Ejecutoria de Suprema Corte de Justicia, Segunda Sala

CONTRADICCIÓN DE TESIS 31/2009. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR LOS TRIBUNALES COLEGIADOS PRIMERO Y SEGUNDO, AMBOS DEL VIGÉSIMO CIRCUITO.

CONSIDERANDO:

PRIMERO. Esta Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación es competente para conocer de la presente denuncia de contradicción de tesis, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Federal; 197-A de la Ley de Amparo; y 21, fracción VIII, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, así como en los puntos primero, segundo, tercero, fracción VI, a contrario sensu, y octavo del Acuerdo General Plenario 5/2001, de veintiuno de junio de dos mil uno, en virtud de que las ejecutorias, de las cuales deriva la denuncia, son en materia administrativa, cuya especialidad corresponde a esta Segunda Sala.

SEGUNDO. La denuncia de contradicción de tesis fue presentada por el presidente del Primer Tribunal Colegiado del Vigésimo Circuito, órgano jurisdiccional que emitió una de las ejecutorias que participan en la posible contradicción de tesis, por tanto, se cumple con el requisito de legitimación previsto por el artículo 197-A de la Ley de Amparo, que dice:

"Artículo 197-A. Cuando los Tribunales Colegiados de Circuito sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, los Ministros de la Suprema Corte de Justicia, el procurador general de la República, los mencionados tribunales o los Magistrados que los integren, o las partes que intervinieron en los juicios en que tales tesis hubieran sido sustentadas, podrán denunciar la contradicción ante la Suprema Corte de Justicia, la que decidirá cuál tesis debe prevalecer. ..."

TERCERO. El Segundo Tribunal Colegiado del Vigésimo Circuito, al resolver la revisión fiscal **********, determinó lo siguiente:

"SÉPTIMO. Los preinsertos motivos de inconformidad resultan infundados. Ahora bien, los artículos 42, fracción V y 49 del Código Fiscal de la Federación, que regulan las visitas domiciliarias a fin de comprobar la entrega de comprobantes fiscales, son del tenor siguiente: (se transcriben). De dichos numerales se advierte, en lo que interesa: a) Las autoridades fiscales están facultadas para practicar visitas domiciliarias a los contribuyentes, con la finalidad de comprobar si han cumplido con las disposiciones tributarias en materia de la expedición de comprobantes fiscales;

"b) Dichas visitas necesariamente deberán practicarse en el domicilio fiscal, establecimientos, sucursales, locales, puestos fijos y semifijos en la vía pública ‘siempre que éstos se encuentren abiertos al público en general’, donde se realicen enajenaciones, presten servicios, así como en los sitios donde se resguarden mercancías (depósitos o bodegas); c) Los visitadores además de identificarse y de requerir al interesado que nombre dos testigos (en caso contrario serán designados por el ejecutor) entregarán la orden de verificación al visitado, a su representante legal, al encargado o a quien se encuentre al frente del lugar, de manera indistinta, y con dicha persona se entenderá la diligencia de inspección, levantándose un acta en la que se asentarán en forma circunstanciada los hechos, omisiones o bien las irregularidades detectadas en el desarrollo de la inspección, la que contendrá tanto la firma del visitado como de los testigos de asistencia; y, d) En caso de haberse detectado una anomalía se concederá al contribuyente un plazo de tres días hábiles para desvirtuar la comisión de la infracción, a efecto de que ofrezca las pruebas y formule los alegatos que considere necesarios para su defensa, hecho lo cual se formulará la resolución correspondiente. En ese contexto, como se dijo, resultan infundados los motivos de agravio de la recurrente, ya que de la lectura del acta de visita domiciliaria de verificación de expedición de comprobantes fiscales, que efectuó el veintinueve de marzo de dos mil cuatro a las trece horas, en el establecimiento de la contribuyente **********, Sociedad Anónima de Capital Variable, transcrita en lo relativo en el considerando quinto de esta ejecutoria (páginas 22 a la 24) y que obra integrantemente a fojas 70 a la 74 del expediente administrativo, misma que sirvió de base para determinar una multa en contra de la aludida persona moral, no cumplió con los requisitos que exige la ley para su validez. Lo anterior es así, porque aun cuando **********, visitadora adscrita a la Administración Local de Auditoría Fiscal, de T.G., Chiapas, asentó que se constituyó a las trece horas del lunes veintinueve de marzo de dos mil cuatro en el domicilio fiscal de la contribuyente actora **********, Sociedad Anónima de Capital Variable, sito en **********; que entregó a **********, encargado del local visitado, la orden de visita contenida en el oficio **********, suscrito por el administrador local de Auditoría Fiscal, ********** en el mismo día de su verificación (por no estar el representante legal); que se identificó ante él y que posteriormente, previo requerimiento, ********** como testigos de asistencia; que la contribuyente inspeccionada, cuyo giro es la compra venta de flores artificiales, no cumplió con la obligación de expedir comprobantes fiscales, por las actividades que realiza, porque no expidió ningún comprobante fiscal respecto de una venta efectuada de una muñeca de plástico por un importe de ********** que la persona moral contaba con notas de venta y facturas, siendo el último folio el número **********, respectivamente; y, que con motivo de la irregularidad antes precisada, le hizo del conocimiento que contaba con el plazo de tres días hábiles, contados a partir del día siguiente al en que surtiera efectos la notificación de esa diligencia, para que aportara ante la autoridad hacendaria las pruebas y alegatos que estimara prudentes para desvirtuar los hechos asentados en el acta en cuestión. Empero, lo cierto es que omitió asentar de manera expresa que el local inspeccionado se encontraba abierto al público en general, lo cual implica que no se cumplió a cabalidad lo estipulado en la transcrita fracción I del artículo 49. Esto es, la funcionaria de mérito, de manera alguna circunstanció en el acta si el negocio que visitó estaba abierto al público. No siendo suficiente para ello lo que al respecto aduce la autoridad recurrente para justificar que la aludida negociación sí se encontraba abierta al público, en el sentido de que por la hora y día en que se efectuó la respectiva visita (trece horas del lunes veintinueve de marzo de dos mil cuatro), no había razón para circunstanciar ese hecho, que en todo caso correspondía a la contribuyente probar lo contrario y, además, porque en el acta se asentó una venta. Lo anterior es así, pues si bien es cierto que por el día y la hora en que se llevó a cabo la visita en comento, es factible suponer que el establecimiento se encontraba abierto, ello por sí solo no puede generar la certeza de que lo estuviera abierto al público en general; es decir, no por el hecho de que un negocio se halle abierto necesariamente implica que está expedito al público o que éste por esa circunstancia pueda entrar y salir de él libremente, ya que bien puede estar abierto pero tener restringido el acceso al público en general. Por otro lado, aun cuando en el acta de referencia se haya asentado que en ese momento se realizó la venta de una mercancía, ello tampoco basta para justificar que el inmueble visitado estaba abierto al público en general, por cuanto que no se consignó en la misma quién fue la persona que adquirió ese producto, a fin de poder determinar si fue un consumidor del público en general o algún cliente especial. Amén de que esas aseveraciones no relevaban a la notificadora de hacer constar que efectivamente el inmueble visitado estaba ‘abierto al público en general’, esto, por ser un requisito previsto en el artículo 49, fracción I, del Código Fiscal de la Federación, para realizar tales visitas. De ahí que, si no se circunstanció ese hecho, no existe base legal para considerar que a la contribuyente le correspondía demostrar ‘lo contrario’, pues tal carga sólo la tendría si se hubiere precisado en el acta aquel acontecimiento, precisamente para desvirtuar la fe pública que en ese sentido haya vertido la referida funcionaria. De ahí la exigencia que hace la fracción I del artículo 49 antes citado, en el sentido de que las visitas domiciliarias de verificación de expedición de comprobantes fiscales, siempre tendrán que efectuarse cuando el establecimiento, sucursal, local, puesto fijo o semifijo en la vía pública ‘se encuentren abiertos al público en general’, y para tener esa certeza, el visitador deberá asentar esa circunstancia y los medios de que se valió para ello. Lo cual comulga en esencia con la tesis que la autoridad recurrente citó, del rubro ‘COMPROBANTES FISCALES. REQUISITOS PARA ESTIMAR CIRCUNSTANCIADA EL ACTA DE VISITA DOMICILIARIA.’, que refiere sobre la necesidad de asentar de conformidad con la fracción IV del artículo 49 del código tributario, todos los pormenores que se perciban durante el desarrollo de la visita domiciliaria para la comprobación de expedición de comprobantes fiscales, con la finalidad de que el contribuyente tenga a su alcance todos los medios de defensa necesarios para desvirtuar lo asentado en el acta respectiva. En mérito de lo anterior, lo que procede en el caso es confirmar la sentencia impugnada."

Al resolver la revisión fiscal ********** el Segundo Tribunal Colegiado del Vigésimo Circuito sustentó la tesis número XX.2o.44 A, publicada en la página 1834 del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXV, marzo de 2007, de rubro y texto siguientes:

"VISITAS DOMICILIARIAS. PARA VERIFICAR EL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE EXPEDIR COMPROBANTES FISCALES, EL VISITADOR DEBE ASENTAR EN EL ACTA RESPECTIVA QUE EL LOCAL EN EL QUE SE EFECTÚA SE ENCUENTRA ABIERTO AL PÚBLICO EN GENERAL Y LOS MEDIOS QUE UTILIZÓ PARA CONSTATAR ESA CIRCUNSTANCIA. Acorde con el artículo 42, fracción V, del Código Fiscal de la Federación, las autoridades hacendarias tienen la facultad de ordenar la práctica de visitas domiciliarias a fin de comprobar si los contribuyentes han cumplido con las disposiciones tributarias en materia de expedición de comprobantes fiscales; por lo que para su validez, el visitador deberá asentar de manera expresa en el acta respectiva que el domicilio fiscal en el que se ejecutó la visita se encuentra ‘abierto al público en general’, así como los medios que utilizó para constatar dicha circunstancia, tal como lo exige la fracción I del diverso 49 del citado ordenamiento; de lo contrario, se entenderá que tal diligencia no se efectuó colmando las exigencias de este último numeral."

De la transcripción de la ejecutoria, en la parte que interesa, se advierte que el Tribunal Colegiado de Circuito, fundamentalmente, determinó que el visitador deberá asentar en las actas de visita domiciliaria para comprobar si los contribuyentes han cumplido con las disposiciones tributarias en materia de expedición de comprobantes fiscales, que el domicilio fiscal se encontraba abierto al público en general, así como los medios que utilizó para constatar dicho hecho.

CUARTO. El Primer Tribunal Colegiado del Vigésimo Circuito, al resolver la revisión fiscal **********, consideró lo siguiente:

"SEXTO. Los agravios que hace valer la autoridad recurrente son fundados, por las razones que enseguida se expondrán: ... con el objeto de establecer los motivos por los cuales se estima fundado el argumento de la parte recurrente, es necesario reproducir los artículos 16, párrafos décimo, (sic) décimo quinto de la Constitución Federal de la República, vigente, 42, fracción V y 49, del Código Fiscal de la Federación. Constitución Federal de la República. ‘Artículo 16.’ (se transcribe)-Conforme al precepto constitucional transcrito, se advierte que la autoridad administrativa podrá practicar visitas domiciliarias para exigir la exhibición de los libros y papeles indispensables para comprobar que se han acatado las disposiciones fiscales, sujetándose a las leyes respectivas y a las formalidades previstas para los cateos. La Constitución Federal de la República establece que toda orden de cateo debe ser emitida por autoridad judicial competente, en la que debe precisarse: a) el lugar que ha de inspeccionarse; b) la persona o personas que han de aprehenderse; c) los objetos que se buscan; y al concluir la inspección, d) deberá levantarse acta circunstanciada en presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado, o ante su ausencia o negativa por la autoridad que practique la diligencia. En ese orden, las formalidades constitucionales que se deben observar para la práctica de una visita domiciliaria que tiene por objeto comprobar el debido acatamiento de las disposiciones fiscales, son las siguientes: 1. La existencia por escrito de una orden emitida por la autoridad administrativa competente, la cual en forma fundada y motivada debe contener el nombre del contribuyente al que se ha de practicar la visita domiciliaria, el domicilio (mismo que debe estar abierto al público en general), en el que ha de verificarse la visita domiciliaria y el objeto de la misma. 2. Al concluir la visita domiciliaria debe levantarse acta circunstanciada en presencia de dos testigos propuestos por el contribuyente, o bien, por la autoridad administrativa ante la negativa o ausencia de aquél. 3. Observar lo previsto por las leyes respectivas para la práctica de la diligencia correspondiente. Por su parte, los artículos 42, fracción V y 49 del Código Fiscal de la Federación, establecen lo siguiente: (se transcriben). De lo antes transcrito se obtiene que en toda visita domiciliaria que tiene por objeto verificar el cumplimiento de obligaciones fiscales en materia de expedición de comprobantes fiscales, la autoridad hacendaria debe levantar acta en forma circunstanciada, en la que haga constar los hechos u omisiones conocidos durante la visita, en términos del Código Fiscal de la Federación o (sic) reglamento, o en su caso, las irregularidades detectadas durante la inspección. Con relación a lo anterior, es importante mencionar que el aludido requisito de circunstanciación, consiste en detallar o pormenorizar las circunstancias de tiempo, lugar y modo de los hechos, omisiones e irregularidades detectadas durante la visita, es decir, el visitador debe precisar los datos concretos inherentes al hecho, omisión o irregularidad que se imputa al contribuyente visitado, y el medio de convicción con que se demuestre lo asentado en el acta respectiva. Ahora bien, del artículo 49, fracción I, del Código Fiscal de la Federación, se advierte que el legislador estableció como requisito necesario para que se ejecute la orden de visita domiciliaria, que el lugar visitado se encuentre abierto al público en general, requisito que no constituye un hecho, omisión o irregularidad atribuible al visitado, pues el referido artículo y fracción establecen que las visitas domiciliarias para verificar el cumplimiento de las obligaciones fiscales en materia de expedición de comprobantes fiscales se llevará a cabo en el domicilio fiscal, establecimientos, sucursales, locales, puestos fijos y semifijos en la vía pública, de los contribuyentes, siempre que se encuentren abiertos al público en general, donde se realicen enajenaciones, presten servicios o contraten el uso o goce temporal de bienes. De lo que se obtiene, que el visitador sólo podrá practicar la visita si al momento de apersonarse al lugar visitado se encuentra abierto al público en general, pues no debemos perder de vista que el objeto de la misma se circunscribe exclusivamente a verificar la expedición de comprobantes fiscales y que éstos reúnan los requisitos legales, lo que significa que si el lugar visitado no está abierto al público en general, el visitador debe hacer constar ese hecho e informarlo a la autoridad que emitió la orden, pero de ninguna manera podría introducirse al domicilio del visitado, ya que se violaría el principio de inviolabilidad que protege el artículo 16 de la Carta Magna. En consecuencia, se estima que de los preceptos antes invocados no se desprende la obligación para la autoridad que visita, de hacer constar en el acta respectiva la manera en que se percató que la negociación visitada se encontraba abierta al público en general, pues no debemos perder de vista que efectivamente como lo indica la responsable, el hecho de que la negociación visitada se encuentre abierto (sic) al público en general, se traduce en requisito necesario para que se lleve a cabo la visita de verificación de comprobantes fiscales, ya que como se dijo antes, los visitadores no están facultados para practicar la misma cuando el negocio visitado no se encuentre abierto al público en general, máxime que los hechos que deben quedar asentados son aquellos que se conocen al momento de la visita y que permiten a la autoridad fiscal calificar la infracción del contribuyente con motivo de la expedición de comprobantes fiscales, pero de ninguna manera circunstanciar la forma cómo se percató que el negocio al momento de la visita se encontraba abierto al público en general, pues ello se obtiene por el simple hecho de haberse practicado la visita y haber levantado acta circunstanciada de la misma. Además, si tomamos en cuenta que la orden de visita abarca (sic) periodo determinado, lógico es que el visitador legalmente no podría asentar cómo se percató que durante todo el periodo de revisión el establecimiento estuvo abierto al público en general, pues lo único que le puede constar es si al momento de la visita la negociación estaba abierta al público en general, ya que en caso contrario no podría llevarla a cabo, pues como se dijo, constituye requisito necesario para practicar la visita que el negocio visitado esté abierto al público. Finalmente, cabe destacar que si bien del artículo 49, fracciones II y IV, del Código Fiscal de la Federación, se desprende que deberán circunstanciarse los hechos u omisiones conocidos por los visitadores o irregularidades, también lo es que en ningún momento el legislador estableció de manera expresa que se debía circunstanciar si el local visitado se encontraba abierto al público en general, ya que, en todo caso éste no sería un hecho, omisión o irregularidad conocido por los visitadores, en el objetivo que persigue la visita domiciliaria para la verificación del cumplimiento de las obligaciones fiscales en materia de expedición de comprobantes fiscales, sino un hecho circunstancial, que se debe cumplir conforme a lo dispuesto en la fracción I del artículo 49 del código en cita, únicamente para efectos de que los visitadores puedan llevar a cabo la visita, como ocurrió en el caso que nos ocupa, al prevenirlo el legislador de la siguiente manera: ‘... y siempre que se encuentren abiertos al público en general donde se realicen enajenaciones ...’, sin obligar a la autoridad que circunstancie tal situación de forma específica. En las relatadas condiciones, debe revocarse la sentencia que se revisa, para el efecto de que la Sala Fiscal responsable, declare infundado el concepto de anulación que estudió y con plenitud de jurisdicción analice los demás aspectos de inconformidad sometidos a su potestad en los conceptos de impugnación propuestos por el actor **********, al promover el juicio de nulidad, pronunciándose sobre los mismos como en derecho proceda."

De la transcripción de la parte que interesa de la ejecutoria se advierte que el Tribunal Colegiado de Circuito, fundamentalmente, determinó que conforme al artículo 49, fracción I, del Código Fiscal de la Federación, no es necesario que los visitadores asienten en las actas de visita domiciliaria para comprobar si los contribuyentes han cumplido con las disposiciones tributarias en materia de expedición de comprobantes fiscales, los medios que utilizaron para constatar que el domicilio fiscal se encontraba abierto al público en general, sino que basta la mención en el acta de que se encontraba abierto.

QUINTO. Atendiendo a los criterios relacionados, debe determinarse, como cuestión previa, si la presente contradicción de tesis denunciada reúne o no los requisitos para su existencia, conforme lo dispone la jurisprudencia número P./J. 26/2001, sustentada por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, T.X., abril de 2001, página 76, que dice:

"CONTRADICCIÓN DE TESIS DE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. REQUISITOS PARA SU EXISTENCIA. De conformidad con lo que establecen los artículos 107, fracción XIII, primer párrafo de la Constitución Federal y 197-A de la Ley de Amparo, cuando los Tribunales Colegiados de Circuito sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, o de la Sala que corresponda deben decidir cuál tesis ha de prevalecer. Ahora bien, se entiende que existen tesis contradictorias cuando concurren los siguientes supuestos: a) Que al resolver los negocios jurídicos se examinen cuestiones jurídicas esencialmente iguales y se adopten posiciones o criterios jurídicos discrepantes; b) Que la diferencia de criterios se presente en las consideraciones, razonamientos o interpretaciones jurídicas de las sentencias respectivas; y c) Que los distintos criterios provengan del examen de los mismos elementos."

También cobra aplicación lo previsto en los artículos 107, fracción XIII, primer párrafo, de la Constitución Federal y 197-A de la Ley de Amparo, que se interpretan en la jurisprudencia antes transcrita, los cuales sirven como marco de referencia para dilucidar si en el presente caso existe o no la contradicción de tesis denunciada. Dichos numerales señalan:

"Artículo 107. Todas las controversias de que habla el artículo 103, se sujetarán a los procedimientos y formas del orden jurídico que determine la ley, de acuerdo con las siguientes bases:

"I. ...

"XIII. Cuando los Tribunales Colegiados de Circuito sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, los Ministros de la Suprema Corte de Justicia, el procurador general de la República, los mencionados tribunales o las partes que intervinieron en los juicios en que dichas tesis fueron sustentadas, podrán denunciar la contradicción ante la Suprema Corte de Justicia, a fin de que el Pleno o la Sala respectiva, según corresponda, decidan la tesis que debe prevalecer como jurisprudencia. ..."

"Artículo 197-A. Cuando los Tribunales Colegiados de Circuito sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, los Ministros de la Suprema Corte de Justicia, el procurador general de la República, los mencionados tribunales o los Magistrados que los integren, o las partes que intervinieron en los juicios en que tales tesis hubieren sido sustentadas, podrán denunciar la contradicción ante la Suprema Corte de Justicia, la que decidirá cuál tesis debe prevalecer. El procurador general de la República, por sí o por conducto del agente que al efecto designe, podrá si lo estima pertinente, exponer su parecer dentro del plazo de treinta días.

"La resolución que se dicte no afectará las situaciones jurídicas concretas derivadas de los juicios en los cuales se hubiesen dictado las sentencias contradictorias.

"La Suprema Corte deberá dictar la resolución dentro del término de tres meses y ordenar su publicación y remisión en los términos previstos por el artículo 195."

Como se ve, los preceptos constitucional y reglamentario, así como el criterio jurisprudencial antes transcritos, refieren a la figura jurídica de la contradicción de tesis como mecanismo para integrar jurisprudencia. Ese mecanismo se activa cuando existen dos o más criterios discrepantes, divergentes u opuestos en torno a la interpretación de una misma norma jurídica o punto concreto de derecho y que, conforme al principio de no contradicción, deben uniformarse a través de la resolución que proponga la jurisprudencia que debe prevalecer y, dada su generalidad, pueda aplicarse para resolver otros asuntos de idéntica o similar naturaleza.

En la jurisprudencia aludida se precisan los requisitos de existencia que conjuntamente debe reunir la contradicción de tesis, como son: a) que en las ejecutorias materia de contradicción se examinen cuestiones jurídicas esencialmente iguales y se adopten criterios discrepantes; b) que la diferencia de criterios se presente en las consideraciones, argumentaciones o razonamientos que sustentan las sentencias respectivas; y, c) que los criterios discrepantes provengan del examen de los mismos elementos.

Precisa destacar que para la denuncia de la posible contradicción de criterios no es necesario que esa diferencia derive indefectiblemente de jurisprudencias o de tesis publicadas, sino que únicamente se requiere que provenga de las consideraciones de los asuntos sometidos al conocimiento de cada órgano jurisdiccional de que se trata, como lo establece la tesis P. L/94 del Tribunal Pleno, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, tomo 83, noviembre de mil novecientos noventa y cuatro, página treinta y cinco, del rubro y texto siguientes:

"CONTRADICCIÓN DE TESIS. PARA SU INTEGRACIÓN NO ES NECESARIO QUE SE TRATE DE JURISPRUDENCIAS. Para la procedencia de una denuncia de contradicción de tesis no es presupuesto el que los criterios contendientes tengan la naturaleza de jurisprudencias, puesto que ni el artículo 107, fracción XIII, de la Constitución Federal ni el artículo 197-A de la Ley de Amparo, lo establecen así."

Asimismo, es aplicable la tesis 2a./J. 94/2000 de esta Segunda Sala, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, T.X., noviembre de dos mil, página trescientos diecinueve, con el rubro y texto siguientes:

"CONTRADICCIÓN DE TESIS. SU EXISTENCIA REQUIERE DE CRITERIOS DIVERGENTES PLASMADOS EN DIVERSAS EJECUTORIAS, A PESAR DE QUE NO SE HAYAN REDACTADO NI PUBLICADO EN LA FORMA ESTABLECIDA POR LA LEY. Los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución General de la República, 197 y 197-A de la Ley de Amparo, regulan la contradicción de tesis sobre una misma cuestión jurídica como forma o sistema de integración de jurisprudencia, desprendiéndose que la tesis a que se refieren es el criterio jurídico sustentado por un órgano jurisdiccional al examinar un punto concreto de derecho, cuya hipótesis, con características de generalidad y abstracción, puede actualizarse en otros asuntos, criterio que, además, en términos de lo establecido en el artículo 195 de la citada legislación, debe redactarse de manera sintética, controlarse y difundirse, formalidad que de no cumplirse no le priva del carácter de tesis, en tanto esta investidura la adquiere por el solo hecho de reunir los requisitos inicialmente enunciados de generalidad y abstracción. Por consiguiente, puede afirmarse que no existe tesis sin ejecutoria, pero que ya existiendo ésta, hay tesis a pesar de que no se haya redactado en la forma establecida ni publicado y, en tales condiciones, es susceptible de formar parte de la contradicción que establecen los preceptos citados."

Conforme a los criterios transcritos procede establecer que para la existencia de una contradicción de tesis se requiere que los criterios relativos se hayan adoptado respecto de una misma cuestión jurídica, suscitada en un mismo plano, y que expresa o implícitamente los Tribunales Colegiados del conocimiento hayan arribado a conclusiones opuestas sobre esa cuestión, de modo que a fin de determinar si efectivamente existe dicha oposición, no basta atender a la conclusión del razonamiento o razonamientos vertidos en las correspondientes resoluciones judiciales, sino que es indispensable tomar en cuenta las circunstancias de hecho y de derecho que sirvieron de fundamento al criterio respectivo, ya que esa coincidencia es la que determina que existe una contradicción de tesis cuya resolución dará lugar a un criterio jurisprudencial que, por sus características de generalidad y abstracción, podrá aplicarse en asuntos similares.

En tal virtud, para que se considere existente la contradicción de tesis denunciada, será necesario que los criterios opositores hayan derivado de los mismos elementos o supuestos esenciales, es decir, de los que originaron las conclusiones que se estiman divergentes y del examen de cuestiones jurídicas esencialmente iguales.

Con el propósito de analizar si en el caso que nos ocupa existe contradicción de criterios, resulta conveniente precisar lo que en esencia sostuvieron los Tribunales Colegiados de Circuito.

El Segundo Tribunal Colegiado del Vigésimo Circuito determinó que conforme a los artículos 42, fracción V y 49, fracción I, del Código Fiscal de la Federación, era necesario que en el acta de visita domiciliaria se asentara que el domicilio fiscal se encontraba abierto al público en general, así como los medios que utilizó para cerciorarse de ese hecho; mientras que el Primer Tribunal Colegiado del Vigésimo Circuito determinó que, conforme al artículo 49, fracción I, del Código Fiscal de la Federación, la autoridad que realiza la visita domiciliaria, no está obligada a hacer constar en el acta respectiva la manera en que se percató que la negociación visitada se encontraba abierta al público en general, pues esa circunstancia se obtiene por el simple hecho de haberse practicado la visita y haber levantado el acta.

Con base en lo anterior, se estima que sí existe la contradicción de tesis denunciada, en virtud de que sobre el mismo problema jurídico, a saber, si conforme a los artículos 42, fracción V y 49, fracción I, del Código Fiscal de la Federación, los visitadores al momento de practicar visita domiciliaria para comprobar la expedición de comprobantes fiscales, deben o no circunstanciar si el lugar en donde se lleva a cabo la visita se encuentra abierto al público en general, así como la forma en que se percataron de tal acontecimiento.

SEXTO. Demostrado que sí existe contradicción de tesis sobre la cuestión jurídica señalada, el punto de contradicción consiste en determinar si conforme a los artículos 42, fracción V y 49, fracción I, del Código Fiscal de la Federación, los visitadores al momento de iniciar la visita domiciliaria para comprobar la expedición de comprobantes fiscales, deben o no circunstanciar si el lugar en donde se lleva a cabo dicha visita se encuentra abierto al público en general, así como la forma en que se percataron de tal acontecimiento.

Previo a determinar el criterio que debe prevalecer como jurisprudencia en la presente contradicción, es necesario precisar que el principio de legalidad que tutela el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos señala que nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles y posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento.

Al respecto, esta Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sustentado el criterio que señalan los requisitos de legalidad para llevar a cabo una visita domiciliaria, siendo los siguientes:

1. Constar en mandamiento escrito;

2. Ser emitida por autoridad competente;

3. Expresar el nombre de la persona respecto de la cual se ordena la visita y el lugar que debe inspeccionarse;

4. El objeto que persiga la visita; y

5. Llenar los demás requisitos que fijan las leyes de la materia.

Por otro lado, los requisitos de fundamentación y motivación de las órdenes de visita se cumplen cuando al citar los preceptos legales que faculten a la autoridad fiscal a ordenar se compruebe que los contribuyentes han cumplido con las disposiciones fiscales, mediante la práctica de visitas domiciliarias, y con la instrucción en la propia orden de que los visitadores verifiquen que el contribuyente cumpla con las disposiciones fiscales a las cuales se encuentra sujeta.

Esta Segunda Sala, en la jurisprudencia 2a./J. 57/99, cuyo rubro dice: "VISITA DOMICILIARIA. LA ORDEN EMITIDA PARA VERIFICAR EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES EN RELACIÓN CON LA EXPEDICIÓN DE COMPROBANTES FISCALES DEBE PRECISAR EL PERIODO SUJETO A REVISIÓN.", señala que dicha orden debe sujetarse a los requisitos que prevén los artículos 16 de la Constitución Federal y 38 del Código Fiscal de la Federación, de cuyo contenido se advierte que la inviolabilidad del domicilio sólo se autoriza mediante el cumplimiento de determinadas formalidades y requisitos, entre ellos, que la orden de visita domiciliaria, a similitud de los cateos, debe constar en mandamiento escrito de autoridad competente, en el que se expresen el nombre del sujeto pasivo visitado, el domicilio en el que debe llevarse a cabo la visita, los fundamentos y motivos de la orden respectiva, su objeto y el periodo sujeto a revisión.

Es también criterio de este órgano colegiado que en toda visita domiciliaria que tenga por objeto verificar el cumplimiento de las obligaciones fiscales, el visitador debe levantar acta en forma circunstanciada, en la que haga constar los hechos u omisiones conocidos durante la visita, en términos del Código Fiscal de la Federación o su reglamento.

El requisito de circunstanciación consiste en detallar o pormenorizar las circunstancias de tiempo, lugar y modo de los hechos, omisiones o irregularidades detectadas durante la visita, esto es, el visitador debe precisar los hechos concretos inherentes a la omisión o irregularidad que se imputa al contribuyente visitado, así como el medio de convicción con que se demuestre lo asentado en el acta respectiva.

Precisado lo anterior, es conveniente acudir al artículo 42, fracción V, del Código Fiscal de la Federación, que es del tenor siguiente:

"Artículo 42. Las autoridades fiscales a fin de comprobar que los contribuyentes, los responsables solidarios o los terceros con ellos relacionados han cumplido con las disposiciones fiscales y, en su caso, determinar las contribuciones omitidas o los créditos fiscales, así como para comprobar la comisión de delitos fiscales y para proporcionar información a otras autoridades fiscales, estarán facultadas para:

"...

"V. Practicar visitas domiciliarias a los contribuyentes, a fin de verificar el cumplimiento de las obligaciones fiscales en materia de la expedición de comprobantes fiscales y de la presentación de solicitudes o avisos en materia del registro federal de contribuyentes, así como para solicitar la exhibición de la documentación o los comprobantes que amparen la legal propiedad, posesión, estancia, tenencia o importación de las mercancías, y verificar que los envases o recipientes que contengan bebidas alcohólicas cuenten con el marbete o precinto correspondiente o, en su caso, que los envases que contenían dichas bebidas hayan sido destruidos, de conformidad con el procedimiento previsto en el artículo 49 de este código.

"Las autoridades fiscales podrán solicitar a los contribuyentes la información necesaria para su inscripción y actualización de sus datos en el citado registro e inscribir a quienes de conformidad con las disposiciones fiscales deban estarlo y no cumplan con este requisito."

Del precepto transcrito se advierte que las autoridades fiscales están facultadas para practicar visitas domiciliarias a los contribuyentes con el objeto de verificar el cumplimiento de las obligaciones fiscales en materia de expedición de comprobantes fiscales, de conformidad con los requisitos para practicar visitas domiciliarias, previstos en las fracciones I y IV del artículo 49 del Código Fiscal de la Federación, que es del tenor siguiente:

"Artículo 49. Para los efectos de lo dispuesto por la fracción V del artículo 42 de este código, las visitas domiciliarias se realizarán conforme a lo siguiente:

"I. Se llevará a cabo en el domicilio fiscal, establecimientos, sucursales, locales, puestos fijos y semifijos en la vía pública, de los contribuyentes, siempre que se encuentren abiertos al público en general, donde se realicen enajenaciones, presten servicios o contraten el uso o goce temporal de bienes, así como en los lugares donde se almacenen las mercancías.

"...

"IV. En toda visita domiciliaria se levantará acta en la que se harán constar en forma circunstanciada los hechos u omisiones conocidos por los visitadores, en los términos de este código y su reglamento o, en su caso, las irregularidades detectadas durante la inspección. ...".

El precepto legal transcrito señala las reglas que deben seguirse para que se lleve a cabo la visita domiciliaria en materia de expedición de comprobantes fiscales, tales reglas constituyen un deber de las autoridades fiscales para evitar que incurran en omisiones o irregularidades que conlleven a la ilegalidad de sus actuaciones durante el procedimiento de fiscalización.

En efecto, de la fracción I del artículo 49 del Código Fiscal de la Federación, que dice: "Se llevará a cabo en el domicilio fiscal, establecimientos, sucursales, locales, puestos fijos y semifijos en la vía pública, de los contribuyentes, siempre que se encuentren abiertos al público en general, ..." se advierten dos supuestos normativos para efectuar visitas domiciliarias a fin de comprobar el exacto cumplimiento de las disposiciones fiscales en materia de expedición de comprobantes fiscales. La primera contiene la facultad de la autoridad para llevar a cabo en el domicilio fiscal del contribuyente, establecimientos, sucursales, locales, puestos fijos y semifijos en la vía pública, visitas domiciliarias. La segunda, establece la obligación del visitador de circunstanciar el hecho de que se encontraba el lugar visitado abierto al público en general.

Lo anterior significa que dicha circunstanciación no puede inferirse del contenido del acta, sino debe señalarse expresamente al iniciar la visita domiciliaria, ya que la hipótesis normativa que contiene la obligación en comento, al utilizar la expresión lingüística "siempre que" señala una condición para efectuar el acto de visita, no pudiendo señalarse con posterioridad, como tampoco inferirse, porque ello implicaría violar el principio de legalidad que para la validez de los actos exige expresamente la fracción I del artículo 49 del Código Fiscal de la Federación.

Por tanto, acorde con el principio de legalidad de los actos de la autoridad que establece el artículo 16 de la Constitución Federal, así como lo señalado en las fracciones I y IV del artículo 49 del Código Fiscal de la Federación, es posible concluir que en el acta de visita domiciliaria de verificación de expedición de comprobantes fiscales, necesariamente deben circunstanciarse los hechos u omisiones conocidos por los visitadores y, en su caso, las irregularidades detectadas durante la inspección, razón por la cual, en dicha acta deben constar no sólo las irregularidades conocidas por el visitador, sino todos y cada uno de los hechos por él conocidos, lo cual implica también circunstanciar el hecho de que el negocio visitado se encontraba abierto al público en general, así como los medios que utilizó para constatar tal circunstancia, pues de no hacerlo, tal omisión traería como resultado la ilegalidad del acta de visita correspondiente.

En efecto, de la interpretación armónica de las fracciones I y IV del artículo 49 del Código Fiscal de la Federación se deduce que no sólo deben circunstanciarse las irregularidades observadas por los visitadores que impliquen la infracción a las disposiciones fiscales, sino también todos y cada uno de los hechos conocidos durante la visita, y dentro de ellos se incluye a los medios que utilizó el visitador para constatar que el domicilio se encontraba abierto al público en general.

Por tanto, si en el acta de visita no se precisan los medios que utilizó el visitador para constatar que el lugar visitado se encontraba abierto al público en general, es de concluir que no cumple con el requisito de legalidad que para la validez de las actas de visita se exige.

Con base en lo anterior, el criterio que debe prevalecer con carácter jurisprudencial, en términos de lo dispuesto en el artículo 195 de la Ley de Amparo, queda redactado bajo los siguientes rubro y texto:

-La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido que las actas de vista domiciliaria, para que cumplan con el requisito de legalidad establecido en el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, deben circunstanciarse. Por otra parte, del artículo 49, fracción I, del Código Fiscal Federal, que prevé: "Para los efectos de lo dispuesto por la fracción V del artículo 42 de este código, las visitas domiciliarias se realizarán conforme a lo siguiente: I. Se llevará a cabo en el domicilio fiscal, establecimientos, sucursales, locales, puestos fijos y semifijos en la vía pública, de los contribuyentes, siempre que se encuentren abiertos al público en general ...", se advierten dos supuestos normativos: el primero faculta a la autoridad a llevar a cabo visitas domiciliarias en el domicilio fiscal del contribuyente, establecimientos, sucursales, locales, puestos fijos y semifijos en la vía pública, y el segundo prevé la obligación del visitador de circunstanciar que el lugar visitado se encuentra abierto al público en general. Lo anterior es así, ya que la expresión lingüística "siempre que" establece una condición para efectuar la visita válidamente, sin que este requisito pueda asentarse con posterioridad, como tampoco inferirse de su contenido, porque ello implicaría violar el principio de legalidad que, para la validez de los actos, exige expresamente la fracción I del artículo 49 del Código Fiscal de la Federación. Por tanto, acorde con el principio de legalidad de los actos de autoridad, se concluye que en el acta de visita domiciliaria que tenga por objeto verificar la expedición de comprobantes fiscales, debe circunstanciarse el hecho de que el lugar visitado se encuentra abierto al público en general, así como los medios que utilizó el visitador para constatarlo, pues de no hacerlo, dicha omisión traería como consecuencia la invalidez del acta de visita, así como de los demás actos que de ésta se deriven.

Por lo expuesto y fundado se resuelve:

PRIMERO.-Sí existe contradicción de criterios entre los sostenidos por el Primer y el Segundo Tribunales Colegiados, ambos del Vigésimo Circuito.

SEGUNDO.-Debe prevalecer con carácter de jurisprudencia, el criterio sustentado por esta Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

N.; con testimonio de esta resolución a los Tribunales Colegiados contendientes; envíese la jurisprudencia que se sustenta al Pleno y a la Primera Sala de la Suprema Corte, a los Tribunales Colegiados de Circuito y Juzgados de Distrito, en acatamiento a lo previsto por el artículo 195 de la Ley de Amparo; remítase de inmediato la indicada jurisprudencia y la parte considerativa de este fallo a la Dirección General de la Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis para su publicación en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta; y, en su oportunidad, archívese este expediente.

Así lo resolvió la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por unanimidad de cinco votos de los señores Ministros: M.A.G., G.D.G.P., S.S.A.A., M.B.L.R. y Ministro presidente J.F.F.G.S.. Fue ponente el señor M.G.D.G.P..

En términos de lo determinado por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en su sesión de veintidós de octubre de dos mil ocho, y conforme a lo previsto en los artículos 3, fracción II y 18 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en esta versión pública se suprime la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en esos supuesto normativos.