Ejecutoria de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala

CONTRADICCIÓN DE TESIS 105/2006-PS. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR EL SEGUNDO Y SÉPTIMO TRIBUNALES COLEGIADOS EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO.

CONSIDERANDO:

PRIMERO. Competencia. Esta Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 197-A de la Ley de Amparo y 21, fracción VIII, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, en relación con los puntos primero, segundo y cuarto del Acuerdo General Plenario 5/2001, publicado en el Diario Oficial de la Federación el veintinueve de junio de dos mil uno, por tratarse de una contradicción suscitada entre los criterios de dos Tribunales Colegiados de Circuito que abordan cuestiones de naturaleza penal, en lo que esta S. se encuentra especializada.

SEGUNDO. Legitimación. El denunciante, Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, a través de su Magistrado presidente, E.E.Á., se encuentra legitimado, con base en lo dispuesto por el artículo 197-A de la Ley de Amparo, para efectuar la denuncia de la contradicción de tesis a que este asunto se refiere, toda vez que uno de los criterios en contienda se sustentó en un recurso de queja del que conoció el Tribunal Colegiado que preside, denuncia efectuada en los términos que quedaron anotados en el primer resultando de este fallo.

TERCERO. Ejecutorias que participan de la contradicción de tesis. Con la finalidad de establecer y determinar si existe o no la contradicción de tesis denunciada, se estima conveniente sintetizar, para su posterior análisis, las consideraciones y argumentaciones en que basaron sus resoluciones los Tribunales Colegiados contendientes.

I. Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito.

Al resolver el recurso de queja 232/2006 sostuvo, a manera de síntesis, lo siguiente:

1. Son fundados en parte e infundados en otra, los agravios que hace valer el recurrente.

2. Contrario a lo que se sostiene en el auto recurrido, la orden de comparecencia reclamada sí afecta la libertad del solicitante del amparo, ello con base en el criterio sostenido por la Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la jurisprudencia compilada bajo el número doscientos veintinueve, visible en la página ciento sesenta y nueve del Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-2000, Tomo II, Materia Penal, cuyos rubro y texto señalan:

"ORDEN DE COMPARECENCIA. DEBE ESTUDIARSE SU CONSTITUCIONALIDAD AUN CUANDO EL QUEJOSO LA DESIGNE ERRÓNEAMENTE COMO ORDEN DE APREHENSIÓN. El hecho de que el peticionario de garantías haya señalado como acto reclamado una orden de aprehensión y del informe justificado se desprenda la existencia de una orden de comparecencia, no es obstáculo para examinar la constitucionalidad de esta última bajo el argumento de que el acto impugnado no es cierto en la forma expuesta por el quejoso, ello en atención de que aun cuando la orden de aprehensión y la de comparecencia técnicamente tienen sus diferencias, de hecho son actos de idéntico contenido sustancial si se tiene en cuenta que: a) Ambas son solicitadas por el Ministerio Público, b) Las dos son libradas por un J., c) Para su emisión es necesario que existan datos que acrediten los elementos que integran el tipo penal y la probable responsabilidad del indiciado, d) Tienen como objetivo hacer comparecer al acusado ante la autoridad judicial a fin de que le sea tomada su declaración preparatoria; y si bien en la orden de aprehensión existe una total privación de la libertad y en la de comparecencia tan sólo cierta limitación, no menos cierto es que en menor o mayor grado, ambos actos restringen la libertad personal, lo cual puede conducir al error en la denominación exacta del acto reclamado. Por ello, el juzgador debe analizar todos los datos que se desprendan del juicio de amparo y que sirvan para obtener una completa interpretación de la voluntad del quejoso y examinar la constitucionalidad del acto que aparezca probado, sin sujetarse al rigorismo de que precisa y solamente sea tomando como acto reclamado el que como tal se haya expresado en el capítulo especial de la demanda. Lo anterior en modo alguno significa suplir la deficiencia de la queja o integrar la acción que intente el gobernado; sino únicamente concatenar la información con que se cuenta, a fin de resolver la cuestión efectivamente planteada."

3. Por lo anterior, el Tribunal Colegiado consideró que la ejecución de la orden de comparecencia reclamada sí puede ocasionar al impetrante de garantías daños de difícil reparación, precisamente, porque implica la restricción del derecho fundamental de la libertad personal, lesión que sería de carácter irreparable, ya que ni siquiera la concesión del amparo podría volver las cosas al estado en el que se encontraban antes de la violación a ese derecho subjetivo.

4. Asimismo, señaló que por las razones expresadas con anterioridad, tampoco compartía el criterio contenido en la tesis aislada sustentada por el Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito, de rubro: "ÓRDENES DE COMPARECENCIA. SU LIBRAMIENTO NO CAUSA PERJUICIOS DE DIFÍCIL REPARACIÓN AL QUEJOSO.", que citó en su apoyo el J. de amparo.

5. El Tribunal Colegiado expresó que, contrario a lo sostenido por el J. de garantías, los efectos de la medida suspensional se rigen por lo dispuesto en el artículo 138 de la Ley de Amparo, de ahí que considerara que no era verdad que su concesión trajera como consecuencia la paralización del procedimiento judicial.

6. Por todo lo anterior, el Tribunal Colegiado del conocimiento revocó el auto recurrido, y con fundamento en los artículos 124, 130, 95, fracción XI, 97, fracción IV y 99, párrafo cuarto, de la Ley de Amparo, y dada la naturaleza del auto recurrido, asumió plenitud de jurisdicción. Ello tuvo apoyo en la jurisprudencia setenta y cinco, sostenida por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la página noventa y cinco del Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-2000, actualización 2001, Tomo VI, Materia Común, cuyo rubro señala: "SUSPENSIÓN PROVISIONAL. LA OMISIÓN DE FUNDAR Y MOTIVAR EL AUTO EN QUE SE RESUELVE, DEBE REPARARSE POR EL TRIBUNAL COLEGIADO DE CIRCUITO QUE ESTÁ FACULTADO PARA ELLO, AL RESOLVER EL RECURSO DE QUEJA."

7. Con base en lo anterior, el órgano colegiado advirtió que en el caso sí se reunían los requisitos que exige el artículo 124 de la Ley de Amparo; es decir, a) sí existía petición del quejoso; b) no se seguía perjuicio al interés social ni a las disposiciones del orden público, pues atendiendo a la naturaleza del acto y la violación reclamada, que se hace consistir en la restricción de la libertad personal del quejoso, sólo se afectaría su libertad en lo individual. Además -el Tribunal Colegiado advirtió que-, no existía una situación específica que pudiera afectar a un conglomerado humano considerable, de manera que implicara ir en contra de las normas de orden público, así calificadas por el legislador, emitidas para regular aspectos que le interesan al Estado para reglamentar su actuación pública o aquellas que tengan como finalidad regir aspectos sociales trascendentes; y, c) que de ejecutarse el acto reclamado, se causarían al quejoso daños de difícil reparación, toda vez que se le provocarían violaciones en su esfera jurídica si se le privara de su libertad, por lo que de concedérsele el amparo, dificultaría volver las cosas al estado que tenían con antelación al surgimiento de la violación reclamada.

8. En tales condiciones, con fundamento en los artículos 130 y 136 de la Ley de Amparo, el Tribunal Colegiado concedió la suspensión provisional de la orden de comparecencia reclamada, para el efecto de que el solicitante de amparo quedara a disposición del Juzgado Noveno de Distrito de Amparo en Materia Penal en el Distrito Federal, en cuanto a su libertad personal, y no fuera privado de ella; sin perjuicio de la continuación del procedimiento penal en la causa donde emana el acto reclamado.

9. Asimismo, se señaló que la suspensión provisional que se decreta surte efectos desde el instante en que ésta se otorga, pero ésta dejará de surtirlos si el quejoso no cumple con los siguientes requisitos:

a) Otorgar al juzgado de amparo, en el término de cinco días, una garantía por la suma de dos mil pesos, en billete de depósito o en cualquiera de las formas establecidas por la ley. Monto que se fija acorde a lo dispuesto en el artículo 124 bis de la Ley de Amparo, tomando en cuenta que la orden de comparecencia reclamada se dictó por los delitos de lesiones dolosas cometidas en riña y allanamiento de morada, previstos y sancionados en los artículos 130, fracción I, en relación con el 137 y 211, párrafo primero, del Código Penal para el Distrito Federal; además, de la demanda de garantías se desprende que el solicitante del amparo es abogado y se dedica al ejercicio libre de la profesión, por lo que se estima que su situación económica es media; en cuanto a la posibilidad de que el quejoso se sustraiga a la acción de la justicia, se considera mínima, dado que el mismo ejerce su profesión, y los delitos mencionados prevén como sanción en relación con el primero una multa, y respecto al segundo, pena alternativa.

b) Comparecer ante el J. de la causa, dentro de los tres días siguientes al en que surta efectos la notificación de la presente resolución, para la continuación del procedimiento penal, conforme a lo dispuesto por el artículo 138 de la ley en consulta.

c) Presentarse ante el J. de la causa, cuantas veces sea citado; dicha autoridad deberá informar al J. de amparo la primera inasistencia que tenga el incidentista.

d) Dentro de las setenta y dos horas siguientes a que comparezca ante el J. de la causa deberá acreditar al J. de garantías el cumplimiento de la obligación fijada en el inciso b), exhibiendo la constancia respectiva en la que aparezca el sello del juzgado responsable.

Además, en caso de no cumplir con los requisitos precisados en los incisos b), c) y primer párrafo del inciso d), el J. de amparo hará efectiva a favor del erario federal la garantía otorgada.

El J. de amparo deberá requerir a la autoridad responsable ordenadora para que en el término de veinticuatro horas contadas a partir de que el quejoso se presente ante la misma para la continuación del procedimiento, lo haga del conocimiento del juzgado federal.

10 Igualmente, se señaló que las anteriores medidas de aseguramiento se establecen a efecto de que el peticionario pueda ser devuelto a la autoridad responsable, en caso de no concedérsele la protección constitucional solicitada. Sobre el particular, se consideró aplicable la tesis de jurisprudencia 1a./J. 16/97, sostenida por la Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, consultable en la página doscientos veintiséis del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo V, mayo de 1997, Novena Época, cuyo rubro establece: "SUSPENSIÓN PROVISIONAL. MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO QUE PUEDE IMPONER EL JUEZ DE AMPARO TRATÁNDOSE DE ACTOS RESTRICTIVOS DE LA LIBERTAD PERSONAL."

11. Igualmente, el tribunal del conocimiento expresó que tal medida precautoria no surtirá efectos si el acto reclamado fue emitido por diverso delito considerado grave o respecto del cual no sea procedente el otorgamiento de la libertad provisional bajo caución, conforme a lo establecido por el artículo 20 de la Constitución. Así, en el caso de que en virtud de los hechos delictuosos no procediera la libertad provisional, la suspensión sólo se entenderá otorgada para el único efecto de que una vez detenido quede a disposición del J. de amparo, por lo que respecta a su libertad personal en el lugar donde sea internado, y a disposición del J. de la causa por lo que hace a la continuación del procedimiento.

12. Finalmente, calificó de infundados los agravios relativos a los efectos que, a criterio del solicitante del amparo, debe tener la medida suspensiva a fin de que no quede sin materia el juicio de amparo, porque con independencia de lo que pueda suceder en el mismo, los artículos 130, 136 y 138 de la ley de la materia, y la jurisprudencia recién citada (esta última de carácter obligatorio acorde a lo dispuesto en el artículo 192 de la ley en cita), fijan los términos y condiciones en que la autoridad de amparo debe conceder la medida precautoria.

II. Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito.

Al resolver el incidente en revisión penal 1107/2006 sostuvo, a manera de síntesis, lo siguiente:

Calificó de fundados los agravios hechos valer por la quejosa.

El Tribunal Colegiado advirtió que fue legal la concesión de la suspensión definitiva contra los actos reclamados al J. Quincuagésimo Segundo de Paz Penal y jefe general de la Policía Judicial, ambos del Distrito Federal. La suspensión fue concedida para el efecto de que las cosas se mantuvieran en el estado que guardaban, y que no se le restringiera de la libertad personal, hasta en tanto se notificara a las autoridades responsables la sentencia dictada en el juicio de amparo del cual derivó el incidente de suspensión.

Sin embargo, el tribunal del conocimiento expresó que las medidas de eficacia que se establecieron en la resolución incidental eran incorrectas, pues si bien, la a quo consideró que la suspensión decretada dejaría de surtir sus efectos si la recurrente no cumplía con los siguientes requisitos:

a) Exhibir una garantía en el término de cinco días por mil quinientos pesos, acorde a lo establecido en el artículo 124 bis de la Ley de Amparo.

b) Comparecer personalmente dentro del plazo de tres días ante el J. de la causa, a responder del cargo que se le acusa, de conformidad con lo establecido en el artículo 138 de la Ley de Amparo.

Asimismo, el Tribunal Colegiado señaló que era necesario expresar que el acto reclamado por el cual se solicitó la medida cautelar era la orden de comparecencia de diez de abril de dos mil seis, dictada por el J. Quincuagésimo Segundo de Paz Penal del Distrito Federal, en la causa penal 163/2006, por la comisión del delito de lesiones y daño a la propiedad, ambos dolosos, como se desprende del informe previo rendido por la referida autoridad responsable.

Consecuentemente, la medida suspensional debía concederse en esos casos, para el efecto de que las cosas se mantuvieran en el estado que guardan para preservar la materia del amparo y no conforme lo establece el artículo 136 de la Ley de Amparo, para cuando se trate de actos privativos de libertad personal y tampoco determinar su eficacia en términos de los artículos 124 bis, 136 y 138, todos de la Ley de Amparo, en atención a que la suspensión a petición de parte está sujeta a requisitos de procedencia y de efectividad; los primeros, están constituidos por aquellas condiciones que se deben reunir para que surja la obligación jurisdiccional de conceder la suspensión; mientras que los segundos, implican aquellas exigencias que el agraviado o quejoso debe llenar para que surta efectos la suspensión otorgada.

Para conceder la suspensión definitiva del acto reclamado deben cumplirse los requisitos descritos, pero esto depende de la naturaleza del acto penal; es decir, si se trata de un acto o no privativo de libertad personal; por lo que se impone hacer la distinción entre actos privativos y no privativos de la libertad personal. Así, los actos privativos de la libertad personal, son los que causan un agravio a la libertad física o corporal del individuo, lo que impide a las personas a no salir de un espacio territorial determinado y reducido, que no le permite realizar las actividades normales que todo individuo en su comunidad realiza para su interrelación y sobrevivencia; y los actos no privativos de libertad personal, son por exclusión aquellos actos penales que pueden afectar cualquier otra de las libertades de que goza todo gobernado, como la libertad de expresión, asociación, etcétera.

Por lo anterior, el Tribunal Colegiado señaló que con base en las precisiones señaladas, se debía establecer si el acto reclamado consistente en la orden de comparecencia afecta o no la libertad personal de la quejosa.

En este sentido, el Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, en su título segundo, sección primera, capítulo III, denominado "Aprehensión, detención o comparecencia del inculpado", dispone en sus artículos 132 y 133, que para que un J. pueda librar orden de aprehensión, se requiere que el Ministerio Público la haya solicitado; y que se reúnan los requisitos fijados por el artículo 16 de la Constitución Federal, y que en los casos a que se refiere el tercer párrafo del artículo 271 de este código, y en todos aquellos en que el delito no dé lugar a aprehensión, a pedimento del Ministerio Público se librará la orden de comparecencia en contra del inculpado para que rinda su declaración preparatoria, siempre que estén acreditados los elementos del tipo y la probable responsabilidad del inculpado. La orden de comparecencia y la de aprehensión se entregarán al Ministerio Público.

Por su parte, el artículo 16 constitucional, establece que: "... No podrá librarse orden de aprehensión sino por la autoridad judicial y sin que preceda denuncia o querella de un hecho que la ley señale como delito, sancionado cuando menos con pena privativa de libertad y existan datos que acrediten el cuerpo del delito y que hagan probable la responsabilidad del indiciado. ..."

De esta manera, se advierte que la orden de comparecencia en cuestión, a que se refiere la segunda hipótesis del precepto 133 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, no es un acto que afecte la libertad personal, sino que tiende a obligar al destinatario a rendir su declaración preparatoria y sujetarlo al procedimiento seguido en su contra con motivo del ilícito o ilícitos que se le imputen, pero sin restricción de su libertad personal, declaración que supone no solamente el ejercicio de un derecho del indiciado, sino el cumplimiento de la obligación que le imponen dentro de un procedimiento penal que es de orden público.

Por tanto, tratándose de una orden de comparecencia emitida con motivo de delitos que no prevén pena privativa de libertad, como en el presente caso, no se debe acudir a los artículos 124 bis, 136 y 138 de la Ley de Amparo, para determinar los efectos de la suspensión definitiva o para fijar los requisitos de eficacia para que ésta surta efectos, ya que dichos preceptos refieren a tales aspectos, pero cuando del acto reclamado sí afecta la libertad personal, de ahí que se debe acudir al artículo 124 bis, que establece que para la procedencia de la suspensión contra actos derivados de un procedimiento penal que afecten la libertad personal, el J. de amparo deberá exigir al quejoso que exhiba garantía, sin perjuicio de las medidas de aseguramiento que estime convenientes. El J. de amparo fijará el monto de la garantía, tomando en cuenta la naturaleza, modalidades y características del delito que se impute al quejoso; la situación económica del quejoso; y la posibilidad de que el quejoso se sustraiga a la acción de la justicia.

Asimismo, señaló como aplicable para este último supuesto, el artículo 136, que señala que si el acto reclamado afecta la libertad personal, la suspensión sólo producirá el efecto de que el quejoso quede a disposición del J. de Distrito, únicamente en cuanto a ella se refiera, quedando a disposición de la autoridad que deba juzgarlo, cuando el acto emane de un procedimiento del orden penal por lo que hace a la continuación de éste.

Cuando el acto reclamado consista en la detención del quejoso efectuada por autoridades administrativas distintas del Ministerio Público como probable responsable de algún delito, la suspensión se concederá, si procediere, sin perjuicio de que sin dilación sea puesto a disposición del Ministerio Público, para que éste determine su libertad o su retención dentro del plazo y en los términos del párrafo séptimo del artículo 16 constitucional, o su consignación.

Igualmente, señaló que de consistir el acto reclamado en detención del quejoso, efectuada por el Ministerio Público, la suspensión se concederá y, desde luego, se pondrá en inmediata libertad, si del informe previo que rinda la autoridad responsable no se acreditan con las constancias de la averiguación previa la flagrancia o la urgencia, o bien, si dicho informe no se rinde en el término de veinticuatro horas. Por lo que de existir flagrancia o urgencia se prevendrá al Ministerio Público para que el quejoso sea puesto en libertad o se le consigne dentro del término de cuarenta y ocho horas o de noventa y seis horas, según sea el caso, a partir de su detención.

Además, expresó que si se concediere la suspensión en los casos de órdenes de aprehensión, detención o retención, el J. de Distrito dictará las medidas que estime necesarias para el aseguramiento del quejoso, a efecto de que pueda ser devuelto a la autoridad responsable en caso de no concedérsele el amparo. Por tanto, cuando la orden de aprehensión, detención o retención se refiera a delito que conforme a la ley no permita la libertad provisional bajo caución, la suspensión sólo producirá el efecto de que el quejoso quede a disposición del J. de Distrito en el lugar en que éste señale, únicamente en lo que se refiera a su libertad personal, quedando a disposición de la autoridad a la que corresponda conocer del procedimiento penal para los efectos de su continuación.

En los casos en que la afectación de la libertad personal del quejoso provenga de mandamiento de autoridad judicial del orden penal, del Ministerio Público o de un auto de prisión preventiva, el J. dictará las medidas adecuadas para garantizar la seguridad del quejoso y éste podrá ser puesto en libertad bajo caución conforme a la fracción I del artículo 20 constitucional, y a las leyes federales o locales aplicables al caso, siempre y cuando el J. o tribunal que conozca de la causa respectiva no se haya pronunciado en ésta, sobre la libertad provisional de esa persona, por no habérsele solicitado.

Así, se expresó que la libertad bajo caución podrá ser revocada cuando incumpla en forma grave las obligaciones que, en términos de ley, se deriven en razón del juicio de amparo o del procedimiento penal respectivo. Asimismo, las partes podrán objetar en cualquier tiempo el contenido del informe previo.

En los casos previstos en el artículo 204 de la Ley de Amparo, se considerará hecho superveniente la demostración de la falsedad u omisión de datos en el contenido del informe y el J. podrá modificar o revocar la interlocutoria en que hubiese concedido o negado la suspensión. Además, se dará vista al Ministerio Público Federal para los efectos de lo establecido en el artículo 138 del Código Penal del Distrito Federal, que establece que en los casos en que la suspensión sea procedente, se concederá en forma tal que no impida la continuación del procedimiento en el asunto que haya motivado el acto reclamado, hasta dictarse resolución firme en él, a no ser que la continuación de dicho procedimiento deje irreparablemente consumado el daño o perjuicio que pueda ocasionarse al quejoso.

Igualmente, se señaló que cuando la suspensión se haya concedido contra actos derivados de un procedimiento penal que afecten la libertad personal, el quejoso tendrá la obligación de comparecer dentro del plazo de tres días ante el J. de la causa o el Ministerio Público y, en caso de no hacerlo, dejará de surtir efectos la suspensión concedida.

Ahora bien, el Tribunal Colegiado del conocimiento expresó que en términos de los artículos mencionados, se advierten claramente las bases de los efectos y eficacia de la suspensión del acto reclamado en amparo penal, pero para cuando dicho acto sea privativo de la libertad personal.

Por otro lado, las medidas previstas en el artículo 124 bis de la Ley de Amparo, relativas a los requisitos de eficacia para que opere la medida suspensional, no deben ser aplicables a las órdenes de comparecencia cuando sea librada por delito que no amerite prisión preventiva, por ser castigado con pena no privativa de libertad, o bien, la penalidad sea alternativa, puesto que la orden de comparecencia, en estos casos, no tiene como objetivo restringir la libertad personal del gobernado y no existe riesgo de que se sustraiga a la acción de la justicia. Ello, porque los propios preceptos especifican que tales medios se tomarán si el acto es privativo de libertad personal, al decir: "... contra actos derivados de un procedimiento penal que afecten la libertad personal ..."

Por tanto, se debe concluir que cuando el acto reclamado se haga consistir en una orden de comparecencia librada por un delito que no prevé pena corporal o alternativa, la medida suspensional debe concederse para el efecto de que las cosas se mantengan en el estado que guardan para preservar la materia del amparo, y no determinar su eficacia en términos de los artículos 124 bis y 138, ambos de la Ley de Amparo, porque tales preceptos, en todo caso, aluden a la afectación de la libertad personal.

Por todo lo anterior, el Tribunal Colegiado modificó la resolución recurrida y le concedió la suspensión definitiva a la quejosa para el efecto de que las cosas se mantengan en el estado que actualmente guardan, y no sea obligada a comparecer hasta en tanto se notifique a las autoridades responsables la sentencia ejecutoriada que se llegue a dictar en el juicio de amparo del cual deriva el incidente, sin que en el caso sea necesario fijar garantía alguna y ordenarle a la quejosa que se presente ante el J. de la causa.

CUARTO. Existencia de la contradicción. Para que haya materia a dilucidar respecto de cuál criterio es el que debe prevalecer, es necesario que:

a) Al resolver los negocios se examinen cuestiones jurídicas esencialmente iguales y se adopten posiciones o criterios jurídicos discrepantes;

b) La diferencia de criterios se presente en las consideraciones, razonamientos o interpretaciones jurídicas de las sentencias respectivas; y,

c) Los diferentes criterios provengan del examen de los mismos elementos.

Al respecto, es aplicable la jurisprudencia 26/2001, emitida por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de rubro: "CONTRADICCIÓN DE TESIS DE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. REQUISITOS PARA SU EXISTENCIA."

Cabe señalar que aun cuando los criterios sustentados por los tribunales contendientes no constituyen jurisprudencia debidamente integrada, ello no es requisito indispensable para proceder a su análisis y establecer si existe la contradicción planteada y, en su caso, cuál es el criterio que debe prevalecer, siendo aplicable la tesis L/94, de rubro: "CONTRADICCIÓN DE TESIS. PARA SU INTEGRACIÓN NO ES NECESARIO QUE SE TRATE DE JURISPRUDENCIAS.", emitida por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Establecido lo anterior, es procedente examinar si en la especie se da o no contradicción de criterios.

De las ejecutorias sintetizadas con anterioridad, se desprende que sí se cumple con el primero de los requisitos a que alude la citada jurisprudencia, a saber: que al resolver los planteamientos jurídicos se examinen cuestiones esencialmente iguales y se adopten criterios discrepantes.

Ahora bien, por lo que hace al segundo de los requisitos, debe señalarse que de las síntesis de las resoluciones de los órganos jurisdiccionales que contienden, permiten advertir que la diferencia de criterios se presenta precisamente en las consideraciones y razonamientos contenidos en cada una de las sentencias dictadas por los Tribunales Colegiados que nos ocupa.

Asimismo, por lo que respecta al tercer requisito, debe señalarse que de las referidas sentencias dictadas por los Tribunales Colegiados contendientes, se desprende que los criterios en contradicción provienen, esencialmente, del examen de los mismos elementos, ello por cuanto hace al criterio sostenido por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, al resolver el recurso de queja 232/2006, y el Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, al resolver el incidente en revisión penal 1107/2006.

Finalmente, cabe señalar que no es obstáculo para integrar la contradicción, que los criterios en contienda deriven de un recurso de queja y de un incidente en revisión penal, pues de ellos deriva un tema en común, como es la suspensión de la orden de comparecencia.

Dicho lo anterior, lo que procede es demostrar que se acreditan los extremos a que se ha hecho referencia, y para ello se hace la siguiente relación de antecedentes de los asuntos -materia de la contradicción- resueltos por los Tribunales Colegiados:

1. Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito.

Recurso de queja 232/2006:

Autoridad responsable: J. Décimo Octavo de Paz Penal y coordinador de la Policía Judicial adscrito a la Delegación Política Iztacalco, ambos del Distrito Federal.

Acto reclamado: Orden de comparecencia de nueve de junio del presente año y su ejecución.

Resolución emitida por el Tribunal Colegiado: De seis de julio de dos mil seis, cuyo sentido fue declarar fundado el recurso de queja, revocar el auto recurrido y concederle la suspensión provisional al quejoso contra los actos reclamados del J. Décimo Octavo de Paz Penal y del coordinador de la Policía Judicial adscrito a la Delegación Política Iztacalco, ambos del Distrito Federal.

Consideraciones fundamentales de dicho fallo: Contrario a lo que se sostiene en el auto recurrido, la orden de comparecencia reclamada, sí afecta la libertad del solicitante del amparo, ello con base en el criterio sostenido por la Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la jurisprudencia compilada bajo el número doscientos veintinueve, consultable en la página ciento sesenta y nueve del Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-2000, Tomo II, Materia Penal, cuyos rubro y texto señalan: "ORDEN DE COMPARECENCIA. DEBE ESTUDIARSE SU CONSTITUCIONALIDAD AUN CUANDO EL QUEJOSO LA DESIGNE ERRÓNEAMENTE COMO ORDEN DE APREHENSIÓN. El hecho de que el peticionario de garantías haya señalado como acto reclamado una orden de aprehensión y del informe justificado se desprenda la existencia de una orden de comparecencia, no es obstáculo para examinar la constitucionalidad de esta última bajo el argumento de que el acto impugnado no es cierto en la forma expuesta por el quejoso, ello en atención de que aun cuando la orden de aprehensión y la de comparecencia técnicamente tienen sus diferencias, de hecho son actos de idéntico contenido sustancial si se tiene en cuenta que: a) Ambas son solicitadas por el Ministerio Público, b) Las dos son libradas por un J., c) Para su emisión es necesario que existan datos que acrediten los elementos que integran el tipo penal y la probable responsabilidad del indiciado, d) Tienen como objetivo hacer comparecer al acusado ante la autoridad judicial a fin de que le sea tomada su declaración preparatoria; y si bien en la orden de aprehensión existe una total privación de la libertad y en la de comparecencia tan sólo cierta limitación, no menos cierto es que en menor o mayor grado, ambos actos restringen la libertad personal, lo cual puede conducir al error en la denominación exacta del acto reclamado. Por ello, el juzgador, debe analizar todos los datos que se desprendan del juicio de amparo y que sirvan para obtener una completa interpretación de la voluntad del quejoso y examinar la constitucionalidad del acto que aparezca probado, sin sujetarse al rigorismo de que precisa y solamente sea tomando como acto reclamado el que como tal se haya expresado en el capítulo especial de la demanda. Lo anterior en modo alguno significa suplir la deficiencia de la queja o integrar la acción que intente el gobernado; sino únicamente concatenar la información con que se cuenta, a fin de resolver la cuestión efectivamente planteada."

Por lo anterior, el Tribunal Colegiado consideró que si la orden de comparecencia implica la restricción del derecho fundamental de la libertad personal para suspender dicho acto cuando se reclame en un juicio de amparo, debe atenderse a lo previsto en los artículos 130, 136 y 138 de la Ley de Amparo, en virtud de que estos dispositivos fijan los términos y condiciones en que debe concederse dicha medida precautoria.

2. Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito.

Incidente en revisión penal 1107/2006:

Autoridades responsables: J. Quincuagésimo Segundo de Paz Penal, jefe general de la Policía Judicial de la Procuraduría General de Justicia y el secretario de Seguridad Pública, todas del Distrito Federal.

Acto reclamado: La orden de comparecencia girada en contra de la quejosa.

Resolución emitida por el Tribunal Colegiado: De seis de julio de dos mil seis, cuyo sentido fue modificar la resolución recurrida y concederle la suspensión definitiva a la quejosa respecto de los actos reclamados al J. Quincuagésimo Segundo de Paz Penal del Distrito Federal, como autoridad ordenadora, y al jefe general de la Policía Judicial del Distrito Federal, como ejecutora, consistentes en la orden de comparecencia de diez de abril de dos mil seis, en la causa penal 163/2006 de su índice y su ejecución, para los efectos y en los términos precisados en el considerando quinto de la resolución.

Consideraciones fundamentales de dicho fallo: El Tribunal Colegiado señaló que era necesario advertir que el acto reclamado por el cual se solicitó la medida cautelar era la orden de comparecencia de diez de abril de dos mil seis, dictada por el J. Quincuagésimo Segundo de Paz Penal del Distrito Federal, en la causa penal 163/2006, por la comisión del delito de lesiones y daño a la propiedad, ambos dolosos, como se desprende del informe previo rendido por la referida autoridad responsable.

La medida suspensional debía concederse en estos casos, para el efecto de que las cosas se mantuvieran en el estado que guardan para preservar la materia del amparo y no conforme lo establece el artículo 136 de la Ley de Amparo, para cuando se trate de actos privativos de libertad personal. Por ello se consideró que tampoco se debía determinar su eficacia en términos de los artículos 124 bis, 136 y 138, todos de la Ley de Amparo, en atención a que la suspensión a petición de parte está sujeta a requisitos de procedencia y de efectividad. Los primeros, están constituidos por aquellas condiciones que se deben reunir para que surja la obligación jurisdiccional de conceder la suspensión; mientras que los segundos, implican aquellas exigencias que el agraviado o quejoso debe llenar para que surta efectos la suspensión otorgada.

De este modo, para conceder la suspensión definitiva del acto reclamado deben cumplirse los requisitos descritos, pero esto depende de la naturaleza del acto penal; esto es, si se trata o no de un acto restrictivo de libertad personal. Así, los actos privativos de la libertad personal, son los que causan un agravio a la libertad física o corporal del individuo, es decir, aquella que impide a las personas a no salir de un espacio territorial determinado y reducido, que no le permite realizar las actividades normales que todo individuo en su comunidad realiza para su interrelación y sobrevivencia; y los actos no privativos de libertad personal, son por exclusión aquellos actos penales que pueden afectar cualquier otra de las libertades que goza todo gobernado, como la libertad de expresión, asociación, etcétera.

En términos de los artículos 132 y 133 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal y el artículo 16 constitucional, se advierte que la orden de comparecencia a que se refiere la segunda hipótesis del precepto 133 del código procesal en cita, no es un acto que afecte la libertad personal, sino que tiende a obligar al destinatario a rendir su declaración preparatoria y sujetarlo al procedimiento seguido en su contra, con motivo del ilícito o ilícitos que se le imputen, pero sin restricción de su libertad personal, declaración que supone no solamente el ejercicio de un derecho del indiciado, sino el cumplimiento de la obligación que le imponen dentro de un procedimiento penal que es de orden público.

Del análisis de las anteriores consideraciones, se advierte la existencia de la contradicción de tesis que nos ocupa, en la medida en que al resolver el recurso de queja 232/2006, el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito y el incidente en revisión penal 1107/2006, el Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito examinaron cuestiones jurídicas esencialmente iguales y adoptaron criterios discrepantes en las consideraciones jurídicas de las sentencias respectivas.

En efecto, la oposición de criterios se origina a propósito de la orden de comparecencia, pues al respecto el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito sostuvo que la orden de comparecencia es un acto restrictivo de un derecho fundamental, como lo es la libertad personal y los efectos de conceder la suspensión provisional son los establecidos en los artículos 130, 136 y 138 de la Ley de Amparo; mientras que el Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito consideró que la orden de comparecencia no es un acto que afecte la libertad personal, sino que tiende a obligar al destinatario a rendir su declaración preparatoria y sujetarlo al procedimiento seguido en su contra, con motivo del ilícito o ilícitos que se le imputen, por lo que para determinar los efectos de la suspensión definitiva no debe acudirse a los artículos 124 bis, 136 y 138 de la mencionada Ley de Amparo.

Por lo anterior, se considera que la materia de la contradicción debe enfocarse a determinar si la orden de comparecencia es o no restrictiva de la libertad personal y, por ende, si los efectos de la suspensión que se conceda en el juicio de amparo deben o no fundamentarse en los artículos 124 bis, 136 y 138 de la Ley de Amparo.

QUINTO. Determinación del criterio a prevalecer. Esta Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación considera que debe prevalecer, con el carácter de jurisprudencia, el criterio que se sustenta en el presente fallo, de conformidad con las siguientes consideraciones.

El análisis de la presente contradicción de tesis se realizará a partir de los siguientes razonamientos:

I. En primer lugar, toda vez que en el presente asunto se aborda un tema que tiene íntima relación con el derecho a la libertad personal, se analizará dicho derecho fundamental a la luz de las disposiciones constitucionales y del derecho internacional; y,

II. Una vez abordados los elementos mencionados, se examinarán las consecuencias del examen de los hechos llevado a cabo por el Ministerio Público, a fin de determinar si la orden de comparecencia es o no restrictiva de la libertad personal y, por ende, si los efectos de la suspensión que se otorgue en el juicio de amparo deben o no fundamentarse en los artículos 124 bis, 136 y 138 de la Ley de Amparo.

I. El derecho fundamental a la libertad personal.

El reconocimiento constitucional de los derechos fundamentales persigue crear y mantener las condiciones básicas para asegurar el desarrollo de la vida del hombre en libertad, en condiciones compatibles con la dignidad humana.

En este sentido, la libertad personal comprende la posibilidad y el ejercicio positivo de todas las acciones dirigidas a desarrollar las aptitudes y elecciones individuales que no pugnen con los derechos de los demás ni entrañen abuso de los propios. La libertad personal es un derecho fundamental que ha vivido un proceso de constitucionalización que también ha alcanzado a los convenios y tratados internacionales de derechos humanos, tales como la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Convención de Salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales.

Lo anterior respondió a la confusión de poderes que existía al interior de los Estados, lo que permitía que quien detentaba el poder dispusiera "discrecionalmente" de los derechos fundamentales de las personas, en especial el de la libertad personal. No obstante, y resultado de las revoluciones liberales, dicho poder fue limitado y dividido mediante diversos controles con el propósito de evitar nuevos abusos.

De este modo, las Constituciones Estatales excluyeron la posibilidad de que el gobernante decidiera "de manera arbitraria" sobre la libertad de los individuos. Sin embargo, la protección constitucional a los derechos fundamentales no es absoluta sino relativa, en el sentido de que está expuesta a límites y se fundamenta en el derecho de los demás, derivado de la coexistencia del hombre en sociedad; es decir, el hecho de que en ocasiones la Constitución establezca límites expresos a los derechos fundamentales reconocidos por ella, atiende a una cuestión razonablemente necesaria para preservar otros bienes constitucionalmente protegidos. Sin embargo, dicha limitación debe inferirse del propio texto constitucional, a través de las condiciones o parámetros que en ella misma se establezcan.

Así, dichos parámetros o condiciones se encuentran previstos en nuestro sistema jurídico en diferentes disposiciones constitucionales, estableciendo la regla general, sus límites y excepciones en los artículos 1o., 14, 16, 19, tercer párrafo y 20, apartado A, fracción I, constitucionales.

En este sentido, el artículo 1o. constitucional, establece que: "En los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozará de las garantías que otorga la Constitución, las cuales no podrán restringirse ni suspenderse, sino en los casos y condiciones que ella misma establece. ...". El artículo 14 constitucional, señala que: "Nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho. ..."

El artículo 16 constitucional, dispone que: "Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento. ...". Este último artículo preceptúa la libertad inmanente de toda persona -cláusula general-; su privación a través de autoridad competente -límite-.

Asimismo, el artículo 19, párrafos tercero y cuarto, constitucional, señala que: "Todo proceso se seguirá forzosamente por el delito o los delitos señalados en el auto de formal prisión o de sujeción al proceso. Si en la secuela de un proceso apareciere que se ha cometido un delito distinto del que se persigue, deberá ser objeto de averiguación separada, sin perjuicio de que después pueda decretarse la acumulación, si fuere conducente. ... Todo mal tratamiento que en la aprehensión o en las prisiones, toda molestia que se infiera sin motivo legal; toda gabela o contribución, en las cárceles, son abusos que serán corregidos por las leyes y reprimidos por las autoridades."

Finalmente, el artículo 20, apartado A, fracción I, constitucional, que establece que en todo proceso de orden penal, el inculpado, la víctima o el ofendido, tendrán las siguientes garantías: "A.D. inculpado: I. Inmediatamente que lo solicite, el J. deberá otorgarle la libertad provisional bajo caución, siempre y cuando no se trate de delitos en que, por su gravedad, la ley expresamente prohíba conceder este beneficio. En caso de delitos no graves, a solicitud del Ministerio Público, el J. podrá negar la libertad provisional, cuando el inculpado haya sido condenado con anterioridad, por algún delito calificado como grave por la ley o, cuando el Ministerio Público aporte elementos al J. para establecer que la libertad del inculpado representa, por su conducta precedente o por las circunstancias y características del delito cometido, un riesgo para el ofendido o para la sociedad. ..."

Con base en lo anterior, se advierte que la libertad personal es un derecho fundamental que sólo puede ser restringido en determinados supuestos regulados constitucionalmente; es decir, en virtud de un mandamiento escrito de autoridad judicial competente, ajustado a las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho.

Cabe señalar que este criterio ha sido, igualmente, regulado por diversos instrumentos internacionales de derechos humanos, y sostenido tanto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como por la Corte Europea de Derechos Humanos.

Así, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el artículo 9o., inciso 1, establece que:

"... Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta."

Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos en el artículo 7o., inciso 2, señala que:

"Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas."

Por su parte, el Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, establece en el artículo 5o., que:

"1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad salvo, en los casos siguientes y con arreglo al procedimiento establecido por la ley ...

"c) Si ha sido detenido preventivamente o internado, conforme a derecho, para hacerle comparecer ante la autoridad judicial competente, cuando existan indicios racionales de que se ha cometido una infracción o cuando se estime necesario para impedirle que cometa una infracción o que huya después de haberla cometido ...

"3. Toda persona detenida preventivamente o internada en las condiciones previstas en el párrafo 1, c), del presente artículo deberá ser conducida sin dilación a presencia de un J. o de otra autoridad habilitada por la ley para ejercer poderes judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada en un plazo razonable o a ser puesta en libertad durante el procedimiento. La puesta en libertad puede ser condicionada a una garantía que asegure la comparecencia del interesado en juicio."

Por otro lado, la Corte Interamericana de Derechos Humanos al resolver el caso G.P., precisó que:

"... nadie puede ser privado de la libertad personal sino por las causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley -aspecto material- pero, además, con estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos por la misma -aspecto formal-."

Asimismo, la Corte Europea de Derechos Humanos al resolver el caso B.v.P., señaló que:

"... Sobre este tema, la Corte ha hecho hincapié que toda privación de la libertad debe llevarse a cabo de acuerdo con los procedimientos establecidos por la ley. Lo anterior, debe entenderse no solamente en cuanto a las reglas sustantivas y procedimentales reguladas por los Estados, sino de acuerdo con las condiciones establecidas previamente por las leyes nacionales sobre las detenciones, todo ello con la finalidad que se cumplan los estándares de ‘legalidad’ establecidos en la Convención ..."

De lo anterior, igualmente se advierte que la privación de la libertad personal sólo puede efectuarse en los casos y de acuerdo a los procedimientos previstos en la Constitución o la ley. En caso contrario, estaremos ante una medida de carácter ilegal -detención o privación ilegal de la libertad- que se encuentra prohibida tanto a nivel nacional como internacional.

Por las consideraciones expresadas se advierte que -y como sucede con la mayoría de los derechos fundamentales- el ejercicio de la libertad física puede ser objeto de determinadas limitaciones impuestas por el Estado como medidas necesarias que adopta el poder público en beneficio de la colectividad, con el fin de asegurar la marcha normal de los procedimientos.

En este orden de ideas, en nuestro sistema jurídico las restricciones o afectaciones a la libertad de los individuos, tal como se mencionó en líneas anteriores, sólo puede tener lugar en los casos y condiciones reguladas en la Constitución y en las leyes; es decir, a partir del estricto cumplimiento de determinados requisitos y garantías, pues en caso contrario, se estará ante una medida prohibida por diversos preceptos constitucionales.

Así, a nivel constitucional, de la lectura de los artículos 14 y 16 constitucionales, se desprende que: "toda persona tiene derecho a gozar de la libertad personal", de ahí que ésta sólo pueda ser restringida cuando:

a) Los supuestos de hecho que habilitan dicha medida estén previstos en la ley; y,

b) Se efectúe mediante mandamiento escrito de la autoridad competente que funde y motive la causa legal del procedimiento.

En este orden de ideas, la legislación en materia penal es la norma llamada a precisar los casos que permiten o habilitan la privación de libertad de una persona, ello a través del ejercicio de la acción penal, y su consecuencia, que es la consignación. Tal actuación se presenta, generalmente, por:

a) Conductas consideradas como delitos y sancionadas con pena privativa de libertad.

b) Supuestos de hecho que habilitan ordenar la detención preventiva de una persona para la investigación de un delito.

c) Conductas que permiten decretar la privación de libertad como una medida de coerción para garantizar la comparecencia del inculpado y garantizar el curso normal del procedimiento.

Sin embargo, y como se mencionó anteriormente, para que una persona sea privada de libertad, no basta que su conducta se enmarque dentro de los supuestos de hecho previstos en la ley que habilitan la adopción de esta medida. Se requiere, también, que exista una "orden" que autorice su aplicación. Dicha orden, además, debe constar por escrito, encontrarse debidamente fundada y motivada y ser expedida por una autoridad competente.

En este sentido, en cuanto aparezca de la averiguación previa que se han acreditado el cuerpo del delito y la probable responsabilidad del indiciado, en los términos del artículo 168 del Código Federal de Procedimientos Penales, el Ministerio Público ejercitará la acción penal ante los tribunales y expresará, sin necesidad de acreditarlo plenamente, la forma de realización de la conducta, los elementos subjetivos específicos cuando la descripción típica lo requiera, así como las demás circunstancias que la ley prevea.

Así, una vez agotada la etapa anterior y de acuerdo a lo regulado, el Ministerio Público en ejercicio de la acción penal -consignación- deberá solicitar la orden de comparecencia o la de aprehensión, que sean procedentes al órgano jurisdiccional, para que éste se avoque al conocimiento de la pretensión punitiva de aquél. De este modo, el ejercicio de la acción penal que tiene como consecuencia el acto de consignación, puede darse de las siguientes formas: 1) consignación con detenido; 2) consignación con pedimento de orden de aprehensión; y, 3) consignación con pedimento de orden de comparecencia.

La consignación con detenido se presenta, entre otros supuestos, cuando el inculpado es detenido en el momento de estar cometiendo el delito o inmediatamente después de haberlo ejecutado -flagrancia-; cuando es señalado como responsable por la víctima, algún testigo presencial de los hechos o quien hubiere participado con él en la comisión del delito, o cuando se encuentre en su poder el objeto, instrumento o producto del delito, o bien, aparezcan huellas o indicios que hagan presumir fundadamente su participación en el delito, y en los casos de urgencia.

En el caso de la consignación con pedimento de orden de aprehensión, se actualiza cuando mediante mandamiento del órgano jurisdiccional competente, se ordena la detención del inculpado por la comisión de un delito sancionado con pena privativa de la libertad, para que sea puesto a su disposición, con el fin de asegurar el desarrollo normal del proceso y eventualmente la ejecución de la pena que en él se imponga en los casos en los que el delito de que se trate se sancione con pena corporal.

Así, la orden de aprehensión es procedente cuando, una vez realizado el pedimento por parte del agente del Ministerio Público y satisfechos los requisitos indicados en el artículo 16 constitucional, se ordena la captura de un sujeto para que sea puesto de inmediato a disposición de la autoridad que lo reclama, con el fin de que rinda su declaración preparatoria en relación con el delito o los delitos que se le imputen.

La orden de aprehensión será remitida al Ministerio Público para que por su conducto se le haga llegar al director de la Policía Judicial, a fin de que este último designe a elementos a su cargo para que ejecuten esta orden y presenten al inculpado en la reja de prácticas del juzgado en el día y la hora hábiles señalados. Por tanto, aquélla se ejecutará a través de una orden judicial, y quien la ejecute deberá poner al aprehendido, sin demora alguna, a disposición del tribunal respectivo, informando a éste la fecha, hora y lugar en que se efectuó, dando a conocer al aprehendido el derecho que tiene para designar defensor.

En términos del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, que fue la normatividad aplicada a los casos que examinaron los Tribunales Colegiados ahora contendientes, se establece que el J. que reciba la consignación deberá radicar de inmediato el asunto, entendiéndose que el inculpado queda a disposición del juzgador para los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello a partir del momento en que la Policía Judicial, en cumplimiento de la orden respectiva, lo ponga a disposición de aquél en la prisión preventiva o en un centro de salud.

Ahora bien, los requisitos constitucionales para que pueda librarse la orden de aprehensión, son los siguientes: I. Que exista denuncia o querella; II. Que la denuncia o querella sea sobre un delito que se sancione con pena corporal; III. Que existan datos que acrediten los elementos que integran el tipo penal; IV. Que existan datos que acrediten la probable responsabilidad del indiciado; y, V. Que la solicitud la haga el agente del Ministerio Público.

En el pliego de consignación, el Ministerio Público hará expreso señalamiento de los datos reunidos durante la averiguación previa que, a su juicio, puedan ser considerados para los efectos previstos en el artículo 20, fracción I, constitucional, y en el código adjetivo de la materia, sobre lo relativo a la libertad provisional bajo caución, tanto en lo referente a la determinación del tipo penal, como para lo relacionado a los elementos que deban tomarse en cuenta para fijar el monto de la garantía.

Asimismo, el artículo 135 del ordenamiento citado, dispone que el Ministerio Público al recibir diligencias de averiguación previa, si hubiere detenido y la detención fuere justificada, hará inmediatamente la consignación a los tribunales, siempre y cuando se cumpla lo previsto en el párrafo primero del artículo 134. De manera que, si tales requisitos no se satisfacen, podrá retenerlos en los casos de flagrancia, de la comisión de delitos graves y de urgencia.

Finalmente, la consignación sin detenido con pedimento de orden de comparecencia se presenta cuando el delito de que se trate no se sanciona con pena corporal o prevé una pena alternativa, de ahí que la consignación se lleve a cabo para el efecto de que el procesado concurra ante la presencia judicial, a fin de que rinda su declaración preparatoria, pero únicamente en los casos en los que se trate, como ya se dijo, de delitos que no están sancionados con pena corporal o prevean una pena alternativa, ello en términos de lo dispuesto en el artículo 133 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, que establece lo siguiente:

"En todos aquellos casos en que el delito no dé lugar a aprehensión, a pedimento del Ministerio Público, se librará orden de comparecencia en contra del inculpado para que rinda su declaración preparatoria, siempre que estén acreditados el cuerpo del delito y la probable responsabilidad del inculpado.

"La orden de comparecencia, se notificará al indiciado, a través del Ministerio Público, señalando hora y fecha para que se presente ante el órgano jurisdiccional a rendir su declaración preparatoria, conteniendo el respectivo apercibimiento para que en caso de no comparecer, le sean aplicados los medios de apremio a que se refiere este código.

"Las órdenes de comparecencia y las de aprehensión se librarán por el delito que aparezca comprobado, tomando en cuenta sólo los hechos materia de la consignación, considerando el cuerpo del delito y la probable responsabilidad, aun cuando con ello se modifique la clasificación. Se entregarán al Ministerio Público, quien las ejecutará por conducto de la policía bajo su autoridad y mando inmediato. ..."

De este modo, y con base en el precepto mencionado, el cual establece la orden de comparecencia a que se refirieron los Tribunales Colegiados contendientes, cuando un delito tenga señalada en la ley una pena alternativa o una distinta de la privación de la libertad, el requisito o presupuesto de la acción que pondrá al Ministerio Público en aptitud para ejercitarla se cumplirá solicitando de la autoridad judicial el libramiento de una orden de comparecencia, la cual permite la concurrencia del inculpado para efectos de que rinda su declaración preparatoria.

En este orden de ideas, el J. solicitará, en su caso, al procurador general de Justicia del Distrito Federal cumplir con la orden respectiva, a efecto de que elementos de la Policía Judicial a su cargo localicen y hagan comparecer al indiciado en el juzgado, ello con la finalidad de que rinda su declaración preparatoria en el día y la hora señaladas, en el entendido de que el mandato judicial consiste en la "presentación física" del indiciado en el juzgado y no meramente el de informar el requerimiento, siendo apercibidos dichos elementos con fundamento en los artículos 16 constitucional, 33, fracción III, 37, 133 y 287 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal.

Es de señalarse que, al igual que la orden de aprehensión, la orden de comparecencia debe reunir determinados requisitos formales, como por ejemplo, la relación sucinta de los hechos que la motivan, sus fundamentos legales y la clasificación provisional que se haga de los hechos delictuosos, pero además, la orden de aprehensión debe reunir los requisitos señalados en el artículo 16 constitucional; es decir, la existencia de denuncia o querella de un hecho determinado señalado en la ley como delito sancionado con pena alternativa o distinta a la privativa de la libertad, el cuerpo del delito y la probable responsabilidad del inculpado. Asimismo, debe ser dictada por una autoridad judicial, reuniendo para su emisión los presupuestos generales de la acción penal que para este efecto señala el mencionado artículo 16 de la Constitución. De manera que, satisfechos todos los requisitos mencionados, el J. estará en condiciones de obsequiar la orden de comparecencia solicitada por el Ministerio Público, para que éste proceda a su ejecución, empezando a computarse el plazo constitucional de setenta y dos horas que tiene el J. para realizar una serie de diligencias.

II. Efectos de la orden de aprehensión y la orden de comparecencia.

Con base en las consideraciones mencionadas, una vez reunidos los requisitos del artículo 16 constitucional, el tribunal librará orden de aprehensión o comparecencia, según el caso, contra el inculpado, a pedimento del Ministerio Público. En este sentido, la orden de comparecencia y la de aprehensión se librarán por el delito que aparezca comprobado, tomando en cuenta sólo los hechos materia de la consignación, considerando el cuerpo del delito y la probable responsabilidad, aun cuando con ello se modifique la clasificación, y se entregarán al Ministerio Público quien las ejecutará por conducto de la policía bajo su autoridad y mando inmediato.

Así, inmediatamente que el indiciado quede a disposición de la autoridad judicial encargada de practicar la instrucción, se procederá a tomarle su declaración preparatoria; la misma se rendirá en forma oral o escrita, por el inculpado, en presencia de su defensor para la asistencia jurídica que requiera. El inculpado podrá dictar sus declaraciones, pero si no lo hiciere, el juzgador que practique la diligencia las redactará con la mayor exactitud posible. Si fueran varios los inculpados por los mismos hechos, se les tomará declaración por separado, en una sola audiencia. Cuando haya diversos inculpados que deban rendir declaración, el J. adoptará las medidas legales, ello en términos de lo dispuesto por el artículo 287 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal.

Con lo anterior, se advierte que tanto la orden de aprehensión y la de comparecencia "técnicamente" presentan diferencias fundamentales en cuanto a su naturaleza, siendo la explicación de ello la circunstancia de que el delito en el primer caso, deberá ser de aquellos que la ley tiene señalada una pena privativa de la libertad, en tanto que aquélla deberá ejecutarse en el caso de delitos sancionados con pena alternativa o distinta a la de prisión.

Debe señalarse, que esto último así lo ha sustentado esta Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, además ha dicho que, de facto, las órdenes -aprehensión y comparecencia- son actos de idéntico contenido sustancial, si se toma en cuenta que: a) ambas son solicitadas por el Ministerio Público; b) las dos son libradas por un J.; c) para su emisión es necesario que existan datos que acrediten los elementos que integran el tipo penal y la probable responsabilidad del indiciado; y, d) tienen como objetivo hacer comparecer al acusado ante la autoridad judicial, a fin de que le sea tomada su declaración preparatoria.

El último inciso tiene una importancia fundamental para el tema que se analiza en la presente resolución, ya que se advierte, tomando en cuenta el objetivo que se persigue, al emitir una orden de aprehensión o una de comparecencia, que ambas órdenes constituyen actos restrictivos de la libertad, aunque en diverso grado y en un momento diferente.

Dicho criterio se establece en la jurisprudencia 6/96, emitida por esta Primera S., cuyos rubro y texto dicen:

"ORDEN DE COMPARECENCIA. DEBE ESTUDIARSE SU CONSTITUCIONALIDAD AUN CUANDO EL QUEJOSO LA DESIGNE ERRÓNEAMENTE COMO ORDEN DE APREHENSIÓN(1).-El hecho de que el peticionario de garantías haya señalado como acto reclamado una orden de aprehensión y del informe justificado se desprenda la existencia de una orden de comparecencia, no es obstáculo para examinar la constitucionalidad de esta última bajo el argumento de que el acto impugnado no es cierto en la forma expuesta por el quejoso, ello en atención de que aun cuando la orden de aprehensión y la de comparecencia técnicamente tienen sus diferencias, de hecho son actos de idéntico contenido sustancial si se tiene en cuenta que: a) Ambas son solicitadas por el Ministerio Público, b) Las dos son libradas por un J., c) Para su emisión es necesario que existan datos que acrediten los elementos que integran el tipo penal y la probable responsabilidad del indiciado, d) Tienen como objetivo hacer comparecer al acusado ante la autoridad judicial a fin de que le sea tomada su declaración preparatoria; y si bien en la orden de aprehensión existe una total privación de la libertad y en la de comparecencia tan sólo cierta limitación, no menos cierto es que en menor o mayor grado, ambos actos restringen la libertad personal, lo cual puede conducir al error en la denominación exacta del acto reclamado. Por ello, el juzgador, debe analizar todos los datos que se desprendan del juicio de amparo y que sirvan para obtener una completa interpretación de la voluntad del quejoso y examinar la constitucionalidad del acto que aparezca probado, sin sujetarse al rigorismo de que precisa y solamente sea tomando como acto reclamado el que como tal se haya expresado en el capítulo especial de la demanda. Lo anterior en modo alguno significa suplir la deficiencia de la queja o integrar la acción que intente el gobernado; sino únicamente concatenar la información con que se cuenta, a fin de resolver la cuestión efectivamente planteada."

Criterio que se comparte por la Segunda S. de este Alto Tribunal, al resolver sobre la constitucionalidad de la orden de comparecencia establecida en el artículo 156 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de Morelos, señalando al respecto, que dicha orden, al cubrir las características establecidas en la jurisprudencia transcrita, no era violatoria del artículo 16 de la Constitución Federal.

La tesis que establece lo anterior dice:

"ORDEN DE COMPARECENCIA O PRESENTACIÓN. EL ARTÍCULO 156 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES PARA EL ESTADO DE MORELOS, QUE REGULA SU EXPEDICIÓN, NO VIOLA EL ARTÍCULO 16, SEGUNDO PÁRRAFO, DE LA CONSTITUCIÓN(2).-La Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la jurisprudencia 6/96, de rubro: ‘ORDEN DE COMPARECENCIA. DEBE ESTUDIARSE SU CONSTITUCIONALIDAD AUN CUANDO EL QUEJOSO LA DESIGNE ERRÓNEAMENTE COMO ORDEN DE APREHENSIÓN.’, estableció que tanto la orden de aprehensión, prevista en el artículo 16, segundo párrafo, de la Constitución, como la de comparecencia o presentación, requieren ser solicitadas por el Ministerio Público y expedidas por un J., siempre que se encuentren acreditados los elementos del tipo penal y la probable responsabilidad del inculpado, teniendo como propósito fundamental que éste rinda su declaración preparatoria, estribando su única diferencia en que la aprehensión implica privación de la libertad, mientras que los efectos de la presentación se limitan a una cierta restricción de aquélla. Ahora bien, en el caso de la orden de presentación prevista en el Código de Procedimientos Penales para el Estado de Morelos, se respetan las características precisadas en la jurisprudencia descrita, pues además de que el artículo 156 reclamado establece su procedencia cuando no sea aplicable la prisión preventiva o proceda otorgar la libertad caucional al inculpado, del contenido del numeral 132 de dicho ordenamiento se aprecia que, para su expedición por el J. Penal, se requiere la comprobación de los elementos del tipo penal respectivo y la probable responsabilidad del infractor, con lo cual queda evidenciado su apego a la garantía a la cual se ha hecho alusión, por contener los mismos requisitos previstos en la Constitución para la restricción de la libertad al inculpado."

En este orden de ideas, y siguiendo los lineamientos expresados anteriormente, la Constitución permite, excepcionalmente, la restricción de la libertad personal de los individuos mediante la actualización de determinadas hipótesis como, por ejemplo, en el caso de delito flagrante; en casos urgentes, cuando se trate de delitos graves y ante el riesgo fundado de que el indiciado se sustraiga a la justicia; mediante una orden de aprehensión dictada por autoridad judicial, entre otras.

Ahora bien, esta Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en relación con el tema a dilucidar, considera que la orden de comparecencia debe considerarse como un acto que afecta la libertad personal para efectos de la suspensión solicitada en la demanda de amparo, ello a partir de los "efectos" que provoca en el proceso penal.

Ciertamente, si se atiende al efecto de su ejecución, de la orden de comparecencia se advierte que a partir de ese instante se actualiza una afectación a la libertad deambulatoria; pues considerando que una vez que se solicita su libramiento por el Ministerio Público, el J. al obsequiarla a dicha autoridad, también mandará el oficio respectivo a la Procuraduría General de Justicia, o a la autoridad que en su caso corresponda, para cumplir o ejecutar la orden respectiva, a efecto de que elementos de la Policía Judicial a su cargo "localicen y hagan" comparecer al indiciado en el juzgado, ello con la finalidad de que rinda su declaración preparatoria. De manera que el efecto o consecuencia que provoca es que se sujete al quejoso a la jurisdicción de un J. penal que lleva el proceso correspondiente, lo que de suyo hace que dicho acto afecte la libertad del peticionario de garantías.

Por lo anterior, como así se ha considerado, tanto la orden de aprehensión, como la de comparecencia tienen como objetivo hacer comparecer al acusado ante la autoridad judicial a fin de que le sea tomada su declaración preparatoria, y si bien en la orden de aprehensión existe una total privación de la libertad, en la de comparecencia, debe decirse, implica una afectación a la libertad deambulatoria.

En este sentido, su diferencia radica en la intensidad de la limitación arbitraria que para el inculpado resulta la emisión de alguno de tales mandamientos. La primera se traduce en una restricción permanente de la libertad deambulatoria del indiciado, en tanto la segunda implica una afectación material y temporal de la libertad en menor grado, siendo la explicación de ello la circunstancia de que el delito, en el primer caso, deberá ser de aquellos que tienen señalada en la ley pena privativa de la libertad, en tanto que en el otro caso, debe tratarse de delitos sancionados con pena alternativa o distinta a la de prisión, pero de la que se advierte que al presentarse la Policía Judicial para localizar al inculpado, lo hará en el entendido de que el mandato judicial consiste en su "presentación física" en el juzgado y no únicamente el de informar sobre el requerimiento.

De este modo, al establecerse que la orden de comparecencia constituye un acto que afecta un derecho fundamental como el de la libertad personal, con base en los razonamientos anteriormente expresados, esta Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación considera que para efectos de la suspensión en el juicio de amparo cuando el acto reclamado es la orden de comparecencia se debe atender, para los efectos correspondientes, a las reglas de los artículos 124 bis y 138, segundo párrafo, de la Ley de Amparo.

Dichos preceptos establecen:

"Artículo 124 bis. Para la procedencia de la suspensión contra actos derivados de un procedimiento penal que afecten la libertad personal, el J. de amparo deberá exigir al quejoso que exhiba garantía, sin perjuicio de las medidas de aseguramiento que estime convenientes.

"El J. de amparo fijará el monto de la garantía, tomando en cuenta los elementos siguientes:

"I. La naturaleza, modalidades y características del delito que se impute al quejoso;

"II. La situación económica del quejoso, y

"III. La posibilidad de que el quejoso se sustraiga a la acción de la justicia."

"Artículo 138. ...

"Cuando la suspensión se haya concedido contra actos derivados de un procedimiento penal que afecten la libertad personal, el quejoso tendrá la obligación de comparecer dentro del plazo de tres días ante el J. de la causa o el Ministerio Público y, en caso de no hacerlo, dejará de surtir efectos la suspensión concedida."

Como se advierte del contenido de la parte relativa de los preceptos transcritos, la Ley de Amparo prevé una forma especial para el otorgamiento de la suspensión tratándose de actos derivados de un proceso penal que afecten la libertad personal del quejoso.

Por lo anterior, es de considerar que en los casos en los que se solicite la suspensión del acto reclamado en virtud del dictado de una orden de comparecencia por la autoridad judicial, se debe estar a lo dispuesto en los artículos transcritos, toda vez que aquéllos hacen referencia a los casos en los que los actos de la autoridad implican afectación a la libertad personal, como lo es la orden de comparecencia.

En este sentido, al constituir la orden de comparecencia un acto que afecta la libertad personal, esta Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación concluye que debe proceder la concesión de la suspensión del acto reclamado -orden de comparecencia- para los efectos precisados en los artículos 124 bis y 138, segundo párrafo, de la Ley de Amparo, pues la suspensión se otorgaría para el efecto de que la Policía Judicial no ejecute dicho acto, sino que, en términos del segundo párrafo del artículo 138 de la Ley de Amparo, el quejoso comparezca dentro del plazo de tres días ante el J. de la causa a rendir su declaración preparatoria.

En virtud de lo expuesto, esta Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación determina que debe prevalecer con el carácter de jurisprudencia el criterio reflejado en la siguiente tesis:

-La orden de comparecencia dictada por un J., se emite en todos aquellos casos en que el delito no dé lugar a aprehensión, sino que, a pedimento del Ministerio Público se librará dicha orden en contra del inculpado, a fin de que rinda su declaración preparatoria, siempre que estén acreditados el cuerpo del delito y su probable responsabilidad. En este sentido, esta Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, considera que la orden de comparecencia, es un acto que afecta la libertad personal para efectos de la suspensión solicitada en la demanda de amparo, ello a partir de los "efectos" que provoca en el proceso penal, esto es, de sujetar al indiciado a la jurisdicción del J. penal que lleva el proceso correspondiente. En consecuencia, para la procedencia de la suspensión del acto reclamado, consistente en la orden de comparecencia, debe estarse a las reglas aplicables que establecen los artículos 124 bis, y 138 de la Ley de Amparo, correspondientes a cuando el acto reclamado afecte la libertad personal del quejoso.

Por lo expuesto y fundado, se resuelve:

PRIMERO.-Sí existe la contradicción de tesis a que este expediente se refiere, en los términos de la parte considerativa de esta resolución.

SEGUNDO.-Debe prevalecer, con carácter de jurisprudencia, el criterio sustentado por esta Primera S., en los términos de la tesis redactada en el último considerando del presente fallo.

TERCERO.-Dése publicidad a la tesis jurisprudencial que se sustenta en la presente resolución, en términos del artículo 195 de la Ley de Amparo.

N. y, en su oportunidad, archívese el expediente como asunto concluido.

Así lo resolvió la Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por unanimidad de cinco votos de los señores Ministros: J. de J.G.P., S.A.V.H., J.N.S.M., O.S.C. de G.V. y presidente J.R.C.D. (ponente).

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1. Tesis jurisprudencial 6/96, emitida por la Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Novena Época, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo III, febrero de 1996, página 196.

2. Tesis aislada 2a. CXIV/98, emitida por la Segunda S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Novena Época, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.V., agosto de 1998, página 506.