Ejecutoria de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala

CONTRADICCIÓN DE TESIS 103/2007-PS. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR LOS TRIBUNALES COLEGIADOS PRIMERO Y SÉPTIMO, AMBOS EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO.

CONSIDERANDO:

PRIMERO. Esta Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación es competente para conocer de la posible contradicción de tesis denunciada, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 197-A de la Ley de Amparo y 21, fracción VIII, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, así como en el punto cuarto del Acuerdo 5/2001 emitido por el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación el veintiuno de junio de dos mil uno, en relación con el punto segundo, segundo párrafo y el punto tercero, fracción VI, del mismo acuerdo, en virtud de que se trata de la posible contradicción entre tesis que sustentan Tribunales Colegiados de Circuito en relación con un asunto de carácter penal.

SEGUNDO. La denuncia de la posible contradicción de tesis proviene de parte legítima, toda vez que de conformidad con los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 197-A de la Ley de Amparo, los Magistrados integrantes del Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito denunciantes, se encuentran facultados para tal efecto.

TERCERO. Los criterios materia de análisis, en lo que a esta contradicción de tesis interesa, son los que a continuación se transcriben:

a) Amparo en revisión penal número 90/2007, resuelto por el Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito.

De este asunto, vale la pena mencionar los antecedentes que a continuación se indican:

1. Desahogada la declaración preparatoria de los presuntos responsables, el veintiuno de julio de dos mil seis, el J. primario decretó la libertad de los inculpados por falta de elementos para procesar, por incomprobación de su probable responsabilidad penal, en la comisión del delito de robo calificado.

2. Inconforme con esa determinación, el agente del Ministerio Público adscrito al juzgado del conocimiento de la causa penal, interpuso recurso de apelación, el cual fue materia de estudio de la Cuarta S. Penal del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal.

3. Seguidos los trámites legales correspondientes, la Cuarta S. Penal dictó resolución el veinte de septiembre de dos mil seis, en el sentido de revocar el auto de veintiuno de julio de dos mil seis, por haberse acreditado en los términos del fallo instancial los elementos constitutivos del cuerpo del delito de robo calificado, así como la culpabilidad de los indiciados en su comisión. Por lo que decretó la formal prisión.

4. En contra de lo anterior, uno de los presuntos interpuso demanda de amparo indirecto. El J. de Distrito concedió el amparo solicitado, y determinó que la S. responsable dejara sin efectos la ejecutoria de veinte de septiembre de dos mil seis, y en su lugar emitiera otra en la que siguiendo los lineamientos establecidos en la resolución de garantías, determinara que no se acreditaba la probable responsabilidad del quejoso en la comisión del ilícito de robo calificado que se le imputó, y precisó que la conducta del quejoso, en todo caso, podría dar lugar a que se encuadre en otro tipo diverso a aquel por el cual se le dictó la resolución combatida.

5. Finalmente, el quejoso, no estando de acuerdo con el sentido de la sentencia protectora, interpuso recurso de revisión, del cual conoció el Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, quien determinó lo que a continuación se transcribe:

"QUINTO. ... Por otra parte, es fundado el agravio consistente en que ... la determinación del J. de Distrito de dejar a la autoridad responsable en libertad de dictar un nuevo auto, sugiriéndole que el suscrito pudo haber cometido un delito diverso, da lugar a que dicha autoridad pueda volver a dictar, en mi contra, nuevamente la formal prisión por un delito diverso. ...

"Efectivamente, de la lectura del considerando tercero de la resolución recurrida y lo concluido en el resolutivo único de ese fallo, este tribunal revisor advierte que se hace evidente una incongruencia interna que incide en los efectos que dio el a quo al otorgamiento del amparo a favor del ahora recurrente, que precisamente lo constituyó para que dejara insubsistente el acto reclamado y dictara otro en el cual tuviera por no demostrada la probable responsabilidad del quejoso en la comisión del ilícito de ROBO CALIFICADO, pudiendo en el cumplimiento que se diera al mismo, reclasificar la conducta del quejoso a otro tipo penal diverso, aspecto que tendrá que ser reparado de oficio en esta ejecutoria, como a continuación se precisará:

"La entonces Tercera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación estableció que las sentencias que dictan tanto los órganos jurisdiccionales como los de control constitucional al resolver una controversia sometida a su potestad, deben necesariamente atender al principio de congruencia, que significa conformidad en cuanto a extensión, concepto y alcance entre lo resuelto por el órgano jurisdiccional y las demandas, contestaciones y demás pretensiones deducidas oportunamente por las partes, como así se desprende del contenido de la jurisprudencia cuyos rubro y texto son:

"‘CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA. EN QUÉ CONSISTE ESTE PRINCIPIO.’ (se transcribe).

"En ese tenor, necesariamente debe existir una relación estrecha entre los elementos que conforman estructuralmente las sentencias, de tal modo que, los puntos resolutivos de una resolución son el resultado de las consideraciones jurídicas que los determinan y sirven para interpretarlos, de acuerdo con el principio de congruencia interna que rige a esas resoluciones, de ahí que no puede tenerse por sentencia una parte de la misma, como lo es la resolutiva, sin previa la relación de hechos que aparezcan en el proceso y los fundamentos legales de la determinación.

"Cobra aplicación la tesis establecida por la entonces Tercera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, con el rubro y texto siguientes:

"‘SENTENCIAS. RELACIÓN ÍNTIMA DE SUS ELEMENTOS.’ (se transcribe).

"Bajo esa perspectiva, el J. de Distrito al resolver la controversia sometida a su potestad en el juicio de amparo que ahora se revisa, consideró en esencia que procedía otorgar la protección constitucional para que la autoridad responsable (Cuarta S. Penal del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal) ... deje sin efectos la ejecutoria de veinte de septiembre de dos mil seis, dictada en el toca de apelación ... y en su lugar emita otra en la que siguiendo los lineamientos de esta sentencia, determine que no se acredita la probable responsabilidad del aquí quejoso, en la comisión del ilícito de robo calificado que se le imputa; pudiendo decirse que si acaso el quejoso incurrió en algún ilícito, al utilizar un vehículo robado sin estar acreditada su participación, ello en todo caso pudiera dar lugar a que la conducta del mismo encuadrara en otro tipo diverso a aquel por el cual se le dictó la resolución por esta vía combatida ... y apoyó esa conclusión en la tesis aislada, establecida por el Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Penal de este circuito, cuyo rubro establece: ‘AUTO DE FORMAL PRISIÓN. LA CONCESIÓN DEL AMPARO NO IMPIDE AL JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA, CON BASE EN LAS PRUEBAS EXISTENTES Y APRECIANDO LOS MISMOS HECHOS, RECLASIFICAR LA CONDUCTA DEL INDICIADO EN UN DIVERSO TIPO PENAL.’, esto es, la conclusión a la que arribó el a quo, para el otorgamiento de la protección constitucional, fue para que la autoridad responsable con base en las pruebas existentes y apreciando los mismos hechos pueda reclasificar la conducta del quejoso al utilizar un vehículo robado sin estar acreditada su participación en el robo.

"Lo resuelto por el J. de Distrito y lo sustentado en el tercer considerando del fallo impugnado en esta vía, es lo que precisamente pone de manifiesto una incongruencia interna que deberá ser reparada de oficio por este tribunal revisor tal como lo ha establecido el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la jurisprudencia P./J. 133/99, con el rubro y texto siguientes:

"‘SENTENCIA DE AMPARO. INCONGRUENCIA ENTRE LOS RESOLUTIVOS Y LA PARTE CONSIDERATIVA, EL TRIBUNAL REVISOR DEBE CORREGIRLA DE OFICIO.’ (se transcribe).

"Resulta claro que si el juzgador de amparo advirtió que la S. responsable violó los derechos subjetivos públicos del justiciable, al haber dejado de observar que existía insuficiencia probatoria para demostrar la probable responsabilidad de ... en la comisión del ilícito de ROBO CALIFICADO, también es evidente que la consecuencia legal era precisamente el otorgamiento de la protección constitucional, pero no con el alcance expuesto por el a quo.

"En efecto, el juzgador de amparo no debió otorgar el amparo y la protección de la justicia de la Unión para efectos, sino que la concesión del amparo debió haber sido en forma lisa y llana.

"Lo anterior es así, dado que no puede ser congruente que si en la especie el J. de amparo advirtió que existía una insuficiencia probatoria respecto de la probable responsabilidad del quejoso en su comisión, entonces tuviera que resolver de la manera indicada, esto es, para que ... si acaso el quejoso incurrió en algún ilícito, al utilizar un vehículo robado sin estar acreditada su participación, ello en todo caso pudiera dar lugar a que la conducta del mismo encuadrara en otro tipo diverso a aquel por el cual se le dictó la resolución por esta vía combatida ... pues el proceder del a quo, no encuentra sustento en ninguna norma y, por el contrario, quebranta el principio de tutela a favor del gobernado cuando se lesionan las garantías individuales, que es precisamente restituir en el goce de esas garantías al justiciable, como así lo establece el artículo 80 de la Ley de Amparo, sin que le esté permitido afectar o agravar la situación que prevalecía al momento de cometerse la violación a los derechos subjetivos públicos, pues la manera en como resolvió el a quo, desnaturalizó la vía del juicio de amparo, como un medio de control constitucional consagrado en la Carta Magna para combatir los actos de autoridad que violan las garantías individuales de los gobernados.

"Ciertamente, de acuerdo a la naturaleza propia del juicio de amparo, establecida en la Constitución General de la República, al estudiar un acto de autoridad, si éste resulta lesivo a los derechos subjetivos públicos del gobernado, se deberá restituir al justiciable en el goce de la garantía individual violada, sin que esté permitido agravar, afectar o alterar la situación jurídica que prevalecía hasta antes de la violación cometida.

"Bajo ese esquema, resulta claro que si bien el artículo 19 del Pacto Federal, establece un principio en materia penal consistente en que el auto de formal prisión establecerá el delito o delitos por los que habrá de seguirse el proceso y con base a dicha determinación, el procesado tendrá que establecer su defensa, también lo es que el artículo 304 Bis A del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, faculta a los Jueces naturales para que al dictar un auto de formal prisión o sujeción a proceso se pronuncie en torno al delito que aparezca comprobado, tomando en cuenta sólo los hechos materia de consignación y considerando el cuerpo del delito y la probable responsabilidad correspondiente aun cuando con ello se modifique la clasificación hecha en promociones o resoluciones anteriores, pues así se desprende del contenido de ese precepto que establece:

"‘Artículo 304 Bis A. El auto de formal prisión o el auto de sujeción a proceso se dictarán por el delito que realmente aparezca comprobado, tomando en cuenta sólo los hechos materia de consignación, y considerando el cuerpo del delito y la probable responsabilidad correspondientes aun cuando con ello se modifique la clasificación hecha en promociones o resoluciones anteriores.’

"Sin embargo, el procedimiento penal local permite al J. de primera instancia determinar con base en los hechos y las pruebas existentes, cuál o cuáles son los delitos que aparezcan comprobados en una causa instruida a un indiciado, entonces esa facultad se traduce en un análisis para determinar la clasificación de esos hechos; a su vez, el tribunal de alzada si existe apelación de las partes en el proceso penal, con base en esos mismos hechos y pruebas, tendrá la facultad de hacer una reclasificación de los mismos, si así lo estima conducente y con base en ello establecer la litis penal a seguir en el procedimiento respectivo.

"En ese tenor, de las constancias de autos se desprende que el Ministerio Público ejerció acción penal en contra de ... por su probable responsabilidad en la comisión del delito de ROBO CALIFICADO y el J. natural consideró que se encontraban satisfechos los elementos del cuerpo del delito, no así la probable responsabilidad y dictó auto de libertad por falta de elementos para procesar.

"Inconforme con esa determinación el Ministerio Público adscrito al juzgado natural, interpuso recurso de apelación y la Cuarta S. Penal del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, consideró que se encontraban satisfechos los elementos del cuerpo del delito de ROBO CALIFICADO, así como la probable responsabilidad del inculpado en su comisión.

"De esta guisa se desprende que, con independencia del delito que estimó acreditado el Ministerio Público al ejercer acción penal que lo fue el de ROBO CALIFICADO, lo cierto es que el J. en observancia a lo establecido en el artículo 304 Bis A del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, al resolver la situación jurídica del inculpado agotó lo establecido en dicho precepto, en tanto que clasificó y consideró comprobado -el delito de robo-, al igual que la S. que estimó correcta la demostración del cuerpo del delito apuntado; de lo que se establece que no es factible realizar una reclasificación en el caso, de modo que pudiera evaluarse y, en su caso, dictarse formal prisión por delitos diferentes a los que ya existió un examen determinado.

"Lo anterior es así, porque esa reclasificación debe ejercerse precisamente al dictar el auto de plazo constitucional, de modo que una vez pronunciado y escogido el delito por parte del juzgador natural -señalado en la consignación o el elegido por el juzgador- ya se colmó la facultad que otorga el numeral descrito en el párrafo que antecede y no puede volver a ocuparse del tema, ni aun en resoluciones posteriores que se deban emitir en sustitución de la esa primera decisión, como ocurre en la especie, cuando la anulación descansa en la incomprobación de la probable responsabilidad del impetrante de garantías, en donde se devuelve jurisdicción para que emita una nueva resolución dentro de ese plazo constitucional, porque bien o mal esa facultad ya se ejerció; por tanto, el otorgamiento de la protección constitucional no puede tener los efectos de otorgar plenitud de jurisdicción, para que el J. natural reclasifique los hechos respecto de los cuales ya se pronunció.

"En esa tesitura, la autoridad responsable con motivo del otorgamiento del amparo por incomprobación de la probable responsabilidad del quejoso en la comisión del delito de ROBO CALIFICADO, debe ceñir su actuación como lo establece el artículo 36 del código adjetivo local, en donde se describen las reglas a seguir cuando se dicta un auto de libertad por falta de elementos para procesar, como así lo dispone el precepto en comento:

"‘Artículo 36. Cuando se haya negado la orden de aprehensión o de comparecencia, o dictado el auto de libertad por falta de elementos para procesar, por considerar que no están reunidos los requisitos del artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 132 y 133 de este código, el J. Penal deberá señalar aquellos requisitos que a su juicio no se encuentren satisfechos, fundando y motivando su resolución y el Ministerio Público, practicará las diligencias necesarias para integrar debidamente la averiguación previa correspondiente ...’

"En esa virtud, el Ministerio Público tendrá el deber jurídico de determinar lo que conforme a derecho proceda respecto de la averiguación previa que originó la causa penal ... podrá realizar aquellas diligencias necesarias y determinar quién o quiénes son los probables responsables del ilícito materia de la causa, o en su caso ejercer acción penal por la comisión de diverso ilícito, pero ello con independencia de los hechos que previamente ya clasificó y determinó el J. natural.

"Bajo esa perspectiva, el adecuado proceder del J. de Distrito era precisamente que si advirtió que el acto de autoridad violó las garantías individuales del justiciable, otorgara el amparo liso y llano y no para efectos como así lo hizo.

"Ahora bien, debe decirse que este órgano de control constitucional considera que no es aplicable y, por tanto, no se comparte el criterio contenido en la tesis aislada I..P.82 P, establecida por el Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Penal de este Primer Circuito, la cual citó el a quo como apoyo a su consideración, cuyos rubro y texto son:

"‘AUTO DE FORMAL PRISIÓN. LA CONCESIÓN DEL AMPARO NO IMPIDE AL JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA, CON BASE EN LAS PRUEBAS EXISTENTES Y APRECIANDO LOS MISMOS HECHOS, RECLASIFICAR LA CONDUCTA DEL INDICIADO EN UN DIVERSO TIPO PENAL.’ (se transcribe).

"En efecto, si bien la tesis en cita interpreta el contenido del artículo 434 Bis del Código de Justicia Militar, en el cual se establece que todo proceso se seguirá por el delito o delitos señalados en el auto de formal prisión y que el juzgador natural con motivo de la concesión de un amparo en contra del auto de formal prisión, pueda clasificar el delito al resolver el auto de plazo constitucional, lo cierto es también que en la presente ejecutoria el artículo 304 Bis A del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, que se cita, contempla similar situación respecto al procedimiento penal en el fuero común, en cuanto que se puede clasificar el delito o delitos que aparezcan comprobados al resolver el término constitucional.

"Sin embargo, se considera que como es una tesis aislada, de ningún modo, en términos del artículo 192 de la Ley de Amparo, este órgano de control constitucional está obligado a acatar, pues no se comparte por dos motivos:

"1. Porque otorgar libertad de jurisdicción para que se reclasifique el delito, atenta contra la naturaleza restitutoria de las garantías individuales de la sentencia de amparo, contemplada en el artículo 80 de la ley de la materia; y,

"2. Con motivo de la concesión de un amparo cuando se reclama el auto de formal prisión, por incomprobación de la probable responsabilidad, el juzgador natural no tiene facultades para clasificar de nueva cuenta el delito del cual ya escogió y se pronunció respecto a su comprobación, pues ya no puede volver a ocuparse de ese tema, porque esa clasificación se agotó al momento de resolver el auto de plazo constitucional, incluso ni con motivo del otorgamiento de la protección constitucional, en donde tenga que dictar otra resolución posterior en sustitución de la primera decisión.

"En esa virtud, ante lo inoperante en una parte y fundados en otra, procede MODIFICAR la resolución recurrida y otorgar el amparo y protección de la Justicia de la Unión solicitado por ..."

b) En el amparo en revisión número RP. 657/2006, del índice del Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, destacan los antecedentes que a continuación se detallan:

1. En el mes de septiembre de dos mil cinco, personal de la Fuerza Aérea mexicana, efectuaba un vuelo de reconocimiento en la jurisdicción militar del Estado de Sinaloa, con el objeto de localizar plantíos de enervantes, logrando detectar tres plantíos de marihuana y una pista de aterrizaje. Al realizar el reporte correspondiente de los hallazgos, un teniente de Infantería intentó persuadir a sus compañeros, con la finalidad de que informaran resultados negativos, bajo el argumento de que conocía a la gente del plantío.

2. Por lo anterior, el agente del Ministerio Público, adscrito a la Sección de Averiguaciones Previas de la Procuraduría General de Justicia Militar, ejercitó acción penal en contra de dos tenientes de Infantería, por considerarlos probables responsables del delito contra la salud en su modalidad de colaborar de cualquier manera en el fomento para posibilitar la siembra, cosecha y cultivo de marihuana.

3. Una vez desahogada la etapa de averiguación previa, el J. primario militar, el treinta y uno de octubre de dos mil cinco, emitió auto de formal prisión en contra de los tenientes de Infantería, como probables responsables en la comisión del ilícito indicado.

4. Inconforme con ese auto, uno de los procesados interpuso juicio de amparo indirecto en el que el juzgador federal determinó conceder el amparo solicitado, para el efecto de que el J. a quo, emitiera a favor del quejoso el auto de libertad por falta de méritos, ya que el material probatorio que constó en la causa penal, no fue suficiente para acreditar el elemento objetivo de la conducta exigida por el tipo.

5. El agente del Ministerio Público Federal, no conforme con el sentido del fallo protector, interpuso recurso de revisión, del cual conoció el Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, y en ese asunto se sustentaron las consideraciones que a continuación se transcriben:

"NOVENO. Los agravios de la agente del Ministerio Público de la Federación, son infundados.

"En efecto, el a quo al emitir la resolución recurrida, correctamente consideró que no se reunían los requisitos exigidos para emitir auto de formal prisión, de conformidad con lo establecido en el primer párrafo del artículo 19 constitucional. Lo anterior lo consideró así, toda vez que la responsable al tener por acreditado el cuerpo del delito CONTRA LA SALUD EN SU MODALIDAD DE COLABORAR DE CUALQUIER MANERA EN EL FOMENTO PARA POSIBILITAR LA SIEMBRA, COSECHA Y CULTIVO DE MARIHUANA, previsto y sancionado en el artículo 194, fracción III, en relación al 196, fracción I, ambos del Código Penal Federal, había infringido los dispositivos que norman el ejercicio del arbitrio judicial sobre el valor jurídico de las pruebas, contenidos en el capítulo XVII del Código de Justicia Militar, pues las existentes en la causa penal, no fueron aptas ni suficientes para comprobar plenamente en términos del numeral 454 del ordenamiento marcial referido, el elemento objetivo del tipo penal de referencia, es decir, el acto específico de colaboración, para fomentar la posibilidad de la ejecución de un delito o delitos contra la salud, en las modalidades de siembra, cosecha y cultivo de marihuana. Ciertamente, el J. de amparo estimó que la autoridad responsable había considerado los testimonios del teniente y subteniente de la Fuerza Aérea, pilotos aviadores ... quienes fueron contestes en referir que el ... al realizar el vuelo de reconocimiento en el área ... en el que obtuvieron resultados positivos de tres plantíos de marihuana en las coordenadas ... así como una pista de aterrizaje en la coordenada ... y que el quejoso ... les insistió reportar resultados negativos en virtud de que, les dijo: ‘que conocía a la gente del plantío y esa gente a su familia y que lo tenían comprado y que en una anterior ocasión había ido a ese punto y que lo habían comprado para no destruir plantíos en ese mismo punto’; sin embargo, con las mismas declaraciones no se acreditó tal elemento típico, consistente en ‘colaborar de cualquier manera para el fomento’.

"Lo narrado se estima correcto, tomando en cuenta que el delito en cuestión es de los llamados de ‘resultado anticipado’ en los que, para su integración no se requiere que los actos lleguen hasta obtener la totalidad del fin deseado, sino que basta la simple conducta encaminada a ese fin para la actualización del tipo, en el caso, los actos de colaboración tendentes a crear un panorama delictivo propicio para la realización de otros delitos, que aun cuando se prevé que sean contra la salud pueden ser indeterminados en su número, condiciones y circunstancias particulares de ejecución, con independencia además de que puedan llegar o no a consumarse, o quedar en grado de tentativa o incluso sin actos de exteriorización específica; no obstante ello, para su actualización, es necesario comprobar plenamente la existencia de una conducta exteriorizada que represente el acto específico de colaboración por parte del activo, para fomentar la posibilidad de ejecución de un delito o delitos contra la salud, en los casos de siembra, cosecha y cultivo de marihuana; por lo que, puede concluirse que el actuar del a quo fue acertado, al considerar que aun cuando obraron los testimonios citados con antelación, éstos fueron ineficaces para tal fin, al no desprenderse de sus atestos elemento alguno para considerar actualizada la conducta típica.

"En apoyo a lo anterior, se reitera la citación de la tesis II.2o.P.101 P, sustentada por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito, que este resolutor comparte, visible en la página 911, T.X., octubre de dos mil tres, Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, con rubro y texto siguientes:

"‘COLABORACIÓN AL FOMENTO PARA POSIBILITAR LA EJECUCIÓN DE DELITOS CONTRA LA SALUD, NATURALEZA Y REQUISITOS PARA LA CONFIGURACIÓN DEL DELITO DE (ARTÍCULO 194, FRACCIÓN III, DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL).’ (se transcribe).

"En tales condiciones, si bien la representación social adscrita al Juzgado de Distrito insiste en que se encuentra acreditado el cuerpo del delito atribuido al quejoso y su probable responsabilidad en su comisión, dicha consideración, se reitera, deviene infundada; máxime que los testimonios del capitán segundo de infantería ... del sargento segundo de sanidad ... del sargento segundo dibujante ... del cabo de transmisiones ... de los soldados de infantería ... y del cabo de sanidad ... así como las documentales públicas, la presuncional y la instrumental de actuaciones, sólo conllevaron a determinar que se localizaron y destruyeron una pista clandestina y dos plantíos de marihuana, en la región de Aconchí, S., sin aportar mayores elementos de convicción para establecer la conducta típica del indiciado.

"Por último, en cuanto a la apreciación realizada por el recurrente, respecto a que al material probatorio existente se adminiculó lo manifestado por el propio quejoso, quien expuso: ‘... que conocía a la gente del plantío y esa gente a su familia y que en una ocasión anterior había ido a ese punto y que lo habían comprado para no destruir plantíos y que les había dado cinco días para cosechar ...’ la misma resulta errónea, pues ésta formó parte de los testimonios del teniente y subteniente de la Fuerza Aérea, pilotos aviadores ... los que han sido analizados, y no, una narración expresa de hechos por parte del peticionario de garantías ante autoridad competente, como el órgano técnico lo expone, ya que de autos se observa que el aludido indiciado negó los hechos atribuidos al rendir su declaración preparatoria ante el J. instructor (fojas 523 y 524, anexo 3).

"Por todo lo anterior, resultan inaplicables para los fines que pretende las tesis de rubros: ‘AUTO DE FORMAL PRISIÓN. NO REQUIERE UN ESTUDIO EXHAUSTIVO DE PRUEBAS.’; ‘AUTO DE FORMAL PRISIÓN, REQUISITOS DE FORMA Y FONDO DEL.’ y ‘AUTO DE FORMAL PRISIÓN. CUANDO DE LA RELACIÓN DE CONSTANCIAS SE DESPRENDE QUE CUMPLE CON LOS REQUISITOS DE FORMA, EL MISMO NO ES VIOLATORIO DE GARANTÍAS.’

"También resulta infundado, el agravio que hace valer la recurrente, sintetizado con el inciso b) en el considerando que antecede, en el sentido de que el J. de amparo omite considerar, que el hecho de haber solicitado a los pilotos rindieran su informe en sentido negativo, era suficiente para tener por acreditada la intención del activo de cometer el ilícito que se le atribuye, pues al hacerlo permitió a los dueños de los plantíos pudieran cosechar el referido estupefaciente sin que ninguna autoridad los molestara, situación ésta que fue robustecida al haber realizado dicha petición en la coordenada ... donde se localizaron cuatro secaderos con novecientos kilogramos de ese vegetal.

"En efecto, es infundado, puesto que además de todo lo narrado con antelación, debemos atender que el tipo penal en la hipótesis establecida por la responsable, requiere una conducta que como verbo núcleo contiene la acción de ‘colaborar’, que significa trabajar (de cualquier forma) con otra u otras personas en la realización de una obra y, como complemento, el vocablo ‘fomento’, que significa la acción de administrar, consistente en promover, generalmente mediante incentivos económicos, que los particulares realicen por sí mismos actividades de utilidad general.

"Así, para la integración del cuerpo del delito CONTRA LA SALUD EN SU MODALIDAD DE COLABORAR DE CUALQUIER MANERA EN EL FOMENTO PARA POSIBILITAR LA SIEMBRA, COSECHA Y CULTIVO DE MARIHUANA, previsto y sancionado en el artículo 194, fracción III, en relación al 196, fracción I, ambos del Código Penal Federal, conforme a la amplitud de su descripción típica, era necesario por una parte comprobar la existencia de esa conducta exteriorizada que represente el acto específico de colaboración por parte del activo, es decir, la responsable debió acreditar plenamente cuál fue la acción concreta y específica desplegada por el indiciado a través de la cual prestó ayuda junto con otras personas por cualquier forma y, por la otra, que con base en ésta fomentar para posibilitar la ejecución de un delito o delitos contra la salud, en el caso los de siembra, cosecha y cultivo de marihuana, los cuales, si bien, como se ha expuesto, tampoco es necesario que se realicen o se consumen, deben formar parte de la finalidad específica de colaboración y constituir parte del contexto para el análisis posible y constatación debida del carácter de colaboración exigido para el acreditamiento del delito.

"De ahí, lo infundado de las manifestaciones del representante social, al indicar que el hecho de haber solicitado a los pilotos que rindieran su informe en sentido negativo, permitió a los dueños de los plantíos pudieran cosechar el referido estupefaciente; aspecto éste que quizá configure algún otro ilícito, como acertadamente lo adujo el J. de garantías, pero no el de ‘colaborar de cualquier manera en el fomento para posibilitar la ejecución de un delito o delitos contra la salud, en el caso, la siembra, cosecha y cultivo de marihuana’, por el que se decretó el auto de formal prisión reclamado. Más aún si consideramos que en esta etapa procesal los elementos objetivos y normativos del tipo penal deben acreditarse plenamente conforme al artículo 454 del Código de Justicia Militar.

"Por lo anterior, este tribunal considera que debe confirmarse la concesión al quejoso del amparo y protección de la Justicia Federal, para el efecto de que la responsable dicte en su favor un auto de libertad por falta de méritos para procesar, sólo y por cuanto hace al delito CONTRA LA SALUD EN SU MODALIDAD DE COLABORAR DE CUALQUIER MANERA EN EL FOMENTO PARA POSIBILITAR LA SIEMBRA, COSECHA Y CULTIVO DE MARIHUANA, previsto y sancionado en el artículo 194, fracción III, en relación al 196, fracción I, ambos del Código Penal Federal, que motivó el inició del procedimiento penal en su contra; lo anterior, sin perjuicio de que la autoridad responsable considere con base a los medios de prueba existentes, que su conducta posiblemente configure la existencia de un delito diverso y su probable comisión en el mismo.

"Lo que debe ser así, pues cabe recordar que por disposición legal, concretamente lo enmarcado por el numeral 439 Bis del código castrense, que a la letra dice:

"‘Artículo 439 Bis. Todo proceso se seguirá forzosamente por el delito o delitos señalados en el auto de formal prisión o de sujeción a proceso. Si en la secuela de un proceso apareciere que se ha cometido un delito distinto del que se persigue, deberá ser objeto de averiguación separada, sin perjuicio de que después pueda decretarse la acumulación, si fuere conducente.’

"Se infiere de su lectura que el juzgador natural está facultado para cambiar la clasificación del delito y dictar el auto de formal prisión por la figura delictiva que aparezca comprobada, lo que no origina violación alguna al artículo 19 constitucional, toda vez que aun cuando este último exige que todo proceso se siga forzosamente por el delito o delitos señalados en el auto de formal prisión, ello es con la limitante de que su reclasificación se circunscriba a la apreciación de los mismos hechos consignados por la representación social en el pliego consignatorio, de modo que sólo se cambie la designación jurídica de ellos, a fin de que el proceso se siga por el delito que quedó señalado en el auto de formal prisión, por lo que con ello no se reduce el derecho de defensa del indiciado, puesto que podría ejercerlo plenamente durante todo el procedimiento.

"Por lo que si la autoridad de primera instancia considera que existen elementos suficientes en la causa penal a estudio para configurar la conducta del indiciado en un diverso tipo penal distinto al que se le dictó la formal prisión y por el cual se le otorgó el amparo y protección de la Justicia Federal, es legal que reclasifique su conducta en términos de los numerales 19 constitucional y 439 Bis del Código de Justicia Militar y, decrete la formal prisión por el delito que aparezca comprobado, por ser éste el momento procesal oportuno para ello conforme a los ordenamientos mencionados.

"En tales condiciones, ante lo infundado de los agravios formulados por el agente del Ministerio Público recurrente, lo que procede es confirmar la sentencia que se revisa pronunciada por el J. Quinto de Distrito de Amparo en Materia Penal en el Distrito Federal y otorgar el amparo y protección de la Justicia Federal al quejoso, a fin de que la responsable deje insubsistente la resolución reclamada y en su lugar dicte otra en la que decrete la libertad por falta de elementos para procesar únicamente respecto del delito en cuestión, es decir, CONTRA LA SALUD EN SU MODALIDAD DE COLABORAR DE CUALQUIER MANERA EN EL FOMENTO PARA POSIBILITAR LA SIEMBRA, COSECHA Y CULTIVO DE MARIHUANA, previsto y sancionado en el artículo 194, fracción III, en relación al 196, fracción I, ambos del Código Penal Federal, quedando en plenitud de jurisdicción, para reclasificar la conducta, si así procediere."

Las consideraciones anteriores dieron origen a la tesis aislada que es de rubro y texto siguientes:

"Novena Época

"Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: XXIV, octubre de 2006

"Tesis: I..P.82 P

"Página: 1349

"AUTO DE FORMAL PRISIÓN. LA CONCESIÓN DEL AMPARO NO IMPIDE AL JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA, CON BASE EN LAS PRUEBAS EXISTENTES Y APRECIANDO LOS MISMOS HECHOS, RECLASIFICAR LA CONDUCTA DEL INDICIADO EN UN DIVERSO TIPO PENAL. La concesión al quejoso del amparo para el efecto de que la responsable dicte en su favor un auto de libertad por falta de elementos para procesar por cuanto hace al delito por el que se dictó el auto de formal prisión reclamado, procede sin perjuicio de que la autoridad responsable considere con base en los medios de prueba existentes, que su conducta posiblemente configure la existencia de un delito diverso y su probable comisión en él, pues de conformidad con el artículo 439 Bis del Código de Justicia Militar, que dice: ‘Artículo 439 Bis. Todo proceso se seguirá forzosamente por el delito o delitos señalados en el auto de formal prisión o de sujeción a proceso. ...’, el juzgador natural está facultado para cambiar la clasificación del delito y dictar un auto de formal prisión por la figura delictiva que aparezca comprobada, sin violación al artículo 19 constitucional, toda vez que aun cuando este último exige que todo proceso se siga forzosamente por el delito o delitos señalados en el auto de formal prisión, ello es con la limitante de que su reclasificación se circunscriba a la apreciación de los mismos hechos consignados por la representación social en el pliego consignatorio, de modo que sólo se cambie su designación jurídica, a fin de que el proceso se siga por el delito que quedó señalado en el auto de formal prisión, por lo que con ello no se reduce el derecho de defensa del indiciado, puesto que podría ejercerlo plenamente durante todo el procedimiento. Consecuentemente, si la autoridad de primera instancia considera que existen elementos suficientes en la causa penal a estudio para configurar la conducta del indiciado en un diverso tipo penal distinto por el que se le dictó la formal prisión y respecto del cual se le otorgó el amparo y protección de la Justicia Federal, es legal que reclasifique su conducta en términos de los numerales antes mencionados y decrete la formal prisión por el delito que aparezca comprobado, por ser éste el momento procesal oportuno para ello."

CUARTO. En primer lugar, debe determinarse si en el caso existe contradicción de criterios, pues sólo en tal supuesto es factible que esta S. emita un pronunciamiento en cuanto al fondo de la presente denuncia.

Al respecto, debe tenerse en cuenta el contenido de la jurisprudencia P./J. 26/2001, sustentada por el Tribunal Pleno de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, identificable bajo el rubro: "CONTRADICCIÓN DE TESIS DE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. REQUISITOS PARA SU EXISTENCIA.", publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, T.X., abril de dos mil uno, página 76, la cual establece que para que exista contradicción de tesis deben reunirse los siguientes elementos:

a) Que al resolver los negocios se examinen cuestiones jurídicas esencialmente iguales y se adopten posiciones o criterios jurídicos discrepantes;

b) Que la diferencia de criterios se presente en las consideraciones, razonamientos o interpretaciones jurídicas de las sentencias respectivas; y,

c) Que los distintos criterios provengan del examen de los mismos elementos.

En la especie, todos los extremos anteriores se acreditan, según se expone a continuación.

Lo anterior es así, porque ambos Tribunales Colegiados se enfrentan a una misma situación jurídica, a saber, si con la concesión del amparo en contra del auto de formal prisión, por no haberse acreditado el cuerpo del delito o la probable responsabilidad del quejoso, se puede reservar plenitud de jurisdicción a la autoridad responsable para que, en su caso, reclasifique el delito por el cual se siguió la averiguación previa y se dé continuidad a la instrucción.

Las peculiaridades y conclusiones antagónicas sustentadas en los asuntos sometidos a la consideración de los Tribunales Colegiados que serán materia de análisis, son las siguientes:

i) Ambos Tribunales Colegiados conocieron de amparos en revisión, en los cuales el acto reclamado consistió en el auto de formal prisión, tal como se precisó en los antecedentes de los asuntos sintetizados a fojas 4, 5, 18 y 19 de la presente resolución.

ii) En ambos asuntos el J. de primera instancia consideró que el material probatorio existente en la causa penal resultaba suficiente para tener por acreditado el cuerpo del delito y la probable responsabilidad penal de los indiciados en la comisión del delito que se les imputó.

iii) Sin embargo, el J. de Distrito concedió la protección constitucional por no haberse comprobado el cuerpo del delito o la probable responsabilidad, reservando jurisdicción a la responsable para que, en su caso, reclasifique la conducta en el tipo penal que corresponda.(1)

iv) Finalmente, los Tribunales Colegiados analizaron los artículos 304 Bis A del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal y 439 Bis del Código de Justicia Militar, que constituyen el fundamento legal para el dictado del auto de formal prisión.(2)

Sin embargo, los Tribunales Colegiados llegaron a conclusiones discrepantes, pues el Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito concluyó que es indebido reservar plenitud de jurisdicción a la autoridad responsable, porque esa actuación no tiene fundamento legal alguno y contraviene al artículo 80 de la Ley de Amparo, toda vez que no está permitido afectar o agravar la situación que prevalecía al momento de cometerse la violación de garantías.

Por su parte, el Séptimo Tribunal Colegiado de la misma materia y circuito concluye que sí es procedente reservar plenitud de jurisdicción a la responsable para que considere, con base en los medios de prueba existentes, que su conducta posiblemente configure la existencia de un delito diverso y su probable comisión en el mismo, derivando su conclusión de la interpretación del artículo 439 Bis del Código de Justicia Militar.

Finalmente, ambos Tribunales Colegiados analizan los mismos elementos, esto es, la normatividad aplicable al dictado del auto de formal prisión.

No es obstáculo para lo anterior que cada uno de los tribunales contendientes hubiera invocado e interpretado preceptos de diverso contenido -el artículo 304 Bis A del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal y el artículo 439 Bis del Código de Justicia Militar-, pues en realidad ambos preceptos se refieren a la misma temática, esto es, el dictado del auto de formal prisión y, además, no se contraponen entre sí, según se advierte de la siguiente comparación:

Ver comparación

Ambos preceptos reconocen la facultad del juzgador para dictar el auto de formal prisión, el cual se emitirá tomando en cuenta sólo los hechos materia de la consignación. El Código de Justicia Militar, por su parte, reitera el contenido del artículo 19 constitucional, tercer párrafo, en el que, como se demostrará más adelante, está implícita la facultad de reclasificar el delito, disposición que no puede desconocer el Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal.

Por las razones expuestas, sí existe contradicción de tesis, cuyo objeto consiste en determinar si la concesión del amparo en contra del auto de formal prisión, por no haberse acreditado el cuerpo del delito o la probable responsabilidad del quejoso, autoriza o no al J. de amparo a reservar plenitud de jurisdicción a la responsable, para que, en su caso, reclasifique el delito por el cual se siguió la averiguación previa y se dé continuidad a la instrucción por el delito reclasificado.

QUINTO. Para resolver la problemática planteada, nos referiremos, en primer lugar, a la naturaleza jurídica y consecuencias que derivan del auto de formal prisión; en segundo lugar, a los alcances de la facultad judicial para reclasificar los delitos, esto es, los términos y condiciones bajo los cuales debe efectuarse; y, en tercer lugar, a los efectos que debe traer consigo una sentencia de amparo que se concede por no haberse acreditado el cuerpo del delito o la probable responsabilidad en el delito por el cual se pretendía instaurar el proceso penal.

Para comenzar, es indispensable transcribir el artículo 19 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que constituye el fundamento de todo auto de formal prisión, que a la letra dispone:

"Artículo 19. Ninguna detención ante autoridad judicial podrá exceder del plazo de setenta y dos horas, a partir de que el indiciado sea puesto a su disposición, sin que se justifique con un auto de formal prisión en el que se expresarán: el delito que se impute al acusado; el lugar, tiempo y circunstancias de ejecución, así como los datos que arroje la averiguación previa, los que deberán ser bastantes para comprobar el cuerpo del delito y hacer probable la responsabilidad del indiciado.

"Este plazo podrá prorrogarse únicamente a petición del indiciado, en la forma que señale la ley. La prolongación de la detención en su perjuicio será sancionada por la ley penal. La autoridad responsable del establecimiento en el que se encuentre internado el indiciado, que dentro del plazo antes señalado no reciba copia autorizada del auto de formal prisión o de la solicitud de prórroga, deberá llamar la atención del J. sobre dicho particular en el acto mismo de concluir el plazo y, si no recibe la constancia mencionada dentro de las tres horas siguientes, pondrá al indiciado en libertad.

"Todo proceso se seguirá forzosamente por el delito o delitos señalados en el auto de formal prisión o de sujeción a proceso. Si en la secuela de un proceso apareciere que se ha cometido un delito distinto del que se persigue, deberá ser objeto de averiguación separada, sin perjuicio de que después pueda decretarse la acumulación, si fuere conducente.

"Todo mal tratamiento que en la aprehensión o en las prisiones, toda molestia que se infiera sin motivo legal; toda gabela o contribución, en las cárceles, son abusos que serán corregidos por las leyes y reprimidos por las autoridades."

Tal como lo sostuvo esta Primera S. al resolver la contradicción de tesis 44/2001-PS, bajo la ponencia de la señora M.O.S.C. de G.V., el auto de formal prisión, de acuerdo con la norma constitucional, tiene como primer objetivo justificar la detención del inculpado, que es puesto a disposición del J. por el Ministerio Público, como probable responsable en la comisión de un delito; tal auto debe dictarse siempre que de lo actuado aparezcan datos suficientes para acreditar los elementos del cuerpo del delito que se atribuye al detenido y que establezcan la probable responsabilidad de éste en la comisión del ilícito imputado. Tales son las exigencias de fondo de dicha resolución, reconocidas doctrinariamente y en la jurisprudencia, en el entendido de que los elementos del cuerpo del delito que se impute al detenido, deben quedar plenamente comprobados y la responsabilidad penal puede ser simplemente presuncional.

Sin embargo, debe destacarse que en cuanto a la palabra "delito" empleada en la disposición constitucional que se comenta, debe entenderse como el conjunto de los hechos sancionados por las leyes penales materia de la acusación, por los que se decreta la formal prisión; debiendo señalarse en dicha resolución el precepto sustantivo que sanciona tales hechos, al igual que las razones por las que se estimen probados los elementos constitutivos de ese delito, con las pruebas aportadas que los acrediten y precisando probable la sanción imponible para justificar que dicho delito tiene señalada sanción corporal.

En consecuencia, la palabra "delito" contenida en el texto del mencionado precepto constitucional, no debe entenderse como la denominación legal contenida en los Códigos Penales, como por ejemplo, homicidio, robo, fraude, etcétera, sino, como ya se dijo, que por dicho término debe entenderse el conjunto de los hechos por los que el Ministerio Público realiza la consignación ante el J. de la causa y por los que la autoridad judicial dicta el auto de formal prisión, aunque para emitir el auto de término constitucional, se emplee la denominación genérica a que tales hechos se asimilan, como puede ser, por ejemplo, alguna hipótesis del delito de robo previsto en determinado precepto del Código Penal, lo que resulta indispensable porque sólo así se puede señalar la probable hipótesis de pena de prisión aplicable, que es la que justifica el pronunciamiento del auto de formal prisión.

La calificación realizada por el J. de la causa penal, es susceptible de revisarse a través de los recursos ordinarios que prevé la legislación aplicable(3) y, finalmente, ser materia de un juicio de amparo indirecto.

En este último ámbito, el J. de garantías tiene la facultad de examinar si en cada caso se actualizan o no los requisitos de fondo para el dictado del auto de formal prisión, esto es, el cuerpo del delito y la probable responsabilidad, previstos en el artículo 19 constitucional, tomando en consideración, única y exclusivamente, los hechos materia de la consignación, según se dejó asentado con anterioridad.

Ahora bien, la posible declaratoria judicial en el juicio de amparo, de que un auto de formal prisión en concreto no cumple con los requisitos constitucionales, trae consigo una declaratoria de invalidez de dicha actuación. Sin embargo, esta Primera S. estima que dicha declaratoria no menoscaba en modo alguno la facultad judicial prevista en el artículo 19 constitucional, reconocida al J. de la causa penal, para fijar la litis por la cual deberá continuar la instrucción, esto es, determinar el delito o delitos materia del juicio, siempre y cuando se refiera a los mismos hechos por los cuales el Ministerio Público realizó la consignación, que es precisamente la garantía que establece el precepto constitucional en cuestión -fijar los delitos por los que se seguirá el proceso-.

En este punto, es importante aludir a la naturaleza jurídica y alcances de la reclasificación de los delitos. Como ya quedó sentado, el auto de formal prisión tiene suma importancia, porque en él se fija el delito o delitos por los que debe seguirse el proceso, y por ello constituye una prohibición determinante, a nivel constitucional, el que durante el proceso puedan variarse los hechos que han sido objeto del análisis en dicho auto de formal prisión. Sin embargo, debe distinguirse entre la variación de los hechos y la modificación en la apreciación técnica de los mismos. Al dictarse la formal prisión se especifican y valoran los hechos que han de servir de base al proceso y se establece su clasificación técnica, remitiéndose para tal efecto a los diferentes tipos de delitos contenidos en las leyes penales. Esto es, lo que se prohíbe en la Constitución Federal es la modificación de la sustancia de los hechos y no su apreciación técnica o su correcta denominación legal. Este último ejercicio jurídico es lo que se conoce como cambio de clasificación del delito o reclasificación.

Al respecto, resulta ilustrativo el contenido de la tesis aislada de esta Primera S. que se transcribe a continuación:

"Séptima Época

"Instancia: Primera S.

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación

"Volumen: 3, Segunda Parte

"Página: 45

"DELITO, CAMBIO DE CLASIFICACIÓN DEL, POR EL QUE SE DICTÓ EL AUTO DE FORMAL PRISIÓN. En el auto de formal prisión tiene suma importancia la fijación del delito o delitos por los que debe seguirse el proceso, porque ello constituye una prohibición determinante para que puedan variarse los hechos que han sido objeto del análisis en dicho auto de formal prisión. Debe distinguirse entre la variación de los hechos y la modificación en la apreciación técnica del delito. Al dictarse la formal prisión se especifican y valorizan los hechos que han de servir de base al proceso y se establece su clasificación técnica, comprendiéndola en los diferentes tipos de delitos contenidos en las leyes penales. Determinado el delito por el que debe seguirse el proceso, no pueden variarse con posterioridad los hechos que lo constituyen, sino que debe seguirse forzosamente por el delito o delitos señalados en al auto de formal prisión; esto es, lo que se prohíbe es la modificación de la sustancia de los hechos y no su apreciación técnica legal. De esta manera, si en contra del inculpado se dictó auto de formal prisión por el delito de golpes simples en agravio del sujeto pasivo y en el proceso se emitió dictamen pericial en el sentido de que éste había sufrido lesiones que no pusieron en peligro la vida y tardaron en sanar 30 días, es factible jurídicamente la variación de la clasificación del delito hecho por el órgano jurisdiccional en función del pedimento emitido por el Ministerio Público al formular sus conclusiones, porque se trata de los mismos hechos.

"Amparo directo 7827/68. D.A.O.. 12 de marzo de 1969. Cinco votos. Ponente: E.B.F.."

La actividad jurisdiccional de reclasificar un delito, no se encuentra prohibida por la Constitución Federal, por el contrario: esta Primera S. ha sostenido que, tomando en consideración que el Ministerio Público, al ejercitar la acción penal, consigna "hechos" a la autoridad judicial y que es a ésta a la que corresponde, a través del auto de formal prisión, clasificarlos y determinar qué delito configuran para que por éste se siga el proceso, también está facultada para hacer el cambio de clasificación del delito, esto es, modificar aquel por el que se ejercitó la acción penal, y sujetar al acusado por otro, con base en el cual se normará la instrucción.

En ese mismo orden de ideas, esta Primera S. ha sustentado que el artículo 19 constitucional tiene por finalidad cumplir con exigencias de orden público y de interés social, que consisten en buscar que el proceso se siga por el delito o delitos exactamente determinados por los hechos denunciados, de tal manera que la reclasificación es precisamente para dar cumplimiento a la Constitución, a efecto de que el proceso se siga por los delitos que tipifican los hechos denunciados y no por otros.

Los criterios de mérito son los siguientes:

"Séptima Época

"Instancia: Primera S.

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación

"Volumen: 42, Segunda Parte

"Página: 33

"CLASIFICACIÓN DEL DELITO, CAMBIO DE. El artículo 19, párrafo segundo, de la Constitución General de la República, establece como principio general que ‘todo proceso se seguirá forzosamente por el delito o delitos señalados en el auto de formal prisión.’. Sin embargo, a renglón seguido, dispone que ‘si en la secuela de un proceso apareciere que se ha cometido un delito distinto del que se persigue, deberá aquel ser objeto de acusación separada.’. Ahora bien, como se advierte del texto constitucional transcrito, la prohibición que consigna se refiere a la ‘secuela del proceso’, o sea, la fase del procedimiento penal que se inicia con el auto de formal prisión y que termina con la sentencia de primera instancia, pero no a la fase precedente en la que, por no existir expresa prohibición constitucional, si es permisible el cambio de clasificación del delito, cuando los hechos materia de la investigación no variaren. En esas condiciones, y tomando en consideración que el Ministerio Público al ejercitar la acción penal consigna ‘hechos’ a la autoridad judicial y que es a ésta a la que corresponde, a través del auto de formal prisión, clasificarlos y determinar qué delito configuran para que por éste se siga el proceso, es de concluirse que el cambio de clasificación del delito por el que se ejercitó la acción penal contra el acusado, por otro delito por el que se sujete al acusado a la traba de formal prisión y por el que se norme la instrucción y el juicio hasta dictarse sentencia, no es violatorio de garantías.

"Amparo directo 232/72. O.P.C.. 7 de junio de 1972. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: E.B.F.."

"Novena Época

"Instancia: Primera S.

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: XV, abril de 2002

"Tesis: 1a./J. 12/2002

"Página: 318

"RECLASIFICACIÓN DEL DELITO. EL PÁRRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 385 DEL CÓDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES, LA AUTORIZA EN EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL INCULPADO O SU DEFENSOR, EN CONTRA DEL AUTO DE FORMAL PRISIÓN O EL DE SUJECIÓN A PROCESO. La hipótesis normativa prevista en el artículo 385, párrafo segundo, del Código Federal de Procedimientos Penales que faculta al tribunal de apelación para reclasificar el delito por el que el J. a quo decidió pronunciar el auto de formal prisión o el de sujeción a proceso, se actualiza cuando se interpone recurso de apelación por el inculpado o su defensor, no así por el Ministerio Público, es decir, sin necesidad de que éste haya formulado agravio alguno, toda vez que debe tomarse en cuenta que la consignación se basa en una relación de hechos determinados y en los elementos probatorios que justifican su realización fáctica y la presunta intervención del inculpado como sujeto activo, de manera que en el caso del recurso de apelación, la única limitación para el tribunal de alzada es que la reclasificación se haga en forma tal que corresponda a los hechos que motivaron la consignación, sin incurrir en alguna variante de ellos, lo que no implica que se reduzca la capacidad de defensa del inculpado y sus derechos, pues éstos se verán respetados al basarse las consideraciones de la sentencia del tribunal de apelación en los hechos que fue la voluntad de la representación social determinar como materia de la consignación. Lo anterior se robustece con el criterio del Tribunal Pleno de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, contenido en la tesis P. LXXXV/99, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo X, diciembre de 1999, página 15, de rubro: ‘DELITO. EL PÁRRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 385 DEL CÓDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES, QUE AUTORIZA SU RECLASIFICACIÓN EN EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO EN CONTRA DEL AUTO DE FORMAL PRISIÓN O EL DE SUJECIÓN A PROCESO, NO TRANSGREDE EL ARTÍCULO 19 CONSTITUCIONAL.’, al considerar que dicho precepto tiene por finalidad cumplir con exigencias de orden público y de interés social, que consisten en buscar que el proceso se siga por el delito o delitos exactamente determinados por los hechos denunciados, de tal manera que la reclasificación que hace el tribunal ad quem es para dar cumplimiento al artículo 19 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, a efecto de que el proceso se siga por los delitos que tipifican los hechos denunciados y no por otros. Lo anterior no significa que se deje al inculpado en estado de indefensión, porque en esa etapa procesal tiene a su alcance toda la secuela del juicio, a partir de la instrucción, en la que podrá expresar argumentos y aportar pruebas que tengan como finalidad demostrar su inocencia o bien, que el tipo penal conforme a los hechos acreditados por su defensa, corresponden a otro de menor gravedad."

Así, se concluye que si la autoridad responsable debe revocar sus consideraciones en torno al dictado de un auto de formal prisión, por imperio de una sentencia de amparo, ello no merma la facultad, reconocida a nivel constitucional, de dictar un auto en el que reclasifique el delito, con la limitación consecuente de no variar los hechos en virtud de los cuales se formuló la consignación.

Si se aplica por mayoría de razón la jurisprudencia de la Primera S. antes transcrita, la reclasificación llevada a cabo en esas circunstancias no significa que se deje al inculpado en estado de indefensión, porque al emitirse un nuevo auto de formal prisión, tiene a su alcance medios de defensa ordinarios para controvertirlo e, inclusive, toda la secuela del juicio, a partir de la instrucción, en la que podrá expresar argumentos y aportar pruebas que tengan como finalidad demostrar su inocencia, o bien, que el tipo penal conforme a los hechos acreditados por su defensa, corresponden a otro de menor gravedad.

Ahora bien, corresponde finalmente determinar cuál es el impacto que estas consideraciones tienen con respecto al artículo 80 de la Ley de Amparo, cuyo contenido es el siguiente:

"Artículo 80. La sentencia que conceda el amparo tendrá por objeto restituir al agraviado en el pleno goce de la garantía individual violada, restableciendo las cosas al estado que guardaban antes de la violación, cuando el acto reclamado sea de carácter positivo; y cuando sea de carácter negativo, el efecto del amparo será obligar a la autoridad responsable a que obre en el sentido de respetar la garantía de que se trate y a cumplir, por su parte, lo que la misma garantía exija."

Tratándose de la concesión del amparo, el juzgador debe ordenar restituir al agraviado en el pleno goce de la garantía individual violada, restableciendo las cosas al estado que guardaban antes de la violación.

Enfrentando las exigencias anteriores al caso materia de esta contradicción, se tiene que, en acatamiento a una sentencia de amparo, la autoridad responsable debe revocar el auto de formal prisión por no haber quedado acreditado el cuerpo del delito o la probable responsabilidad, destruyendo sus efectos en forma total e incondicional. Aquí vale la pena preguntar ¿cuáles son los efectos de un auto de formal prisión?

El auto de formal prisión justifica, en primer lugar, la detención del inculpado. En segundo lugar, fija la materia de la litis por el delito consignado en él e inicia la etapa de instrucción del juicio, con el consiguiente derecho de las partes para ofrecer pruebas. De ahí que sin el auto de formal prisión, no puede decirse que exista propiamente un juicio.

En el caso materia de la contradicción, el juzgador de amparo conmina a la responsable a dejar sin efectos el auto de formal prisión dictado incorrectamente, con lo cual da un primer paso para restituir al quejoso en el goce de la garantía individual violada. Con la concesión del amparo las cosas vuelven al estado que tenían antes de la violación constitucional, es decir, formalmente el indiciado no estará sujeto a la etapa procedimental de la instrucción, sin embargo, se hace indispensable definir su situación jurídica.

En este último punto, puede presentarse la hipótesis de que la responsable esté en condiciones de reclasificar los hechos por los cuales se dictó un primer auto de formal prisión, y así iniciar el juicio por el delito que técnicamente corresponda a tales hechos, con base en el artículo 19 constitucional; o bien, puede ser que la responsable no esté en condiciones de hacerlo, porque ello implicaría variar los hechos materia de la consignación, entonces podrá dictar un auto de libertad por falta de elementos para procesar, con las reservas de ley.(4)

Por tanto, no es contrario a derecho que el juzgador de amparo reconozca en su sentencia de amparo la facultad que tiene la responsable de reclasificar el delito, pues dicha facultad de reclasificación no tendrá su origen o fundamento en una declaratoria judicial, sino que ésta preexiste, derivada de la interpretación del artículo 19 de la Constitución Federal.

Así, es válido que el juzgador de amparo plasme, junto con la concesión del amparo, que queda subsistente la jurisdicción de la responsable para, en su caso, reclasificar el delito por el cual se consignó, y así iniciar el juicio por el ilícito que verdaderamente se cometió, lo cual constituye una garantía individual.

Con la actuación del juzgador de amparo, reconociendo la plenitud de jurisdicción de la responsable para reclasificar el delito, tampoco se agrava la situación del inculpado, porque la autoridad de amparo no debe vincular a la responsable a dictar un nuevo auto de formal prisión, debidamente fundado y motivado, sino sólo reconocer, como mera posibilidad, la reclasificación del delito.

En conclusión, esta Primera S. estima que en la sentencia en virtud de la cual se concede el amparo en contra del auto de formal prisión, por no haberse acreditado el cuerpo del delito o la probable responsabilidad del quejoso, el J. de amparo puede reservar plenitud de jurisdicción a la autoridad responsable, para que esta última, en su caso, reclasifique el delito por el cual se siguió la averiguación previa y, con ello, se dé continuidad a la instrucción por el delito que verdaderamente se cometió, en términos del artículo 19 de la Constitución Federal.

En las relatadas condiciones, debe prevalecer con carácter de jurisprudencia el criterio que se sustenta en la presente resolución, debiendo quedar redactado en la tesis que se identifica con el siguiente rubro y texto:

-Conforme al artículo 19 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, corresponde a la autoridad judicial, a través del auto de formal prisión, clasificar los hechos ante ella consignados y determinar qué delitos configuran, por lo que también está facultada para cambiar la clasificación del delito, esto es, modificar aquel por el que se ejerció la acción penal, y sujetar a proceso al acusado por otro, con base en el cual se normará la instrucción, siempre y cuando no se varíen los hechos de la acusación. Es decir, la N.F. prohíbe la modificación de la sustancia de los hechos, pero no su apreciación técnica o su denominación legal. Ahora bien, la concesión del amparo en contra del auto de formal prisión, por no haberse acreditado el cuerpo del delito o la probable responsabilidad del indiciado, trae consigo la declaratoria de invalidez de dicho auto, por lo que, formalmente, ya no estará sujeto a la etapa procedimental de la instrucción y será indispensable que la autoridad responsable defina su situación jurídica, pudiendo presentarse dos hipótesis: que aquélla reclasifique el delito por el cual se dictó el primer auto de formal prisión y se inicie el juicio por el ilícito cometido, en cumplimiento al artículo 19 mencionado, o bien, que no esté en condiciones de hacerlo porque ello implicaría variar los hechos materia de la consignación, en cuyo caso podrá dictar un auto de libertad por falta de elementos para procesar, con las reservas de ley. Por tanto, en la sentencia que concede el amparo contra el auto de formal prisión dictado incorrectamente el juzgador puede reservar plenitud de jurisdicción a la autoridad responsable para que, en su caso, reclasifique el delito por el cual se ejerció la acción penal y se continúe la instrucción, pues dicha facultad de reclasificación no se fundamenta en una declaratoria judicial, sino en el indicado precepto constitucional; sin que con ello se agrave la situación del inculpado, porque la autoridad de amparo no vincula a la responsable a dictar un nuevo auto de formal prisión, debidamente fundado y motivado, sino que sólo reconoce la posibilidad de reclasificar el delito.

Por lo expuesto y fundado se resuelve:

PRIMERO.-Existe la contradicción entre los criterios sustentados por el Primer y Séptimo Tribunales Colegiados en Materia Penal del Primer Circuito, por las razones que se expresan en el considerando cuarto de esta ejecutoria.

SEGUNDO.-Debe prevalecer con carácter de jurisprudencia, la tesis sustentada por esta Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en términos del último considerando de esta ejecutoria.

TERCERO.-Publíquese la tesis aprobada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, y remítase al Tribunal Pleno y a la Segunda S. de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, así como a los Tribunales de Circuito y a los Juzgados de Distrito, en acatamiento a lo dispuesto en el artículo 195 de la Ley de Amparo.

N.; envíese testimonio de esta resolución a los tribunales contendientes y, en su oportunidad, archívese el toca como asunto concluido.

Así lo resolvió la Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por unanimidad de cinco votos de los señores Ministros: J. de J.G.P. (ponente), S.A.V.H., J.N.S.M., O.S.C. de G.V. y presidente J.R.C.D..

____________________________________

1. Asunto del Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito.

Amparo en revisión penal 90/2007: El J. de Distrito consideró que la forma en que la S. responsable valoró el material probatorio, no se advirtió que se encontrara demostrada la probable responsabilidad del inculpado en la comisión del delito, por lo que la resolución impugnada resultó violatoria del artículo 19 constitucional. Así, concedió la protección constitucional para que la S. responsable dejara insubsistente la resolución reclamada y en su lugar emitiera otra en la que determine que no se acredita la probable responsabilidad del quejoso en la comisión del delito de robo calificado, pudiendo decirse que si acaso el quejoso incurrió en algún ilícito, al utilizar el vehículo robado sin estar acreditada su participación, ello en todo caso pudiera dar lugar a que la conducta del mismo encuadra en otro diverso a aquel por el cual se le dictó la resolución combatida.Asunto del Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito.

Amparo en revisión RP. 657/2006: El J. de Distrito concedió el amparo en razón de que el J. responsable al tener por acreditado el cuerpo del delito contra la salud en la modalidad de colaborar de cualquier manera en el fomento para posibilitar la ejecución del delito contra la salud en las modalidades de siembra, cosecha y cultivo de marihuana, infringió los dispositivos que norman el ejercicio del arbitrio judicial sobre el valor jurídico de las pruebas, contenidos en el capítulo XVII del Código de Justicia Militar, ya que las pruebas existentes en la causa penal no constituyen datos aptos y bastantes para acreditar en términos del artículo 454 del código referido, el elemento objetivo atinente a la conducta exigida por el tipo, todo lo cual permite concluir que el auto impugnado viola las garantías individuales de legalidad y de seguridad jurídica contenidas en el artículo 19 constitucional. Por lo que concedió el amparo con el fin de que el J. primario dejara insubsistente el fallo reclamado y en su lugar dictara a favor del quejoso auto de libertad por falta de elementos.

2. Asunto del Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito: Artículo 304 Bis A del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal.

Asunto del Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito: Artículo 439 Bis del Código de Justicia Militar.

3. Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal:

"Artículo 418. Son apelables:

"...

"II. Los autos que se pronuncien sobre cuestiones de jurisdicción o competencia; los que mandan suspender o continuar la instrucción; el de ratificación de la detención; el de formal prisión o de sujeción a proceso o el que los niegue; el que conceda o niegue la libertad; ..."

Código de Justicia Militar.

"Artículo 826. El recurso de apelación sólo procede:

"En el efecto devolutivo, contra:

"...

"II. El auto de formal prisión, excepto lo previsto en el artículo 701; el de sujeción a proceso y el de libertad por falta de méritos; ..."

4. Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal:

"Artículo 302. El auto de libertad por falta de elementos para procesar se fundará en la falta de pruebas relativas a la existencia del cuerpo del delito o de la probable responsabilidad del consignado; contendrá los requisitos señalados en las fracciones I y VII del artículo 297 de este código, no impedirá que posteriormente, con nuevos datos, se proceda en contra del indiciado."

"Artículo 303. Cuando el J. deba dictar auto de libertad, porque la ausencia de pruebas respecto del cuerpo del delito o de la probable responsabilidad del indiciado deriven de omisiones del Ministerio Público o de agentes de la Policía Judicial, el mismo J., al dictar su determinación, mencionará expresamente tales omisiones para que se exija a éstos la responsabilidad en que hubieren incurrido."

Código de Justicia Militar:

"Artículo 519. El auto de libertad de un detenido, se fundará en la falta de pruebas relativas a la existencia del cuerpo del delito o a la presunta responsabilidad del inculpado; contendrá los requisitos señalados en las fracciones I, II y III del artículo 515, así como todos los datos que arroje la averiguación y motiven las consideraciones que funden dicho auto."

"Artículo 520. El auto de libertad por falta de méritos, no impedirá que posteriormente, con nuevos datos, se proceda en contra del indiciado. Las diligencias practicadas, quedarán en calidad de averiguación a cargo del J., quien deberá practicar todas las que pidan el Ministerio Público y el indiciado dentro de un término que no excederá de ciento veinte días; transcurrido el cual, si no hubiere nuevos datos que funden la detención y formal prisión, en su caso, declarará a petición de cualesquiera de las partes si hay o no delito qué perseguir.

"Artículo 521. Cuando el J. deba dictar auto de libertad porque la ausencia de pruebas del cuerpo del delito o de la responsabilidad del indiciado dependan de omisiones del Ministerio Público o agente de la Policía Judicial, el mismo J. al dictar su determinación, mencionará expresamente tales omisiones."