Ejecutoria de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala

CONTRADICCIÓN DE TESIS 57/2008-PS. ENTRE LOS CRITERIOS SUSTENTADOS POR EL SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SEXTO CIRCUITO Y EL PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL OCTAVO CIRCUITO.

CONSIDERANDO:

PRIMERO. Competencia. Esta Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 197-A de la Ley de Amparo y 21, fracción VIII, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación; en relación con los puntos primero, segundo y cuarto, del Acuerdo General Plenario 5/2001, publicado en el Diario Oficial de la Federación el veintinueve de junio de dos mil uno, por tratarse de una contradicción suscitada entre los criterios de dos Tribunales Colegiados de Circuito que abordan cuestiones de naturaleza penal, en la que esta S. se encuentra especializada.

SEGUNDO. Legitimación del denunciante. La denuncia proviene de parte legítima, de conformidad con lo previsto por los artículos 107, fracción XIII, segundo párrafo constitucional y 197-A, párrafo primero, de la Ley de Amparo pues, en el caso, fue realizada por el presidente del Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Sexto Circuito, por lo que se actualiza el supuesto de legitimación a que aluden los referidos preceptos.

TERCERO. Ejecutorias que participan en la contradicción. Ahora bien, con la finalidad de establecer y determinar si existe o no la contradicción de tesis denunciada, se estima conveniente transcribir, para su posterior análisis, las consideraciones y argumentaciones en que basaron sus resoluciones los Tribunales Colegiados contendientes.

I. Las consideraciones del Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Sexto Circuito al resolver el amparo directo 85/2008, en lo que aquí interesa, son del tenor siguiente:

"...

"QUINTO. Supliéndose la deficiencia de la queja en términos del artículo 76 bis, fracción II, de la Ley de Amparo, es ilegal la postura de la S., al tener por probado el delito de violación equiparada, previsto en el artículo 272, fracción III, del Código de Defensa Social; veamos:

"‘Artículo 272. Se equipara a la violación: ... III. La introducción en una persona, por vía anal o vaginal, de cualquier objeto distinto al miembro viril, usando violencia física o moral.’

"A manera de antecedente, cabe recordar que en el tipo básico contenido en el artículo 267 del Código de Defensa Social, refiere al delito cometido por quien utilizando la fuerza física o moral obliga a la víctima, a copular, a yacer o a tener acceso carnal; tal cópula en forma más o menos completa constituye el elemento objetivo integrante del delito de violación, es decir, cópula, aquí significa penetración sexual y se produce cuando el órgano genital entra en el cuerpo de la víctima, ya sea por vía normal o anormal.

"El legislador sabedor de que existen marcadas diferencias biológicas entre las naturalezas orgánicas y funciones de la vagina y del ano, incluyendo la utilización e introducción de cualquier elemento, instrumento o cualquier parte del cuerpo humano, distinto al pene por vía vaginal o anal por medio de la violencia física o moral, entendió la complejidad de incluir todo en un solo tipo como el artículo 267, y creó la hipótesis delictiva de violación equiparada, prevista en el artículo 272, fracción III, del Código de Defensa Social, pues pese a que parten de un mismo concepto de universo de ideas -la libertad sexual respecto del acceso carnal forzado, que sería el aspecto general y natural que representa como bien jurídico-, contienen aspectos excepcionales y concretos, pues en la violación equiparada, se da el elemento esencial relativo a la penetración degenerada y anormal por la vaginal (sic) o el ano, de cualquier objeto distinto al miembro viril.

"La conducta típica establecida en el artículo 272, fracción III, a comento consiste en la introducción, por vía anal o vaginal, de cualquier objeto distinto al miembro viril por medio de la violencia física o moral. El elemento normativo ‘... por medio de la violencia física o moral ...’, exige, en primer término, que el activo haya utilizado violencia física como medio para tener acceso a la introducción, desde luego anormal por el ano o la vagina, de cualquier objeto distinto al miembro viril, es decir, a través del empleo de su fuerza corporal materializada en la ofendida con dicha finalidad, y se entiende que aquélla puede consistir en golpes, malos tratos, empellones, ataduras o en cualquier otro despliegue idóneo de energía directa y suficientemente aplicada a la víctima para subyugarla o, inutilizar su resistencia; por tanto, no existiría este elemento de la violencia física, si el activo no ejerció ninguna maniobra corporal sobre la ofendida para someterla, como aconteció en la especie, en que la denunciante sostuvo que el agente (quejoso), la acostó en la cama de su consultorio para auscultarla, y que previamente le aplicó una inyección, probablemente con sustancia sedante, y al estar perdiendo la conciencia (por los efectos del medicamento), sintió que le introdujo los dedos en su vagina, y después perdió la conciencia, ya que en esa hipótesis, se estaría ante una situación no contemplada por el legislador, como sería que el autor utilizó un medio distinto a la violencia física o moral (sedarla), para que la mujer estuviera en un estado de indefensión (inconsciente), sin que ésta manifestara algún dato de resistencia, pues desconocía la intención del médico, esto es, que el autor no empleó la fuerza corporal, que se materializara en la ofendida con el ánimo de inutilizar su resistencia; de tal manera que si en la especie, la figura delictiva de violación equiparada que se estudia, no contempla el elemento relativo a que por cualquier circunstancia no pueda resistir la agresión sexual (inconsciencia), se estaría aplicando por analogía, en contravención al artículo 14 constitucional, una ley que no prevé o señala el caso ocurrido, para definirlo como delito y sancionarlo con una pena.

"Para sustentar lo anterior, cabe recordar que la S. responsable, sostuvo que de las constancias del sumario se demostraba la acreditación del delito de violación equiparada, prevista y sancionado por los artículos 267, en relación con el 271 y 272, fracción III (introducción en una persona, por vía anal o vaginal, de cualquier objeto distinto al miembro viril, usando violencia física y moral), del Código de Defensa Social, como la plena responsabilidad del quejoso en su comisión, ya que de las mismas se desprendía, primordialmente de la denuncia de la agraviada **********, que una persona (**********), en su calidad de médico, atendió en su consultorio a la pasivo **********, a quien le suministró un medicamento vía intravenosa, y mandó a la madre (quien acompañaba a la paciente) a comprar unos medicamentos, para quedarse con la paciente, y cuando se encontraba en estado inconsciente, esto es, imposibilitada para oponer resistencia a las manipulaciones del médico, le introdujo los dedos en la vagina; conducta que la agraviada le atribuye al quejoso **********. ..."

II. Por su parte, el Primer Tribunal Colegiado del Octavo Circuito, al resolver el amparo en revisión penal número 367/92, en lo que aquí interesa, sostuvo:

"...

"TERCERO. Los agravios que hace valer **********, resultan infundados.

"En efecto, contrario a lo que aduce el recurrente, el J. de amparo estuvo en lo correcto, al concluir en el sentido de que el auto de formal prisión decretado en su contra, sí contiene los requisitos que exige el artículo 19 constitucional, como lo viene a ser, que se encuentre probado el cuerpo del delito y la presunta responsabilidad del inculpado hoy recurrente, en la comisión del delito de violación, previsto y sancionado en el artículo 296 del Código Penal del Estado de Durango, cuyos elementos materiales son: a) La existencia de la cópula; b) obtenida por medio de violencia física o moral; c) Que la voluntad de la pasiva se encuentre ausente al momento de la comisión del ilícito, apareciendo acreditados los requisitos y elementos antes aludidos, con los siguientes medios de convicción que obran en los autos del juicio de garantías que se estudia, siendo los siguientes: I) Denuncia presentada por la menor **********, en fecha diez de julio de mil novecientos noventa y dos, ante el Agente Investigador del Ministerio Público encargado de la mesa uno, adscrito a la Dirección General de Averiguaciones Previas en el Estado de Durango, en la que señaló: ‘... siendo como las veinte horas, en que se encontró a una señora quien dijo llamarse ********** la cual tiene como cuarenta y cinco años de edad, y después de ir platicando por unos minutos y al enterarse de que la de la voz buscaba donde dormir ésta le ofreció su casa en la colonia ********** sin saber el número, pero que la declarante puede llegar a él, y que ahí estuvo viviendo por espacio de un mes, y recuerda que en una ocasión ********** le ofreció a la de la voz una coca, aceptando la declarante, como a las dieciséis horas, pero es el caso que una vez que se la tomó la de la voz se quedó profundamente dormida sin darse cuenta el porqué ya que no tenía sueño, pero luego como no se encontraba dormida con sueño se percató de pronto que no podía despertar aunque lo intentaba, viendo entre sueños que alguien cerraba la puerta por donde entraba una luz fuerte, y luego las ventanas, viendo que se trataba del esposo de ********** de nombre ********** ignorando su apellido, para luego sentir como que la volteaban de frente ya que estaba acostada de lado y luego le desabotonaba la blusa, no dándose cuenta de lo demás pero al despertar como a las diecinueve horas se sintió mojada de sus partes íntimas y que una hija de ********** le dijo a la declarante que tenía una mancha de sangre en la falda, viendo la de la voz que era cierto, que luego de esta vez, cuatro veces más sucedió lo mismo, queriendo aclarar que en todas las ocasiones que ********** le daba una coca, era cuando ésta iba a salir quedándose en la casa el esposo de ésta y dos niñas’ (foja 17); 2) Copia fotostática certificada del acta de nacimiento de **********, de fecha veintisiete de noviembre de 1977 del Oficial del Registro Civil No. 21, asentada en el acta número 807, de fecha veintisiete de marzo de mil novecientos setenta y ocho, de la cual se desprende que a la fecha en que ocurrieron los hechos contaba con 14 años cuatro meses de edad (foja 19); 3) Certificado ginecológico, expedido en fecha veinte de mayo de mil novecientos noventa y dos, por los médicos legistas adscritos a la Dirección General de Averiguaciones Previas de la Procuraduría General de Justicia del Estado de Durango, siendo los doctores ********* y **********, quienes al examinar **********, concluyeron que: a) Es púber, b) Edad clínica entre 14 y 15 años de edad, c) Estado de conciencia normal, d) Sí presenta desfloración de más de quince días, e) Sí presenta signos de enfermedad venérea, f) No presenta signos de violencia, g) No presenta signos de embarazo (foja 22); medios de convicción relacionados entre sí, de los cuales ponen de manifiesto, que por medio de la violencia por equiparación, en un estado de inconsciencia, realizó cópula con ********** en varias ocasiones el recurrente, teniendo primordial importancia el señalamiento directo que le hace la ofendida al recurrente, acreditándose el cuerpo del delito y la presunta responsabilidad del recurrente en la comisión del ilícito de violación, cometido en perjuicio de la menor ofendida **********, sin que sea obstáculo para llegar a tal conclusión, el hecho de que el inculpado hoy recurrente, al rendir su declaración preparatoria (foja 30), no aceptara el haber abusado sexualmente de la menor ofendida, en razón a que en la especie, nos encontramos en presencia de un delito que dada su naturaleza normalmente se comete, sin presencia de testigos, esta circunstancia no le resta valor indiciario al dicho de la ofendida, siendo aplicable a lo anterior, la tesis jurisprudencial número 166, visible en el Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-1985, Primera S., Segunda Parte, página 341, que dice: ‘OFENDIDO, VALOR DE LA DECLARACIÓN DEL.’ (se transcribe).

"Ahora bien, asentado que en el presente caso, se encuentra debidamente probada la corporeidad y la presunta responsabilidad del recurrente en la comisión del delito de violación, cometido en perjuicio de **********, con los medios de prueba antes reseñados sin que sea posible variar este criterio, por lo alegado por el recurrente, en el sentido de que no se probó en autos, que hubiera existido violencia física, por lo que considera inverosímil la declaración de la ofendida, ya que lo anterior es infundado, toda vez que de las pruebas que conforman el juicio de garantías, se advierte que la violencia sí se dio por equiparación, debido a que el recurrente hizo empleo de un sedante que le privó a la ofendida del uso de los sentidos, que la imposibilitó oponerresistencia(sic), toda vez que dicho elemento no forzosamente implica que se ocasionen alteraciones por la fuerza, sino también otro tipo de acciones que revelan un dominio material contra la agredida, en el caso por el consumo del sedante dado por el quejoso, que la obligaron a copular sin su voluntad, lo cual viene a ser una equiparación de la violencia empleada para lograr la cópula, pues de acuerdo con lo establecido en el artículo 299, del Código Penal del Estado de Durango el cual literalmente dice: (se transcribe) ... y en el caso no se trata de una violación equiparada, que hiciera variar el sentido del delito imputado al hoy recurrente, sino de una equiparación de la violencia. Sirve de apoyo a lo anterior en lo conducente, la tesis jurisprudencial situada en segundo lugar, en relación con la jurisprudencia número 2035, visible en el Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-1988, Segunda Parte, S. y Tesis, páginas 3282 y 3283, que reza: ‘VIOLACIÓN DE IMPÚBER. (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE COAHUILA).’ (se transcribe) ... Como se ve, no se trata de una violación equiparada, sino de una equiparación de la violencia. Por otra parte, la parte última del artículo 241, base de la punibilidad en el caso, establece que: ‘Si la persona ofendida fuera impúber, la pena será de dos a ocho años.’, resultando de trascendental importancia la declaración ministerial de la ofendida, la que se encuentra robustecida por el dicho del recurrente ********** y ********** e **********, en lo concerniente a que la ofendida vivió en el domicilio del recurrente, sito en la calle de **********, lo que hace probable la responsabilidad del inculpado ahora recurrente en la comisión de los hechos denunciados en su contra por la ofendida. ..."

Este precedente dio lugar a la tesis de rubro y texto siguientes:

"VIOLACIÓN, DELITO DE. VIOLENCIA POR EQUIPARACIÓN (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE DURANGO). De conformidad con el artículo 296 del Código Penal del Estado de Durango, los elementos materiales del delito de violación son: a) la existencia de la cópula; b) obtenida por medio de la violencia física o moral; c) que la voluntad de la pasiva se encuentre ausente al momento de la comisión del ilícito. Ahora bien, la violencia no forzosamente implica que se ocasionen alteraciones por la fuerza, sino también otro tipo de acciones que revelan un dominio material contra la agredida, en el caso por el consumo del sedante dado por el quejoso, que privó a la ofendida del uso de los sentidos, y la imposibilitó a oponer resistencia, obligándola a copular sin su voluntad, lo cual viene a ser una equiparación de la violencia, empleada para lograr la cópula, de acuerdo con lo establecido en el artículo 299 del Código Penal del Estado de Durango, que remite a la misma pena a que se refiere el artículo 296 del mencionado ordenamiento jurídico."

CUARTO. Existencia de la contradicción de tesis y fijación del tema a dilucidar.

I. Como una cuestión previa a resolver la existencia de la contradicción denunciada, debe señalarse que para que se surta su procedencia, es necesario que las posiciones opuestas se susciten en un mismo plano de análisis, de modo que no basta atender a la conclusión del razonamiento, sino que es necesario tener en cuenta las circunstancias fácticas y jurídicas que por su enlace lógico son fundamento del criterio asumido, ya que únicamente cuando exista tal coincidencia puede presentarse una contradicción de tesis.

Asimismo, al estudiar las circunstancias aludidas se debe distinguir entre las que sirven de fundamento a los criterios emitidos, de aquellas que aun cuando aparentemente son sustento de las consideraciones respectivas, no constituyen un presupuesto lógico del razonamiento.

En otros términos, se actualiza la contradicción de tesis cuando concurren los siguientes supuestos:

a) Que al resolver los asuntos se examinen cuestiones jurídicas esencialmente iguales y se adopten criterios discrepantes;

b) Que la diferencia de criterios se presente en las consideraciones, razonamientos o interpretaciones jurídicas de las sentencias respectivas; y,

c) Que los distintos criterios provengan del examen de los mismos elementos.

Al respecto, es aplicable la siguiente tesis de jurisprudencia sustentada por el Pleno de este Alto Tribunal, de rubro: "CONTRADICCIÓN DE TESIS DE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. REQUISITOS PARA SU EXISTENCIA."(1)

II. Debe señalarse que en el caso sí se acreditan los extremos a que se refieren los incisos anteriores, entre los criterios sustentados por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Sexto Circuito al resolver el amparo directo 85/2008, y el Primer Tribunal Colegiado del Octavo Circuito al resolver el amparo en revisión 367/92.

A fin de establecer que sí se acreditan los extremos a que se ha hecho referencia, es necesario hacer un análisis de los casos planteados ante cada tribunal y las consideraciones que sostuvieron al resolverlos.

II.a El Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Sexto Circuito resolvió el amparo directo 85/2008, promovido en contra de la sentencia dictada por la Segunda S. en Materia Penal del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Puebla en el recurso de apelación 1106/2006.

A continuación se presentarán los hechos concomitantes al caso referido, así como las consideraciones relevantes de la decisión jurisdiccional.

Hechos. En autos quedó probado que la sujeto pasivo acudió a una consulta médica con el sujeto activo quien le solicitó a la madre de la paciente, quien la acompañaba, que saliera a comprar medicinas. Una vez que el doctor estuvo a solas con la paciente, le aplicó una inyección intravenosa con medicamentos lo que le provocó perdiera el conocimiento. Antes de perder totalmente el conocimiento, la paciente se percató de que el doctor realizó actos sexuales, como acariciarla, quitarle la ropa e introducirle sus dedos en la vagina.

La paciente en cuestión denunció penalmente al doctor, quien fue encontrado penalmente responsable del delito de violación por equiparación (violación impropia) prevista en el artículo 272, fracción III, del Código de Defensa Social del Estado de Puebla, resolución que fue confirmada en apelación. En contra de la apelación, el doctor promovió juicio de amparo directo.

Consideraciones del tribunal: Supliendo la deficiencia de la queja, el tribunal determinó otorgar el amparo al quejoso en razón de lo siguiente:

• Consideró que la conducta típica establecida en el artículo 272, fracción III, del Código de Defensa Social del Estado de Puebla (delito por el que fue juzgado el quejoso) consiste en la introducción, por vía anal o vaginal, de cualquier objeto distinto al miembro viril por medio de la violencia física o moral, lo que exige, en primer lugar, que la conducta se haya desplegado mediante el uso de violencia física.

• La violencia física -sostuvo el tribunal- debe entenderse como golpes, malos tratos, empellones, ataduras, o cualquier otro despliegue idóneo de energía directa y suficientemente aplicada a la víctima para subyugarla o inutilizar su resistencia, por lo que no existiría el elemento "violencia física", si el activo no ejerció ninguna maniobra corporal sobre la ofendida para someterla, como aconteció en el caso, puesto que lo que ocurrió es que el sujeto activo le aplicó una sustancia a la víctima que le produjo somnolencia y pérdida de conciencia, situación que aprovechó el inculpado para realizar la conducta por la que fue sancionado.

• En este caso -consideró el Tribunal Colegiado-, se está ante una situación no contemplada por el legislador, puesto que el autor utilizó un medio distinto a la violencia física o moral para que la mujer estuviera en un estado de indefensión, sin que ésta manifestara algún dato de resistencia.

• En ese contexto, el tribunal consideró que se estaría aplicando por analogía, en contravención a lo dispuesto en el artículo 14 constitucional, una ley que no prevé o señala el caso ocurrido, para definirlo como delito y sancionarlo con una pena.

II.b Por su parte, el Primer Tribunal Colegiado del Octavo Circuito resolvió el amparo en revisión 367/92, promovido en contra de la sentencia emitida por el J. Segundo de Distrito en el Estado de Durango en el juicio de amparo 781/92.

A continuación, se presentarán los hechos del caso referido en el párrafo anterior, así como los elementos relevantes de la decisión jurisdiccional que tomó el tribunal de amparo.

Hechos. El sujeto pasivo, quien contaba con catorce años cuando sucedieron los acontecimientos, vivió un mes en la casa del sujeto activo, con quien no tenía relación de parentesco alguna. En una ocasión, la esposa del agente del delito le ofreció un vaso que contenía refresco y, al paso de unos minutos, la pasivo comenzó a padecer sueño por lo que se recostó y se percató que no podía incorporarse a pesar de no estar dormida; enseguida, vio que el sujeto activo cerró la puerta del cuarto en el que se encontraba y comenzó a desvestirla y a tocarla, posteriormente se dio cuenta que había sido violada. Lo anterior se repitió en varias ocasiones.

Tras haber sido denunciado, se decretó al quejoso auto de formal prisión por el delito de violación, al estimar que estaban acreditados el cuerpo del delito y la presunta responsabilidad en la comisión del hecho delictivo.

El indiciado promovió juicio de amparo en contra del auto de formal prisión, mismo que le fue negado y, al recurrir dicha resolución, dio paso a la resolución que ahora se comenta.

Consideraciones del tribunal: Contrario a lo señalado por el recurrente -sostuvo el tribunal-, el J. de amparo estuvo en lo correcto al concluir en el sentido de que el auto de formal prisión, decretado en su contra, sí contenía los requisitos que exige el artículo 19 constitucional, esto es, que estaba acreditado el cuerpo del delito y la presunta responsabilidad del indiciado; ello, en atención a los siguientes razonamientos.

• El tribunal consideró que estaba debidamente probada la corporeidad y la presunta responsabilidad del indiciado en la comisión del delito de violación, sin que hubiere sido dable variar dicho criterio en razón de lo alegado por el recurrente respecto de que no se probó en autos que hubiere existido violencia física, puesto que se advierte que la violencia sí se dio por equiparación, debido a que el recurrente empleó un sedante que le privó a la ofendida del uso de los sentidos, que la imposibilitó para oponer resistencia.

• Se consideró además, que el elemento violencia no forzosamente implica que se ocasionen alteraciones por la fuerza, sino también otro tipo de acciones que revelan un dominio material contra la agredida, en el caso por el consumo del sedante dado por el quejoso, que la obligaron a copular sin su voluntad, lo cual viene a ser una equiparación de la violencia empleada para lograr la cópula.

III. Pues bien, como se anunció, esta Primera S. considera que sí existe contradicción de criterios en atención a lo siguiente.

En primer lugar es importante precisar que los casos resueltos por los Tribunales Colegiados contendientes se refieren a los tipos penales de violación equiparada (legislación del Estado de Puebla) y violación (legislación del Estado de Durango), estos tipos penales son los que a continuación se transcriben:

Artículo 272, fracción III, del Código de Defensa Social del Estado de Puebla.

"Se equipara a la violación:

"...

"III. La introducción en una persona, por vía anal o vaginal, de cualquier objeto distinto al miembro viril, usando violencia física o moral."

Artículo 296 del Código Penal del Estado de Durango.

"Al que por medio de la violencia física o moral realice cópula con persona de cualquier sexo, se le impondrá prisión de ocho a catorce años y hasta cien días-multa."

Se estima que existe discrepancia de criterios en razón de que ambos tribunales se pronunciaron en relación con el medio específico de comisión relativo a la violencia física y arribaron a una conclusión diversa sobre su concepción. En aras de fundar la anterior aseveración es necesario precisar lo siguiente.

El Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Sexto Circuito determinó que el elemento normativo "por medio de la violencia física o moral" exige que el sujeto activo utilice la violencia física como medio, es decir, que emplee su fuerza corporal materializada con la finalidad de cometer la conducta; aseveró que la violencia puede consistir en golpes, malos tratos, empellones, ataduras o cualquier otro despliegue idóneo de energía directa y suficiente aplicada a la víctima para subyugarla o inutilizar su resistencia, por lo que no podría actualizarse este elemento si el sujeto activo suministra un medicamento que tenga el efecto de sedar al sujeto pasivo, pues se estaría en una situación no contemplada por el legislador, como sería la utilización de un medio distinto a la violencia física o moral para que el sujeto pasivo esté en un estado de indefensión.

En relación con el mismo tema, el Primer Tribunal Colegiado del Octavo Circuito consideró que la violencia se actualiza, por equiparación, cuando el sujeto activo suministra un sedante al sujeto pasivo que le privó del uso de los sentidos, limitando la posibilidad de oponer resistencia; consideró además, que el elemento normativo "al que por medio de la violencia física o moral" no forzosamente implica que se ocasionen alteraciones por la fuerza, sino también otro tipo de acciones que revelan un dominio material sobre el sujeto pasivo.

Lo anterior pone de relieve que ambos Tribunales Colegiados se pronunciaron sobre el elemento normativo "violencia física" como medio específico de comisión del delito y determinaron, en el caso del Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Sexto Circuito, que este elemento exige para su acreditación el que el sujeto activo del delito utilice su fuerza corporal materializada a fin de cometer la conducta; mientras que, en el caso del Primer Tribunal Colegiado del Octavo Circuito se determinó que para la actualización del elemento normativo referido no es necesario que se ocasionen alteraciones por la fuerza, sino que se puede acreditar también, con otro tipo de acciones que revelan un dominio material sobre la agredida, como puede ser el caso de que se proporcione un sedante que la prive de sus sentidos y que implique que pierda la posibilidad de oponer resistencia.

En este sentido, la contradicción de criterios estriba en determinar si el elemento normativo "violencia física" como medio de comisión específico de los delitos de violación equiparada (legislación del Estado de Puebla) y violación (legislación del Estado de Durango), se puede acreditar cuando el sujeto activo suministra al pasivo un medicamento o droga que implica la pérdida del conocimiento lo que conlleva a que no pueda oponer resistencia a la agresión.

Ahora bien, debe señalarse que no es obstáculo para la existencia de esta contradicción el que los Tribunales Colegiados contendientes se hayan pronunciado en relación con legislaciones diversas, como en el caso son la legislación penal del Estado de Puebla, y la legislación de Durango, puesto que el punto jurídico en torno al cual se pronunciaron de manera contradictoria es el mismo, esto es, la violencia física como medio específico de comisión en relación con los delitos de violación y violación equiparada. En este contexto, también resulta irrelevante el que los tipos penales analizados se refieran a conductas delictivas diferenciadas como son la violación equiparada (legislación del Estado de Puebla) y violación (legislación del Estado de Durango), toda vez que el punto jurídico en discusión se centra en el mismo elemento normativo.

Finalmente, no es obstáculo para la existencia de la contradicción el que el Primer Tribunal Colegiado del Octavo Circuito haya plasmado su criterio en una tesis, mientras que el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Sexto Circuito sólo haya plasmado su criterio en la sentencia, sin que se haya realizado una tesis, puesto que basta que en las sentencias respectivas se sustenten criterios discrepantes.(2)

De conformidad con lo expuesto en esta consideración, la materia del estudio de fondo del presente asunto quedará limitada a determinar el criterio que deberá prevaler en relación con la pugna de criterios que nos ocupa a partir de la respuesta de la siguiente pregunta: ¿se actualiza la violencia física, como medio específico de comisión en el delito de violación cuando el sujeto activo le suministra un agente químico (droga o medicamento) al sujeto pasivo?

QUINTO. Determinación del criterio que debe prevalecer. Establecido lo anterior, debe prevalecer el criterio sustentado por esta Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, a partir del análisis de los siguientes aspectos: principio de legalidad en materia penal; de los elementos del tipo a la luz de la dogmática jurídico penal; del delito de violación en sus diferentes formas de comisión; los diferentes supuestos normativos previstos en las legislaciones de Puebla y Durango; para, finalmente, arribar a la conclusión que resuelve la contradicción de tesis denunciada, esto es, si se actualiza la violencia física, como medio específico de comisión en el delito de violación cuando el sujeto activo le suministra un agente químico (droga o medicamento) al sujeto pasivo.

I.P. de legalidad en materia penal. El principio de legalidad es el principal límite impuesto por las exigencias del Estado de derecho al ejercicio de la potestad punitiva e incluye una serie de garantías para los ciudadanos que genéricamente pueden reconducirse a la imposibilidad de que el Estado intervenga penalmente más allá de lo que le permite la ley.3

De esta forma, el contenido esencial del principio de legalidad en materia penal radica en que no puede sancionarse ninguna conducta ni imponerse pena alguna que no se encuentre establecida en la ley, lo que coincide propiamente con el denominado principio de legalidad de los delitos y las penas, frecuentemente expresado mediante el aforismo nullum crimen, nulla poena, sine lege.

En efecto, el principio constitucional referido prescribe que sólo se puede castigar un hecho si su punibilidad se encuentra prevista en una ley antes de su comisión. Es decir, por más que una conducta resulte nociva para la sociedad y, por ende, revele la necesidad de ser penada, el Estado sólo podrá tomarla como razón para la aplicación de sanciones jurídico-penales si advirtió antes y de manera expresa tal circunstancia a los gobernados a través de la ley.

Sin embargo, la mera existencia de una ley no garantiza el cumplimiento del principio de legalidad en la aplicación de una pena, como demuestra el hecho de que la existencia de leyes e incluso, la proclamación formal del principio de legalidad hayan convivido en regímenes autoritarios junto a la constante violación de los derechos individuales. Precisamente para evitar que el principio de legalidad sea una proclamación vacía de contenido, la ley debe reunir una serie de requisitos que generalmente se resumen en la necesidad de que sea escrita, previa a la realización de los hechos que se pretende sancionar y estricta, esto es, que establezca claramente las características del hecho punible.

Por ello, una de las consecuencias lógicas del principio de legalidad es que las leyes penales no pueden ser indeterminadas -nullum crimen, sine lege certa-. El tipo penal debe describir de manera precisa y exhaustiva todas las características que ha de tener la conducta punible, puesto que una ley indeterminada o imprecisa no puede proteger a los ciudadanos contra las arbitrariedades, porque permite al juzgador interpretarla prácticamente de la manera que quiera, lo cual evita que el individuo conozca de antemano la conducta que se quiere prohibir.

Se trata, por tanto, de que el Estado actúe con total sometimiento al imperio de la ley y dentro de sus límites, pero también de que los ciudadanos conozcan en todo momento cuáles serán las consecuencias de su conducta y el modo en que éstas les serán aplicadas, con la absoluta seguridad de que si la ley no las establece, nunca podrán afectarles.

Cuando se dice que la ley penal debe ser "escrita", se está expresando, en primer lugar, que el derecho penal es exclusivamente derecho positivo, lo que excluye la posibilidad de que mediante la costumbre o los principios generales no escritos se establezcan delitos y penas. Lo que se pretende con ello es reservar al Poder Legislativo la potestad para definir los delitos y las penas: en el esquema propio de la división de poderes, sólo el legislativo como representante de la voluntad popular se encuentra legitimado para decidir qué conductas debe perseguir el Estado mediante el instrumento más grave de que dispone, esto es, la sanción penal.

Sin embargo, como se mencionó, para que realmente la ley cumpla con la función de establecer cuáles son las conductas punibles debe hacerlo de forma clara y concreta, sin acudir a términos excesivamente vagos que dejen de hecho en la indefinición el ámbito de lo punible. La vaguedad de las definiciones penales, además de privar de contenido material al principio de legalidad, disminuye o elimina la seguridad jurídica exigida por el orden constitucional.

La exigencia de clara determinación de las conductas punibles se expresa en el denominado principio de taxatividad o mandato de certeza, cuyo cumplimiento plantea uno de los problemas más arduos del manejo correcto de la técnica legislativa. Efectivamente, el legislador penal no puede pretender recoger absolutamente todos los matices con que se expresa la realidad y debe acudir frecuentemente a términos amplios que deben ser concretados por los Jueces en su función interpretativa de las normas, porque es imposible que la ley enumere todas las posibles formas de aparición de una situación. Cuando ello se intenta, se cae en la utilización de enumeraciones casuísticas que generalmente no agotan todas las posibilidades fácticas y obligan a interpretaciones forzadas para evitar lagunas de punibilidad.

Una técnica legislativa correcta debe huir tanto de los conceptos excesivamente vagos en los que no es posible establecer una interpretación segura, como de las enumeraciones excesivamente casuísticas que no permiten abarcar todos los matices de la realidad. Así, los conceptos valorativos utilizados en ocasiones por la ley penal no necesariamente violan el principio de legalidad si su significado puede ser concretado por la interpretación en cada momento histórico.

En esa posibilidad de concreción se encuentra uno de los aspectos esenciales de la cuestión y permite establecer diferentes grados de taxatividad; por un lado, el legislador puede acudir en ocasiones a conceptos que necesiten de la concreción jurisdiccional pero cuyo significado genérico se desprende de la propia ley o es deducible de la interpretación armónica misma. Tales conceptos jurídicos indeterminados tienen un significado atribuible a grupos de casos, que el J. debe concretar, pero que no depende exclusivamente de su personal valoración y, pese a ser amplios, tienen límites cognoscibles. Sin embargo, ello no ocurre cuando el legislador establece lo que se denominan tipos abiertos en los que las fronteras de la conducta punible son absolutamente difusas, con el consiguiente perjuicio de la seguridad jurídica.

II. El tipo penal y sus elementos. Toda norma penal sustantiva comprende dos componentes: la descripción de una determinada clase de acciones u omisiones antisociales, que dan contenido al tipo, y la descripción de una clase de consecuencias penales que dan contenido a la punibilidad.

El tipo penal es, entonces, la descripción de una conducta como acreedora de pena, la descripción legal de un delito,(4) o bien, como señala M.C.,(5) la descripción de la conducta prohibida, que lleva a cabo el legislador, en el supuesto de hecho de una norma penal.

El tipo consta de los tres elementos siguientes: objetivos, normativos y subjetivos. Los primeros son los elementos descriptivos del mismo, que se concretan en el mundo exterior, esto es, que puedan ser percibidos por los sentidos. Son las referencias, de mera descripción objetiva. Así tenemos como elementos objetivos: la conducta -acción u omisión-, el bien jurídico, la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, el sujeto activo, el sujeto pasivo, el objeto material, el nexo causal y las circunstancias de modo, tiempo o lugar.

Por su parte, los elementos normativos son aquellas situaciones o conceptos complementarios, impuestos en los tipos penales que requieren de una valoración cognoscitiva, jurídica, cultural o social. Son aquellos elementos que implican una especial valoración judicial.(6)

Mientras, los elementos subjetivos son aquellas referencias a características subjetivas, no observables por los sentidos, del autor. Esto es, referencias a estados de ánimo, propósito o estados de conciencia del autor de producir un cierto resultado.(7)

Ahora bien, en todos los tipos penales existen como elementos necesarios, cuando menos la descripción de una conducta -de acción o de omisión- cuya realización se traduce en la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico tutelado, la cual se realiza de forma dolosa o culposa y la forma de intervención de los sujetos activos. Esto es, para que una hipótesis normativa pueda tener la función de tipo penal necesariamente debe contener los referidos elementos, mismos que al acreditarse implican la tipicidad de una conducta.

Adicionalmente, si el tipo penal lo requiere deberán acreditarse otros elementos que caracterizan o describen una conducta delictiva específica; así si el tipo lo requiere deberán acreditarse: a) las calidades del sujeto activo o pasivo (homicidio en razón del parentesco); b) el resultado y su atribuibilidad a la conducta (daño en propiedad ajena); c) el objeto material (despojo); d) los medios utilizados (violación); e) circunstancias de lugar, tiempo, modo y ocasión (espionaje); f) los elementos normativos (cópula, cosa ajena mueble, sin derecho y sin consentimiento) g) los elementos subjetivos específicos (abuso sexual -ánimo lascivo-) y h) las demás circunstancias que la ley prevea.

Para los efectos del presente estudio nos centraremos en el elemento consistente en los medios utilizados. Al respecto es necesario señalar que atendiendo a dicho elemento, en cuanto a su conformación, los tipos penales pueden considerarse como: 1) de medios determinados para su comisión o 2) de resultado. Así, mientras que en los primeros la descripción legal acota expresamente las modalidades que puede revestir la manifestación de voluntad; en los segundos basta cualquier conducta que cause el resultado típico sin limitación en las modalidades de la acción.

III. Los diferentes tipos penales de violación en las legislaciones de Puebla y Durango. En las legislaciones de Puebla y Durango que forman parte de la presente contradicción de tesis los tipos penales básicos de violación se encuentran previstos en los artículos 267 y 272 del Código de Defensa Social y los artículos 296, 297, 299 y 301 del Código Penal Estatal, respectivamente. Los artículos en cuestión son del tenor siguiente:

Ver artículos

Con independencia de la denominación específica que cada una de las legislaciones invocadas le da a las diferentes hipótesis normativas que prevén el delito de violación, podemos señalar que:

El delito de violación que conforme a sus elementos consiste en una acción con la cual se impone la cópula a persona de cualquier sexo, utilizando como medio comisivo específico la violencia física o moral, lo encontramos tipificado en los artículos 267 y 296 de las legislaciones de Puebla y Durango, respectivamente.

El delito de violación que conforme a sus elementos consiste en una conducta con la cual, por medio de la violencia física o moral, se lleva a cabo la introducción de cualquier elemento o instrumento distinto al miembro viril por vía anal o vaginal, en persona de cualquier sexo, se encuentra previsto en los artículos 272, fracción III, del Código de Defensa Social de Puebla y 301 del Código Penal del Estado de Durango.

En cuanto al delito de violación cometido respecto de persona menor de doce o catorce años de edad -Puebla y Durango, respectivamente- o la realización de la cópula con persona privada de razón o de sentido, o que por enfermedad o cualquier otra causa, no pudiera resistir, se encuentra tipificado en los artículos 272, fracciones I y II de la legislación de Puebla y artículos 297 y 299 en el caso de la de Durango.

IV. Análisis dogmático del delito de violación.

IV.a El bien jurídico tutelado por el delito de violación es la libertad sexual, entendida como la libre disposición por la persona de sus propias potencialidades sexuales, tanto en el comportamiento particular como frente a los demás; lo cual a su vez implica el derecho de la persona a no verse involucrada sin su consentimiento por otra persona en un contexto sexual.

La protección de dicho bien jurídico podemos entenderla, para efectos del presente estudio, en tres modalidades. Cada una de ellas con elementos propios que las caracterizan y a su vez distinguen entre sí, al grado de que resultan excluyentes unas de otras; esto es, una conducta no puede acreditar al mismo tiempo o de forma indistinta alguna de las tres hipótesis referidas, sino que en atención al principio de exacta aplicación de la ley penal solamente puede actualizarse una de ellas.

En efecto, por el primer tipo de violación debemos entender la existencia de una conducta consistente, necesariamente, en una acción con la cual se impone la cópula -elemento normativo de valoración jurídica que implica la introducción del miembro viril por vía anal, oral o vaginal- a persona de cualquier sexo, utilizando como medio comisivo específico la violencia física o moral.

En tanto que, por un segundo tipo de violación deberá entenderse la existencia de una conducta, consistente también en una acción, con la cual, por medio de la violencia física o moral, se lleva a cabo la introducción de cualquier elemento o instrumento distinto al miembro viril por vía anal o vaginal, en persona de cualquier sexo.

Mientras que, en un tercer tipo de violación deberá entenderse: 1) la existencia de una conducta, consistente igualmente en una acción con la cual, sin hacer uso de la violencia física o moral, se realiza cópula en persona menor de determinada edad -generalmente se establecen doce o catorce años-, en persona que no tenga la capacidad de comprender el significado del hecho o que por cualquier causa no pueda resistirlo; y 2) la existencia de una conducta con la cual, sin el empleo de la violencia física y moral, se introduzca por vía anal o vaginal, elemento o instrumento distinto al miembro, en persona de cualquier sexo que sea menor de determinada edad, que no tenga la capacidad de comprender el significado del hecho o que por cualquier causa no pueda resistirlo.

Como puede advertirse de los párrafos precedentes tratándose de los dos primeros supuestos del delito de violación, la acreditación de la utilización de la violencia física o moral como medio comisivo constituye un elemento constitutivo del tipo penal, esto es, sin la existencia del mismo, la conducta resultaría atípica, esto es, no podría configurarse el delito.

En cambio, en el tercer supuesto del delito de violación no se exige para su acreditación la existencia de algún medio comisivo específico, sino que el elemento distintivo radica en una calidad específica del sujeto pasivo a quien se impone la cópula o se introduce un elemento o instrumento distinto al miembro viril por vía anal o vaginal, concretamente, que se trate de una persona menor de determinada edad -generalmente se establecen doce o catorce años-, que no tenga la capacidad de comprender el significado del hecho o que por cualquier causa no pueda resistirlo, circunstancias específicas del sujeto pasivo que eliminan la necesidad de utilizar la violencia física o moral como medio específico de comisión, de hecho si se hace uso de dicho medio se actualiza una agravante del delito.

Como puede advertirse, cada una de las modalidades del delito de violación a que hemos hecho referencia constituye un tipo penal independiente, esto es, con sus propios elementos constitutivos. Por tanto no es jurídicamente posible afirmar que una misma conducta puede actualizar indistintamente cualquiera de sus modalidades, sino que la acreditación de alguna necesariamente excluye la existencia de las restantes.

IV.b Ahora bien, como se ha expuesto un elemento constitutivo de los dos primeros supuestos del delito de violación, es la utilización como medio comisivo de la violencia física o moral, por lo que resulta trascendente clarificar qué debe entenderse por cada uno de estos conceptos.

En primer término, debe señalarse que al hablar de violencia física o moral se está haciendo referencia a un elemento normativo, ya que para comprender su contenido es necesario realizar una valoración del mismo.

En este sentido, dentro de la teoría del delito, se suelen distinguir, esencialmente, entre los elementos normativos de valoración jurídica o de valoración cultural; los primeros, implican que su contenido está dado o determinado por el propio legislador en la ley; en tanto que, en los segundos, su alcance o contenido se obtiene de fuente extrajurídica.

Ahora bien, tratándose de la violencia física o moral como medio específico de comisión del delito de violación, el legislador ha sido omiso en señalar concretamente qué debe entenderse. Lo cual no ocurre, por ejemplo, en el caso del delito de robo, el legislador sí precisa que para efectos de dicho ilícito, la violencia a las personas se distingue en física o moral; por la primera, se entiende la fuerza material que para cometerlo se hace a una persona; y, por la segunda, el amago o amenaza a una persona con un mal grave, presente o inmediato capaz de intimidarla.(8)

Ante tal situación surge el siguiente cuestionamiento ¿es posible dar contenido a la violencia física o moral como medio comisivo específico del delito de violación -cuando se exige dicho medio comisivo- a partir de la definición que de dicho elemento hace el legislador para el delito de robo?

La respuesta jurídicamente válida debe ser en el sentido de que esto no es posible. Para afirmar lo anterior, debe partirse de que el legislador es racional y por ende, si hubiera querido que los conceptos de violencia física o moral empleados para los efectos del delito de robo también fueran empleados para el delito de violación, habría realizado tal precisión de manera expresa.

En cambio, debe presumirse que ante su silencio, el legislador permite que la violencia física o moral, como elemento normativo del delito de violación, sea considerada como de valoración cultural.

En virtud de la presunción de que el legislador es racional debe entenderse que en el caso del delito de violación, aquél no quiso emplear una definición cuyos límites materiales estuvieran definidos por la ley. Lo anterior, bajo la consideración de que los gobernados podían adecuar su conducta a la normativa sin necesidad de acudir a una definición legal previamente establecida. Es decir, la forma en que está empleado el elemento normativo de violencia física o moral para el delito de violación permite, a juicio del creador de la norma, que los sujetos autorregulen su conducta y la adecuen conforme a las disposiciones que emanan de la ley penal, en este caso, a la prohibición de ejecutar un acto que pudiera adecuarse a dicho elemento según el uso convencional del lenguaje.

En este sentido, la omisión del legislador consistente en no definir el contenido de la violencia, ya sea física o moral, propio para el delito de violación, permite presumir que consideró adecuado dejar que las concepciones sobre la noción en comento fueran determinadas por el intérprete. Lo anterior, bajo el supuesto de que el concepto, según la intención que el legislador pretendió darle, permitía que el gobernado autorregulara su conducta con suficiente claridad sobre lo que, según el uso común del lenguaje, significa violencia física o moral.

Así, para que se actualice la violencia física, como medio específico de comisión de los delitos de violación, es necesario que el sujeto activo realice un acto o una serie de actos, ya sea a través del uso de su propia fuerza física, o a través de cualquier otro medio físico que, aplicado o suministrado al sujeto pasivo, tenga como consecuencia anular o neutralizar su posible resistencia, ello con la finalidad de cometer la conducta reprochada.

Lo anterior implica, necesariamente, que el sujeto activo es quien debe ejercer la violencia física en el pasivo, ya sea por sí o por una tercera persona con la que comparte su propósito delictivo y la misma debe ser desplegada con el propósito de anular o vencer su resistencia, ya que sólo en esas condiciones puede afirmarse que constituyó el medio idóneo para lograr el resultado típico.

De acuerdo con la definición de violencia física establecida, existen dos posibilidades para que se actualice ésta: 1) que el sujeto activo haga uso de su propio cuerpo o 2) que haga uso de un medio físico diverso; ello, a fin de anular o vencer la resistencia u oposición del sujeto pasivo y pueda concretar la conducta penada.

La materialización del acto por el uso de la propia fuerza física del sujeto activo se refiere al uso de su cuerpo como elemento que neutralice la oposición del sujeto pasivo; sobre ello, es importante acotar que ésta se actualiza cuando la fuerza física es utilizada por el sujeto activo en la medida necesaria para vencer la resistencia del sujeto pasivo; ello, con el fin de cometer la conducta reprochada.

Como ejemplo de este tipo de violencia podemos citar los golpes, empellones y demás actos físicos que, utilizando el cuerpo del sujeto activo como medio, se ejerce sobre el pasivo a fin de que pueda ser sometido y llevar a cabo la conducta ilícita.

Ahora bien, el segundo supuesto que actualiza la violencia física es el relativo al empleo de un medio físico diverso o distinto al propio cuerpo del sujeto activo que tenga como consecuencia que el sujeto pasivo no esté en posibilidad de resistirse u oponerse, lo que implica un sometimiento o anulación de la voluntad del sujeto pasivo.

Sobre este segundo supuesto es necesario realizar las siguientes precisiones. El acto o actos que realiza el sujeto activo los lleva a cabo mediante el empleo de un medio físico diverso o distinto a su propio cuerpo; ello, a través del uso de elementos tan diversos como lo pueden ser un objeto contundente, un mecanismo que imprima una descarga eléctrica, un agente biológico o químico, etcétera.

Ahora bien, el segundo elemento que encontramos en este supuesto es el relativo a que el acto o actos realizados por el sujeto activo tengan como consecuencia que el sujeto pasivo no pueda oponer resistencia.

Al respecto, es importante tener en cuenta que, de acuerdo con las características de los medios utilizados, los resultados son diferentes, esto es, no produce el mismo efecto golpear a una persona, amarrarla o suministrarle un agente químico o biológico; no obstante lo anterior, estas conductas para que puedan ser consideradas constitutivas de la violencia física como medio específico de comisión en el delito de violación, necesariamente, deben provocar que el sujeto pasivo no esté en condiciones de repeler la agresión del sujeto activo.

En este sentido, es importante destacar que la imposibilidad de oponer resistencia es una circunstancia de hecho generada por los actos llevados a cabo por el sujeto activo y que es irrelevante que use un mínimo de fuerza toda vez que el resultado que produce es el mismo, por la misma razón es irrelevante que el sujeto pasivo esté consciente de los actos violentos que el sujeto activo está realizando.

Es importante precisar que el estudio precedente se centra en lo relativo a la violencia física, por ser el tema materia de la presente contradicción de tesis. Sin embargo, en cuanto a la violencia moral como medio específico de comisión del delito de violación podemos señalar que consiste en la amenaza o amago que se hace al pasivo de un mal presente o inmediato que resulta suficiente para vencer su resistencia. Al respecto deben tenerse en cuenta las circunstancias concretas en que se realiza la conducta delictiva ya que a partir de las mismas es como se podrá acreditar la idoneidad del medio utilizado para la concreción del resultado típico.

IV.c Una vez realizadas las consideraciones anteriores, debemos analizar la siguiente cuestión: ¿la suministración de un medicamento, droga, o en general de un agente químico o biológico, sobre un sujeto pasivo puede actualizar el supuesto de violencia física, como medio específico en la comisión de los delitos de violación equiparada previsto en la fracción III del artículo 272 del Código de Defensa Social del Estado de Puebla y violación contenido en el artículo 296 del Código Penal del Estado de Durango?

En aras de contestar la pregunta anterior resulta necesario volver a los supuestos fácticos concomitantes a las resoluciones que están en pugna en esta contradicción.

Los hechos que acontecieron en los casos cuyas resoluciones contienden en esta contradicción se refieren a la utilización de un medicamento o droga que tuvo como consecuencia que el sujeto pasivo no pudiera resistir u oponerse al sujeto activo, quien se valió de esta condición para llevar a cabo la conducta reprochable, imposición de la cópula e introducción de un instrumento distinto al miembro viril por vía anal o vaginal, respectivamente.

En este contexto, si analizamos la conducta a la luz de la definición y las consideraciones realizadas en el apartado anterior de este estudio se concluye que sí actualizan el elemento normativo "violencia física" como medio específico en la comisión del delito de violación. Esto es, el hecho de suministrar droga, medicamentos o cualquier agente químico o biológico que neutralice la defensa del quejoso o le implique que no pueda oponer resistencia, y así lograr imponer la cópula o introducir cualquier objeto o instrumento distinto al miembro viril por vía anal o vaginal, sí actualiza el delito de violación previsto en cada una de las legislaciones que se analizan.

Ahora bien, es importante destacar que la actualización de esta "violencia física" debe acreditarse plenamente, por lo que tiene que probarse que el sujeto activo realizó estos actos, esto es, que le suministró al sujeto pasivo un agente químico o biológico, que éste fue la causa de la neutralización de la resistencia del sujeto pasivo y que ello se llevó a cabo a fin de cometer la conducta tipificada, esto es, la violación en cualquiera de sus modalidades.

Por las razones que se expresan, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 195 de la Ley de Amparo, se sostiene que debe prevalecer, con carácter de jurisprudencia, los criterios sustentados por esta Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al tenor de las tesis redactadas en los siguientes rubros y textos:

VIOLENCIA FÍSICA COMO MEDIO ESPECÍFICO DE COMISIÓN EN EL DELITO DE VIOLACIÓN. Debe señalarse que al hablar de violencia física o moral como medio específico de comisión en el delito de violación se está haciendo referencia a un elemento normativo de carácter cultural, ya que para comprender su contenido es necesario realizar una valoración del mismo, en virtud de que el legislador ha sido omiso en señalar qué debe entenderse. Ahora bien, a partir de la presunción de que el legislador es racional debe entenderse que en el caso del delito de violación, aquél no quiso emplear una definición cuyos límites materiales estuvieran definidos por la ley, al considerar que los gobernados podían adecuar su conducta a las normas aplicables sin necesidad de acudir a una definición legal previamente establecida. A partir de lo anterior, es que esta Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación considera que para que se actualice la violencia física, como medio específico de comisión en el delito de violación, es necesario que el sujeto activo realice un acto o una serie de actos, ya sea a través del uso de su propia fuerza física, o a través de cualquier otro medio físico que, aplicado o suministrado al sujeto pasivo, tenga como consecuencia anular o neutralizar su posible resistencia, ello con la finalidad de cometer la conducta reprochada. Lo anterior implica, necesariamente, que el sujeto activo es quien debe ejercer la violencia física en el pasivo, ya sea por sí o por una tercera persona con la que comparte su propósito delictivo y la misma debe ser desplegada con el propósito de anular o vencer su resistencia, ya que sólo en esas condiciones puede afirmarse que constituyó el medio idóneo para lograr el resultado típico. De acuerdo con lo anterior existen dos posibilidades para que se actualice la violencia física: 1) que el sujeto activo haga uso de su propio cuerpo o 2) que haga uso de un medio físico diverso; ello, a fin de anular o vencer la resistencia u oposición del sujeto pasivo y pueda concretar la conducta penada. Al respecto, es importante tener en cuenta que, de acuerdo con las características de los medios utilizados, los resultados son diferentes, esto es, no produce el mismo efecto golpear a una persona, amarrarla o suministrarle un agente químico o biológico; no obstante lo anterior, estas conductas para que puedan ser consideradas constitutivas de la violencia física como medio específico de comisión en el delito de violación, necesariamente, deben provocar que el sujeto pasivo no esté en condiciones de repeler la agresión del sujeto activo. En este sentido, es importante destacar que la imposibilidad de oponer resistencia es una circunstancia de hecho generada por los actos llevados a cabo por el sujeto activo y que es irrelevante que use un mínimo de fuerza toda vez que el resultado que produce es el mismo, por la misma razón es irrelevante que el sujeto pasivo esté consciente de los actos violentos que el sujeto activo está realizando.

VIOLENCIA FÍSICA COMO MEDIO ESPECÍFICO EN LA COMISIÓN DEL DELITO DE VIOLACIÓN. SE ACTUALIZA ESTE ELEMENTO NORMATIVO CUANDO EL SUJETO ACTIVO SUMINISTRA UN AGENTE QUÍMICO O BIOLÓGICO (MEDICAMENTO O DROGA) AL PASIVO CON LA FINALIDAD DE ANULAR O VENCER SU RESISTENCIA (LEGISLACIONES DE LOS ESTADOS DE PUEBLA Y DURANGO).-Esta Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha considerado que para que se actualice la violencia física, como medio específico de comisión en el delito de violación, es necesario que el sujeto activo realice un acto o una serie de actos, ya sea a través del uso de su propia fuerza física, o a través de cualquier otro medio físico que, aplicado o suministrado al sujeto pasivo, tenga como consecuencia anular o neutralizar su posible resistencia, ello con la finalidad de cometer la conducta reprochada. En ese sentido, debe concluirse que la suministración de un medicamento, droga, o en general de un agente químico o biológico, sobre un sujeto pasivo puede actualizar el supuesto de violencia física, como medio específico en la comisión de los delitos de violación equiparada previsto en la fracción III del artículo 272 del Código de Defensa Social del Estado de Puebla, esto es, introducción de cualquier objeto distinto al miembro viril por vía anal o vaginal; y, violación contenido en el artículo 296 del Código Penal del Estado de Durango, es decir, la imposición de la cópula a persona de cualquier sexo. Es importante destacar que la actualización de esta "violencia física" debe acreditarse plenamente, por lo que tiene que probarse que el sujeto activo suministró al sujeto pasivo un agente químico o biológico, que éste fue la causa de la neutralización de la resistencia del sujeto pasivo y que ello se llevó a cabo a fin de cometer la conducta tipificada, esto es, la violación en cualquiera de sus modalidades.

Por lo anteriormente expuesto, y con fundamento en los artículos 107 constitucional, fracción XIII; 195 y 197-A de la Ley de Amparo; y, 21, fracción VIII, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, se resuelve:

PRIMERO.-Sí existe contradicción de tesis entre los criterios sustentados por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Sexto Circuito y el Primer Tribunal Colegiado del Octavo Circuito, en términos del considerando cuarto de esta resolución.

SEGUNDO.-Deben prevalecer con carácter de jurisprudencia, los criterios sustentados por esta Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en los términos precisados en el último considerando de esta resolución.

TERCERO.-Dése publicidad a las tesis jurisprudenciales que se sustentan en la presente resolución, en términos del artículo 195 de la Ley de Amparo.

N.; con testimonio de la presente resolución, y en su oportunidad archívese el expediente como asunto concluido.

Así lo resolvió la Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por mayoría de tres votos de los señores Ministros: J. de J.G.P., J.R.C.D. (ponente) y O.S.C. de G.V., en contra de los emitidos por los señores M.J.N.S.M., quien formulará voto particular y presidente S.A.V.H..

En términos de lo previsto en los artículos 3, fracción II y 18 fracción II, de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en esta versión pública se suprime la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en esos supuestos normativos.

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1. La localización y texto de la tesis jurisprudencial son los siguientes: Novena Época, Pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.X., abril de 2001, tesis P./J. 26/2001, página 76, "De conformidad con lo que establecen los artículos 107, fracción XIII, primer párrafo, de la Constitución Federal y 197-A de la Ley de Amparo, cuando los Tribunales Colegiados de Circuito sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación o la S. que corresponda deben decidir cuál tesis ha de prevalecer. Ahora bien, se entiende que existen tesis contradictorias cuando concurren los siguientes supuestos: a) que al resolver los negocios jurídicos se examinen cuestiones jurídicas esencialmente iguales y se adopten posiciones o criterios jurídicos discrepantes; b) que la diferencia de criterios se presente en las consideraciones, razonamientos o interpretaciones jurídicas de las sentencias respectivas; y, c) que los distintos criterios provengan del examen de los mismos elementos."

2. Resulta aplicable la tesis de jurisprudencia 27/2001, emitida por el Tribunal Pleno, Novena Época, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.X., abril de 2001, página 77, cuyo rubro es: "CONTRADICCIÓN DE TESIS. PARA QUE PROCEDA LA DENUNCIA BASTA QUE EN LAS SENTENCIAS SE SUSTENTEN CRITERIOS DISCREPANTES."

3. La garantía en cuestión la encontramos recogida en el párrafo tercero del artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en los siguientes términos:

"Artículo 14. ...

"En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía y aún por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito que se trata."

4. C.T., F., L. elementales de Derecho Penal, P., México, 1999.

5. M.C., F., Derecho Penal, parte general, 4a. edición, T. lo blanch, Valencia, 2000, p. 285.

6. L.C., J.N., El concepto de tipo penal en México, 2a. edición, P., México, 2000, pp. 23-27.

7. I., pp. 27-34.

8. A manera de ejemplo, puede señalarse que la distinción entre violencia física y moral, para efectos del delito de robo, se encuentra en el artículo 373 del Código Penal Federal.