Ejecutoria de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala

CONTRADICCIÓN DE TESIS 34/97. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR EL PRIMERO, SEGUNDO Y TERCER TRIBUNALES COLEGIADOS, TODOS EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO.

CONSIDERANDO:

SEGUNDO.-Antes de proceder al estudio de la divergencia de criterios, es menester destacar que en los presentes autos aparece que el oficio mediante el cual se requirió al procurador general de la República, por conducto de la Dirección General de Amparo, fue recibido en dicha institución el doce de junio de mil novecientos noventa y siete.

Sin que dentro del término de treinta días, a que se refiere el artículo 197-A, primer párrafo de la Ley de Amparo, se advierta, del toca, manifestación alguna por parte de dicha representación social, por tanto, debe entenderse que no estimó pertinente intervenir en este asunto, lo que no es óbice para emitir la resolución que corresponda.

Al respecto, es aplicable la tesis número XXVI/92 sustentada por el Tribunal Pleno, consultable en el Semanario Judicial de la Federación, T.I.X-Enero, página treinta y dos, cuyo texto es del tenor siguiente:

"CONTRADICCIÓN DE TESIS. LA ABSTENCIÓN DEL PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA DE EXPONER SU PARECER DEBE ENTENDERSE EN EL SENTIDO DE QUE NO ESTIMÓ PERTINENTE INTERVENIR EN ELLA.-El artículo 197-A, primer párrafo, de la Ley de Amparo, concede una facultad potestativa al procurador general de la República para que, por sí o por conducto del agente del Ministerio Público que al efecto designe, emita su parecer dentro del plazo de treinta días en relación con las contradicciones de tesis que sustenten los Tribunales Colegiados de Circuito; en consecuencia, cuando el mencionado servidor público se abstiene de formular su parecer en el término de referencia, debe entenderse que no estimó pertinente intervenir en el asunto de que se trate, lo que posibilita dictar la resolución que corresponda."

TERCERO.-De la lectura de las ejecutorias correspondientes al amparo en revisión 626/97 y al diverso amparo directo 2274/97, remitidas por el Tribunal Colegiado denunciante, se advierte que su contenido corresponde al análisis del tipo especial contemplado en el artículo 371 párrafo tercero, del Código Penal para el Distrito Federal, tema diverso del que es materia de la presente contradicción, por lo que, no se tomarán en cuenta para resolver la presente.

CUARTO.-Puntualizado lo anterior, procede entrar al análisis de las consideraciones vertidas por los Tribunales Colegiados en cuestión, para establecer si existe o no la contradicción de tesis denunciada.

El Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, denunciante, al resolver en sesión de once de julio de mil novecientos noventa y seis, por unanimidad de votos, el juicio de amparo directo número 1030/96, en la parte que interesa sostuvo:

"... De la misma manera, en el caso quedó evidenciado la agravante de pandilla, a que se contrae el numeral 164 bis del Código Penal para el Distrito Federal, en virtud de que tres personas entre ellos el hoy quejoso, se reunieron de manera ocasional sin estar organizados con fines delictuosos, para cometer el ilícito de mérito, sin que obste la minoría de edad de uno de ellos, porque si bien es cierto que el menor de edad no puede ser castigado conforme al Código Penal, sin embargo ello no implica que su actuar no encuadre en el tipo penal, sino sólo que está sujeto a diferente régimen legal para su corrección."

QUINTO.-Criterio similar al anterior, sostuvo el Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, al resolver en sesión de treinta de octubre de mil novecientos noventa y siete, por unanimidad de votos, el amparo directo 1821/97, promovido por J.L.T. y J.G.V., el cual en la parte que interesa señala:

"Aducen los promoventes que no se actualizó la agravante de pandilla, en virtud de que el menor M.A.G. no cuenta como sujeto activo del delito por ser inimputable debido a su minoría de edad. Sobre el particular debe precisarse que contrariamente a tal alegato, la calificativa de pandilla sí se actualizó, pues la circunstancia de que uno de los tres participantes en el hecho delictuoso sea un menor de edad, no es obstáculo para la configuración de la agravante en comento.-En efecto, el artículo 164 bis del Código Penal para el Distrito Federal en Materia del Fuero Común y para toda la República en Materia de Fuero Federal establece: ‘Cuando se cometa algún delito por pandilla, se aplicará a los que intervengan en su comisión, hasta una mitad más de las penas que les correspondan por el o los delitos cometidos.-Se entiende por pandilla, para los efectos de esta disposición, la reunión habitual, ocasional o transitoria, de tres o más personas que sin estar organizadas con fines delictuosos, cometen en común algún delito.’.-Como es de advertirse la pluralidad específica que contiene la definición de pandilla no exige que las personas que la conformen sean imputables ni por tanto mayores de edad, sino simplemente personas bastando en consecuencia que una de ellas resulte imputable, para que se colme la hipótesis normativa de que se habla y se esté en posibilidad de aplicarle el aumento de la pena previsto.-Y si bien una interpretación de la citada definición que considere una acepción específica del vocablo ‘delito’: acción típica, antijurídica y culpable, nos podría llevar a la conclusión de que, toda vez que los menores e inimputables en general no ‘cometen delitos’ sino infracciones a las normas penales, la pluralidad que exige esta agravante necesariamente debiera estar conformada por sujetos imputables: tal conclusión no es compartida por ese tribunal por las siguientes razones:-a) Consecuencia de esta interpretación sería la de que, no solamente se tendría que exigir que las tres personas fuesen imputables, sino también que la conducta por ellos desplegada con motivo del delito realizado, fuese antijurídica y culpable, ya que al operar a su favor una causal de licitud, o inculpabilidad (no derivada de la inimputabilidad) tampoco se podría afirmar que ‘cometieron el delito’ de mérito. Lo cual nos llevaría al absurdo de tener que requerir, para la imposición de la pena agravada a uno de los agentes, cuando menos, la declaración concomitante de la plena responsabilidad penal de los dos restantes, quedando sin posibilidad de aplicación la agravante cuando uno de estos últimos se haya fugado o haya actuado amparado en alguna causa de licitud e inculpabilidad.-b) Esta interpretación resulta además contraria al espíritu del legislador, según se advierte de un estudio detenido de la exposición de motivos de la iniciativa del Ejecutivo Federal del veintisiete de noviembre de mil novecientos sesenta y siete, que propuso, entre otras, la reforma del entonces artículo 309 del Código Penal (homicidio tumultuario), y que sirvió de base para la creación de esta agravante, del dictamen de las Comisiones Unidas Segunda de Justicia y Estudios Legislativos que propuso esta última, así como del debate correspondiente, ya que de estos documentos se obtiene que con ella se pretendió reprimir el creciente fenómeno social del pandillerismo, entendido éste de una manera amplia y realista, es decir en el que con mucha frecuencia menores de dieciocho años conforman estas pandillas mediante la imposición de una pena agravada, claro está, a los que sí resultaren imputables y su conducta además de típica, antijurídica y culpable.-Así en el dictamen referido se apunta que se crea una nueva figura denominada pandillerismo que es el concepto común y popular con el que se ha designado esa actividad antijurídica y que apunta a la urgente necesidad de sancionar las actividades peligrosas que realizan las pandillas, para proteger debida y eficazmente los intereses de la colectividad y la integridad física de las personas que son las víctimas de las agresiones injustificadas de los pandilleros.-La senadora M.L.U., en su oportunidad señaló: ‘Las pandillas constituyen un fenómeno muy socorrido en nuestros días ... convirtiéndose en el instrumento predilecto para que la juventud exteriorice, a veces con inusitada violencia, sus inquietudes y desasosiegos ... existen también, indudable y lamentablemente, jóvenes inadaptados familiar y socialmente, con características de suma peligrosidad, que integrando pandillas incurren en delitos en ocasiones de suma gravedad, como el homicidio tumultuario, la violencia o las lesiones graves ...’.-c) Por otra parte, no advertimos alguna razón fundada que permita válidamente sostener que la agravante de referencia en relación con un imputable no se surte por la sola circunstancia de que uno (para el caso de que existiera otro imputable) o los dos restantes, integrantes de la pandilla, mediante la que se cometió el delito, fueren menores de edad. Pues amén de lo ya expuesto, consideramos que basta que esos menores de edad, a pesar de ser inimputables, hayan dado vida al concepto sociológico y jurídico de pandilla entendido éste como un grupo de personas que reunidas habitual, ocasional, y transitoriamente, sin estar organizadas con fines delictuosos, hayan realizado, aprovechándose precisamente de su número, alguna de las conductas adscritas en los tipos penales, para concluir que la agravante de mérito se ha colmado con respecto a las personas imputables que han participado en la comisión del delito en cuestión. Lo anterior es así porque la gravedad de la conducta atribuida al sujeto imputable (que es precisamente la justificación del aumento de la pena) no disminuye ni desaparece por no resultar mayores de dieciocho años los otros intervinientes en el hecho delictuoso, por el contrario, un menor en ocasiones puede resultar más eficiente antisocialmente que un sujeto imputable de setenta u ochenta años de edad, sobre todo cuando hablamos que es la fuerza numérica, la violencia moral o física la que se pone en juego.-d) Conforme a lo expuesto, consideramos que la expresión utilizada por el legislador, al definir el concepto de pandilla, de que las tres o más personas ‘cometan en común algún delito’, tiene sólo el alcance de que estas personas intervengan en la realización de alguna conducta descrita por el legislador (tipo penal) a la cual asocia una pena, y no el de que además tal intervención, resulte antijurídica y culpable, y que por virtud de esto último se trate de personas necesariamente mayores de edad.-Ciertamente en nuestro Código Penal encontramos expresiones similares que corroboran lo antes expuesto, así por ejemplo el artículo 32 establece: ‘Están obligados a reparar el daño en los términos del artículo 29: I. Los ascendientes, por los delitos de sus descendientes que se hallaren bajo su patria potestad; II. Los tutores y los custodios, por los delitos de los incapacitados que se hallen bajo su autoridad.’.-En estos dos supuestos es evidente que el legislador también emplea el vocablo ‘delito’ como la realización de conductas descritas por el legislador (típicas) a las cuales asocia una pena; y a las que comúnmente nos referimos como delitos; pues salta a la vista que en ambos casos son inimputables los causantes del daño y que por tanto no cometen ‘delitos’ entendida esta palabra como acciones típicas, antijurídicas y culpables.-Por otra parte también es pertinente destacar, que aun cuando la legislación de menores se refiera a las conductas típicas descritas por el legislador realizadas por un menor como ‘infracciones’, éstas no dejan de ser hechos tipificados como delitos en las leyes penales federales y del Distrito Federal, como así expresamente lo establecen diversos artículos de la Ley para el Tratamiento de Menores Infractores, entre los que destacan los siguientes artículos: ‘Artículo 1o. La presente ley tiene por objeto reglamentar la función del Estado en la protección de los derechos de los menores, así como la aceptación social de aquellos cuya conducta se encuentra tipificada en las leyes penales federales y del Distrito Federal y tendrá aplicación en el Distrito Federal en Materia Común, y en toda la República en Materia Federal.’.-Artículo 46 que textualmente dice: ‘Cuando en una averiguación previa seguida ante el Ministerio Público se atribuya a un menor la comisión de una infracción que corresponda a un ilícito tipificado por las leyes penales a que se refiere el artículo 1o. de este ordenamiento, dicha representante social lo pondrá de inmediato, en las instalaciones de la unidad administrativa encargada de la prevención y tratamiento de menores, a disposición del comisionado en turno, para que éste practique las diligencias para comprobar la participación del menor en la comisión de la infracción.-Cuando se trate de conductas no intencionales o culposas, el Ministerio Público o el comisionado entregarán de inmediato al menor a sus representantes legales o encargados, fijando en el mismo acto la garantía correspondiente para el pago de la reparación de los daños y perjuicios ocasionados. Los representantes legales o encargados quedarán obligados a presentar al menor ante el comisionado cuando para ello sean requeridos.-Igual acuerdo se adoptará cuando la infracción corresponda a una conducta tipificada por las leyes penales señaladas en el artículo 1o. de esta ley, que no merezcan pena privativa de libertad o que permita sanción alternativa ...’.-En las relatadas condiciones, debe decirse que aun cuando acerca de la figura de la pandilla se ha pronunciado tesis de jurisprudencia 1.3o.P. J/2, consultable en la página 335 del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, 9a. Época, T.I., de junio de 1995, cuyo rubro es: ‘PANDILLERISMO. CALIFICATIVA NO CONFIGURADA.’; sustentada por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito; este Primer Tribunal Colegiado, no comparte el criterio sostenido en dicha tesis jurisprudencial, en virtud de lo ya analizado."

El criterio antes transcrito dio lugar a la tesis, cuyo texto y rubro son del tenor siguiente:

"PANDILLA. SE ACTUALIZA LA MISMA AUN CUANDO UNO DE LOS PARTICIPANTES DEL DELITO SEA MENOR DE EDAD.-La pluralidad específica que contiene la definición de pandilla, en el artículo 164 bis del Código Penal, no exige que las personas que la conforman sean imputables, o mayores de edad, bastando que una de ellas sea imputable para que se colme tal hipótesis normativa; por tanto, la pandilla se configura aun cuando uno de los sujetos activos sea menor de edad, pues si bien, éste no debe ser sancionado conforme al código punitivo, no por ello su proceder deja de adecuarse al tipo penal respectivo, aunque su conducta, esté sujeta a distinto régimen legal. Sin embargo, ello no significa que al agente imputable no deba aplicársele la sanción que prevé la calificativa de mérito, pues considerar lo contrario, llevaría a la absurda exigencia de que los tres integrantes de la pandilla no sólo fuesen imputables, sino que también su proceder fuese antijurídico y culpable; esto último a su vez implicaría que no se configurara la agravante en comento, cuando uno de los miembros de la pandilla se hubiese fugado o hubiere actuado amparado por una causa de licitud o inculpabilidad; exigencia hipotética que resultaría contraria al espíritu del legislador, vertido en la exposición de motivos de la iniciativa del Ejecutivo Federal del veintisiete de noviembre de mil novecientos noventa y siete, que propuso entre otras, la reforma del artículo 309 del Código Penal, relativo al homicidio tumultuario, y que sirvió de base para que la figura de la pandilla se propusiese en el dictamen de las Comisiones Unidas Segunda de Justicia y Estudios Legislativos de cuyo texto así como en el debate correspondiente se obtiene que su finalidad fue la de reprimir mediante la imposición de una pena agravada el fenómeno social del pandillerismo entendido en su forma más amplia, es decir, aun cuando algún miembro de la pandilla fuere menor de edad, pues no por esa circunstancia disminuiría la gravedad de la conducta del sujeto imputable, sino que por el contrario, a menudo un menor de dieciséis o diecisiete años de edad puede dar al activo imputable una ayuda más eficiente en la comisión de un delito, que la que podría prestar un sujeto de la tercera edad. No es óbice para lo anterior la expresión del legislador relativa a que tres o más personas ‘cometan en común algún delito’, pues ésta debe traducirse en que tales personas intervengan en la realización de alguna conducta típica, sin tener el alcance de que esa intervención tenga que resultar antijurídica y culpable y por virtud de ello, necesariamente se refiera a personas mayores de edad."

SEXTO.-El Tercer Tribunal Colegiado del Primer Circuito en Materia Penal, en el amparo directo 1246/91 promovido por R.F.P., resuelto por unanimidad de votos, el doce de septiembre de mil novecientos noventa y uno, sostuvo el siguiente criterio:

"QUINTO.- ... Al tener por plenamente acreditada la calificativa de pandilla prevista y sancionada en el artículo 164 bis del Código Penal para el Distrito Federal en relación con el delito de robo cometido en contra de H.M.R. y en perjuicio de G.J.C., al haberse comprobado que R.F.P., A.R.S. y el menor de edad S.P.C., constituyen el grupo de tres personas que reunidos de manera ocasional o transitoria y sin estar organizados con fines delictuosos cometieron dicho ilícito, con lo que adecuaron su conducta a la hipótesis prevista en el párrafo segundo del artículo 164 bis del Código Penal mencionado, lo cual es inexacto pues la mencionada S. sentenciadora indebidamente tuvo por justificada la calificativa de pandillerismo, pues la misma no se integró, tomando en consideración que la imputabilidad es factor básico para tener por comprobada la culpabilidad y que sin tal elemento no puede considerarse integrado el delito, lo cual es indispensable para que tal calificativa se integre, en atención a que el artículo 164 bis mencionado expresa que: ‘se entiende por pandilla, para los efectos de esta disposición, la reunión habitual, ocasional o transitoria de tres o más personas que sin estar organizadas con fines delictuosos, cometen en común algún delito’, o sea que la exacta aplicación de lo que dispone el Código Penal en este aspecto exige para la integración de esta calificativa que sea persona que cometa delito, o sea que esté dentro de la esfera de derecho penal y, siendo los menores de edad inimputables, es lógico que no pueden cometer delitos, sino que los hechos típicos que tales conductas describen, merecen un tratamiento especial que está en la ley que crea los Consejos Tutelares para Menores Infractores del Distrito Federal y, por tal razón la concurrencia de un menor con dos mayores de edad en la comisión de un delito, sería responsabilidad de éstos para integrar el diverso delito: corrupción de menores, por inducir a un menor de edad a cometer hechos delictuosos, pero la concurrencia de tal menor no puede significar que integre una calificativa que como todas ellas, requieren de prueba plena para su integración, y en el presente caso, únicamente está plenamente probada la participación de R.F.P., A.R.S. y el menor de edad S.P.C., el cual en atención a su minoría de edad fue puesto a disposición del Consejo Tutelar para Menores Infractores del Distrito Federal, y si bien mencionó H.M.R. la participación de un cuarto individuo en dicho ilícito, para que con él se integrara el grupo de tres personas imputables, conforme a la ley penal en la comisión de dicho ilícito, pero además el denunciante no precisa cuál fue la conducta de este individuo en la realización del evento delictivo y al no ser mencionada la participación de dicho individuo por los otros partícipes en el mismo, resulta un indicio vago la declaración del denunciante para tener por plenamente configurada la calificativa de pandilla por falta del número requerido de individuos que configuren tal calificativa, pues sólo aparecen dos personas imputables como las que se reunieron con fines delictuosos para cometer el delito de robo, mismo que no pudo haber cometido el menor de edad S.P.C. por ser inimputable, quedando por ello fuera del procedimiento penal, y, en tal caso es obvio que se aplicó inexactamente la ley penal, lo que amerita que se conceda el amparo y protección de la Justicia Federal al quejoso."

La resolución anterior dio lugar a la siguiente tesis:

"PANDILLERISMO. CALIFICATIVA NO CONFIGURADA.-La correcta interpretación del artículo 164 bis, del Código Penal para el Distrito Federal, obliga a considerar que, para tener por justificada la calificativa que tal precepto describe, es necesaria ‘la reunión habitual, ocasional o transitoria, de tres o más personas que sin estar organizadas con fines delictuosos, cometen en común algún delito’, es decir, personas que se encuentren dentro de la esfera del derecho penal de tal suerte que si con dos adultos que cometen un delito concurre un menor de edad tal calificativa no se configura, porque la imputabilidad es el presupuesto necesario para tener por comprobada la culpabilidad y, como el menor de edad es inimputable, no comete delito, pues los hechos típicos de su conducta cuando infringe las leyes penales lo hacen acreedor a un tratamiento especial en los Consejos Tutelares para Menores Infractores del Distrito Federal. Por consiguiente, si en el caso concreto, concurrió un menor con dos adultos en la comisión de un ilícito podrá dar lugar a la responsabilidad de estos últimos, en todo caso, para que se integre el diverso delito corrupción de menores, por inducirlo en la comisión de hechos ilícitos, siendo evidente la inexacta aplicación de la ley penal, cuando se considera tal calificativa justificada y, con base en ello se determina aumento en la penalidad, pues tal proceder, es ilegal, procediendo la concesión del amparo y protección de la Justicia Federal, para que se elimine tal calificativa y sus consecuencias."

SÉPTIMO.-De la lectura de las ejecutorias transcritas se pone de manifiesto la contradicción de criterios denunciada, ya que los Tribunales Colegiados Primero y Segundo, en Materia Penal del Primer Circuito, sustentan que la calificativa de pandilla a que se refiere el artículo 164 bis del Código Penal para el Distrito Federal en Materia del Fuero Común y para toda la República en Materia Federal, opera aun cuando una de las personas que participen en un hecho delictivo sea menor de edad, ya que si bien este último no puede ser castigado conforme al ordenamiento legal referido, lo cierto es que la pluralidad específica que contiene la definición de pandilla sólo exige la reunión habitual, ocasional o transitoria de personas, sin establecer excepción alguna al respecto, por tanto, con que uno de los participantes resulte imputable es suficiente para que se colme dicha agravante; además la gravedad de la conducta atribuida a los sujetos imputables (que es precisamente la justificación del aumento de pena) no disminuye ni desaparece por no resultar mayor de dieciocho años el otro que interviene en la comisión del delito.

Por su parte, el Tercer Tribunal Colegiado del Primer Circuito, sostiene el criterio de que una correcta interpretación del artículo 164 bis del Código Penal obliga a considerar que la calificativa que prevé, sólo se configura con personas imputables, que es el presupuesto necesario para tener por comprobada la culpabilidad, y como el menor de edad es inimputable, entonces no comete delito, por tanto si en la perpetración de un ilícito participa un menor y dos adultos, ello sólo dará lugar a la responsabilidad de estos dos últimos para que, en todo caso, se integre el diverso ilícito de corrupción de menores; siendo inexacta la aplicación de la ley penal cuando se considera justificada dicha calificativa y con base en ella se determine aumentar la pena.

Así las cosas, es de considerarse que sí existe la contradicción de tesis denunciada, por lo que, la materia de la misma es: determinar si se configura la calificativa de pandilla, prevista en el artículo 164 bis del Código Penal para el Distrito Federal en Materia del Fuero Común y para toda la República en Materia Federal, cuando participa un menor de edad en la comisión de un delito.

No obsta a lo anterior, que en relación al punto en controversia, en sesión de veintiuno marzo de mil novecientos noventa y ocho, esta Primera S., resolvió, por unanimidad de votos, la contradicción de tesis 79/97, de la que derivó la tesis jurisprudencial 7/98, con rubro: "ROBO. EL TIPO ESPECIAL PREVISTO EN EL PÁRRAFO TERCERO DEL ARTÍCULO 371 DEL CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL, PARA SU CONFIGURACIÓN NO REQUIERE MAYORÍA DE EDAD EN TODOS LOS SUJETOS ACTIVOS."; ya que dicho criterio corresponde a la interpretación del tipo especial del ilícito de robo, previsto en el párrafo tercero del artículo 371 del Código Penal para el Distrito Federal, que resulta ser diverso a la agravante de pandilla, por la que se denunció la presente contradicción de tesis.

OCTAVO.-Debe prevalecer con carácter de jurisprudencia, el criterio de esta Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que coincide con el del Primero y Segundo Tribunales Colegiados en Materia Penal del Primer Circuito, por las siguientes razones:

El artículo 164 bis del Código Penal para el Distrito Federal, en Materia del Fuero Común y para toda la República en Materia del Fuero Federal, en lo que interesa, establece lo siguiente:

"Artículo 164 bis. Cuando se cometa algún delito por pandilla, se aplicará a los que intervengan en su comisión, hasta una mitad más de las penas que les correspondan por el o sus delitos cometidos.

"Se entiende por pandilla, para los efectos de esta disposición, la reunión habitual, ocasional o transitoria, de tres o más personas que sin estar organizadas con fines delictuosos, cometen en común algún delito."

Primeramente, es importante puntualizar que el precepto transcrito no prevé un delito autónomo, sino que es una circunstancia agravante de los tipos penales que por su naturaleza la admiten, pues sólo incrementa la sanción en relación directa con los ilícitos cometidos en pandilla; tal y como lo ha establecido esta Primera S., en las tesis consultables en el Semanario Judicial de la Federación, Tomo 169-174, Segunda Parte, página setenta y nueve; y, Tomo 145-150, Segunda Parte, página ciento trece, cuyo rubro y texto son, respectivamente, los siguientes:

"PANDILLERISMO, HETERONOMÍA DE LA CALIFICATIVA DE.-El artículo 164 bis del código punitivo del Distrito Federal, así como los demás ordenamientos de las entidades de la República que contienen la misma disposición, no establecen el pandillerismo como delito autónomo, sino como una circunstancia agravante de las infracciones que por su naturaleza la admiten, pues su texto establece que se aplicará a los que intervengan ‘además de las penas que les correspondan por el o los delitos cometidos ...’ lo que sólo incrementa la sanción en relación directa con los ilícitos cometidos ‘en pandilla’."

"PANDILLERISMO, ACCESORIEDAD DE LA CALIFICATIVA DE.-El análisis del artículo 139 del Código Penal del Estado de Baja California, concordante en su texto con el artículo 164 bis del código punitivo del Distrito Federal, lleva a considerar que la ley pretendió, a través del citado precepto, agravar la comisión de algunos ilícitos, cuando se realicen por medio de la pandilla o en ocasión de ella, pues la expresión ‘además de las penas que les correspondan por el o los delitos cometidos, la sanción será de ...’, pone en claro su índole agravante. En síntesis, el precepto de referencia califica, en razón de la pandilla, la comisión de otros delitos, y su naturaleza funcional es la de un dispositivo móvil -no vinculado en abstracto con ningún tipo-, que puede ser conectado, en concreto, con todas las figuras delictivas del Código Penal, siempre y cuando haya compatibilidad con la estructura típica de las mismas, produciéndose así el fenómeno jurídico en el que, a la sanción principal del delito (o de los delitos) de que se trate, se sobrepone la sanción accesoria de la agravante en cuestión."

Puntualizado lo anterior, procede entrar al análisis del precepto transcrito, del que se advierte que para la aplicación de la agravante que prevé, se requiere lo siguiente:

a) Que se cometa algún delito por pandilla;

b) Pandilla, es la reunión habitual, ocasional o transitoria;

c) Que sea de tres o más personas;

d) Que sin estar organizadas con fines delictuosos, cometan en común un delito.

Como se desprende de lo anterior, dicho numeral al señalar que es lo que se debe entender por "pandilla", no establece que los sujetos activos que requiere para su configuración, deban ser mayores de edad, sino sólo establece la reunión, simplemente, de tres o más personas, bastando que una de ellas resulte imputable para que se actualice la hipótesis normativa y sea posible el aumento de pena; pues la condición del menor o inimputable en nada afecta el surtimiento de la hipótesis de reunión habitual, ocasional o transitoria, que sin estar organizados con fines delictuosos, cometan en común algún delito.

Por tanto, no tienen base legal alguna las consideraciones del Tercer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, en el sentido de que si con dos adultos que cometen un delito concurre un menor de edad, la agravante de pandilla no se configura, porque el menor es inimputable, y al ser la imputabilidad uno de los presupuestos necesarios para tener por comprobada la culpabilidad, entonces no comete delito, pues si infringe algún normativo establecido en la ley penal, su conducta, tiene un tratamiento especial en el Consejo Tutelar para Menores Infractores en el Distrito Federal.

Al respecto, debe indicarse que es irrelevante que el hecho típico de la conducta del menor de infringir las leyes penales, lo hagan acreedor a un tratamiento especial en los Consejos para Menores Infractores, ya que tal extremo, en todo caso, sólo atañe al menor, pues basta, como lo refiere el Primer Tribunal Colegiado, que el menor de edad a pesar de ser inimputable, haya dado vida al concepto sociológico y jurídico de pandilla, para que la agravante en mención se configure respecto a las personas imputables que han participado en la comisión de algún delito.

Determinar lo contrario, bastaría para que, dos personas o más, inviten a un menor y, sin estar organizadas con fines delictivos, perpetren un ilícito, como garantía de que no se les aplicará lo establecido en el primer párrafo del mencionado artículo 164 bis del Código Penal.

Cuestión que en modo alguno atiende al espíritu de la norma y a los fines que llevaron tanto a su creación como a su reforma (publicada el 3 de enero de 1989 y re-publicada al siguiente día), pues como acertadamente lo refiere el Primer Tribunal Colegiado, al proponerse la reforma al entonces artículo 309 del Código Penal, correspondiente al homicidio tumultuario, y que sirvió de base para la creación de la agravante en comento, en el dictamen de las Comisiones Unidas Segunda de Justicia y Estudios Legislativos y del debate correspondiente, se advierte que con esa creación se pretendió detener el creciente fenómeno social del pandillerismo, mediante la imposición de una pena agravada, a los que cometieren un ilícito en pandilla.

En ese mismo orden de ideas, en la exposición de motivos de la iniciativa del Ejecutivo Federal de quince de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho, para reformar diversos artículos del código punitivo en cita, entre los que destacó el 164 bis en análisis, al respecto se expresó:

"Durante mi campaña política por la Presidencia de la República a lo largo del territorio nacional, escuché el reclamo de la comunidad por una mayor seguridad y justicia, que garanticen con eficacia la paz pública y aseguren la protección de la sociedad, defendiéndola de la violencia.-Este reclamo se manifestó con mayor insistencia en la ciudad capital, donde se hicieron importantes pronunciamientos en el sentido de que se ha tolerado un incremento de la actividad delictiva, sin tomar providencias suficientes para limitar la violencia que incide gravemente en la comunidad, provocando zozobra e intranquilidad social.-Ante el incremento delictivo que afecta bienes jurídicos de especial relevancia, como son la vida, el patrimonio, la libertad y la salud colectiva de nuestro pueblo, el Ejecutivo a mi cargo considera que es indispensable profundizar en la reforma jurídica que concierne a la política criminal del Estado por poner énfasis en la tutela de la paz colectiva, en un orden jurídico de libertad y democracia. Perseguimos el fin primordial de fortalecer la conciencia de seguridad general, que haga posible que todos los ciudadanos puedan desarrollar en libertad, la plenitud de su personalidad.-El logro de la seguridad no se agota únicamente con la mayor penalización de conductas, sino que se requiere de un enfoque global del problema de la criminalidad. Este enfoque exige nuevos ordenamientos jurídicos en lo material o sustantivo y en lo formal o instrumental. Exige asimismo una lucha frontal contra los factores criminógenos que surgen de una sociedad moderna y plural con una considerable dinámica demográfica y un importante fenómeno de urbanización.-La sociedad demanda, sin embargo, soluciones inmediatas. Es por ello que someto a la consideración del honorable Congreso de la Unión la presente iniciativa, que pretende responder al clamor ciudadano por penas más severas, conforme a la gravedad de los ilícitos y que a su vez, tengan una mayor eficacia preventiva.-La misión del derecho penal es proteger los intereses individuales y sociales para permitir la convivencia humana y para que tal convivencia pueda tutelarse con eficacia, resulta indispensable que los delitos graves no se minimicen por infundada benevolencia y que se impongan a sus autores las penas que merezcan, denunciando el carácter ilícito de sus conductas e impidiendo su legitimación.-El derecho penal tiene una función correctiva al castigar las conductas delictivas cometidas, pero tiene a la vez una función preventiva, al inhibir la comisión de futuros delitos.-La eficacia preventiva del derecho penal no puede obtenerse sin que exista una nueva conciencia ciudadana que advierta con claridad que al cometerse determinados delitos de especial gravedad, el Estado reaccionará con la aplicación de penas más elevadas y que los delincuentes quedarán excluidos de la vida social por lapsos prolongados. Lo anterior debe tener la fuerza configuradora de nuevas costumbres sociales que alejen a la juventud de la actividad delictiva e inhiba a los adultos que piensan delinquir.-Se dan en la vida social delitos de extrema gravedad, por lo que se estima indispensable que para esas determinadas hipótesis, a las que más adelante se hará referencia, pueda imponerse pena privativa de libertad hasta por cincuenta años. Esta propuesta ha sido considerada por el Ejecutivo a mi cargo, en vista de la realidad social, sin soslayar la crítica doctrinal sobre la eficacia y bondad de las penas de larga duración, pero consciente de que la comunidad reclama una nueva actitud del Estado para reforzar el carácter controlador del derecho penal.-Es evidente que para la aplicación de las penas de larga duración, habrá de ser revisado el procedimiento normativo de la ejecución de sanciones, en el que se ponga particular énfasis en la ejemplaridad que comporta la pena de prisión, determinándose con precisión las hipótesis que le permitan al reo mantener viva la esperanza de una más pronta liberación.-Empero, lo reiteramos, la sociedad exige protección contra organizaciones delictivas que afectan la vida e integridad de las personas y que atentan contra su libertad y patrimonio. Clama por mayor penalización de conductas abusivas de los servidores públicos responsables de la seguridad ciudadana y de aquellos que están encargados de funciones de fiscalización, vigilancia e inspección. Exige mayor control sobre el ejercicio de la función policiaca y, particularmente, repudia la conducta de los que atentan contra la libertad sexual y corrompen a menores e incapaces.-En este contexto se inscribe la presente iniciativa, cuyos aspectos sobresalientes y razones específicas se describen a continuación: Incremento de la pena de prisión.-Se plantea una nueva fórmula para el artículo 25 que permite ... Asociación delictuosa.-En atención a los reclamos populares respecto de la necesidad de agravar las penas si el miembro de la asociación delictuosa es o ha sido servidor público de alguna corporación policiaca, se plantea reformar el artículo 164 a efecto de agravar la pena para el sujeto, con las consecuentes penas accesorias de destitución e inhabilitación.-También se agrava la pena para el delito de asociación delictuosa simple, sin que sea excesiva la agravación, ya que este delito, normalmente se produce en concurso con otros.-Toda vez que el artículo 164 bis define una agravante y no un delito autónomo, la pena se determina con un mejor criterio técnico, y en el párrafo tercero, se plantea un incremento de la misma cuando el miembro de la pandilla sea o haya sido servidor público de alguna corporación policiaca, para responder al clamor social de un mayor control de las conductas de quienes están obligados a servir a la comunidad ..."

Atento a lo anterior, resulta evidente que el legislador, al señalar que la agravante de pandilla es la reunión habitual de tres o más personas que cometan en común algún delito, tuvo como finalidad aumentar la penalidad del delito que hayan perpetrado en conjunto esos tres o más sujetos activos, a efecto de inhibir su comisión; por lo que, en forma alguna debe considerarse atendible que no se aplicará dicha agravante si uno de los tres sujetos activos participantes resulta menor de edad; pues en todo caso, el que concurra un menor en el ilícito, es una cuestión que sólo beneficiaría a él, pero no impide que se actualice la pluralidad de sujetos requerida por el precepto legal, pues finalmente el menor de edad actuó como un sujeto activo; además no deja de ser un tecnicismo jurídico que no tiene cabida legal para que se deje de agravar la pena por la comisión de algún tipo penal, previsto en el ordenamiento punitivo en cita, respecto al sujeto activo mayor de edad; pensar lo contrario atenta y menoscaba la eficacia del ser de dicha hipótesis normativa.

En consecuencia, la agravante de pandilla, prevista en el artículo 164 bis del Código Penal para el Distrito Federal en Materia del Fuero Común y para toda la República en Materia del Fuero Federal, se actualiza o configura aun cuando uno de los tres, o más sujetos activos, reunidos para cometer en común algún delito, sea menor de edad.

En tales condiciones, debe prevalecer el criterio sustentado por esta Primera S., que coincide con el del Primero y Segundo Tribunales Colegiados en Materia Penal del Primer Circuito, que respecto a la agravante de pandilla procede determinar.

Por tanto, la tesis que debe prevalecer con carácter de jurisprudencia, es la siguiente:

-El hecho de que uno de los que intervienen en un hecho configurado como ilícito penal sea menor de edad, y por ende inimputable, en nada afecta o impide que a los participantes mayores de edad les sea aplicada la agravante de pandilla, ya que en términos del artículo 164 bis del Código Penal para el Distrito Federal en Materia del Fuero Común, y para toda la República en Materia de Fuero Federal, por pandilla se entiende: la reunión habitual, ocasional o transitoria, de tres o más personas que sin estar organizadas con fines delictuosos cometen en común algún ilícito. Concepto jurídico respecto del cual sólo se desprende como requisito, en cuanto a quienes la integran, la pluralidad de personas, entendidas éstas como participantes, sin que señale excepción alguna, de que no se aplicará si uno de éstos resulta ser menor de edad; por tanto, la pandilla se configura aun cuando uno de los que la conformen sea menor de edad; siendo irrelevante que el hecho típico de la conducta del menor al infringir las leyes penales, lo hagan acreedor a un tratamiento especial en los Consejos para los Menores Infractores, ya que tal extremo sólo atañe al menor, pero ello no impide que la calificativa pueda ser aplicada a los mayores de edad participantes. Determinar lo contrario, bastaría para que dos o más sujetos activos que, sin estar organizados con fines delictivos, inviten a un menor a perpetrar un ilícito, ello para garantizar que no se les aplicará lo establecido en el primer párrafo del mencionado artículo 164 bis del Código Penal; lo que jurídicamente no puede admitirse, pues acreditada la pluralidad de participantes exigida por el precepto legal en cita, hace que se configure la agravante.

Por lo expuesto y fundado, se resuelve:

PRIMERO.-Sí existe la contradicción de tesis entre los criterios sustentados por los Tribunales Colegiados Primero, Segundo y Tercero, todos en Materia Penal del Primer Circuito, con residencia en el Distrito Federal, al resolver los juicios de amparo, referidos en los considerandos cuarto, quinto y sexto de la presente resolución.

SEGUNDO.-Debe prevalecer con el carácter de jurisprudencia, el criterio sustentado por esta Primera S., en la tesis cuyo rubro y texto han quedado precisados en el último considerando de este fallo.

TERCERO.-Remítase el texto de la tesis jurisprudencial a que se refiere el último considerando de la presente resolución, al Semanario Judicial de la Federación para su publicación; así como a los órganos jurisdiccionales que menciona la fracción III del artículo 195 de la Ley de Amparo, para su conocimiento.

N. y cúmplase; con testimonio de esta resolución comuníquese a los Tribunales Colegiados sustentantes y en su oportunidad archívese el expediente como asunto concluido.

Así, lo resolvió la Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por unanimidad de cinco votos de los Ministros Juventino V.C. y Castro (ponente), J. de J.G.P., J.N.S.M., O.S.C. de G.V. y presidente H.R.P..