisamente por no haber atacado el demandado la procedencia de la vía ejecutiva en la apelación interpuesta en contra de la sentencia del a quo, como se puede apreciar de la transcripción que de los agravios hizo la S. responsable en el fallo reclamado y que se reproduce en el considerando tercero de esta ejecutoria. El criterio que modificó parcialmente la jurisprudencia a que antes se ha hecho referencia, se encuentra publicado, como tesis, en las páginas 51 y 52 del Informe rendido por el presidente de esta S. al terminar el año de 1967, que es del tenor siguiente: «VÍA EJECUTIVA. SÓLO EN PRIMERA INSTANCIA PROCEDE ESTUDIAR OFICIOSAMENTE SU PROCEDENCIA, Y PARA QUE SE EXAMINE EN LA SEGUNDA, SE REQUIERE SU IMPUGNACIÓN EN LOS AGRAVIOS.-Tratándose de juicios ejecutivos, entre los que se comprende el hipotecario, aun cuando no se haya contestado la demanda ni opuesto excepciones al respecto, el juzgador en la primera instancia tiene obligación por imponérsela los artículos 461 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito y Territorios Federales y 1407 del Código de Comercio, de estudiar en la sentencia, de oficio, si el documento fundatorio de la acción reúne las características de un título que justifique la procedencia de la vía ejecutiva. Pero esta procedencia sólo puede examinarse en la segunda instancia cuando el demandado la ataque, porque la apelación no es libre sino limitada a los agravios.». Amparo directo 1259/66. Banco Nacional de Crédito Agrícola. 22 de septiembre de 1967. Unanimidad de 4 votos. Ponente: J.C.E..’-Establecido lo anterior, es pertinente señalar que el ejercicio del arbitrio judicial en infracción a las normas que regulan el trámite de la alzada vulnera las garantías de los artículos 14 y 16 constitucionales en perjuicio de la institución quejosa, lo cual hace procedente el otorgamiento de la protección federal, a efecto de que la S. deje insubsistente la sentencia reclamada y emita nuevo fallo en el que se abstenga de pronunciarse sobre la procedencia o improcedencia de la vía ejercitada, por ser ajena a la materia de la segunda instancia y se limite a decidir la controversia conforme a derecho, pero además de esa deficiencia formal que deberá subsanar, es pertinente desde ahora examinar algunos de los razonamientos del fallo que se combate que atañen al fondo de la cuestión debatida en el juicio natural y que a la luz de los conceptos de violación se observan contrarios a la ley y a su interpretación jurídica.-En efecto, este Tribunal Colegiado ha sostenido el criterio de que la acción hipotecaria ejercitada por una institución de banca de desarrollo, como la hoy quejosa, que como tal debe regirse por leyes especiales al igual que las instituciones de banca múltiple, según lo dispuesto por los artículos 1o. y 2o. de la Ley de Instituciones de Crédito, no debe considerarse improcedente por el hecho de que se funde en un contrato privado, por más que las operaciones que realice una entidad de esa naturaleza deban regirse por las leyes mercantiles y éstas no prevean esa vía privilegiada, y es que, aun reconociendo que las operaciones bancarias deban conceptuarse como actos de comercio, la acción derivada de su cumplimiento debe resolverse aplicando las normas especiales que regulan la actividad de dichas instituciones y los actos de que se trata, a saber, la Ley de Instituciones de Crédito y la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, cuyos artículos 72 y 326, fracciones III y IV, respectivamente, les autorizan a ejercitar sus acciones en la vía ejecutiva, ordinaria mercantil o la que en su caso proceda (incluida la sumaria hipotecaria elegida).-En igual forma se ha estimado impropio condicionar la procedencia de la acción hipotecaria al requisito de que el contrato se haga constar en escritura pública, como equivocadamente lo exige la S., ya que la disposición contenida en el artículo 2845 del Código Civil local, que impone esa formalidad tratándose de créditos hipotecarios que excedan de dos mil pesos, en su condición de regla general se ve desplazada por la regla especial contenida en el artículo 66 de la Ley de Instituciones de Crédito, que faculta a dichas entidades a celebrar esa clase de contratos con sujeción a las disposiciones de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito y a las bases que el citado numeral establece en su fracción I, misma que en cuanto a la forma previene que dichos contratos ‘Se consignarán, según convenga a las partes y cualquiera que sea su monto, en póliza ante corredor público titulado, en escritura pública o en contrato privado, que en este último caso se firmará por triplicado ante dos testigos y se ratificará ante notario público, corredor público titulado, J. de primera instancia en funciones de notario o ante el encargado del Registro Público correspondiente.’.-De lo anterior se sigue que ni la disposición del Código Civil mencionado, ni el artículo 669 del Código de Procedimientos Civiles, que en lo conducente señala: ‘Cuando se trate del pago o prelación de un crédito hipotecario, es requisito indispensable que conste en escritura debidamente registrada ...’, constituyen impedimento para que las instituciones de crédito tengan acceso al juicio hipotecario cuando los contratos respectivos no se hayan hecho constar en escritura pública, si en cambio éstos cumplen con los requisitos que establecen las leyes especiales que regulan su actividad.-Este criterio fue sustentado en el amparo directo 1309/96, y dio origen a la tesis aislada 77, aprobada por el Pleno de este tribunal en sesión de trece de febrero de mil novecientos noventa y siete, misma que a la letra dice: ‘CONTRATOS MERCANTILES CON GARANTÍA HIPOTECARIA, PUEDEN CONSTAR EN ESCRITURA PRIVADA Y DEMANDARSE SU CUMPLIMIENTO EN LA VÍA SUMARIA CIVIL PARA EJERCITAR LA ACCIÓN DERIVADA DE LOS.-La disposición general contenida en los artículos 2822 y 2845 del derogado Código Civil del Estado de Jalisco (artículos 2517 y 2519 del vigente), referente a que cuando la garantía hipotecaria recaiga sobre inmuebles y exceda de dos mil pesos debe constar en escritura pública, no rige tratándose de contratos mercantiles con garantía hipotecaria constituida en bienes raíces, debido a que atendiendo tanto a que toda ley especial debe prevalecer sobre la norma general, como a la circunstancia de que tales referidos contratos mercantiles fueron celebrados por un banco cuyos actos son de comercio, la acción derivada de su cumplimiento debe resolverse aplicando las normas especiales que regulan a dichas instituciones y a los actos de que se habla, como son la Ley de Instituciones de Crédito y la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, cuyos artículos 72 (de la primera legislación), y 326, fracciones III y IV (de la segunda), autorizan a las susodichas instituciones para ejercitar sus acciones en la vía ejecutiva, en la vía ordinaria mercantil, o bien en la que en su caso corresponda (como la sumaria hipotecaria que eligió la demandante), así como a que la constitución de una garantía hipotecaria pueda otorgarse en contrato privado. Sin que sea óbice que el artículo 669 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco (en su redacción anterior), señalara que: «Cuando se trate del pago o prelación de un crédito hipotecario, es requisito indispensable que conste en escritura debidamente registrada ...», dado que el vocablo «escritura» que ahí se contiene debe entenderse como sinónimo de documento escrito pero no de «escritura pública».’.-La incorrecta apreciación de la S. a que se ha hecho mención ocasionó que ésta, al declarar improcedente la vía incurriera en omisión en el estudio de los agravios, pero el concepto de violación en ese aspecto sólo es parcialmente fundado, pues conviene dejar establecido que aun cuando éstos fueron propuestos en número de cinco, dos de ellos (tercero y cuarto), sí fueron objeto de estudio por parte de la S., uno por ser relativo a la forma del contrato, que dio causa a que la acción se declarara improcedente en primera instancia y en la alzada se desconociera la procedencia de la vía hipotecaria, bajo argumentos que la S. habrá de enmendar, atento a los lineamientos de esta ejecutoria y el otro tendiente a que se declararan derechos a salvo en caso de prevalecer la improcedencia decretada en primera instancia, propuesta que por cierto fue adoptada por la S. en su fallo, pero que igualmente habrá de ser suprimida al prescindir del estudio oficioso por las razones ya expuestas, en tanto que el quinto agravio se refiere a la procedencia de la condena en gastos y costas, siendo éste un aspecto que deberá quedar reservado por tratarse de una prestación accesoria, cuya definición está condicionada a la resolución que se emita en torno a la controversia principal, de ahí que el concepto de violación se declare fundado únicamente por lo que ve a la omisión en el estudio de los agravios primero y segundo del libelo respectivo, ambos tendientes a justificar la ilegalidad de la sentencia de primer grado, en la parte en que alude a la existencia del llamado litisconsorcio pasivo necesario y decide que el juicio no se concertó adecuadamente al haber demandado sólo a los garantes hipotecarios sin llamar al deudor directo, siendo ésta una cuestión trascendental, ya que por sí misma podría definir el sentido del fallo y por ello requiere ser examinada y resuelta por el ad quem, ante la imposibilidad de que este tribunal lo haga de primera mano sustituyéndose en funciones que están reservadas a la potestad común, teniendo aplicación el contenido de la tesis de jurisprudencia 31, publicada en el A. del Semanario Judicial de la Federación 1917-1995, Tomo IV, página 21 que a la letra dice: ‘AGRAVIOS. EXAMEN QUE DE ELLOS DEBE HACER LA RESPONSABLE.-La renuncia injustificada del tribunal ad quem a estudiar parte de los agravios expuestos por los perdidosos en la sentencia de primer grado, es motivo suficiente, cuando se reclama en amparo esa violación, para otorgar el amparo al quejoso; y máxime cuando los agravios desdeñados se dirigieron a impugnar lo que el a quo estimó fundamento esencial de su sentencia recurrida. Si bien es cierto que es del todo razonable y jurídico abstenerse de analizar cierta clase de agravios secundarios, cuya eficacia está subordinada al examen que se haga de los principales que los rigen, tal abstención resulta injustificada cuando se dejan de examinar agravios que pudieran considerarse como principales.’."
III.A. directo 779/97:
"IV. Los conceptos de violación son inoperantes e infundados.-Por razón de orden conviene dejar aclarado que los quejosos expresaron conceptos de violación en un capítulo específico y además en el concerniente a la ley que estimaron aplicada inexactamente, también hicieron consideraciones que tienen las características de conceptos de violación los cuales deberán ser objeto de examen, toda vez que la demanda de amparo constituye un todo unitario lo que forzosamente obliga a estudiarla en su integridad. Sobre el particular tiene aplicación la tesis 741, consultable en el Tomo VI, Materia Común, del A. al Semanario Judicial de la Federación de 1917 a 1995, que dice: ‘DEMANDA DE AMPARO. ACTOS RECLAMADOS Y CONCEPTOS DE VIOLACIÓN. SU ORDENACIÓN.-La demanda de amparo debe ser considerada como un todo, y la designación de los actos reclamados y la expresión de los conceptos de violación, deben buscarse en cualquier parte de la misma, aunque no sea en el capítulo destacado correspondiente, ya que aunque se acostumbre señalar cada elemento en un lugar destacado, no hay precepto legal alguno que establezca que ello es un requisito formal y solemne que sea indispensable para el estudio de todas las cuestiones planteadas en la demanda.’.-En efecto, el problema toral que se plantea en el amparo atañe a la improcedencia de la vía civil sumaria hipotecaria en que la accionante reclamó un criterio a su favor; cuestión que el J. de grado resolvió de manera por demás enfática, bajo la estimativa de que la vía privilegiada a la que accedió la demandante para reclamar el cumplimiento de las obligaciones no era la idónea, habida cuenta que el trámite de los juicios sumarios hipotecarios debía sujetarse a lo previsto por el artículo 669 del enjuiciamiento civil del Estado, antes de sus reformas; que necesariamente el contrato de origen debió constar en escritura pública pasada ante la fe del notario, sin que fuera suficiente que se hubiera comparecido ante el registrador de Tepatitlán de Morelos, Jalisco, a inscribir el contrato, porque así lo ordenaba el artículo 2845 del Código Civil de la entidad, que en lo conducente decía: ‘Cuando el crédito hipotecario ascienda de $2,000.00 (dos mil pesos) debe constituir la hipoteca en escritura pública ...’. Que esa disposición resultaba obligatoria con independencia de lo que estableciera el artículo 72 de la Ley de Instituciones de Crédito; que si bien las instituciones bancarias podían ejercitar las acciones que se derivaran de los contratos que hubieran celebrado, no menos cierto era que el ejercicio de ese derecho no podía estar por encima de la ley, porque añadió, para acceder a la vía privilegiada en cita era requisito indispensable que el contrato constara en escritura pública, y que el estado de cuenta suscrito por el contador del banco no era documento supletorio del aludido instrumento público. Estos argumentos fueron objeto de impugnación por la institución bancaria, los que se resolvieron por el tribunal de apelación, hoy autoridad responsable, al pronunciar la sentencia que es objeto de examen, en base a las siguientes consideraciones: ‘... Este cuerpo colegiado considera que le asiste la razón al apelante, toda vez que la ley que rige a las instituciones bancarias, es precisamente la Ley de Instituciones de Crédito; que el tipo de contrato celebrado entre las partes contendientes es un contrato de crédito de habilitación o avío industrial con garantía hipotecaria el cual se encuentra debidamente ajustado a los extremos del artículo 66 de la Ley de Instituciones de Crédito, el cual determina entre otras cosas, que los contratos de crédito refaccionario y de habilitación o avío que celebren las instituciones de crédito se ajustará a lo que dispone la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, el cual se consignará según convenga a las partes, en contrato privado que se firmará por triplicado, ante dos testigos y se ratificará ante el Registro Público correspondiente, además dicho contrato debe celebrarse en los términos ordenados en el arábigo 326 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito expresándose en ellos el objeto de la operación, duración y la forma en que el beneficiario podrá disponer del crédito materia del contrato; fijándose los bienes que se afecten en garantía, consignándose en contrato privado que se firmará por triplicado ante dos testigos conocidos y ratificado ante el Registro Público; y será inscrito en el registro de hipotecas que corresponda; elementos estos que se dan en el contrato fundatorio de la acción, porque se encuentran debidamente satisfechos los extremos de los preceptos legales antes referidos.-Precisamente el artículo 72 de la Ley de Instituciones de Crédito, autoriza a las instituciones bancarias cuando el crédito tenga garantía real, puedan ejercitar sus acciones en el juicio ejecutivo mercantil, ordinario o bien en el que a su caso corresponda conservando la garantía real y su preferencia aun cuando los bienes gravados se señalen para la práctica de la ejecución.-De tal suerte, si la ley especial que regula las actividades y operaciones de las instituciones de crédito las faculta o les concede el derecho de elegir cuando existe garantía real, la vía prevista para la procedencia de sus acciones, es indudable que la que eligió el actor en el juicio natural es perfectamente legal; sin que por ello pueda considerarse que cobra especial aplicación la ley genérica que en efecto viene siendo la ley mercantil, pues no debe perderse de vista que, la regla especial cobra vigencia sobre la general.’.-Según se vio, la improcedencia de la vía que decretó el J. se sustentó en el argumento sustancial de que el contrato de hipoteca debió constar en escritura pública, lo que, acorde a la anterior transcripción, fue superado por el ad quem, criterio que además es compartido por este tribunal según se infiere del contenido de la tesis aprobada por el Pleno del propio Tribunal Colegiado en sesión de trece de febrero de mil novecientos noventa y siete, al resolver el amparo directo 1309/96, mismo que a la letra dice: ‘CONTRATOS MERCANTILES CON GARANTÍA HIPOTECARIA, PUEDEN CONSTAR EN ESCRITURA PRIVADA Y DEMANDARSE SU CUMPLIMIENTO EN LA VÍA SUMARIA CIVIL PARA EJERCITAR LA ACCIÓN DERIVADA DE LOS.-La disposición general contenida en los artículos 2822 y 2845 del derogado Código Civil del Estado de Jalisco (artículos 2517 y 2519 del vigente), referente a que cuando la garantía hipotecaria recaiga sobre inmuebles y exceda de dos mil pesos debe constar en escritura pública, no rige tratándose de contratos mercantiles con garantía hipotecaria constituida en bienes raíces, debido a que atendiendo tanto a que toda ley especial debe prevalecer sobre la norma general, como a la circunstancia de que tales referidos contratos mercantiles fueron celebrados por un banco cuyos actos son de comercio, la acción derivada de su cumplimiento debe resolverse aplicando las normas especiales que regulan a dichas instituciones y a los actos de que se habla, como son la Ley de Instituciones de Crédito y la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, cuyos artículos 72 (de la primera legislación) y 326, fracciones III y IV (de la segunda), autorizan a las susodichas instituciones para ejercitar sus acciones en la vía ejecutiva, en la vía ordinaria mercantil, o bien en la que en su caso corresponda (como la sumaria hipotecaria que eligió la demandante), así como a que la constitución de una garantía hipotecaria pueda otorgarse en contrato privado. Sin que sea óbice que el artículo 669 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco (en su redacción anterior), señalara que: «Cuando se trata del pago o prelación de un crédito hipotecario, es requisito indispensable que conste en escritura debidamente registrada ...», dado que el vocablo «escritura» que ahí se contiene debe entenderse como sinónimo de documento escrito pero no de «escritura pública».’.-Así las cosas, acorde a lo contenido en los conceptos de violación que se tienen a la vista, los inconformes refieren: que el caso debió ventilarse en la vía mercantil por tratarse de operaciones bancarias conforme se prevé en el artículo 75 del Código de Comercio, ya que tales actos se reputan como de comercio; que no hay supletoriedad del Código Civil; que la actora bien pudo elegir cuatro vías (sic), o procedimientos mercantiles idóneos, a saber: la mercantil ejecutiva, la mercantil ordinaria, la convencional o la arbitral, pero nunca la vía hipotecaria, ya que en materia de comercio no existe; que eso es contrario a lo que establecen los artículos 66, 68, 69 y 72 de la Ley de Instituciones de Crédito, numerales que, añadieron, fueron aplicados e interpretados en forma inexacta; que en la especie también se violaron los artículos 1049, 1050, 1051, 1052, 1053 y 1054 del Código de Comercio, explicando, según su criterio, en qué estribó dicha violación: que además el estado de cuenta que acompañó la actora no reunía los requisitos a que se alude en el artículo 68 de la Ley de Instituciones de Crédito, que a su vez se cumplimenta con diversas ejecutorias del Alto Tribunal de Justicia de la nación en cuanto a los requisitos que para la eficacia jurídica y probatoria de dichos documentos deben reunir los estados de cuenta; que incluso tampoco se acreditó en el juicio que el contador facultado por la institución crediticia tuviera nombramiento en términos del artículo 90 de la ley bancaria, y menos aún que el mismo se haya inscrito en el Registro Público de Comercio, previa ratificación de firma ante fedatario, ni siquiera que el mencionado contador tuviera título y cédula profesional, en concordancia con el contenido de la Ley Reglamentaria de los Artículos 4o. y 5o. Constitucionales; que el superior mal interpreta el contenido del artículo 72 de la citada Ley de Instituciones de Crédito que en lo que interesa dice: ‘Cuando el crédito tenga garantía real, el acreedor podrá ejercitar sus acciones en juicio ejecutivo mercantil, ordinario, o el que en su caso corresponda, conservando la garantía real y su preferencia aun cuando los bienes gravados se señalen para la práctica de la ejecución.’, porque la frase ‘el que corresponda’ no se refiere al juicio sumario hipotecario, ya que en ese caso el actor elegiría unilateralmente la vía, por lo que esa opción únicamente debe atribuirse a que el accionante puede hacer valer sus acciones en las vías mercantil ejecutiva, mercantil ordinaria, en la convencional, o en vía arbitral, estas dos últimas salvo convenio expreso.-En ese orden de cosas, cabe convenir que si los quejosos consideran que los argumentos que ahora exponen debieron traerse a colación por el J. natural para llegar a la conclusión a la que arribó a fin de que la S. responsable estuviera en la posibilidad de subsanar la omisión en que a su juicio incurrió el J. primario, debieron adherirse al recurso de apelación que hizo valer su contraria, conforme las facultades que les concede el artículo 436 del Código de Procedimientos Civiles vigente, sobre todo porque el caso atañe precisamente a la materia civil, dado que la alzada se abrió exclusivamente para examinar el precitado problema de la vía, porque el J. natural se reservó el examen de la cuestión de fondo planteada en el juicio, y no hay que perder de vista que la apelación adhesiva más que un recurso tendiente a lograr la modificación de la sentencia, facilita su confirmación mediante la expresión de argumentos que le den mayor firmeza a los expuestos por el J. de grado, bien sea porque tal fallo se apoye en razones poco convincentes o débiles, o porque en las que se sustentó, se estimen erróneas, y se considera que las que se aducen sean las correctas; en otras palabras, con tal adhesión se busca evitar en lo posible que el Tribunal Superior revoque la resolución primaria por ser defectuosa su fundamentación y motivación. Por su particular importancia es menester traer a colación algunos de los argumentos que tuvo en consideración la entonces Tercera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver la contradicción de tesis 10/94, sustentada por el Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil de este circuito y el tribunal que ahora resuelve, visible en las páginas 240, 241 y 242 de la Jurisprudencia por Contradicción de Tesis, Tomo IV, Tercera S., Primera Parte, Octava Época del Semanario Judicial de la Federación, que dice: ‘ ... Así, dentro de nuestro sistema de derecho, existen dos clases de apelaciones que la mayoría de los códigos procesales de las entidades federativas (como es la de J., han acogido en su legislación interna: la llamada apelación principal y la adhesiva. La primera clase comprende las apelaciones contra autos y sentencias definitivas o interlocutorias, en las que las partes se inconforman con las determinaciones de los Jueces, en tanto que las segundas, las adhesivas, sólo proceden en el caso del artículo 690 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, de idéntica redacción al 430 del citado Código Civil adjetivo del Estado de Jalisco.-La denominación de «adhesiva» a estas apelaciones, se presta a doble interpretación: por una parte pudiera entenderse que se interpone para cooperar con el apelante en el propósito de que se revoque o de que se modifique la resolución inferior o bien, que se busque precisamente lo contrario, es decir, a que no prospere el recurso, por existir mejores o más fuertes argumentos que los hechos valer por el J. en su sentencia.-La verdadera interpretación es la siguiente: puede ocurrir, que la sentencia que favorezca a una de las partes, esté fundada en argumentos débiles o en razonamientos poco convincentes o mal expresados, cuando en realidad existan otros más sólidos y de mayor fuerza persuasiva; por este motivo, la sentencia corre el riesgo de ser revocada por el superior, al ser revisada en segunda instancia con motivo de la apelación que en contra de ella interponga la parte que perdió. En otras palabras, el peligro de que la sentencia sea revocada dependerá no de que el que obtuvo no tenga la razón sino de los defectos de confección de la sentencia. En este caso, como lo dice el precepto, el que venció puede adherirse a la apelación que interponga el que perdió, para estar en mejores condiciones de defender la sentencia ante el tribunal que conozca del recurso.-En la apelación principal, lo que combate, son los puntos resolutivos de la sentencia, para que el tribunal los revoque o los modifique; y en la apelación adhesiva, lo que se recurre por así decir, son los considerandos que sirven de antecedentes o de fundamento al fallo, buscando que el superior confirme la sentencia, por razones y con argumentos más firmes que los invocados por el J. ...’.-Acorde a las consideraciones vertidas, cabe concluir que los conceptos de violación son inoperantes por no haberlos expresado en vía de agravio ante el ad quem mediante la apelación adhesiva. Sirve de apoyo (ilegible), páginas 231 y 232 de la obra en consulta, del rubro y texto siguientes: ‘APELACIÓN ADHESIVA EN MATERIA CIVIL. DEBE INTERPONERSE POR QUIEN OBTUVO TODO LO QUE PIDIÓ CUANDO LA SENTENCIA APELADA SE ESTIMA INCORRECTA O DEFICIENTE EN SUS CONSIDERACIONES, SIN SER APLICABLE LA TESIS QUE EXONERA DE TAL OBLIGACIÓN A LAS PARTES EN UN JUICIO EJECUTIVO MERCANTIL (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE JALISCO).-Si bien es cierto que los artículos 428 y 430, del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco, respectivamente establecen que no podrá apelar el que obtuvo todo lo que pidió y en lo relativo a interposición de la apelación adhesiva emplea el vocablo «puede» dirigido a la parte que venció, tales disposiciones no deben entenderse en el sentido de que el vencedor está impedido para hacer valer ese medio de impugnación accesorio o que su ejercicio es potestativo, toda vez que atenta la finalidad de ese medio de defensa, el ganador debe agotarlo cuando, a pesar de que la parte resolutiva de la sentencia apelada le favorezca, la considerativa se estima incorrecta o deficiente, y que por lo mismo pueda ser considerada infundada por el tribunal de apelación con base en los agravios que exprese el vencido, sin que sea aplicable en el caso la sexta tesis relacionada con la jurisprudencia número 189, que aparece publicada en el último A. al Semanario Judicial de la Federación, Segunda Parte, páginas 337 y 338, del rubro: «APELACIÓN, CUESTIONES QUE DEBEN ESTUDIARSE OFICIOSAMENTE EN LA, A PESAR DE NO HABER SIDO MATERIA DE LOS AGRAVIOS.», toda vez que el criterio a que ahí se alude tuvo su precedente en un asunto de naturaleza mercantil, materia donde el examen oficioso que se impone al tribunal de segunda instancia sobre todos aquellos aspectos que formaron parte del debate, tiene su justificación en virtud de que en el sistema de recursos que establece el Código de Comercio no se prevé el de la apelación adhesiva, en tanto que la legislación procesal civil sí la establece, de tal forma que no pueden aplicarse a esta última, reglas procesales ajenas a su materia y regulación.’.-Aún más de llegar a examinarse los reseñados conceptos de violación se arribaría a una conclusión similar, porque de todas suertes la decisión del tribunal de apelación es correcta en la medida en que es de explorado conocimiento que la norma particular prevalece sobre la general, es decir, si existe una ley especial debe aplicarse por encima de la general y sólo a falta de la primera se empleará la segunda, luego, es palpable la aplicación de esta legislación especial por encima de las reglas generales que prevé el Código de Comercio en lo tocante a los actos de comercio, y si la ley especial que regula las actividades y operaciones que realizan los bancos, denominada Ley de Instituciones de Crédito, en su artículo 72 otorga a las instituciones de crédito el derecho a elegir el ejercicio de sus acciones en las vías que el propio numeral enuncia: a) la ejecutiva mercantil; b) la ordinaria mercantil, y c) la que en su caso corresponda, es claro que la interpretación que sugieren los quejosos a dicho numeral resulta inexacta porque la última frase contenida en el dispositivo en mención es una alternativa de elegir otra vía diferente a las mencionadas en el propio normativo, pues si el legislador hubiera querido limitar las vías de acceso a las instituciones bancarias habría resultado innecesaria la inclusión de la citada acepción, dado que habría descrito las vías que prevé la legislación mercantil. La simple interpretación gramatical conduce a concluir que los bancos pueden intentar la vía que en cada asunto corresponda. En esa virtud, si el contrato de avío o habilitación industrial se garantiza con una hipoteca, de ello se sigue que se dejó abierta la posibilidad de acudir a la vía privilegiada que prevé el enjuiciamiento civil del Estado, para reclamar como garantía de esa naturaleza. A lo anterior resulta de aplicación la tesis jurisprudencial que invocó la misma autoridad responsable y que incluso transcriben los quejosos, de la voz: ‘VÍA HIPOTECARIA CIVIL. PROCEDE TRATÁNDOSE DE ACCIONES EJERCITADAS POR UNA INSTITUCIÓN DE CRÉDITO.’, localizable en la Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, junio de 1995, Tomo I, página 468, de la que se omite su texto por constar ésta en el cuerpo del segundo considerando de la presente ejecutoria, al igual que la sustentada por el Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil de este circuito, cuyo criterio se comparte, aprobada en sesión celebrada por este colegiado el seis de mayo del año en curso, del rubro y texto siguientes: ‘VÍA CIVIL SUMARIA HIPOTECARIA. ES PROCEDENTE AUN TRATÁNDOSE DE CONTRATOS MERCANTILES.-El artículo 72 de la Ley de Instituciones de Crédito, establece: «Cuando el crédito tenga garantía real, el acreedor podrá ejercitar sus acciones en juicio ejecutivo mercantil, ordinario, o el que en su caso corresponda, considerando la garantía real y su preferencia aun cuando los bienes gravados se señalen para la práctica de la ejecución.», de lo que se deduce que, si bien dicho precepto no menciona expresamente al juicio civil sumario hipotecario como una de las vías para deducir la acción correspondiente en los casos en que el acreedor tiene en su favor un crédito mercantil con garantía real, sí la permite, pues la expresión «o el que en su caso corresponda», que se emplea en dicho precepto, refiriéndose a los juicios en los que se puede ejercitar tal acción, razonablemente permite establecer que entre las vías legales a través de las que se puede deducir una acción como la natural, está la sumaria hipotecaria, prevista en los artículos 618, 654 y 669 del Código de Procedimientos Civiles local (en sus redacciones anterior y vigente), precisamente porque a dicha vía corresponde la ejecución de la hipoteca con que se garantizan las obligaciones mercantiles. Sin que lo anterior implique, en rigor, la aplicación supletoria, en términos del artículo 2o. del Código de Comercio, de las citadas normas de derecho común, porque el aceptar la procedencia de la vía civil sumaria hipotecaria prevista en ellas, en casos como el que nos ocupa, no significa que se esté acudiendo a las mismas con la finalidad de complementar o regular lo que, en lo conducente, dispone tal ordenamiento, sino, propiamente, el reconocimiento de que la institución bancaria acreedora está facultada para optar directamente por la vía que, de las mencionadas en el aludido numeral 72 de la Ley de Instituciones de Crédito, estime pertinente para hacer valer la acción natural, ya que es obvio que no está contemplada y menos regulada en la legislación mercantil, y con independencia, por ende, de la dualidad de materias a que se refiere el artículo 1050 del Código de Comercio, precepto este que, en última instancia, debe interpretarse en concordia con las disposiciones del orden mercantil, entre ellas, las del citado artículo 72 de la ley especial mencionada.’."
IV.A. directo 1579/97:
"IV. Uno de los conceptos de violación es fundado y a la vez preponderante, dado que hace innecesario el examen de las inconformidades restantes por los motivos que se pondrán de relieve a continuación.-En efecto, este Tribunal Colegiado sustenta el criterio de que la vía hipotecaria no debe considerarse improcedente por el hecho de que la acción sea ejercitada por una institución de crédito, como la hoy quejosa, y se funde en un contrato privado, puesto que las operaciones que realizan esas entidades sólo están sujetas a la normatividad de las leyes especiales que regulan su actividad, las cuales deben aplicarse preferentemente; en esas condiciones, es claro que la Ley de Instituciones de Crédito y la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito excluyen la aplicación de la ley sustantiva civil.-Congruente con lo anterior, resulta improcedente condicionar la procedencia de la vía al requisito de que el contrato se haga consistir en escritura pública, como lo exige la S. en su fallo, ya que la disposición contenida en el artículo 2845 del Código Civil local que utiliza como (ilegible) en su condición de regla general se ve desplazada por la norma contenida en el artículo 66 de la Ley de Instituciones de Crédito. Que faculta a éstas a celebrar contratos de crédito con garantía hipotecaria con sujeción a las disposiciones de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, y a las bases que el propio numeral establece en su fracción I, misma que en cuanto a la forma previene que dichos contratos ‘Se consignarán, según convenga a las partes y cualquiera que sea su monto, en póliza ante corredor público titulado, en escritura pública o en contrato privado, que en este último caso se firmará por triplicado ante dos testigos y se ratificará ante notario público, corredor público titulado, J. de primera instancia en funciones de notario o ante el encargado del Registro Público correspondiente.’.-De lo anterior se sigue que ni el citado artículo 2845 del Código Civil, ni el diverso 669 del Código de Procedimientos Civiles del Estado, que en lo conducente señala: ‘Cuando se trate del pago o prelación de un crédito hipotecario, es requisito indispensable que conste en escritura debidamente registrada ...’, constituyen impedimento para que las instituciones de crédito accedan al juicio hipotecario cuando los contratos respectivos no se hayan hecho constar en escritura pública, si en cambio éstos cumplen con los requisitos que establecen las leyes especiales que regulan su actividad.-Este criterio ha sido sustentado en los amparos directos 1309/96, 619/97 y 779/97 del índice de este Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito, y es consultable en la tesis publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo V, abril de 1997, página 227, misma que a la letra dice: ‘CONTRATOS MERCANTILES CON GARANTÍA HIPOTECARIA. PUEDEN CONSTAR EN ESCRITURA PRIVADA Y DEMANDARSE SU CUMPLIMIENTO EN LA VÍA SUMARIA CIVIL (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE JALISCO).-La disposición general contenida en los artículos 2822 y 2845 del derogado Código Civil del Estado de Jalisco (artículos 2517 y 2519 del vigente), referente a que cuando la garantía hipotecaria recaiga sobre inmuebles y exceda de dos mil pesos debe constar en escritura pública, no rige tratándose de contratos mercantiles con garantía hipotecaria constituida en bienes raíces, debido a que atendiendo tanto a que toda ley especial debe prevalecer sobre la norma general, como a la circunstancia de que los referidos contratos mercantiles fueron celebrados por un banco cuyos actos son de comercio, la acción derivada de su cumplimiento debe resolverse aplicando las normas especiales que regulan a dichas instituciones y a los actos de que se habla, como son la Ley de Instituciones de Crédito y la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, cuyos artículos 72 (de la primera legislación) y 326, fracciones III y IV (de la segunda) autorizan a las susodichas instituciones para ejercitar sus acciones en la vía ejecutiva, en la vía ordinaria mercantil, o bien, en la que en su caso corresponda (como la sumaria hipotecaria que eligió la demandante), así como a que la constitución de una garantía hipotecaria pueda otorgarse en contrato privado. Sin que sea óbice que el artículo 669 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco (en su redacción anterior), señalara en su segundo párrafo, que: «Cuando se trate del pago o prelación de un crédito hipotecario, es requisito indispensable que conste en escritura debidamente registrada ...», dado que el vocablo «escritura» que ahí se contiene debe entenderse como sinónimo de documento escrito pero no de «escritura pública».’.-En atención a lo anterior, es obvio que la incorrecta apreciación de la S. hacia los requisitos del documento y la consecuente declaratoria de improcedencia de la vía se produjo en contravención a las normas especiales aludidas y viola garantías constitucionales en perjuicio de la institución quejosa, la cual obliga a este tribunal a otorgar la protección impetrada a efecto de que deje insubsistente el fallo combatido y pronuncie nueva resolución en la que, después de ajustarse a los lineamientos de la presente ejecutoria, resuelva la controversia con plenitud de jurisdicción."
V.A. directo 1863/97:
"CUARTO.-Salvo el concepto de violación que se estudiará primero, que es fundado pero inoperante, los restantes se estiman infundados.-Aun cuando es verdad que es incongruente la sentencia reclamada por el hecho de que el tribunal de alzada estableció primeramente que para que proceda la vía sumaria es indispensable que el crédito hipotecario conste en escritura pública debidamente registrada, posteriormente llega a la conclusión de que la vía ejercitada es procedente no obstante que el contrato de apertura de crédito fundatorio de la acción se otorgó en un documento privado. Sin embargo, a nada práctico conduciría otorgar la protección federal para el efecto de que se subsanara esta irregularidad, toda vez que la propia S., al reparar la violación o bien el Tribunal Colegiado que conociera del nuevo amparo que se llegara a promover, tendrían que resolver estimando, como se pondrá de manifiesto a continuación, que es correcta la vía intentada. Al respecto tiene aplicación la jurisprudencia 170 del Tomo VI del último A. al Semanario Judicial de la Federación, que dice: ‘CONCEPTOS DE VIOLACIÓN FUNDADOS, PERO INOPERANTES.-Si del estudio que en el juicio de amparo se hace de un concepto de violación se llega a la conclusión de que es fundado de acuerdo con las razones de incongruencia por omisión esgrimidas al respecto por el quejoso; pero de ese mismo estudio claramente se desprende que por diversas razones que ven al fondo de la cuestión omitida, ese mismo concepto resulta inepto para resolver el asunto favorablemente a los intereses del quejoso, dicho concepto, aunque fundado, debe declararse inoperante y, por tanto, en aras de la economía procesal, debe desde luego negarse el amparo en vez de concederse para efectos, o sea, para que la responsable, reparando la violación, entre al estudio omitido, toda vez que este proceder a nada práctico conduciría, puesto que reparada aquélla, la propia responsable, y en su caso la Corte por la vía de un nuevo amparo que en su caso y oportunidad se promoviera, tendría que resolver el negocio desfavorablemente a tales intereses del quejoso; y de ahí que no hay para qué esperar dicha nueva ocasión para negar un amparo que desde luego puede y debe ser negado.’.-Se afirma lo anterior debido a que aunque el crédito que se exige se hubiera otorgado en un documento privado, como la acción se fundó en un contrato de apertura de crédito simple de habilitación o avío con garantía hipotecaria celebrado conforme a la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, sucede que ésta no exige el requisito de la escritura pública.-En efecto, los artículos 1o. y 2o. de la ley citada, respectivamente disponen: ‘Son cosas mercantiles los títulos de crédito. Su emisión, expedición, endoso, aval o aceptación, y las demás operaciones que en ellos se consignen, son actos de comercio. Los derechos y obligaciones derivados de los actos o contratos que hayan dado lugar a la emisión o transmisión de títulos de crédito, o se hayan practicado con éstos, se rigen por las normas enumeradas en el artículo 2o., cuando no se puedan ejercitar o cumplir separadamente del título y por la ley que corresponda a la naturaleza civil o mercantil de tales actos o contratos, en los demás casos.-Las operaciones de crédito que esta ley reglamenta son actos de comercio.’ y ‘Los actos y las operaciones a que se refiere el artículo anterior, se rigen: I. Por lo dispuesto en esta ley, en las demás leyes especiales relativas; en su defecto, II. Por la legislación mercantil general; en su defecto, III. Por los usos bancarios y mercantiles y, en defecto de éstos, IV. Por el derecho común, declarándose aplicable en toda la República, para los fines de esta ley, el Código Civil del Distrito Federal.’.-De los preceptos transcritos se desprende que los títulos y operaciones de crédito (como los que se consignan en el contrato fundatorio de la acción), son actos de comercio que, en principio, están regulados por la propia ley mencionada. En la especie el acto de comercio se consignó en el contrato de apertura de crédito y la suscripción de un pagaré.-Asimismo el artículo 326, fracciones III y IV, de la ley citada, dispone: ‘Los contratos de crédito refaccionario o de habilitación o avío: ... III. Se consignarán en contrato privado, que se firmará por triplicado, ante dos testigos conocidos y se ratificarán ante el encargado del Registro Público de que habla la fracción IV; IV. Serán inscritos en el registro de hipotecas que corresponda, según la ubicación de los bienes afectos en garantía, o en el registro de comercio respectivo, cuando en la garantía no se incluya la de bienes inmuebles.-Los contratos de habilitación o refacción no surtirán efectos contra tercero, sino desde la fecha y hora de su inscripción en el registro.’.-Atendiendo a las referidas disposiciones especiales, es indudable que éstas no exigen el requisito de que el contrato de apertura de crédito deba otorgarse en escritura pública, por el contrario, el citado numeral 326 en su fracción III, autoriza expresamente a que dicha clase de contratos conste en escritura privada ratificada ante el encargado del Registro Público de la Propiedad, exigencia que sí satisface el documento fundatorio de la acción.-Cabe agregar que el artículo 669 del Código de Procedimientos Civiles de la entidad, en su redacción anterior (aplicable al caso para normar la procedencia de la vía sumaria hipotecaria, a la cual sí pudo válidamente acceder la institución de crédito demandante, según se verá enseguida, con base en el artículo 72 de la Ley General de Instituciones de Crédito), si bien establece que: ‘Cuando se trate del pago o prelación de un crédito hipotecario, es requisito indispensable que conste en escritura debidamente registrada ...’, no puede desconocerse, sin embargo, que sólo utiliza la palabra ‘escritura’ como sinónimo de documento escrito, mas nunca se refiere a ‘escritura pública’. Sobre el particular tiene exacta aplicación la ejecutoria sustentada por este propio tribunal que puede localizarse en la Novena Época del Semanario aludido, Tomo V, abril, página 227, que establece: ‘CONTRATOS MERCANTILES CON GARANTÍA HIPOTECARIA, PUEDEN CONSTAR EN ESCRITURA PRIVADA Y DEMANDARSE SU CUMPLIMIENTO EN LA VÍA SUMARIA CIVIL PARA EJERCITAR LA ACCIÓN DERIVADA DE LOS.-La disposición general contenida en los artículos 2822 y 2845 del derogado Código Civil del Estado de Jalisco (artículos 2517 y 2519 del vigente), referente a que cuando la garantía hipotecaria recaiga sobre inmuebles, y exceda de dos mil pesos debe constar en escritura pública, no rige tratándose de contratos mercantiles con garantía hipotecaria constituida en bienes raíces, debido a que atendiendo tanto a que toda ley especial debe prevalecer sobre la norma general, como a la circunstancia de que tales referidos contratos mercantiles fueron celebrados por un banco cuyos actos son de comercio, la acción derivada de su cumplimiento debe resolverse aplicando las normas especiales que regulan a dichas instituciones y a los actos de que se habla, como son la Ley de Instituciones de Crédito y la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, cuyos artículos 72 (de la primera legislación), y 326, fracciones III y IV (de la segunda), autorizan a las susodichas instituciones para ejercitar sus acciones en la vía ejecutiva, en la vía ordinaria mercantil, o bien en la que en su caso corresponda (como la sumaria hipotecaria que eligió la demandante), así como a que la constitución de una garantía hipotecaria pueda otorgarse en contrato privado. Sin que sea óbice que el artículo 669 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco (en su redacción anterior), señalara que: «Cuando se trate del pago o prelación de un crédito hipotecario, es requisito indispensable que conste en escritura debidamente registrada ...», dado que el vocablo «escritura» que ahí se contiene debe entenderse como sinónimo de documento escrito pero no de «escritura pública».’.-Por otra parte, contra lo que afirman los quejosos, la S. responsable no realizó una incorrecta interpretación del artículo 72 de la Ley General de Instituciones de Crédito, para determinar la procedencia de la vía hipotecaria. Porque si ese precepto previene que: ‘Cuando un crédito tenga garantía real, el acreedor podrá ejercitar sus acciones en juicio ejecutivo mercantil, ordinario o el que en su caso corresponda, conservando la garantía real y su preferencia aun cuando los bienes gravados se señalen para la práctica de la ejecución.’, no hay duda de que los bancos ciertamente están facultados para elegir de entre las vías específicas que menciona la norma, las cuales son tres y no dos contra lo que afirman los agraviados, toda vez que después de referir el dispositivo citado las dos primeras añade que ‘o el que en su caso corresponda’, o sea, que menciona una tercera opción. Así, es obvio que no asiste razón a aquéllos acerca de que en el caso no tiene aplicación la tesis que citó la S. de la voz ‘JUICIO HIPOTECARIO. LAS INSTITUCIONES DE CRÉDITO NO ESTÁN IMPEDIDAS PARA PROMOVERLO.’, que por cierto ya constituye jurisprudencia y puede localizarse en la referida Novena Época del mismo Semanario, Tomo V, enero, página 300, cuyo contenido se considera conveniente reiterar, que es del tenor siguiente: ‘El artículo 640 del Código de Comercio, dispone que las instituciones de crédito se regirán por una ley especial. Ahora bien, esta ley especial que resulta ser la Ley de Instituciones de Crédito, no contiene disposición alguna que limite a las referidas instituciones de crédito a la tramitación de los procedimientos regulados exclusivamente por el Código de Comercio, sino que por el contrario, en su artículo 72 las autoriza para ejercitar sus acciones, ya sea en el juicio ejecutivo mercantil, en el ordinario, o bien en el que en su caso corresponda; por lo que la regla general establecida en el artículo 1050 del Código de Comercio, que dispone que cuando para una de las partes un acto tenga naturaleza comercial y para la otra tenga naturaleza civil, la controversia que se derive, se regirá conforme a las leyes mercantiles, no puede servir de único apoyo legal para impedirles que acudan al juicio hipotecario.’; en la inteligencia de que por tal motivo dicha tesis resulta obligatoria para el tribunal de alzada en términos del artículo 193 de la Ley de Amparo, e igualmente tiene esa misma característica la que sostiene este colegiado, que fue aprobada en sesión celebrada el nueve de octubre de mil novecientos noventa y siete y que por lo reciente todavía no se encuentra publicada como jurisprudencia sino sólo como ejecutoria en la referida época, Tomo V, febrero, página 722, que dispone: ‘CONTRATOS MERCANTILES CON GARANTÍA HIPOTECARIA. PUEDE INTENTARSE EN VÍA CIVIL SUMARIA LA ACCIÓN DERIVADA DE ELLOS.-Es principio de derecho comúnmente conocido que lo dispuesto en una ley especial debe prevalecer sobre la norma general. Ahora bien, conforme a lo establecido por el artículo 640 del Código de Comercio, el banco actor por ser una institución de crédito, se rige por una normatividad específica, que no es otra que la Ley de Instituciones de Crédito y, según lo previsto por los diversos numerales 6o., fracción I, 8o., primer párrafo y 9o., primer párrafo, de esta última legislación, a los organismos autorizados por el Gobierno Federal para operar como instituciones de crédito se les debe aplicar la aludida codificación mercantil solamente en lo no previsto por la susodicha ley especial; es incuestionable entonces que, aparte de que ésta no excluye la posibilidad de que las controversias se ventilen de acuerdo con ordenamientos distintos al Código de Comercio, expresamente permite, en su precepto 72, que cuando el crédito respectivo tenga garantía real el acreedor ejercite sus acciones en juicio ejecutivo mercantil, en ordinario, o en el que en su caso corresponda, motivo por el cual debe concluirse que si la acción intentada por el promovente se funda en un contrato de habilitación o avío ganadero con garantía hipotecaria, la misma puede ser ejercitada en la vía civil, no obstante que los dispositivos 1049 y 1050 del Código de Comercio prescriban en lo conducente que los juicios mercantiles tienen por objeto decidir controversias que, con base en lo dispuesto por los diversos numerales 4o., 75 y 76 deriven de actos comerciales, y que cuando para una de las partes que intervienen en ellos el acto que celebren tenga naturaleza comercial y para la otra sea de carácter civil, el procedimiento correspondiente se regirá por la citada legislación mercantil, toda vez que, se reitera, tales preceptos generales y supletorios no pueden prevalecer sobre el numeral 72 de la Ley de Instituciones de Crédito que es de aplicación especial.’.-En vista de lo expresado, es inexacto que en lo que copió el tribunal ad quem del libro del tratadista J.B.B. (que por cierto con error citó su primer apellido pues en lugar de ser Barbera es B., no se respete la jurisprudencia que existe respecto a la procedencia de la vía elegida, toda vez que basta leer dicha transcripción para darse cuenta que en lugar de contrariar el criterio invocado por la S. robustece su contenido.-En otro orden de ideas, no es verdad que el tribunal de apelación estuviera obligado a examinar de oficio la procedencia de la acción, toda vez que la jurisprudencia que invocan los agraviados, sustentada por la entonces Tercera S. de la Suprema Corte bajo el rubro de ‘ACCIÓN. ESTUDIO OFICIOSO DE SU IMPROCEDENCIA.’, refiere que el juzgador de primer grado es el que está obligado a efectuar tal estudio, mas no el tribunal de segunda instancia según lo aclaró la propia Tercera S. en la jurisprudencia 5 del Tomo IV del último A. al Semanario aludido, que previene: ‘ACCIÓN. EL ESTUDIO DE SU IMPROCEDENCIA POR EL TRIBUNAL DE APELACIÓN NO PUEDE HACERSE SI EN LOS AGRAVIOS NO SE PROPORCIONAN LAS BASES PARA ELLO.-Si bien esta Tercera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en jurisprudencia definida ha reconocido las facultades del juzgador de primera instancia para examinar de oficio la improcedencia de la acción, cabe aclarar que el tribunal de apelación sólo puede emprender ese examen, siempre y cuando en el pliego de agravios sometidos a su consideración se haga valer la correspondiente inconformidad y se proporcionen las bases suficientes para que establezca cuáles requisitos de la acción dejaron de cumplirse, o sea que en la segunda instancia sólo pueden examinarse los elementos de la acción y los hechos constitutivos de la misma, a la luz de los agravios respectivos.’."
Los criterios antes transcritos dieron origen a la tesis de jurisprudencia visible en la Novena Época, instancia Tribunales Colegiados de Circuito, fuente Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.V., marzo de mil novecientos noventa y ocho, tesis III.3o.C. J/13, página 639, la cual es del tenor literal siguiente:
"CONTRATOS MERCANTILES CON GARANTÍA HIPOTECARIA. PUEDEN CONSTAR EN ESCRITURA PRIVADA Y DEMANDARSE SU CUMPLIMIENTO EN LA VÍA SUMARIA CIVIL (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE JALISCO).-La disposición general contenida en los artículos 2822 y 2845 del derogado Código Civil del Estado de Jalisco (artículos 2517 y 2519 del vigente), referente a que cuando la garantía hipotecaria recaiga sobre inmuebles y exceda de dos mil pesos debe constar en escritura pública, no rige tratándose de contratos mercantiles con garantía hipotecaria constituida en bienes raíces, debido a que atendiendo tanto a que toda ley especial debe prevalecer sobre la norma general, como a la circunstancia de que los referidos contratos mercantiles fueron celebrados por un banco cuyos actos son de comercio, la acción derivada de su cumplimiento debe resolverse aplicando las normas especiales que regulan a dichas instituciones y a los actos de que se habla, como son la Ley de Instituciones de Crédito y la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, cuyos artículos 72 (de la primera legislación) y 326, fracciones III y IV (de la segunda) autorizan a las susodichas instituciones para ejercitar sus acciones en la vía ejecutiva, en la vía ordinaria mercantil, o bien, en la que en su caso corresponda (como la sumaria hipotecaria que eligió la demandante), así como a que la constitución de una garantía hipotecaria pueda otorgarse en contrato privado. Sin que sea óbice que el artículo 669 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco (en su redacción anterior), señalara en su segundo párrafo, que: ‘Cuando se trate del pago o prelación de un crédito hipotecario, es requisito indispensable que conste en escritura debidamente registrada ...’, dado que el vocablo ‘escritura’ que ahí se contiene debe entenderse como sinónimo de documento escrito pero no de ‘escritura pública’."
TERCERO.-El Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito, remitió para su estudio en la presente contradicción, la resolución dictada en el amparo directo civil 1272/97, que en su parte conducente señala:
"QUINTO.-Los conceptos de violación transcritos son unos infundados y otro fundado en la medida que a continuación se analiza.-En efecto, de las actuaciones judiciales que se tienen a la vista, se advierte que mediante ejecutoria de 17 diecisiete de abril de 1997 mil novecientos noventa y siete, dictada en el juicio de amparo directo 880/96, este Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito, concedió a los demandados A.T.G. y O.C.S., el amparo y la protección de la Justicia Federal, contra la sentencia de la S. responsable pronunciada el 29 veintinueve de marzo de 1996 mil novecientos noventa y seis, en los términos siguientes: ‘QUINTO.-Los conceptos de violación esgrimidos por los quejosos son, por una parte infundados y, por la otra, fundados en la medida y términos que se advertirá, y suficientes para conceder la protección constitucional.-En efecto, el primero de los conceptos de violación es infundado, porque al margen de las cuestiones de incongruencia y de omisión que le atribuye el quejoso a la responsable, lo cierto es que resuelve acertadamente lo concerniente al tema de la competencia.-Así es, el artículo 157 del anterior Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco, dispone: «Hay sumisión expresa cuando los interesados renuncian clara y terminantemente el fuero que la ley les concede y designan con toda precisión el J. a quien se someten.».-Por su parte, la cláusula vigésima cuarta del contrato de crédito fundatorio establece: «Competencia. Para todo lo relacionado con la interpretación, cumplimiento y ejecución del presente contrato, las partes se someten con renuncia expresa al fuero de cualquier domicilio que tengan o llegaran a tener, a la jurisdicción de las autoridades competentes de la Ciudad de México, D.F., o el del Primer Partido Judicial del Estado de Jalisco a elección de la acreditante.».-Ahora bien, de una recta y armónica interpretación del artículo 157 precitado se colige, que hay sumisión expresa, cuando concurren dos circunstancias: a) cuando los interesados renuncian clara y terminantemente el fuero que la ley le concede y b) cuando designan con toda precisión el J. a quien se someten.-En la especie se cumplieron con tales requisitos, pues atento a lo pactado en la multicitada cláusula vigésima cuarta del fundatorio, ya transcrita, es claro que hubo sumisión expresa de las partes; primero, al renunciar clara y terminantemente a la jurisdicción de la autoridad del domicilio que tienen o llegaren a tener, y segundo, al señalar contundentemente, que se sometían a la de los tribunales del Distrito Federal o a los del Primer Partido Judicial del Estado de Jalisco.-Y si bien quedó a elección del actor el decidir, de entre ellos al que se sometían, ello no significa que no exista la precisión de que habla el referido artículo 157; puesto que, como quiera que sea, se identifican o se acotan los lugares, asiento de los tribunales a los que se habría de acudir, con lo que no hay indeterminación, y por ello no existe incertidumbre; y aunque no se expresa el J., ello es entendible, debido a que tanto en el Distrito Federal como en el Primer Partido Judicial de esta entidad existe pluralidad de aquellos a quienes se atribuye la misma competencia y conocen por turno de los asuntos, lo que imposibilita su individualización.-Por otra parte, y con la misma precisión que se hizo respecto del primero, resulta infundado el segundo de los conceptos violatorios puesto que, es acertada la decisión del ad quem (y que constituye el quid del concepto), de que la vía civil sumaria elegida por la institución de crédito actora es la adecuada.-Así es, de las actuaciones judiciales y demás anexos remitidos por la responsable en vía de informe se advierte, que la institución de crédito accionante en el juicio natural, reclamó el cumplimiento de un contrato de crédito refaccionario y ganadero con garantía hipotecaria, que celebró con los ahora disconformes el veintiocho de febrero de mil novecientos noventa y uno, y como consecuencia, por el vencimiento anticipado de los plazos convenidos, así como por el pago de cantidad líquida y demás consecuencias.-Ahora bien, en atención a lo dispuesto por el artículo 640 del Código de Comercio, el banco actor, por ser efectivamente una institución de crédito, se rige por normas especiales como las contenidas en la Ley de Instituciones de Crédito, la que en su artículo 72, textualmente dice: «Cuando el crédito tenga garantía real, el acreedor podrá ejercitar sus acciones en juicio ejecutivo mercantil, ordinario, o en el que en su caso corresponda, conservando la garantía real y su preferencia aun cuando los bienes gravados se señalen para la práctica de la ejecución.».-Bajo ese orden de ideas, conforme a la ley especial que regula las actividades y operaciones que las instituciones de crédito realizan, la persona jurídica acreedora tiene el derecho de elegir, cuando existe garantía real (como es en el caso), la vía más conveniente, que puede ser la ejecutiva mercantil, la ordinaria y la que en su caso corresponda.-De lo anterior puede concluirse, que si la acción ejercida por la institución de crédito, ahora tercera perjudicada, se fundó en un contrato de crédito refaccionario y ganadero con garantía hipotecaria, válidamente, ésta pudo haberse deducido en la vía sumaria elegida, no obstante que los artículos 1049 y 1050 del Código de Comercio establezcan, en lo conducente, que los juicios mercantiles tienen por objeto decidir controversias que tengan como sustento un acto de comercio, de aquellos previstos por el artículo 75 de la última norma en cita, y que cuando para una de las partes tal acto tenga naturaleza comercial y, para la otra, carácter civil, el procedimiento se rija conforme a las normas previstas por dicho Código de Comercio; pues tales preceptos no pueden prevalecer sobre el artículo 640 del citado código y las reglas especiales que se contemplan en el numeral 72 de la Ley de Instituciones de Crédito.-La ratio legis del anterior dispositivo, la explica el doctrinista J.B.B., en su obra «El Proceso Civil en México», al exponer que el origen de tal precepto se encuentra en el código procesal mexicano de 1980 «... para entenderla fijemos una distinción básica: una cosa es la obligación principal y otra la garantía hipotecaria. La obligación principal puede derivar por ejemplo de un contrato de mutuo, de un reconocimiento de adeudo, de un crédito refaccionario, etc., la garantía hipotecaria, al igual que la prendaria, es una obligación accesoria que pesa sobre determinados bienes para garantizar al acreedor la obligación principal.-Es por tanto el acreedor quien debe valorar la conveniencia de ejercitar una u otra vía.-La exposición de motivos del código procesal citado así explicó la reforma:
CUARTO.-Como cuestión previa a cualquier otra, debe establecerse si efectivamente existe la contradicción de tesis denunciada.
Como elementos comunes en los juicios materia de la contradicción son los siguientes:
1. En todos los casos se trata de amparos directos promovidos por instituciones de crédito, en contra de sentencias pronunciadas en juicios civiles sumarios hipotecarios.
2. La materia base de la acción de dichos juicios, fue la garantía hipotecaria otorgada en la celebración de contratos de apertura de crédito de habilitación o avío y refaccionarios.
3. Los créditos reclamados respecto a la garantía hipotecaria no se hicieron constar en escritura pública, sino en documento privado.
Mientras que el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito, sostiene que la vía sumaria civil es procedente en contra de los contratos mercantiles con garantía hipotecaria, celebrados en escrito privado, el Segundo Tribunal Colegiado de la misma materia y circuito considera lo contrario.
Por tales motivos, sí existe la contradicción de tesis que se denuncia.
Sirven de apoyo a lo anterior las tesis aisladas y de jurisprudencia del Tribunal Pleno, que dicen:
"CONTRADICCIÓN DE TESIS DE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. REQUISITOS PARA SU EXISTENCIA.-De conformidad con lo que establecen los artículos 107, fracción XIII, primer párrafo de la Constitución Federal y 197-A de la Ley de Amparo, cuando los Tribunales Colegiados de Circuito sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia, o la S. que corresponda deben decidir cuál tesis ha de prevalecer. Ahora bien, se entiende que existen tesis contradictorias cuando concurren los siguientes supuestos: a) Que al resolver los negocios jurídicos se examinen cuestiones jurídicas esencialmente iguales y se adopten posiciones o criterios jurídicos discrepantes; b) Que la diferencia de criterios se presente en las consideraciones, razonamientos o interpretaciones jurídicas de las sentencias respectivas; y c) Que los distintos criterios provengan del examen de los mismos elementos."
(A. de 1995, Octava Época, Tomo VI, P.S., página 120, de la anterior Cuarta S.).
"CONTRADICCIÓN DE TESIS. PARA QUE PROCEDA LA DENUNCIA BASTA QUE EN LAS SENTENCIAS SE SUSTENTEN CRITERIOS OPUESTOS.-Los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Federal, 197 y 197-A de la Ley de Amparo, establecen el procedimiento para dirimir las contradicciones de tesis que sustenten los Tribunales Colegiados de Circuito o las S.s de la Suprema Corte. El vocablo ‘tesis’ que se emplea en dichos dispositivos debe entenderse en un sentido amplio, o sea, como la expresión de un criterio que se sustenta en relación con un tema determinado, por los órganos jurisdiccionales en su quehacer legal de resolver los asuntos que se someten a su consideración, sin que sea necesario que esté expuesta de manera formal, mediante una redacción especial, en la que se distinga un rubro, un texto, y datos de identificación del asunto en donde se sostuvo, ni menos aún, que constituya jurisprudencia obligatoria, en los términos previstos por los artículos 192 y 193 de la Ley de Amparo, porque ni la Ley Fundamental ni la ordinaria en alguno de sus preceptos, establecen esos requisitos. Por lo tanto para denunciar una contradicción de tesis, basta con que se hayan sustentado criterios opuestos sobre la misma cuestión por S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación o Tribunales Colegiados de Circuito, en resoluciones dictadas en asuntos de su competencia."
(Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo II, agosto de 1995, página 69, del Pleno).
De la lectura de los criterios apuntados, el tema de la presente controversia se limita a determinar, si se puede demandar en la vía sumaria civil un contrato mercantil con garantía hipotecaria celebrado en escrito privado.
QUINTO.-El criterio que debe prevalecer es el que sustenta esta Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en el sentido de que solamente se puede demandar en la vía sumaria civil un contrato de crédito refaccionario o de habilitación con garantía hipotecaria, cuando se haya celebrado en escritura pública, por así establecerlo expresamente los artículos 2517 y 2519 del Código Civil del Estado de Jalisco, 669 y 671 del Código de Procedimientos Civiles del mismo Estado.
Para mejor comprensión del asunto, se transcriben dichos artículos, así como los artículos 72 de la Ley de Instituciones de Crédito, 326 y 328 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito:
Código Civil del Estado de Jalisco:
"Artículo 2517. Es contrato de hipoteca aquel por virtud del cual se constituye un derecho real sobre bienes inmuebles o derechos reales que no se entreguen al acreedor, para garantizar el cumplimiento de una obligación y su grado de preferencia en el pago."
"Artículo 2519. La hipoteca deberá constar en escritura pública, e insertarse en ella certificado de gravámenes."
Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco:
"Artículo 669. Se regirá por las presentes reglas todo juicio que tenga por objeto la constitución, ampliación o división y registro de una hipoteca, así como su cancelación, o bien el pago o prelación del crédito que la hipoteca garantice.
"Cuando se trate del pago o prelación de un crédito hipotecario, es requisito indispensable que conste en documento debidamente registrado, y que sea de plazo cumplido o que pueda exigirse el vencimiento anticipado por cualesquiera de las causas que establece el Código Civil."
"Artículo 671. Presentada la demanda con el instrumento respectivo, si el J. encuentra que se reúnen los requisitos señalados en los artículos anteriores, dispondrá la expedición, y registro de la cédula hipotecaria y el emplazamiento del deudor para que conteste la demanda dentro del término de cinco días."
Ley de Instituciones de Crédito:
"Artículo 72. Cuando el crédito tenga garantía real, el acreedor podrá ejercitar sus acciones en juicio ejecutivo mercantil, ordinario, o el que en su caso corresponda, conservando la garantía real y su preferencia aun cuando los bienes gravados se señalen para la práctica de la ejecución."
Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito:
"Artículo 326. Los contratos de crédito refaccionario o de habilitación o avío:
"I.E. el objeto de la operación, la duración y la forma en que el beneficiario podrá disponer del crédito materia del contrato;
"II. F., con toda precisión, los bienes que se afecten en garantía, y señalarán los demás términos y condiciones del contrato;
"III. Se consignarán en contrato privado, que se firmará por triplicado, ante dos testigos conocidos y se ratificarán ante el encargado del Registro Público de que habla la fracción IV;
"IV. Serán inscritos en el registro de hipotecas que corresponda, según la ubicación de los bienes afectos en garantía, o en el registro de comercio respectivo, cuando en la garantía no se incluya la de bienes inmuebles.
"Los contratos de habilitación o refacción no surtirán efectos contra tercero, sino desde la fecha y hora de su inscripción en el registro."
"Artículo 328. Los créditos de habilitación o avío, debidamente registrados, se pagarán con preferencia a los refaccionarios, y ambos con preferencia a los hipotecarios inscritos con posterioridad. Cuando el traspaso de la propiedad o negociación para cuyo fomento se haya otorgado el préstamo sea hecho sin consentimiento previo del acreedor, dará a éste derecho a rescindir el contrato o a dar por vencida anticipadamente la obligación y a exigir su pago inmediato."
De la lectura de los preceptos transcritos se aprecia lo siguiente:
a) En el contrato de hipoteca se constituye un derecho real sobre bienes inmuebles o derechos reales que no se entreguen al acreedor, para garantizar el cumplimiento de una obligación y su grado de preferencia en el pago.
b) La hipoteca deberá constar en escritura pública e insertarse en ella certificado de gravámenes.
c) Cuando el crédito tenga garantía real, el acreedor en este caso instituciones de crédito, podrá ejercitar sus acciones en juicio ejecutivo mercantil, ordinario, o el que en su caso corresponda.
d) Respecto de los contratos de crédito refaccionario se consignarán en contrato privado, que se firmará por triplicado ante dos testigos conocidos y se ratificarán ante el encargado del Registro Público y que serán inscritos en el registro de hipotecas que corresponda, según la ubicación de los bienes afectos en garantía.
e) Los créditos de habilitación o avío debidamente registrados, se pagarán con preferencia a los refaccionarios y ambos con preferencia a los hipotecarios.
f) Para la procedencia del juicio hipotecario en el Estado de Jalisco, cuando se trate de pago o prelación de crédito hipotecario, es requisito indispensable que conste en documento debidamente registrado.
g) Presentada la demanda con el instrumento respectivo, si el J. encuentra que se reúnen los requisitos señalados en los artículos que se refieren a la procedencia del juicio, dispondrá la expedición y registro de la cédula hipotecaria, y el emplazamiento al deudor para que la conteste dentro del término de cinco días.
Por lo anterior, y de conformidad con una interpretación letrística y sistemática, para la procedencia del juicio sumario civil de acuerdo con los preceptos transcritos, tratándose de los contratos de habilitación o avío y refaccionarios es necesario que la garantía, en este caso la hipoteca, conste en escritura pública, toda vez que en el presente caso aunque se trate de un contrato de crédito refaccionario o de habilitación o avío, que tiene naturaleza mercantil, el contrato accesorio es civil y la vía intentada es de la misma naturaleza, ya que de acuerdo con los artículos 669 y 671 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco, si el banco acreditante optó por la vía civil, para que el juicio sumario tenga lugar, es como el juicio ejecutivo civil en el cual se necesita de un título que lleve aparejada ejecución y de acuerdo con la fracción I del artículo 642 de la ley adjetiva, tiene aparejada ejecución la primera copia de una escritura pública expedida por J. o notario ante quien se expidió:
"Artículo 642. Para que el juicio ejecutivo tenga lugar se necesita un título que lleve aparejada ejecución.
"Traen aparejada ejecución:
"I. El primer testimonio de una escritura pública expedida por el notario ante quien se otorgó o por el que lo sustituya conforme a la ley respectiva."
Lo anterior pone de manifiesto, que es necesario que el contrato de hipoteca sea elevado a escritura pública.
El Código Civil para el Estado de Jalisco, en su artículo 2517 define la hipoteca como:
"Artículo 2517. Es contrato de hipoteca aquel por virtud del cual se constituye un derecho real sobre bienes inmuebles o derechos reales que no se entreguen al acreedor, para garantizar el cumplimiento de una obligación y su grado de preferencia en el pago."
Para el tratadista S.M., el contrato de hipoteca es:
"Contrato por el que el deudor o un tercero (2904), concede a un acreedor el derecho a realizar el valor de un determinado bien enajenable sin entregarle la posesión del mismo, para garantizar con su producto el cumplimiento de una obligación y su preferencia en el pago." (R.S.M.. "De los Contratos Civiles". Ed. P., México 1991, p. 477).
El contrato de hipoteca -como se dijo- es de naturaleza civil, es accesorio, pues su existencia depende de una obligación principal; y contrato de garantía, porque sirve para asegurar el pago de un crédito y su preferencia respectiva.
Del juicio hipotecario se ha dicho, que es semejante a un juicio ejecutivo, que en vez de principiar con un embargo, se inicia con la expedición y la fijación de la cédula hipotecaria, por estar previamente constituida la garantía del crédito que se trata de cobrar y cuya cédula confiere al acreedor las ventajas y los privilegios que la propia cédula expresa, de conformidad con el artículo 671 del código adjetivo local.
Para la procedencia de la acción hipotecaria y en este caso la prelación y pago por tratarse de contratos de crédito refaccionarios o de habilitación o avío, y que son además de las generales de todos estos juicios, las que el crédito conste en escritura pública debidamente registrada, que sea de plazo cumplido o que deba anticiparse conforme a las reglas que rigen este tipo de contratos.
Según lo dispone el artículo 2519 del código sustantivo local, el crédito hipotecario siempre debe de constar en escritura pública.
Por otra parte, el Dr. R.C. Ahumada, refiriéndose a los contratos de crédito refaccionarios, de habilitación o avío, ha dicho lo siguiente:
"Generalmente estos créditos se otorgan bajo la forma de apertura de crédito. Se consignarán en escrito privado que se firmará por triplicado ante tres testigos conocidos y se ratificará ante el encargado del Registro Público de Comercio (art. 326 fracción III) donde deberán ser inscritos. Esta forma no excluye la posibilidad de que los contratos respectivos se consignen en escritura notarial." (Títulos y Operaciones de Crédito, E.H., México 1982, p. 281).
En el caso que nos ocupa y como ya quedó precisado, si el banco acreditado opta por la vía sumaria civil, debe cumplir con los requisitos exigidos por el Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco, así como lo que establece al respecto el Código Civil, atendiendo a una interpretación sistemática de la ley local.
No es obstáculo que el artículo 669 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco, vigente, refiriéndose específicamente al juicio hipotecario establece que cuando se trate del pago o prelación de un crédito hipotecario, es indispensable que conste en documento debidamente registrado, ya que esta interpretación debe de hacerse conforme a la ley sustantiva, ya que la palabra documento puede tener varias connotaciones.
Se entiende por documento en sentido lato de acuerdo al Diccionario Jurídico Mexicano: "... todo medio de prueba dirigido a certificar la existencia de un hecho; un contrato, una carta, fotografía. S. sensu: el vocablo se refiere a la prueba escrita; es decir al escrito o escritura, instrumento con que se prueba, confirma, demuestra o justifica una cosa o al menos que se aduce con tal propósito." (Ed. P., México, 1991, página 1200).
El artículo 326 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito en sus fracciones III y IV solamente establece que los contratos de crédito refaccionario o de habilitación o avío, se consignarán en contrato privado (documento), se ratificarán ante el encargado del Registro Público y serán inscritos en el registro de hipotecas (registro), sin embargo, como ya se mencionó en párrafos precedentes, para que proceda la vía sumaria civil se requiere que estos contratos se eleven a escritura pública, ya que estas reglas se refieren a las formalidades para la celebración de este tipo de crédito, pero no para la garantía hipotecaria, ya que no precisa que también la garantía hipotecaria deba constar en escrito privado y donde el legislador no distingue, al intérprete no le es permitido distinguir.
Apoya la anterior consideración la tesis visible en el Informe 1987, Parte II, Séptima Época, página 7, de la Tercera S., que dice:
"COMPETENCIA EN UN JUICIO SUMARIO HIPOTECARIO PROMOVIDO POR UNA SOCIEDAD NACIONAL DE CRÉDITO. CORRESPONDE A LOS JUECES LOCALES Y NO A LOS FEDERALES.-Del estudio relacionado del artículo 104 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que dispone sobre la aplicación de leyes federales, con el artículo 124 de la misma Carta Magna, en cuyo texto se señala que las facultades que no están expresamente concedidas por la Constitución a los funcionarios federales, se tienen reservadas a los de los Estados, debe entenderse que los tribunales locales, son competentes para conocer de las controversias que se susciten sobre el cumplimiento y aplicación de las leyes locales, puesto que esta materia no es competencia de los tribunales de la Federación; ahora bien, si lo que se promueve a través del ejercicio de la acción real hipotecaria es un juicio sumario hipotecario, regido por el Código Civil de una entidad federativa, en concordancia con el Código Civil para el Distrito Federal y que los preceptos que norman el procedimiento son los contemplados por el Código de Procedimientos Civiles para el propio Estado, cabe concluir que al ser un litigio en que se van a aplicar leyes locales, le corresponde su conocimiento al J. del fuero común, o sea que la competencia sólo se surte en favor de éste y no a elección del actor entre el fuero federal y el local. Por consiguiente, en la hipótesis que se contempla no se actualiza la jurisdicción concurrente, ya que se trata de un asunto que de modo directo sólo afecta intereses particulares, concretamente de los demandados y de la sociedad nacional de crédito actora, que litiga por sí misma, y cuyo patrimonio es al que directamente atañe la controversia, no afectándose intereses públicos dada la constitución de esta sociedad nacional de crédito, o sea de una empresa estatal mayoritaria."
En tal virtud, debe prevalecer el criterio sustentado por esta Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, con las precisiones señaladas, por lo que con fundamento en lo dispuesto en el artículo 195, de la Ley de Amparo, la tesis correspondiente debe quedar redactada con el siguiente rubro y texto:
CONTRATOS DE CRÉDITO SIMPLE DE HABILITACIÓN O AVÍO CON GARANTÍA HIPOTECARIA. DEBEN CONSTAR EN ESCRITURA PÚBLICA PARA DEMANDARSE SU CUMPLIMIENTO EN LA VÍA SUMARIA CIVIL POR INSTITUCIONES DE CRÉDITO (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE JALISCO).-Las disposiciones generales contenidas en los artículos 2517, 2519, del Código Civil y 669 y 671 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco vigente, referente a que cuando la garantía hipotecaria recaiga sobre inmuebles debe constar en escritura pública, rige tratándose de contratos de crédito de habilitación o avío con garantía hipotecaria, como requisito para la procedencia de la vía, cuando las instituciones de crédito promuevan demanda en ejercicio de la acción real hipotecaria, toda vez que la acción intentada debe ser acorde con lo que establece el Código Civil de la entidad federativa, que es similar con el código para el Distrito Federal y, dentro del mismo orden de regulación, de los preceptos que norman el procedimiento, que son los contemplados por el Código de Procedimientos Civiles para el propio Estado. No es obstáculo a ello, lo que disponen la Ley de Instituciones de Crédito y la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, cuyos artículos 72 (de la primera legislación) y 326, fracciones III y IV (de la segunda), autorizan a las susodichas instituciones para ejercer sus acciones en la vía ejecutiva, en la vía ordinaria mercantil, o en la que en su caso corresponda (como la sumaria hipotecaria), pues ello no significa que la constitución de una garantía hipotecaria pueda otorgarse en contrato privado, ya que si bien este último es un contrato civil, requiere para la procedencia de una vía privilegiada, de su formalización en escritura pública toda vez que dichos preceptos de las citadas leyes se refieren a la forma en que pueden celebrarse los contratos mencionados y para ejercer la vía a seguir; pero de ninguna manera, esto implica que no se deban cumplir con las disposiciones adjetivas de acuerdo a la vía intentada y en este caso, como se trata de la vía sumaria civil, respecto a un contrato civil, la acción que se ejerza debe ser conforme al Código Civil y de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco.
Por lo expuesto y fundado y con apoyo además, en los artículos 197-A de la Ley de Amparo, y 21, fracción VIII, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, se resuelve:
PRIMERO.-Sí existe contradicción entre las tesis sustentadas por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito, con residencia en la ciudad de Guadalajara, Jalisco, al fallar los amparos directos civiles 1309/96, 619/97, 779/97, 1579/97 y 1863/97, en contra de la sustentada por el Segundo Tribunal Colegiado de la misma materia y circuito, al fallar el juicio de amparo directo 1272/97.
SEGUNDO.-Se declara que debe prevalecer la tesis sustentada por esta Primera S., que se especifica en el último considerando de este fallo.
TERCERO.-R. de inmediato la tesis que se sustenta en la presente resolución a la Coordinación General de Compilación y Sistematización de Tesis, para su publicación en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, a las S.s de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Tribunales Colegiados de Circuito y Jueces de Distrito, en acatamiento a lo previsto en el artículo 195, de la Ley de Amparo. R. asimismo a la propia Coordinación la parte considerativa de la resolución para su publicación íntegra en el Semanario.
N.; con testimonio de esta resolución, comuníquese a los Tribunales Colegiados sustentantes, y en su oportunidad archívese el expediente.
Así lo resolvió la Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por unanimidad de cuatro votos de los señores Ministros: J.V.C. y C., J.N.S.M., O.S.C. de G.V. (ponente) y presidente H.R.P.. Ausente el señor M.J. de J.G.P..
