Ejecutoria de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala

CONTRADICCIÓN DE TESIS 276/2009. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR EL PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL CUARTO CIRCUITO Y EL SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL VIGÉSIMO CIRCUITO.

CONSIDERANDO:

PRIMERO. Esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación es competente para conocer y resolver sobre la presente denuncia de contradicción de tesis, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 197-A de la Ley de Amparo; y 21, fracción VIII, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación; así como en los puntos segundo y cuarto del Acuerdo Plenario 5/2001, publicado en el Diario Oficial de la Federación el veintinueve de junio de dos mil uno; por tratarse de una contradicción suscitada entre criterios de Tribunales Colegiados de Circuito, en asuntos que son de naturaleza penal de la exclusiva competencia de esta Sala.

SEGUNDO. La presente denuncia de contradicción de tesis proviene de parte legítima, en virtud de que fue formulada por los Magistrados integrantes del Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Cuarto Circuito, que es uno de los órganos colegiados entre los que se suscitó la probable contradicción de tesis, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 197-A de la Ley de Amparo.

TERCERO. Las consideraciones de las ejecutorias pronunciadas por los Tribunales Colegiados de Circuito, que dieron origen a la denuncia de contradicción, son las siguientes:

A) El Segundo Tribunal Colegiado del Vigésimo Circuito, al resolver el veintinueve de junio de dos mil cinco, el amparo directo penal 584/2004, sostuvo, en la parte que interesa, lo siguiente:

"QUINTO. Uno de los conceptos de violación que anteceden resulta suficiente y fundado para conceder el amparo y protección de la Justicia Federal solicitado. Para una mejor comprensión del presente asunto, es pertinente precisar que al emitir el acto reclamado, el tribunal responsable estimó plenamente acreditados tanto los elementos objetivos o externos que configuran el delito contra la salud en la modalidad de posesión de cocaína y marihuana, previsto y sancionado por el artículo 195, primer párrafo, en relación con el 194, fracción I, del Código Penal Federal en vigor, así como la plena responsabilidad imputada a la quejosa; con las pruebas aportadas en la causa penal 111/2003, del índice del Juzgado Cuarto de Distrito en el Estado de Chiapas, ubicado en Tapachula de C. y O., instruida en contra de ********** mismas que obran debidamente extractadas en el acto reclamado, por lo que resulta ocioso transcribirlas nuevamente, sin que ello impida destacarlas en la medida que así lo imponga este estudio. Los preceptos mencionados con antelación, establecen lo siguiente: (transcribe). Los elementos materiales que constituyen el cuerpo del delito contra la salud en su modalidad de posesión de cocaína, son: a) La existencia de uno o alguno de los narcóticos a que se refiere el artículo 193 del Código Penal Federal; b) Que el sujeto activo posea el narcótico sin tener la autorización que se prevé en la Ley General de Salud; y, c) Que la posesión del narcótico sea con la finalidad de realizar alguna de las conductas previstas en el artículo 194 del Código Penal Federal. Ahora bien, la quejosa esgrime, en esencia, que los medios de prueba que obran en el sumario no demuestran de manera fehaciente que ejerciera un poder de disposición sobre los estupefacientes que supuestamente encontraron en su domicilio, porque la autoridad responsable valoró de forma incorrecta la diligencia de cateo que obra en la causa penal, pues, según la inconforme, dicha actuación constituye un simple indicio no corroborado que carece de valor probatorio, ya que no se llevó a cabo en los términos que autorizó la J.a de Distrito ni se cumplió con las formalidades que establece el ordenamiento procesal punitivo; que no les manifestaron el derecho que tenían para nombrar testigos o firmar el acta circunstanciada, ni les pusieron a la vista los objetos encontrados; y, que dicho documento fue elaborado en las oficinas de la Procuraduría General de la República. En efecto, este órgano de control de legalidad estima que el tribunal responsable no analizó de forma pormenorizada la diligencia de cateo referida, para verificar si ésta reunía o no los requisitos que al efecto prevén la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y el Código Federal de Procedimientos Penales; circunstancia que se traduce en una falta de motivación en la emisión del acto reclamado. Con el propósito de sostener la afirmación de mérito, es pertinente definir claramente los siguientes tópicos: a) En qué consiste el cateo; b) Cuál es el objeto de una orden de cateo; c) Cuáles son los requisitos que se deben advertir a efecto de librar una orden de tal naturaleza; d) Cuál es la autoridad facultada para ejecutarla; e) Cuáles son las consideraciones que deben advertirse al momento de diligenciar una orden de cateo; f) Cuál es el valor probatorio que se le debe de otorgar al acta levantada con motivo de un cateo; y, g) De qué manera acontecieron los hechos en el caso concreto. En primer término, resulta oportuno señalar que los actos de comprobación y averiguación ministerial, que deban realizarse en lugares cerrados, requieren previa autorización judicial en aquellos supuestos en los que el lugar en donde se vaya a efectuar la aludida diligencia tenga la consideración de domicilio. A dicha autorización se le ha denominado ‘orden de cateo’. Lo anterior se desprende de la lectura del contenido del artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que es del tenor siguiente: (transcribe). Del precepto transcrito, particularmente de los párrafos octavo y onceavo, se deriva la facultad constitucional con que cuentan las autoridades judiciales a efecto de obsequiar órdenes de cateo, así como que el órgano bajo cuya exclusividad se encuentra la solicitud de otorgamiento de la referida orden, lo es el Ministerio Público. C. de lo anterior, el artículo 61 del Código Federal de Procedimientos Penales, señala: (transcribe). De esta manera, la orden de cateo constituye esencialmente el imperativo otorgado a la autoridad para que ésta registre y allane una morada, con el propósito de buscar personas u objetos que estén relacionados con la investigación de un delito. Por su parte, el artículo 63 del mismo ordenamiento procesal que se invoca, prevé: (transcribe). De una interpretación armónica y sistemática de los numerales 61 y 63 del referido código, se vislumbran los requisitos que debe contener la reseñada orden de cateo, esto es: a) Debe de otorgarse en forma escrita; b) Expresar el objeto y la necesidad de la práctica del cateo; c) Especificar la ubicación del lugar a inspeccionar; y, d) Precisar cuál es, en su caso, la persona o personas que han de localizarse o de aprehenderse, y los objetos que se buscan o han de asegurarse. Realizadas las precisiones de mérito, corresponde ahora determinar cuál es la autoridad facultada para ejecutar una orden de cateo. Al respecto, el artículo 62 del código adjetivo de la materia y fuero, establece lo siguiente: (transcribe). Precepto legal de cuya lectura se desprenden los siguientes puntos medulares: a) La persona o personas facultadas para llevar avante la diligencia, deberán estar expresamente aludidas en la orden correspondiente; b) Sólo la autoridad judicial que expida la referida orden, será la que determine quienes pueden llevar a cabo la diligencia de mérito; y, c) Las personas que pueden facultarse por la autoridad judicial obsequiante (el tribunal que la decrete, el secretario o actuario adscrito al tribunal correspondiente o los funcionarios o agentes de la Policía Ministerial). Precisado lo anterior, corresponde ahora establecer cuáles son las circunstancias especiales que se deben advertir al momento de tener verificativo la diligencia de cateo. En ese sentido, el artículo 16, párrafo octavo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, contempla que: (transcribe). Por su parte, los numerales 61 y 64 del Código Federal de Procedimientos Penales, estatuyen lo siguiente: (transcribe). De los anteriores dispositivos, se desprenden las condiciones especiales que deben cumplirse al momento de efectuar la diligencia de cateo, que son las siguientes: a) Se debe llevar a cabo por el órgano y personal autorizado en la orden correspondiente; b) En el horario comprendido entre las seis y las dieciocho horas, salvo las excepciones previstas por la ley; c) C. al lugar, objeto y personas buscadas; y, d) V. ante la presencia de dos testigos. Es aquí, y dado el sentido de la presente ejecutoria, en donde cobra relevancia el aspecto referido en el inciso d) de la relación que antecede, motivo por el cual se procede a establecer: 1. Cuál fue la voluntad del Constituyente y del legislador ordinario, al implementar la necesidad de nombrar testigos durante la diligencia de cateo, lo anterior en el contenido del artículo 16 de la Constitución Federal y 61 del vigente Código Federal de Procedimientos Penales; 2. Cuál es el objeto que se persigue con el nombramiento de los referidos testigos, y la función de éstos durante la diligencia correspondiente; y, 3. En qué momento se debe de realizar el aludido nombramiento. En ese orden de ideas, en el proyecto propuesto por la comisión creada especialmente para la redacción de la Constitución de 1917, el numeral 16, en la parte conducente, era del tenor siguiente: (transcribe). Dicha propuesta causó polémica en el Constituyente respecto a dos aspectos: qué se debía entender por ‘personas honorables’, en las cuales debía de recaer el nombramiento de testigos; y, quién estaba en aptitud de nombrar o señalar a los referidos testigos. Dada la trascendencia de dicho requisito, el mismo fue materia de un sinnúmero de intervenciones durante las discusiones previas a la expedición de la Constitución de 1917, y respecto al nombramiento de los testigos que actuarían durante la diligencia de cateo, se realizó el siguiente comentario: (transcribe). Para evitar la referida problemática, finalmente se retiró la palabra de ‘honorables’ y se estimó correcto el establecer que fuera el propietario de la casa cateada, la persona que designara a los testigos de mérito. Ahora bien, para poder vislumbrar cuál fue la voluntad del legislador a efecto de que al momento de llevarse a cabo la diligencia de cateo, se nombrara a dos testigos, cabe hacer referencia a la afirmación realizada durante la discusión del proyecto propuesto por la comisión encargada de relatar la Constitución de 1917, misma que es del tenor siguiente: (transcribe). En ese sentido, es dable afirmar que el nombramiento de los testigos durante una diligencia de cateo, se constituyó como una garantía a favor del gobernado con un doble propósito: que no se cometieran atropellos respecto al lugar y a las personas encontradas en éste, y que existiera una certeza respecto a la forma en la cual se llevara a cabo la diligencia. Sin embargo, se suscitó un diverso problema, como lo es de qué manera se debía proceder al momento en que no se encontrara a persona alguna en el domicilio cateado o la que se encontrare se negara a designar testigos. La propuesta más viable la otorgó el diputado **********, quien ante el Constituyente señaló: (transcribe). La serie de argumentos anteriormente relacionados desembocó en la redacción que finalmente tomaría el artículo 16 de la Constitución Federal, mismo que, en la parte que interesa, quedaría como sigue: (transcribe). Redacción que, respecto al cateo, aun en diverso orden sigue vigente, pues subsiste la intención inicial del Constituyente, al estatuirse la obligación de nombrar testigos en las diligencias de cateo, para evitar arbitrariedades y crear certidumbre jurídica en el resultado que la diligencia arroje. Lo anterior se corrobora con la evolución histórica que privó en el contenido del artículo 61 del Código Federal de Procedimientos Penales, mismo cuya primera redacción, en la parte conducente, establecía lo siguiente: (transcribe). Por otra parte, si bien es cierto que el veintisiete de diciembre de mil novecientos ochenta y tres, se hicieron públicas las reformas, entre otros, al numeral 61 de mérito, su redacción prácticamente continuó siendo la misma: (transcribe). No obstante, en la reforma realizada a dicho precepto legal y publicada en el Diario Oficial de la Federación el nueve de enero de mil novecientos noventa y uno, se advirtió una verdadera innovación que resultaría coherente con el texto del artículo 16 de la Constitución Federal, pues la redacción del dispositivo de mérito, quedaría de la siguiente manera: (transcribe). En efecto, de dicha redacción se distingue un aspecto de suma importancia, que el Constituyente ya había vislumbrado: El nombramiento de testigos que acudieran y estuvieran presentes durante la diligenciación de una orden de cateo, mismos que tendrían que firmar en el acta que se levan

ara con tal motivo. Hecho que se apoyó en los argumentos que serían retomados de aquellos exteriorizados por el Constituyente, aproximadamente setenta y cuatro años atrás. Lo anterior es cierto, pues de la lectura de la discusión de las reformas al artículo, entre otros, 61 del Código Federal de Procedimientos Penales, se destaca la efectuada en la Cámara de Origen, en la cual se enfatizó: (transcribe). En ese sentido, es fácil concluir que el desideratum del Constituyente y del legislador ordinario, al implementar las formalidades relativas a las diligencias de cateo, entre las que se encuentra el nombramiento de testigos, fue evitar abusos, arbitrariedades y crear certeza jurídica en las diligencias de mérito, caso contrario se vulneran las garantías individuales del gobernado. Sirve de apoyo a lo anterior, el criterio emitido por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicado en el Semanario Judicial de la Federación, Quinta Época, T.X., página 3453, cuyo rubro y texto dicen: ‘CATEOS, PROCEDIMIENTO LEGAL EN LOS.’ (transcribe). En ese orden de ideas, para hacer factible el cumplimiento de la referida voluntad, el nombramiento de los testigos a los que se refieren los artículos 16 de la Constitución Federal y 61 del Código Federal de Procedimientos Penales, debe realizarse bajo las siguientes premisas: a) Se debe otorgar la oportunidad a la persona que se encuentre en el lugar objeto de la orden, de designar a los testigos y sólo en caso de que ésta no acceda a ello o de no encontrarse ocupante alguno en el inmueble, entonces dicha facultad corresponderá a la autoridad que lleve la diligencia; y, b) Dicha designación, en caso de que las circunstancias así lo permitan, deberá realizarse al momento de iniciar la diligencia de cateo (pues existen hipótesis en las que materialmente resultaría imposible hacer esa designación como se verá más adelante), levantando al concluirla un acta circunstanciada de lo que aconteció, precisamente con la intervención de los testigos designados. Como se advierte, el fin que se persigue con el nombramiento o la designación de los testigos en la diligencia de cateo, es que éstos estén en aptitud de apreciar la forma cómo se lleva a cabo la diligencia, las incidencias que surjan durante la misma, motivo por el cual si éstos no son designados o son nombrados después de concluida el acta circunstanciada en el domicilio objeto del cateo, ello crea incertidumbre jurídica al respecto y contraría el ánimo del legislador. En efecto, retomando al Constituyente de 1917, éste estimó oportuno el nombramiento de los testigos, al precisar que: (transcribe). Apreciaciones que también deben de privar para aquellos testigos que sean designados por la autoridad que desahogue la diligencia, en los supuestos ya referidos. Puntualizado lo anterior, se procede a estudiar el hecho relativo a qué sucederá en caso de que el cateo que se lleve a cabo no cumpla con las formalidades que han sido referidas. Al respecto, el artículo 284 del Código Federal de Procedimientos Penales, estatuye que: (transcribe). En efecto, una diligencia de tal naturaleza que no contenga los requisitos que constitucional y legalmente le son exigidos, mismos que han sido relacionados en la presente determinación, ningún valor probatorio debe otorgársele. Consideración que se ve confirmada por el contenido del artículo 61 del Código Federal de Procedimientos Penales, el cual señala: (transcribe). No obstante, es precisamente el rigor del texto constitucional el que conlleva a concluir que si una orden de cateo y su subsiguiente práctica, no respetan las formalidades que al efecto se establecen, serán contrarios al espíritu del Constituyente, el que se apoya, como se dijo, en la salvaguarda de la inviolabilidad del domicilio de los particulares. En ese sentido, ningún valor probatorio se le debe otorgar a la diligencia realizada en contravención a los multirreferidos artículos constitucional y legales, haciendo la aclaración de que con ello no se trata de proteger la impunidad o de impedir que la autoridad persiga los delitos o castigue a los delincuentes, sino de asegurar que las autoridades actúen siempre con apego a las leyes y a la propia Constitución, para que éstas sean instrumentos efectivos de paz y seguridad social, y no de opresores omnímodos de los individuos. Ahora bien, en el caso concreto, son de advertirse los siguientes antecedentes del caso: 1. Mediante escrito de veinticuatro de mayo de dos mil tres, el agente del Ministerio Público acudió ante la autoridad judicial competente, para solicitar la autorización de cateo al domicilio ubicado en la ********** calle ********** sin número, entre las casas marcadas con los ordinales ********** y **********, entre las avenidas ********** y **********, en Tapachula de C. y O., Chiapas (fojas 67 a 79); 2. Correspondió conocer de dicha petición a la J.a Cuarto de Distrito en el Estado, quien en oficio 1531 de esa misma data, concedió la orden de cateo solicitada (fojas 81 a 84); y 3. El veinticinco de mayo de dos mil tres, se desahogó la orden de cateo y se elaboró el acta circunstanciada correspondiente, en los siguientes términos: (transcribe). Diligencia de la cual se advierte que, al principio del acta, se señaló que la representación social actuó con testigos de asistencia, pero no mencionó el nombre de éstos y, posteriormente, expresó el derecho para que los habitantes del domicilio cateado designaran a los testigos, requisito a que alude el artículo 16 de la Constitución Federal y el 61 del Código Federal de Procedimientos Penales, sin embargo, aconteció en la parte final del acta, e incluso una vez terminada la diligencia. Dadas las circunstancias de mérito, resulta oportuno destacar los aspectos siguientes: a) En qué consisten y cómo actúan los denominados testigos de asistencia; y, b) Cuál es el momento oportuno a efecto de designar a los testigos a que se refiere el artículo 16 de la Constitución Federal, durante la diligencia de cateo. Respecto al primero de los tópicos señalados, el numeral 16, párrafo primero, del Código Federal de Procedimientos Penales, contempla lo siguiente: (transcribe). Precepto legal de cuya lectura se infiere que, en primer término, los agentes del Ministerio Público, en el desahogo de las diligencias correspondientes, se auxiliarán de su secretario, sin embargo, y sólo a falta de éste, lo harán a través de testigos de asistencia. Bajo ese contexto, si bien es verdad que en la diligencia de fecha veinticinco de mayo de dos mil tres (cateo), la representación social señala que actuó con testigos de asistencia, mismos a los que se refiere en el inicio del acta de mérito y cuyos nombres no fueron relacionados en esa parte; también lo es que dichos testigos resultan de diversa naturaleza a los que se refiere el artículo 16 de la Constitución Federal, pues aquéllos sólo fueron designados como auxiliares del Ministerio Público y su única función era firmar el acta circunstanciada para dar fe de la actuación del agente correspondiente y no de los hechos que se asientan en la misma. Ello es así, pues como se ha destacado en párrafos precedentes, la designación de los testigos que por mandato constitucional y legal, deben nombrarse en una diligencia de cateo, ha de realizarse bajo las siguientes condiciones: a) Si al comenzar la diligencia de cateo, se encuentra a un habitante en el domicilio objeto de la orden, será con éste con el que se entienda la actuación correspondiente y se le otorgará la oportunidad de designar a dos testigos, ello al iniciar la diligencia; b) Si al comenzar la diligencia no se encuentra a ninguna persona en el domicilio objeto de la orden, pero durante el desahogo de la misma se localiza a determinada persona en el domicilio de mérito (verbigracia: si está escondido el habitante), en ese momento se le otorgará la oportunidad de designar a los mencionados testigos; y, c) Sólo en el caso de que no se encuentre a ninguna persona en el domicilio correspondiente, o la que se encuentre se niegue a realizar la designación, entonces será la autoridad que verifique el cateo, la que procederá al nombramiento de aquéllos, ello al iniciarse la diligencia correspondiente. Así las cosas, es de apuntarse que bajo ninguna circunstancia se deberá nombrar a los testigos de referencia una vez terminada la diligencia, pues ello contravendrá el contenido del artículo 16 de la Constitución Federal y 61 del Código Federal de Procedimientos Penales, como aconteció en el presente caso, toda vez que la autoridad ministerial que desahogó el multicitado cateo, expresó: (transcribe). De donde se colige que la oportunidad para designar a los testigos, se les hizo saber a los habitantes del domicilio cateado en forma posterior a la conclusión de la diligencia. Sin que sea óbice a lo anterior, la circunstancia especial relativa al hecho de que al final del acta firmen diversas personas, pues como se ha establecido, ninguna de éstas fue designada en calidad de testigo de la diligencia, sino como ‘de asistencia’ del Ministerio Público, como se corrobora en la parte inicial del acta, lo que conlleva al demérito del valor probatorio de dicha actuación ministerial. Además, del interrogatorio que formuló la defensa a **********, **********, **********, **********, ********** y **********, se advierte que éstos aseveraron haber firmado la aludida acta en las oficinas de la Agencia Federal de Investigación (fojas 277, 280, 282, 297, 299, 300 y 312). Datos con los cuales se desprende que el acta circunstanciada de fecha veinticinco de mayo de dos mil tres, que se elaboró con motivo del cateo efectuado en el domicilio de la ahora quejosa, no colma los requisitos previstos por el artículo 16 de la Constitución Federal y el numeral 61 del Código Federal de Procedimientos Penales; por tanto, es evidente que el tribunal responsable, al otorgarle valor probatorio pleno a dicha probanza, vulneró el contenido del artículo 16 de la Constitución Federal, pues no motivó las circunstancias especiales por las cuales estimó que debe conferírsele esa validez, aun cuando ésta no reúne los requisitos legales que le son inherentes. Así también, de la sola lectura de la multicitada acta circunstanciada se advierte que ésta carece de los requisitos que contempla el numeral 70 de la ley adjetiva penal federal, que a la letra dice: (transcribe). Lo anterior es así, en virtud de que el fiscal investigador se abstuvo de mostrar los objetos encontrados a los habitantes del inmueble cateado, para que éstos los reconocieran y pusieran su firma, rúbrica o huellas digitales; tampoco se advierte que el representante social haya colocado en aquéllos una tira de papel sellada en ambos extremos, y menos que formulara invitación a la inculpada para que pusiera su firma o huellas digitales en los referidos objetos. En las relatadas condiciones, lo que procede es conceder el amparo y protección de la Justicia Federal solicitado, para el efecto de que la autoridad responsable deje insubsistente la sentencia reclamada y, en su lugar, dicte otra, en la que tome en consideración lo establecido en esta ejecutoria y valore adecuadamente la diligencia de veinticinco de mayo de dos mil tres, realizada por el representante social y, con plenitud de jurisdicción, resuelva lo que en derecho proceda. Concesión que se hace extensiva al acto de ejecución que se reclama del director del Centro de Readaptación Social Número Cuatro, con sede en Tapachula de C. y O., Chiapas, en virtud de que no se atacó por vicios propios, sino que se hizo depender de la sentencia reclamada. Lo anterior encuentra apoyo en la jurisprudencia 88, sustentada por la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-2000, Tomo VI, Materia Común, página 70, cuyos rubro y texto dicen: ‘AUTORIDADES EJECUTORAS, ACTOS DE, NO RECLAMADOS POR VICIOS PROPIOS.’ (transcribe). Toda vez que resultó suficiente el concepto de violación analizado para conceder el amparo y protección de la Justicia Federal, es innecesario el estudio de los restantes, en virtud de que la inconformidad contenida en ellos quedará sin efecto con el cumplimiento que la responsable dé a esta ejecutoria. Sirve de apoyo a lo anterior, la jurisprudencia 107, sustentada por la otrora Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-2000, Tomo VI, Materia Común, página 85, cuyo rubro y texto dicen: ‘CONCEPTOS DE VIOLACIÓN, ESTUDIO INNECESARIO DE LOS.’ (transcribe)".

El citado Tribunal Colegiado, mismo criterio sostuvo al resolver los amparos directos 895/2004, 872/2006 y 745/2007.

El criterio anterior originó la emisión de la tesis que es del tenor siguiente:

"Novena Época

"Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: XXVII, febrero de 2008

"Tesis: XX.2o.79 P

"Página: 2243

"CATEO. EL NOMBRAMIENTO DE LOS TESTIGOS REALIZADO UNA VEZ TERMINADA DICHA DILIGENCIA, CONTRAVIENE LOS ARTÍCULOS 16, PÁRRAFO OCTAVO, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS Y 61 DEL CÓDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES Y, POR TANTO, EL ACTA CIRCUNSTANCIADA LEVANTADA AL EFECTO, COMO LAS PRUEBAS OBTENIDAS COMO CONSECUENCIA DIRECTA DE AQUÉL, CARECEN DE EFICACIA PROBATORIA. De una interpretación sistemática del artículo 16, párrafo octavo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y del numeral 61 del Código Federal de Procedimientos Penales se advierten las condiciones especiales que deben cumplirse al momento de efectuar un cateo, a saber: 1. Llevarse a cabo por el órgano y personal autorizado en la orden correspondiente; 2. En el horario comprendido entre las seis y las dieciocho horas, salvo las excepciones previstas por la ley; 3. C. al lugar, objeto y personas buscadas; y 4. V. ante la presencia de dos testigos. Ahora bien, del proceso legislativo que han tenido dichos dispositivos desde su inclusión en la Carta Magna de 1917 hasta su actual redacción, se colige que el desiderátum el Constituyente y del legislador ordinario al implementar como una garantía a favor del gobernado el nombramiento de los testigos durante una diligencia de cateo, fue con un doble propósito: que no se cometieran atropellos respecto al lugar y a las personas encontradas en éste, y que existiera certeza respecto a la forma en la cual se llevará a cabo; por consiguiente, para hacer factible el cumplimiento de la referida voluntad, la designación de los testigos debe realizarse bajo las siguientes premisas: a) Si al dar principio la diligencia de cateo se encuentra a un habitante en el domicilio objeto de la orden, será con éste con el que se entienda y se le otorgará la oportunidad de designar a dos testigos; b) Si al comenzar esta actuación no se encuentra a persona alguna en el domicilio objeto de la orden, pero durante su desahogo se localiza a determinada persona en él (verbigracia: si está escondido el habitante), en ese momento se le otorgará la oportunidad de designar a los mencionados testigos; o, c) Sólo en el caso de que no se encuentre persona alguna en el domicilio correspondiente, o la que se localice se niegue a realizar la designación, entonces será la autoridad que verifique el cateo la que procederá al nombramiento de aquéllos, ello al iniciarse la diligencia correspondiente. En esas condiciones, si se nombra a los testigos de referencia una vez terminada dicha actuación, ello contraviene los normativos mencionados y, por tanto, el acta circunstanciada levantada al efecto, como las pruebas obtenidas como consecuencia directa de aquélla, carecen de eficacia probatoria.

"Amparo directo 584/2004. 29 de junio de 2005. Unanimidad de votos. Ponente: C.A.Á.. Secretario: J.A.C.P..

"Amparo directo 895/2004. 10 de agosto de 2005. Unanimidad de votos. Ponente: C.A.Á.. Secretario: J.M.M.R..

"Amparo directo 872/2006. 20 de diciembre de 2007. Unanimidad de votos. Ponente: C.A.Á.. Secretario: J.A.C.P..

"Amparo directo 745/2007. 20 de diciembre de 2007. Unanimidad de votos. Ponente: C.A.Á.. Secretario: J.A.C.P.."

B) El Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Cuarto Circuito, al resolver el amparo directo 65/2009, el día veintiocho de mayo de dos mil nueve, consideró lo siguiente:

"SEXTO. Los conceptos de violación expuestos por la quejosa son infundados. En la sentencia reclamada se consideró a la quejosa ********** responsable en la comisión del delito contra la salud en la modalidad de posesión de cocaína con fines de comercio en su variante de venta, previsto y sancionado por los artículos 193, 194, fracción I y 195, primer párrafo, todos del Código Penal Federal. Ahora bien, los citados numerales disponen: (transcribe). De lo anteriormente transcrito, se advierten los siguientes elementos constitutivos del delito contra la salud en la modalidad de posesión de cocaína con fines de comercio en su variante de venta: a) La existencia de un sujeto activo sin calidad específica; b) Que ese sujeto realice una acción de posesión; c) Que dicha acción recaiga sobre alguno de los narcóticos a que se refiere el artículo 193 del Código Penal Federal; d) Que esa posesión tenga como finalidad realizar una de las conductas previstas en el diverso artículo 194 del ordenamiento legal en cita; e) Que la conducta se lleve a cabo en contravención a las disposiciones sanitarias vigentes; y f) Un nexo causal, habido entre la conducta y la puesta en peligro del bien jurídico tutelado que lo es la salud pública. Para acreditar los elementos del delito en comento y la responsabilidad penal de la quejosa en su comisión, la autoridad responsable ponderó los siguientes medios probatorios: ... Medios de convicción que fueron analizados y valorados correctamente por el Magistrado responsable, en términos de los artículos 279 al 290 del Código Federal de Procedimientos Penales, para así arribar a la conclusión de tener por demostrada, la existencia material del ilícito contra la salud, en la modalidad de posesión de cocaína con fines de comercio en su variante de venta, previsto y sancionado por los artículos 193, 194, fracción I y 195, primer párrafo, todos del Código Penal Federal, así como la responsabilidad penal de ********** en la comisión del mismo, en términos de la fracción II del artículo 13 del ordenamiento legal en cita; criterio que comparte este tribunal. Efectivamente, los elementos que integran el aludido delito contra la salud y la responsabilidad penal de la acusada en su comisión, se acreditan medularmente con el acta circunstanciada relativa a la diligencia de cateo practicada a las ********** del ********** en el inmueble ubicado en ********** en la cual el órgano técnico fue auxiliado por ********** personal de actuaciones de esa fiscalía, así como por los agentes de la Policía Ministerial del Estado ********** por los elementos de la Policía Preventiva Municipal de esta ciudad ********** y por los agentes federales de investigación ***********; de la que se advierte que después de tocar la puerta de acceso en tres ocasiones y no ser atendidos por persona alguna, de conformidad con el artículo 61 del Código Federal de Procedimientos Penales, el fiscal designó como testigos a **********, elementos de la Policía Ministerial del Estado, quienes aceptaron el cargo conferido, y enseguida, empujaron la puerta del inmueble e ingresaron a éste, en donde se encuentra un área habilitada como sala recibidor, en la que no se encontró algo ilícito, pero en ese momento se percataron que en el fondo de la vivienda estaba una persona del sexo femenino, por lo que se dirigieron con ésta, quien dijo llamarse **********, a la que en ese acto se le informó el motivo de su presencia, al mismo tiempo que se le puso a la vista y se le dio lectura en voz alta a la orden de cateo, sin que realizara manifestación alguna al respecto, por lo que se le solicitó una identificación, a lo que de forma voluntaria tomó un bolso de mezclilla de donde extrajo una copia simple enmicada de su credencial de elector, acto continuo y por órdenes del representante social, la oficial ********** le practicó una revisión corporal, sin que se le encontrara algún objeto o sustancia ilícita, pero al revisar el bolso de mezclilla, se encontraron diez envoltorios de papel aluminio conteniendo una sustancia sólida de color blanco con las características de la cocaína, razón por la cual se le cuestionó sobre su procedencia, pero no hizo comentario alguno, ante ello, se ordenó el aseguramiento de los envoltorios y la detención de la inculpada; luego, al continuar con la diligencia de cateo, el policía **********, localizó cerca de la puerta de salida de la cocina al patio, un envoltorio de papel aluminio con una piedra de color blanco al parecer cocaína en su interior, junto con un envoltorio de plástico transparente conteniendo una sustancia sólida de color blanco al parecer cocaína, razón por la que también se decretó el aseguramiento de esas sustancias. Acta a la que acertadamente se confirió valor probatorio en términos del artículo 284 del Código Federal de Procedimientos Penales, ya que colma los requisitos previstos por el diverso 61 de la propia codificación. Cierto, la orden de cateo fue decretada por autoridad judicial legalmente competente, como lo es la J. Segundo de Distrito en Materia Penal en el Estado. Asimismo, el cateo fue practicado por **********, agente del Ministerio Público de la Federación adscrito a la Unidad Mixta de Atención al Narcomenudeo, quien es el funcionario que se comisionó para ello; aunado a que en el acta respectiva se asentó que la diligencia se realizó ante la presencia de dos testigos propuestos desde un inicio por el fiscal, dado que ninguna persona atendió al llamado de dicho funcionario antes de ingresar al domicilio objeto del cateo. Además, que la multicitada acta fue firmada por todos los que en ella intervinieron. Al respecto, la quejosa alega esencialmente en sus conceptos de violación, que el ad quem actuó indebidamente al otorgar valor demostrativo a la diligencia de cateo practicada en su vivienda, ya que ésta no reúne los requisitos previstos por los artículos 16 constitucional, y el diverso 61 del Código Federal de Procedimientos Penales. En efecto, la acusada aduce que dichos numerales establecen que al finalizar la diligencia de cateo, se levantará un acta en presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar, o bien, ante su ausencia o negativa, la autoridad designará a esos atestes. Sin embargo, a decir de la sentenciada, dichas formalidades no fueron respetadas en el particular, pues aun cuando se encontraba en el interior del inmueble cateado, lo cierto es que en ningún momento se le hizo saber el derecho que tenía de nombrar dos testigos para que presenciaran tal actuación. Por ello, en su concepto, la diligencia de cateo deviene ilegal, ya que si se justificó tanto su presencia en el domicilio objeto del cateo, así como que no se rehusó a designar testigos, ante el desconocimiento de ese derecho; el fiscal no estaba en condiciones de nombrar con ese carácter a persona alguna, dado que en la especie, no se actualizaron los supuestos que lo facultaban para ello. Antes de dar contestación al motivo de inconformidad planteado, es necesario transcribir el artículo 61 del Código Federal de Procedimientos Penales, vigente en la época en que se practicó el cateo de mérito, que disponía: (transcribe). De la interpretación literal del segundo párrafo del numeral transcrito, se desprende que al finalizar una diligencia de cateo, debe levantarse un acta circunstanciada con los pormenores de ésta, ante la presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado, o bien, ante su ausencia o negativa, por la autoridad que la practique. A su vez, el diverso numeral 64 del ordenamiento legal en cita, establece: (transcribe). Como se colige de lo anteriormente transcrito, las diligencias de cateo deben ser continuas, ya que no pueden interrumpirse sino hasta su conclusión. Ahora bien, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver los juicios de amparo directos 22/2008, 24/2008, 25/2008, 26/2008 y 27/2008, en sesión de ocho de diciembre de dos mil ocho, y después de realizar una interpretación causal teleológica del artículo 16 constitucional, determinó que la intervención de los testigos en las diligencias de cateo, se limita a presenciar los hechos que se desarrollan en la misma y constatar que correspondan a lo asentado en el acta relativa, esto es, no califican la legalidad de lo plasmado en ésta, pues ello es facultad exclusiva del juzgador. Criterio que se encuentra contenido en la jurisprudencia 1/2009, consultable a página seis, T.X., enero de 2009, Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, de rubro y texto: ‘CATEOS. LA DESIGNACIÓN QUE CON CARÁCTER DE TESTIGOS REALIZA LA AUTORIDAD EJECUTORA EN AGENTES POLICIALES QUE LO AUXILIAN EN EL DESAHOGO DE LA DILIGENCIA, ANTE LA NEGATIVA DEL OCUPANTE DEL LUGAR CATEADO, NO DA LUGAR A DECLARAR SU INVALIDEZ.’ (transcribe). Bajo ese contexto, es dable concluir que las personas que deben fungir como testigos en una diligencia de cateo, les debe constar todo cuanto haya acontecido durante su desarrollo, pues sólo así podrían avalar que lo plasmado en el acta respectiva, corresponde a la realidad. De modo tal, que la designación de testigos a que alude el artículo 61 del Código Federal de Procedimientos Penales, debe realizarse desde el inicio del cateo, es decir, antes de la intromisión al domicilio, a efecto de que éstos presencien momento a momento todo cuanto acontece durante su desahogo. Por ello, si en el particular, el representante social una vez que se constituyó en el exterior del domicilio objeto del cateo, y tocó en tres ocasiones la puerta principal, sin que persona alguna atendiera a su llamado, es evidente que en ese momento se actualizó el supuesto relativo a la ‘ausencia del ocupante de lugar’, dada la negativa de la quejosa de atender el llamado del fiscal, así como el desconocimiento de éste de que la impetrante de garantías se encontraba en el interior. De ahí, que el órgano técnico estaba en aptitud de designar a las personas que iban a fungir como testigos durante la diligencia, previo a que ordenara el rompimiento de chapas, candados y cerraduras, así como la intromisión a la vivienda, pues como ya se dijo, los atestes deben presenciar todo lo que acontezca durante el desarrollo del cateo. Ahora, si bien es cierto que de la lectura integral del acta circunstanciada que nos ocupa, no se infiere que a la quejosa se le haya hecho saber expresamente el derecho que tenía de nombrar dos testigos para que presenciaran el cateo; ello resulta irrelevante. Se afirma lo anterior, pues no se debe perder de vista que al momento en que el representante social se percató de la presencia de la acusada en el interior del inmueble, ya había iniciado la diligencia de cateo, incluso ya se había revisado minuciosamente la habitación habilitada como sala. Por tanto, el fiscal no estaba obligado a prevenir a la sentenciada para que nombrara dos testigos, pues aun cuando hubiera propuesto dos personas, éstos ya no podrían tener tal carácter, dado que no les constaría todo cuanto aconteció desde el inicio de la diligencia, sino que sólo atestiguarían lo que ocurrió a partir de su designación. Circunstancia que además resultaría jurídicamente inadmisible, pues no se debe soslayar que al ser la diligencia de cateo continua, el acta circunstanciada que la contiene debe ser una sola; lo cual no se cumpliría si una parte del cateo fuera presenciada por los testigos nombrados por el fiscal, y otra, por los designados por el ocupante del lugar, una vez que se le encontró en el interior del inmueble, cuando la diligencia había iniciado. A más, que en la especie no se encontró a otra persona distinta de la sentenciada, que hubiera podido fungir como testigo. Así las cosas, es dable concluir que el derecho del ocupante del lugar cateado para proponer dos testigos que presencien la diligencia, únicamente puede hacerse valer antes de que inicie ésta, pues si tal designación se realiza durante su desahogo, es indudable que a las personas propuestas por él, no les constaría todo lo ocurrido en el cateo. En lo conducente, se comparte el criterio sustentado por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Sexto Circuito, en la tesis VI.2o.P.106 P, visible a página dos mil doscientos cuarenta y cinco, T.X., febrero de 2008, Novena Época del Semanario Judicial de la Federación, de rubro y texto: ‘CATEO. SI EL OCUPANTE DEL LUGAR NO NOMBRA TESTIGOS Y EL FISCAL PROCEDE CON LA DILIGENCIA, SEÑALANDO HASTA AL FINAL QUIÉNES FUNGÍAN COMO TALES, ELLO NO INDICA, PER SE, QUE NO LA PRESENCIARON Y QUE NO LES CONSTARON LOS HECHOS PLASMADOS EN EL ACTA RESPECTIVA, SI EN CONTRARIO SE APUNTA QUE ESTUVIERON PRESENTES DURANTE SU DESAHOGO Y NO HAY PRUEBA QUE LO CONTRADIGA.’ (transcribe). Con base en lo antes expuesto, este tribunal no comparte el criterio aislado en que apoyó su alegato la quejosa, sustentado por el Segundo Tribunal Colegiado del Vigésimo Circuito, en la tesis de rubro: ‘CATEO. EL NOMBRAMIENTO DE LOS TESTIGOS REALIZADO UNA VEZ TERMINADA DICHA DILIGENCIA, CONTRAVIENE LOS ARTÍCULOS 16, PÁRRAFO OCTAVO, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS Y 61 DEL CÓDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES Y, POR TANTO, EL ACTA CIRCUNSTANCIADA LEVANTADA AL EFECTO, COMO LAS PRUEBAS OBTENIDAS COMO CONSECUENCIA DIRECTA DE AQUÉL, CARECEN DE EFICACIA PROBATORIA.’ (transcribe); lo cual, conlleva a que deba denunciarse la contradicción que se suscita entre el aludido criterio y la postura de quienes esto resuelven, de conformidad con lo que establece el artículo 197-A de la Ley Reglamentaria de los Artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Se disiente del criterio supratranscrito, en principio porque implícitamente se acepta que la diligencia puede interrumpirse y dividirse, al momento de encontrar algún ocupante de la finca que está siendo cateada, a fin de hacerle saber el derecho que tiene de designar dos testigos. En segundo término de ejercerse el derecho constitucional aludido, se estaría en presencia de cuatro testigos, dos respecto de hechos acaecidos con anterioridad al hallazgo; y otros a partir de la localización de los ocupantes, quienes no podrían ser testigos únicos, en tanto que a éstos nada les consta de lo acontecido con anterioridad. En tercer lugar, se soslaya que la designación de los testigos es un derecho constitucional de los ocupantes de la residencia, cuyo ejercicio atento a la naturaleza de la prueba testimonial de que se trata; es decir, como testigos presenciales y no de carácter formal, sólo puede ejercerse al inicio de la diligencia y no al final, atento a la operatividad de la misma, pues en ocasiones las autoridades pudieran ser recibidas con violencia, lo que impediría fácticamente satisfacer el requerimiento durante el desarrollo de la diligenciación. A más, que si el ocupante del lugar considera que existió un abuso por parte de la autoridad que practicó la diligencia de cateo, o bien, por los elementos policiacos que la acompañaron durante su desahogo, válidamente puede ejercer su derecho de defenderse de las imputaciones que arroje tal diligencia, pues aunque ésta hace prueba plena de conformidad con el artículo 284 del Código Federal de Procedimientos Penales, cuando es desahogada con las formalidades establecidas en la ley, ello no implica que no puedan controvertirse los hechos y circunstancias derivados de ella, mediante la prueba que se estime idónea. Sirve de apoyo a lo anterior, la jurisprudencia 1a./J. 51/2007, sustentada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, consultable en la página ochenta y nueve, Tomo XXVI, julio de 2007, Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, de rubro y texto: ‘PRUEBAS EN EL PROCEDIMIENTO PENAL. PROCEDE LA ADMISIÓN Y DESAHOGO DE LA TESTIMONIAL Y LOS CAREOS OFRECIDOS POR EL INCULPADO, A CARGO DEL AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO Y DE LOS TESTIGOS DE ASISTENCIA QUE INTERVINIERON EN UNA DILIGENCIA DE CATEO.’ (transcribe). De ahí, que la autoridad responsable actuó acertadamente al otorgar valor convictivo a la diligencia de cateo practicada en el inmueble que habitaba la quejosa, ya que se colmaron los requisitos que para tal efecto prevé tanto el artículo 16 constitucional, así como el diverso 61 del Código Federal de Procedimientos Penales, vigente en esa época."

CUARTO. Como una cuestión previa, cabe precisar que el Tribunal Pleno de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, estableció nuevos criterios para determinar la existencia de una contradicción de tesis.

De esta manera, esta Primera Sala se apoya en el criterio sustentado por el Tribunal Pleno, al resolver, por unanimidad de diez votos, en sesión de treinta de abril de dos mil nueve, la contradicción de tesis 36/2007-PL, en cuanto a que, de los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 197 y 197-A de la Ley de Amparo, se advierte que la existencia de la contradicción de criterios está condicionada a que las S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación o los Tribunales Colegiados de Circuito, en las sentencias que pronuncien sostengan "tesis contradictorias", entendiéndose por "tesis" el criterio adoptado por el juzgador a través de argumentaciones lógico-jurídicas para justificar su decisión en una controversia, lo que determina que la contradicción de tesis se actualiza cuando dos o más órganos jurisdiccionales terminales adoptan criterios jurídicos discrepantes sobre un mismo punto de derecho.

Es de precisar, que la existencia de una contradicción de tesis deriva de la discrepancia de criterios jurídicos, es decir, de la oposición en la solución de temas jurídicos que se extraen de asuntos que pueden válidamente ser diferentes en sus cuestiones fácticas, lo cual es congruente con la finalidad establecida tanto en la Constitución General de la República como en la Ley de Amparo para las contradicciones de tesis, pues permite que cumplan el propósito para el que fueron creadas.

De lo anterior se sigue, que la actual integración del Pleno de este Alto Tribunal consideró que la existencia de la contradicción de tesis debe estar condicionada a que las S. de esta Corte o los Tribunales Colegiados de Circuito en las sentencias que pronuncien:

a) Sostengan tesis contradictorias, entendiéndose por "tesis" el criterio adoptado por el juzgador a través de argumentaciones lógico-jurídicas para justificar su decisión en una controversia; y,

b) Que dos o más órganos jurisdiccionales terminales adopten criterios jurídicos discrepantes sobre un mismo punto de derecho, independientemente de que las cuestiones fácticas que lo origina no sean exactamente iguales.

La finalidad de dicha determinación, es definir puntos jurídicos que den seguridad jurídica a los gobernados, pues para ello fue creada desde la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos la figura jurídica de la contradicción de tesis.

Sirven de apoyo a lo expuesto, las tesis emitidas por el Tribunal Pleno, que son del tenor siguiente:

"Novena Época

"Instancia: Pleno

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: XXX, julio de 2009

"Tesis: P. XLVI/2009

"Página: 68

"CONTRADICCIÓN DE TESIS. EXISTE CUANDO LAS SALAS DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN O LOS TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO ADOPTAN EN SUS SENTENCIAS CRITERIOS JURÍDICOS DISCREPANTES SOBRE UN MISMO PUNTO DE DERECHO, INDEPENDIENTEMENTE DE QUE LAS CUESTIONES FÁCTICAS QUE LO RODEAN NO SEAN EXACTAMENTE IGUALES (INTERRUPCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA P./J. 26/2001, DE RUBRO: ‘CONTRADICCIÓN DE TESIS DE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. REQUISITOS PARA SU EXISTENCIA.’). De los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 197 y 197-A de la Ley de Amparo, se advierte que la existencia de la contradicción de criterios está condicionada a que las S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación o los Tribunales Colegiados de Circuito en las sentencias que pronuncien sostengan ‘tesis contradictorias’, entendiéndose por ‘tesis’ el criterio adoptado por el juzgador a través de argumentaciones lógico-jurídicas para justificar su decisión en una controversia, lo que determina que la contradicción de tesis se actualiza cuando dos o más órganos jurisdiccionales terminales adoptan criterios jurídicos discrepantes sobre un mismo punto de derecho, independientemente de que las cuestiones fácticas que lo rodean no sean exactamente iguales, pues la práctica judicial demuestra la dificultad de que existan dos o más asuntos idénticos, tanto en los problemas de derecho como en los de hecho, de ahí que considerar que la contradicción se actualiza únicamente cuando los asuntos son exactamente iguales constituye un criterio rigorista que impide resolver la discrepancia de criterios jurídicos, lo que conlleva a que el esfuerzo judicial se centre en detectar las diferencias entre los asuntos y no en solucionar la discrepancia. Además, las cuestiones fácticas que en ocasiones rodean el problema jurídico respecto del cual se sostienen criterios opuestos y, consecuentemente, se denuncian como contradictorios, generalmente son cuestiones secundarias o accidentales y, por tanto, no inciden en la naturaleza de los problemas jurídicos resueltos. Es por ello que este Alto Tribunal interrumpe la jurisprudencia citada al rubro, pues al establecer que la contradicción se actualiza siempre que ‘al resolver los negocios jurídicos se examinen cuestiones jurídicas esencialmente iguales y se adopten posiciones o criterios jurídicos discrepantes’ impide el estudio del tema jurídico materia de la contradicción con base en ‘diferencias’ fácticas que desde el punto de vista estrictamente jurídico no deberían obstaculizar el análisis de fondo de la contradicción planteada, lo que es contrario a la lógica del sistema de jurisprudencia establecido en la Ley de Amparo, pues al sujetarse su existencia al cumplimiento del indicado requisito disminuye el número de contradicciones que se resuelven en detrimento de la seguridad jurídica que debe salvaguardarse ante criterios jurídicos claramente opuestos. De lo anterior se sigue que la existencia de una contradicción de tesis deriva de la discrepancia de criterios jurídicos, es decir, de la oposición en la solución de temas jurídicos que se extraen de asuntos que pueden válidamente ser diferentes en sus cuestiones fácticas, lo cual es congruente con la finalidad establecida tanto en la Constitución General de la República como en la Ley de Amparo para las contradicciones de tesis, pues permite que cumplan el propósito para el que fueron creadas y que no se desvirtúe buscando las diferencias de detalle que impiden su resolución.

"Contradicción de tesis 36/2007-PL. Entre las sustentadas por la Primera y la Segunda S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. 30 de abril de 2009. Unanimidad de diez votos. Ausente: S.S.A.A.. Ponente: M.B.L.R.. Secretario: A.V.A.."

"Novena Época

"Instancia: Pleno

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: XXX, julio de 2009

"Tesis: P. XLVII/2009

"Página: 67

"CONTRADICCIÓN DE TESIS. DEBE ESTIMARSE EXISTENTE, AUNQUE SE ADVIERTAN ELEMENTOS SECUNDARIOS DIFERENTES EN EL ORIGEN DE LAS EJECUTORIAS. El Tribunal en Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la jurisprudencia P./J. 26/2001, de rubro: ‘CONTRADICCIÓN DE TESIS DE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. REQUISITOS PARA SU EXISTENCIA.’, sostuvo su firme rechazo a resolver las contradicciones de tesis en las que las sentencias respectivas hubieran partido de distintos elementos, criterio que se considera indispensable flexibilizar, a fin de dar mayor eficacia a su función unificadora de la interpretación del orden jurídico nacional, de modo que no solamente se resuelvan las contradicciones claramente inobjetables desde un punto de vista lógico, sino también aquellas cuya existencia sobre un problema central se encuentre rodeado de situaciones previas diversas, ya sea por la complejidad de supuestos legales aplicables o por la profusión de circunstancias de hecho a las que se hubiera tenido que atender para juzgarlo. En efecto, la confusión provocada por la coexistencia de posturas disímbolas sobre un mismo problema jurídico no encuentra justificación en la circunstancia de que, una y otra posiciones, hubieran tenido un diferenciado origen en los aspectos accesorios o secundarios que les precedan, ya que las particularidades de cada caso no siempre resultan relevantes, y pueden ser sólo adyacentes a un problema jurídico central, perfectamente identificable y que amerite resolverse. Ante este tipo de situaciones, en las que pudiera haber duda acerca del alcance de las modalidades que adoptó cada ejecutoria, debe preferirse la decisión que conduzca a la certidumbre en las decisiones judiciales, a través de la unidad interpretativa del orden jurídico. Por tanto, dejando de lado las características menores que revistan las sentencias en cuestión, y previa declaración de la existencia de la contradicción sobre el punto jurídico central detectado, el Alto Tribunal debe pronunciarse sobre el fondo del problema y aprovechar la oportunidad para hacer toda clase de aclaraciones, en orden a precisar las singularidades de cada una de las sentencias en conflicto, y en todo caso, los efectos que esas peculiaridades producen y la variedad de alternativas de solución que correspondan.

"Contradicción de tesis 36/2007-PL. Entre las sustentadas por la Primera y la Segunda S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. 30 de abril de 2009. Unanimidad de diez votos. Ausente: S.S.A.A.. Ponente: M.B.L.R.. Secretario: A.V.A.."

También son aplicables al caso, las siguientes tesis:

"Novena Época

"Instancia: Primera Sala

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: XXX, noviembre de 2009

"Tesis: 1a. CXXXV/2009

"Página: 403

"CONTRADICCIÓN DE TESIS ENTRE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. CONDICIONES PARA SU EXISTENCIA. Tomando en cuenta que la finalidad última de la contradicción de tesis es resolver los diferendos interpretativos que puedan surgir entre dos o más Tribunales Colegiados en aras de la seguridad jurídica, independientemente de que las cuestiones fácticas sean exactamente iguales, es posible afirmar que para que una contradicción de tesis sea procedente es necesario que se cumplan las siguientes condiciones: 1) que los tribunales contendientes hayan resuelto alguna cuestión litigiosa en la que se vieron en la necesidad de ejercer el arbitrio judicial a través de un ejercicio interpretativo mediante la adopción de algún canon o método, cualquiera que fuese; 2) que entre los ejercicios interpretativos respectivos se encuentre al menos un tramo de razonamiento en el que la diferente interpretación ejercida gire en torno a un mismo tipo de problema jurídico: ya sea el sentido gramatical de una norma, el alcance de un principio, la finalidad de una determinada institución o cualquier otra cuestión jurídica en general; y 3) que lo anterior pueda dar lugar a la formulación de una pregunta genuina acerca de si la forma de acometer la cuestión jurídica es preferente con relación a cualquier otra que, como la primera, también sea legalmente posible.

"Contradicción de tesis 124/2008-PS. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Primero y Segundo, ambos en Materias Penal y Administrativa del Quinto Circuito. 17 de junio de 2009. Cinco votos. Ponente: J.R.C.D.. Secretarios: M.E.S.F., R.L.C. y R.M.M.G.."

"Novena Época

"Instancia: Primera Sala

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: XXX, noviembre de 2009

"Tesis: 1a. CXXXVI/2009

"Página: 404

"CONTRADICCIÓN DE TESIS ENTRE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. FINALIDAD Y CONCEPTO. El Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación al resolver la contradicción de tesis 36/2007-PL, en sesión de 30 de abril de 2009, determinó interrumpir la jurisprudencia número P./J. 26/2001, de rubro: ‘CONTRADICCIÓN DE TESIS DE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. REQUISITOS PARA SU EXISTENCIA.’. Así, de un nuevo análisis del contenido de los artículos 107, fracción XIII constitucional y 197-A de la Ley de Amparo, esta Primera Sala advierte como condición para la existencia de la contradicción de tesis, que los criterios enfrentados sean contradictorios; sin embargo, el sentido del concepto ‘contradictorio’ ha de entenderse cuidadosamente, no tanto en función del estado de los criterios enfrentados, sino de la finalidad misma de la contradicción de tesis, es decir, la producción de seguridad jurídica. En efecto, la condición que debe observarse está más ligada con el fin que con el medio y, por tanto, la esencia de la contradicción radica más en la necesidad de dotar al sistema jurisdiccional de seguridad jurídica que en la de comprobar que se reúnan una serie de características determinadas en los casos resueltos por los Tribunales Colegiados de circuito; de ahí que para determinar si existe o no una contradicción de tesis deben analizarse detenidamente cada uno de los procesos interpretativos involucrados -y no tanto los resultados que ellos arrojen- con el objeto de identificar si en algún razonamiento de las respectivas decisiones se tomaron vías de solución distintas -no necesariamente contradictorias en términos lógicos- aunque legales, pues al ejercer el arbitrio judicial pueden existir diferendos, sin que ello signifique haber abandonado la legalidad. Por ello, en las contradicciones de tesis que la Suprema Corte de Justicia de la Nación está llamada a resolver debe avocarse a reducir al máximo, cuando no a eliminar, ese margen de discrecionalidad creado por la actuación legal y libre de los tribunales contendientes.

"Contradicción de tesis 124/2008-PS. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Primero y Segundo, ambos en Materias Penal y Administrativa del Quinto Circuito. 17 de junio de 2009. Cinco votos. Ponente: J.R.C.D.. Secretarios: M.E.S.F., R.L.C. y R.M.M.G.."

QUINTO. Precisado lo anterior, lo que procede es examinar si en la especie existe o no la contradicción de tesis sustentadas entre los Tribunales Colegiados de Circuito.

Analizadas las ejecutorias emitidas por los Tribunales Colegiados, esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación considera que sí existe la contradicción de criterios denunciada.

En el caso, se cumple con el primero de los requisitos consistente en que se sostengan tesis contradictorias, entendiéndose por tesis el criterio adoptado por el juzgador a través de argumentaciones lógico-jurídicas para justificar su decisión en una controversia.

Así es, el Segundo Tribunal Colegiado del Vigésimo Circuito, de acuerdo a la tesis que es donde se ve reflejado su criterio, consideró que de una interpretación sistemática del artículo 16, párrafo octavo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y del numeral 61 del Código Federal de Procedimientos Penales se advierten las condiciones especiales que deben cumplirse al momento de efectuar un cateo, a saber: 1. Llevarse a cabo por el órgano y personal autorizado en la orden correspondiente; 2. En el horario comprendido entre las seis y las dieciocho horas, salvo las excepciones previstas por la ley; 3. C. al lugar, objeto y personas buscadas; y 4. V. ante la presencia de dos testigos.

El Tribunal Colegiado de referencia manifiesta que del proceso legislativo que han tenido dichos dispositivos desde su inclusión en la Carta Magna de mil novecientos diecisiete hasta su actual redacción, se colige que el desiderátum del Constituyente y del legislador ordinario al implementar como una garantía a favor del gobernado el nombramiento de los testigos durante una diligencia de cateo, fue con un doble propósito: que no se cometieran atropellos respecto al lugar y a las personas encontradas en éste, y que existiera certeza respecto a la forma en la cual se llevará a cabo; por consiguiente, para hacer factible el cumplimiento de la referida voluntad, la designación de los testigos debe realizarse bajo las siguientes premisas: a) Si al dar principio la diligencia de cateo se encuentra a un habitante en el domicilio objeto de la orden, será con éste con el que se entienda y se le otorgará la oportunidad de designar a dos testigos; b) Si al comenzar esta actuación no se encuentra a persona alguna en el domicilio objeto de la orden, pero durante su desahogo se localiza a determinada persona en él (verbigracia: si está escondido el habitante), en ese momento se le otorgará la oportunidad de designar a los mencionados testigos; o, c) Sólo en el caso de que no se encuentre persona alguna en el domicilio correspondiente, o la que se localice se niegue a realizar la designación, entonces será la autoridad que verifique el cateo la que procederá al nombramiento de aquéllos, ello al iniciarse la diligencia correspondiente.

De esta manera, el mencionado Tribunal Colegiado concluye que si se nombra a los testigos de referencia una vez terminada dicha actuación, ello contraviene los normativos mencionados y, por tanto, el acta circunstanciada levantada al efecto, como las pruebas obtenidas como consecuencia directa de aquélla, carecen de eficacia probatoria.

Por su parte, el Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Cuarto Circuito, al resolver el amparo directo sometido a su potestad, estimó que de la interpretación del segundo párrafo del artículo 61 del Código Federal de Procedimientos Penales, se desprende que al finalizar una diligencia de cateo, debe levantarse un acta circunstanciada con los pormenores de ésta, ante la presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado, o bien, ante su ausencia o negativa, por la autoridad que la practique.

Asimismo, que en términos del artículo 64 del ordenamiento legal en cita, se colige que las diligencias de cateo deben ser continuas, ya que no pueden interrumpirse sino hasta su conclusión.

Que el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver los juicios de amparo directos 22/2008, 24/2008, 25/2008, 26/2008 y 27/2008, en sesión de ocho de diciembre de dos mil ocho, y después de realizar una interpretación causal teleológica del artículo 16 constitucional, determinó que la intervención de los testigos en las diligencias de cateo, se limita a presenciar los hechos que se desarrollan en la misma y constatar que correspondan a lo asentado en el acta relativa, esto es, no califican la legalidad de lo plasmado en ésta, pues ello es facultad exclusiva del juzgador.

El Tribunal Colegiado de mérito concluye que las personas que deben fungir como testigos en una diligencia de cateo, les debe constar todo cuanto haya acontecido durante su desarrollo, pues sólo así podrían avalar que lo plasmado en el acta respectiva corresponde a la realidad; de modo tal que la designación de testigos a que alude el artículo 61 del Código Federal de Procedimientos Penales, debe realizarse desde el inicio del cateo, es decir, antes de la intromisión al domicilio, a efecto de que éstos presencien momento a momento todo cuanto acontece durante su desahogo.

Que si en el particular, el representante social una vez que se constituyó en el exterior del domicilio objeto del cateo, y tocó en tres ocasiones la puerta principal, sin que persona alguna atendiera a su llamado, es evidente que en ese momento se actualizó el supuesto relativo a la "ausencia del ocupante de lugar", dada la negativa de la quejosa de atender el llamado del fiscal, así como el desconocimiento de éste de que la impetrante de garantías se encontraba en el interior.

De ahí, sigue señalando, que el órgano técnico estaba en aptitud de designar a las personas que iban a fungir como testigos durante la diligencia, previo a que ordenara el rompimiento de chapas, candados y cerraduras, así como la intromisión a la vivienda, pues como ya se dijo, los atestes deben presenciar todo lo que acontezca durante el desarrollo del cateo.

Que si bien es cierto que de la lectura integral del acta circunstanciada que nos ocupa, no se infiere que a la quejosa se le haya hecho saber expresamente el derecho que tenía de nombrar dos testigos para que presenciaran el cateo, ello resulta irrelevante, pues no se debe perder de vista que al momento en que el representante social se percató de la presencia de la acusada en el interior del inmueble, ya había iniciado la diligencia de cateo, incluso ya se había revisado minuciosamente la habitación habilitada como sala.

Que por tanto, el fiscal no estaba obligado a prevenir a la sentenciada para que nombrara dos testigos, pues aun cuando hubiera propuesto dos personas, éstos ya no podrían tener tal carácter, dado que no les constaría todo cuanto aconteció desde el inicio de la diligencia, sino que sólo atestiguarían lo que ocurrió a partir de su designación.

Circunstancia que además resultaría jurídicamente inadmisible, pues no se debe soslayar que al ser la diligencia de cateo continua, el acta circunstanciada que la contiene debe ser una sola; lo cual no se cumpliría si una parte del cateo fuera presenciada por los testigos nombrados por el fiscal, y otra, por los designados por el ocupante del lugar, una vez que se le encontró en el interior del inmueble, cuando la diligencia había iniciado.

Al respecto, el Tribunal Colegiado concluye que el derecho del ocupante del lugar cateado para proponer dos testigos que presencien la diligencia, únicamente puede hacerse valer antes de que inicie ésta, pues si tal designación se realiza durante su desahogo, es indudable que a las personas propuestas por él, no les constaría todo lo ocurrido en el cateo.

Los criterios de los Tribunales Colegiados permiten apreciar que se actualiza el segundo de los requisitos consistente en que hayan adoptado criterios jurídicos discrepantes sobre un mismo punto de derecho, independientemente de que las cuestiones fácticas que lo origina no sean exactamente iguales.

Lo anterior, en razón de que analizaron el mismo punto de derecho consistente en que antes de iniciar una diligencia de cateo, ninguna persona del domicilio objeto de la orden acude al llamado del Ministerio Público para llevar a cabo el desahogo respectivo, por lo que dicha autoridad designa a los testigos; sin embargo, ante la eventualidad de que durante el desarrollo de la diligencia encuentre al ocupante del lugar cateado quien estaba escondido en su interior, debe la autoridad otorgarle o no la oportunidad de designar a los testigos, que es precisamente en donde emiten criterios discrepantes los Tribunales Colegiados.

No es obstáculo a lo anterior, la circunstancia de que los criterios en contraposición no constituyan jurisprudencia, porque los artículos 107, fracción XIII, párrafos primero y tercero, de la Constitución Federal y 197-A de la Ley de Amparo, que establecen el procedimiento para resolverla no imponen dicho requisito.

En relación con este punto cobra aplicación la jurisprudencia sustentada por el Tribunal Pleno, que es la siguiente:

"Novena Época

"Instancia: Pleno

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: XIII, abril de 2001

"Tesis: P./J. 27/ 2001

"Página: 77

"CONTRADICCIÓN DE TESIS. PARA QUE PROCEDA LA DENUNCIA BASTA QUE EN LAS SENTENCIAS SE SUSTENTEN CRITERIOS DISCREPANTES. Los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Federal, 197 y 197-A de la Ley de Amparo establecen el procedimiento para dirimir las contradicciones de tesis que sustenten los Tribunales Colegiados de Circuito o las S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. El vocablo ‘tesis’ que se emplea en dichos dispositivos debe entenderse en un sentido amplio, o sea, como la expresión de un criterio que se sustenta en relación con un tema determinado por los órganos jurisdiccionales en su quehacer legal de resolver los asuntos que se someten a su consideración, sin que sea necesario que esté expuesta de manera formal, mediante una redacción especial, en la que se distinga un rubro, un texto, los datos de identificación del asunto en donde se sostuvo y, menos aún, que constituya jurisprudencia obligatoria en los términos previstos por los artículos 192 y 193 de la Ley de Amparo, porque ni la Ley Fundamental ni la ordinaria establecen esos requisitos. Por tanto, para denunciar una contradicción de tesis, basta con que se hayan sustentado criterios discrepantes sobre la misma cuestión por S. de la Suprema Corte o Tribunales Colegiados de Circuito, en resoluciones dictadas en asuntos de su competencia."

SEXTO. Debe prevalecer, con el carácter de jurisprudencia, el criterio sustentado por esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Como se expuso en su oportunidad, el tema de la presente contradicción de tesis se circunscribe a determinar si en el supuesto de que antes de iniciar una diligencia de cateo, ninguna persona del domicilio objeto de la orden acude al llamado del Ministerio Público para llevar a cabo el desahogo respectivo, por lo que dicha autoridad designa a los testigos; sin embargo, ante la eventualidad de que durante el desarrollo de la diligencia, encuentre al ocupante del lugar cateado quien estaba escondido en su interior, debe la autoridad otorgarle o no la oportunidad de designar a los testigos.

El artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en su anterior redacción y en la parte que interesa, dispone lo siguiente:

"Artículo 16. Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento. No podrá librarse orden de aprehensión sino por la autoridad judicial y sin que preceda denuncia o querella de un hecho que la ley señale como delito, sancionado cuando menos con pena privativa de libertad y existan datos que acrediten el cuerpo del delito y que hagan probable la responsabilidad del indiciado. ... En los casos de delito flagrante, cualquier persona puede detener al indiciado poniéndolo sin demora a disposición de la autoridad inmediata y ésta, con la misma prontitud, a la del Ministerio Público. Sólo en casos urgentes, cuando se trate de delito grave así calificado por la ley y ante el riesgo fundado de que el indiciado pueda sustraerse a la acción de la justicia, siempre y cuando no se pueda ocurrir ante la autoridad judicial por razón de la hora, lugar o circunstancia, el Ministerio Público podrá, bajo su responsabilidad, ordenar su detención, fundando y expresando los indicios que motiven su proceder. En casos de urgencia o flagrancia, el J. que reciba la consignación del detenido deberá inmediatamente ratificar la detención o decretar la libertad con las reservas de ley. ... En toda orden de cateo, que sólo la autoridad judicial podrá expedir y que será escrita, se expresará el lugar que ha de inspeccionarse, la persona o personas que hayan de aprehenderse y los objetos que se buscan, a lo que únicamente debe limitarse la diligencia, levantándose al concluirla, una acta circunstanciada, en presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado o en su ausencia o negativa, por la autoridad que practique la diligencia. ..."

El citado precepto constitucional establece como un derecho subjetivo público de los gobernados el no ser molestados en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, contemplando, desde luego, la inviolabilidad del domicilio, sin embargo, esta garantía no es absoluta, pues permite a la autoridad practicar actos de molestia a los particulares e introducirse a su domicilio, bajo ciertas condiciones o requisitos y con un propósito definido, a efecto de que pueda cumplir con sus actividades, pero sin causar una molestia innecesaria al particular.

Esos actos de molestia de intromisión al domicilio, deben atender al principio de seguridad jurídica en beneficio del particular afectado, lo que implica que la autoridad debe cumplir con los requisitos establecidos en primer término en la Constitución y además en las leyes que de ella emanen; así, tratándose de la orden de cateo, ésta debe limitarse a un propósito determinado, la búsqueda de personas u objetos relacionados con un delito.

Con el afán de asegurar de manera efectiva y en favor del gobernado, la tutela de su persona, familia, domicilio, papeles y posesiones, el Constituyente estableció que las órdenes de cateo única y exclusivamente deben ser expedidas por la autoridad judicial; y en concordancia con ello, señaló diversos requisitos tendentes al sano ejercicio en su práctica, éstos son:

a) Que se emita por autoridad judicial;

b) Que conste por escrito;

c) Que exprese el lugar que ha de inspeccionarse;

d) Que precise la materia de la inspección; esto es, que se señale a la persona o personas que han de aprehenderse, o bien, los objetos que se buscan; y,

e) Que se levante un acta circunstanciada, en presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado o, en su ausencia o negativa, por la autoridad que practique la diligencia.

Tal como lo sostuvo esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver, por mayoría de tres votos la contradicción de tesis 75/2004-PS, en sesión celebrada el día diecisiete de enero de dos mil siete, la finalidad del cateo es, por un lado, i) la de aprehender a una persona mediante orden dada por autoridad competente; asimismo, ii) la búsqueda de objetos que se presuma se encuentran en el lugar en donde se va a llevar dicha diligencia; aspectos que deben estar relacionados con la comisión del algún delito.

Tal como se reconoció en esa misma ejecutoria, las pruebas obtenidas con vulneración a la inviolabilidad del domicilio, así como la aprehensión de las personas que ahí se localicen, carecen de eficacia probatoria alguna, pues la tutela de los derechos fundamentales debe ser el objetivo prioritario del Estado de derecho que la Constitución consagra, pues los derechos fundamentales son la base de nuestra organización jurídico-política; en esa virtud, su vulneración, entre otras consecuencias, debe conducir a la imposibilidad de otorgar eficacia jurídica a las pruebas obtenidas con infracción de tales derechos.

Ahora bien, la orden de cateo presupone la comisión de un delito, la existencia de una investigación y la probabilidad de que en el mismo recinto se encuentre el activo o los objetos relacionados con el delito. Sin duda, es menester que en dicha orden se señale el lugar que ha de inspeccionarse y, según las circunstancias del caso, deberán precisarse la persona o personas que hayan de aprehenderse y los objetos que se buscan, a los cuales deberá limitarse única y exclusivamente la diligencia.

Lo anterior, originó la emisión de la jurisprudencia que es del tenor siguiente:

"Novena Época

"Instancia: Primera Sala

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: XXVI, agosto de 2007

"Tesis: 1a./J. 22/2007

"Página: 111

"CATEO. EN ACATAMIENTO A LA GARANTÍA DE INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO, LA ORDEN EMITIDA POR LA AUTORIDAD JUDICIAL, DEBE REUNIR LOS REQUISITOS PREVISTOS EN EL ARTÍCULO 16 DE LA CONSTITUCIÓN, DE LO CONTRARIO DICHA ORDEN Y LAS PRUEBAS QUE SE HAYAN OBTENIDO COMO CONSECUENCIA DIRECTA DE LA MISMA, CARECEN DE EXISTENCIA LEGAL Y EFICACIA PROBATORIA. Con la finalidad de tutelar efectivamente la persona, familia, domicilio, papeles y posesiones de los gobernados, el Constituyente estableció en el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que las órdenes de cateo única y exclusivamente puede expedirlas la autoridad judicial cumpliendo los siguientes requisitos: a) que conste por escrito; b) que exprese el lugar que ha de inspeccionarse; c) que precise la materia de la inspección; d) que se levante un acta circunstanciada en presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado o en su ausencia o negativa, por la autoridad que practique la diligencia. En ese sentido, el artículo 61 del Código Federal de Procedimientos Penales, en observancia a la garantía de inviolabilidad del domicilio, establece que si no se cumple con alguno de los requisitos del octavo párrafo del citado precepto constitucional, la diligencia carece de valor probatorio. Por tanto, las pruebas obtenidas con vulneración a dicha garantía, esto es, los objetos y personas que se localicen, su aprehensión en el domicilio registrado y las demás pruebas que sean consecuencia directa de las obtenidas en la forma referida, así como el acta circunstanciada de la propia diligencia, carecen de eficacia probatoria. En efecto, las actuaciones y probanzas cuyo origen sea un cateo que no cumpla con los requisitos constitucionales y por tanto, sin valor probatorio en términos del señalado artículo 61, carecen de existencia legal, pues de no haberse realizado el cateo, tales actos no hubieran existido."

Las consideraciones de mérito informan la ejecutoria dictada por esta Primera Sala el día ocho de agosto de dos mil siete, en el amparo directo en revisión 832/2007, por unanimidad de cinco votos, siendo ponente el señor M.J. de J.G.P..

Ahora bien, tomando en cuenta la materia que constituye el objeto de estudio en la presente contradicción de tesis, dentro de los requisitos que se requieren para el sano ejercicio de la práctica de un cateo, destaca el consistente en que al concluir la diligencia se levante un acta circunstanciada en presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado o, en su ausencia o negativa, por la autoridad que practique la diligencia.

Al respecto, el artículo 61 del Código Federal de Procedimientos Penales, también en su anterior redacción, prevé lo siguiente:

"Artículo 61. ... Al concluir el cateo se levantará acta circunstanciada, en presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado o en su ausencia o negativa, por la autoridad judicial que practique la diligencia. Cuando no se cumplan estos requisitos, la diligencia carecerá de todo valor probatorio, sin que sirva de excusa el consentimiento de los ocupantes del lugar."

El precepto reproducido describe en forma similar lo que prevé el párrafo octavo del artículo 16 de la Constitución General de la República, en lo relativo a que al concluirse el cateo se levantará acta circunstanciada en presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado o en su ausencia o negativa, por la autoridad judicial que practique la diligencia; además de que establece cuál es la consecuencia jurídica para el caso de que no se cumplan con los requisitos respectivos, esto es, que la diligencia carecerá de todo valor probatorio.

Es conveniente señalar que con relación a los cateos, a que actualmente se refiere el artículo 16, párrafo octavo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la obra Derechos del Pueblo Mexicano, México a través de sus Constituciones, cuarta edición (1994), LV Legislatura, Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, Comité de Asuntos Editoriales, tomo III, anota como antecedente inmediato a la propia Constitución Federal, que fue sancionada el cinco de febrero de mil ochocientos cincuenta y siete, dentro de cuyo texto no se regula expresamente lo relativo a cateos; sin embargo, a ellos se hacía referencia en el artículo 5o. del proyecto de esa Constitución, de la siguiente manera:

"Artículo 5o. Todos los habitantes de la República, así en sus personas y familias, como en su domicilio, papeles y posesiones, están a cubierto de todo atropellamiento, examen o cateo, embargo o secuestro de cualquier persona o cosa, excepto en los casos prefijados por las leyes y con la indispensable condición de que se proceda racionalmente y de que la autoridad competente exprese en su mandato escrito la causa probable del procedimiento, sostenida por la afirmación, al menos de un testigo, y señale y describa el lugar que debe ser registrado o la cosa o persona que debe ser secuestrada. En el caso de delito in fraganti, toda persona puede aprehender al delincuente y a sus cómplices, poniéndolos sin demora a disposición de la autoridad inmediata." (página 209).

Este artículo 5o. del proyecto de Constitución, que se sometió a la discusión del Constituyente de mil ochocientos cincuenta y seis-mil ochocientos cincuenta y siete, y terminó por aprobarse como artículo 16, permitió algún análisis acerca de los cateos, según se advierte de la sesión del quince de julio de mil ochocientos cincuenta y seis, en donde se consideró:

"El señor ********** ... En cuanto a cateos, las leyes actuales sólo los permiten previa una información sumaria u otra prueba, para ir a averiguar un delito o a aprehender a un delincuente, y el artículo disminuye en ese punto la seguridad, pues establece que para el cateo basta la información de un solo testigo." (página 214).

También, de la sesión del dieciséis de julio de mil ochocientos cincuenta y seis, se desprende lo siguiente:

"Continuando el debate sobre el artículo 5o. del Proyecto de Constitución, el señor ********** dijo: ... con respecto a cateos, el señor ********** cuyos conocimientos respeto, ha probado que con el artículo quedaremos peor que antes, pues las leyes anteriores requieren una averiguación sumaria, u otra prueba, mientras el artículo consiente en el allanamiento del hogar doméstico con el sólo dicho de un testigo ..." (página 217).

En la obra antes mencionada, tomo III, al referirse al artículo 16 del proyecto de Constitución de V.C., se transcribe lo referente a las órdenes de cateo, que en su tercer párrafo proponía:

"Artículo 16 del proyecto: ... En toda orden de cateo se expresará el lugar que ha de inspeccionarse, la persona o personas que hayan de aprehenderse, y los objetos que se buscan a lo que únicamente debe limitarse la diligencia, levantándose en el acto de concluir ésta, un acta circunstancial, en presencia de los testigos que intervinieren en ella y que serán cuando menos, dos personas honorables ..." (página 212).

En la 21a. sesión ordinaria, celebrada el veintitrés de diciembre de mil novecientos dieciséis, se leyó un dictamen sobre el artículo 16 del proyecto de Constitución, que en lo conducente establece:

"... Nos parece, por último, que el precepto no declara terminantemente la inviolabilidad del domicilio, ni prohíbe con toda claridad la práctica de cateos por las autoridades administrativas, lo cual nos induce a proponer un ligero cambio de redacción en el sentido indicado. Sin duda que las disposiciones que contiene el artículo, en lo relativo a la práctica de los cateos, pueden estimarse como reglamentos; pero creemos muy cuerdo establecerlas, porque en la práctica de estas diligencias se han cometido casi siempre no sólo abusos, sino verdaderos atropellos, que importa evitar en lo sucesivo, fijando las reglas esenciales a las que deberán sujetarse en esta materia las legislaciones locales ..." (página 220).

El anterior dictamen suscitó debate, que en el punto a estudio y en lo más relevante, se asienta:

"El C. ********** (por la comisión): ... tampoco se declara de una manera precisa en el proyecto de reformas, que se respetará el domicilio o la inviolabilidad de las familias y éste es un asunto de gran trascendencia, porque seguramente que a ninguno de nosotros le gustaría que se allanase su hogar por una autoridad cualquiera; tampoco esto sería lógico ni debe comprenderse en esta forma: nosotros hemos juzgado pertinente que se declare terminantemente que el domicilio es inviolable ... sólo la autoridad judicial tiene orden de practicar cateos, sólo éstas pueden dictar estas disposiciones ... Finalmente, nos trae una innovación; él dice que al verificarse el cateo debe levantarse un acta circunstanciada en presencia de dos testigos honorables. ¿A quién deja la calificación de la honorabilidad de estas personas que han de servir como testigos? Como no lo explica de una manera clara, pues la mayor parte de los Jueces creerán que ellos son los que tienen la obligación de llevar los testigos, y así como hay Jueces honrados y laboriosos, también los habrá criminales, Jueces sin conciencia que se presten a intrigas y a toda clase de chanchullos. Llevarán testigos buscados previamente y al practicarse los cateos que, por lo regular, son practicados por la policía, se cometerá una serie de abusos incalificables. Hemos visto cómo se han venido practicando hasta ahora los cateos, y en la época dictatorial, sobre todo, tuvimos la oportunidad de ver que se cometían grandes abusos con un botín; cada quien cogía lo que le parecía y se daba cuenta de nada absolutamente. Por eso la Comisión ha creído pertinente que sea el propietario de la casa cateada quien proporcione los testigos, porque seguramente se fijará en las personas de más confianza para él y estos individuos no se prestarán gustosos a firmar un acta levantada al capricho de la autoridad que verifique el cateo, sino que sólo pondrán su firma en lo que verdaderamente les conste y acerca de lo que hubiese sido objeto preciso del cateo. Con esto se evitarán muchísimos abusos y muchos atropellos." (página 223).

"El C. **********: ... yo desearía que sobre este punto la comisión tuviese la bondad de hacer alguna explicación y, además, sobre esto otro: al hablar del cateo dice que éste se practicará en presencia de dos testigos, que nombrará el dueño de la casa. Como puede suceder con frecuencia que el dueño de la casa no esté presente o que no se presente, como sucederá casi siempre, al nombrar testigos que presencian el atentado, que así considera él y, por tanto, no prestará su ayuda, no dirá qué personas nombra como testigos para que presencien el acto, y entonces la autoridad que practique la diligencia se verá embarazada sobre este punto, porque no sabrá si solamente con la anuencia del dueño de la casa, es decir, con el nombramiento de dos testigos que éste designe, se puede practicar el cateo, o si puede él nombrar otros. Hay la costumbre, por ley está también autorizado, de que el J. que tenga su secretario, lleve dos testigos que hagan fe con él; pero como aquí se expresa que el dueño nombre los dos testigos, desearía que la comisión explicara: cuando el dueño de la casa no esté presente o no los quiera nombrar, ¿la autoridad cateadora podría hacer la designación y qué validez tendrá el acto en ese caso?." (página 231).

"El C. **********: ... Respecto del segundo punto, si no está el dueño de la casa, alguno de sus familiares ha de estar, y éstos podrán hacer la designación. Pero es manera muy arbitraria dejarlo a la calificación del J. que va practicar la visita" (página 232).

"El C. **********: Voy a permitirme hacer una observación a los miembros de la comisión, ya que van a retirar el dictamen. La circunstancia de que el dueño de la casa, en la práctica de una visita domiciliaria, tenga que nombrar los testigos, dará lugar a graves dificultades para las autoridades. Muchas veces el dueño de la casa se oculta y sabiendo que él debería nombrar los testigos, no los nombrará. Desearía que se suprimiera esa parte del artículo, dejando a la autoridad judicial la facultad de nombrar los testigos cuando no lo haga el dueño de la casa ..." (página 233).

En la 24a. sesión ordinaria, celebrada el veintisiete de diciembre de mil novecientos dieciséis, se leyó un nuevo dictamen sobre el artículo 16 del proyecto de Constitución:

"Por último, nos parece oportuno reconocer terminantemente la inviolabilidad del domicilio, dejando a salvo el derecho de la autoridad judicial para practicar cateos, mediante los requisitos que la propia asamblea ha aceptado como necesarios, para librar así a los particulares de los abusos que suelen cometerse en la práctica de tales diligencias ..." (página 233).

En la 27a. sesión ordinaria, celebrada el dos de enero de mil novecientos diecisiete, se dijo lo siguiente.

"El C. **********:... Respecto de las órdenes de cateo, dice el señor diputado ********** que el proyecto de la primera jefatura es superior al proyecto de la comisión, porque ampara, el primero, tanto el domicilio como otras dependencias, despachos, bufetes, etcétera. Pues no, señores diputados, en este punto son tan deficientes uno como otro ..." (página 247).

En la 38a. sesión ordinaria, celebrada el once de enero de mil novecientos diecisiete, se presentó un tercer dictamen sobre el artículo 16 del proyecto de Constitución:

"La Comisión ha reunido estas diversas ideas y redactó nuevamente el artículo de que se trata, el cual somete a la aprobación de esta honorable Asamblea, en la forma siguiente: ‘Artículo 16. ... En toda orden de cateo, que sólo la autoridad judicial podrá expedir, y que será escrita, se expresará el lugar que ha de inspeccionarse, la persona o personas que hayan de aprehenderse y los objetos que se buscan, a lo que únicamente debe limitarse la diligencia, levantándose, en el acto de concluirla, una acta circunstanciada en presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado o en su ausencia o negativa, por la autoridad que practique la diligencia ...’." (página 251).

En la 40a. sesión ordinaria, celebrada el trece de enero de mil novecientos diecisiete, fue aprobado, sin discusión y por ciento cuarenta y siete votos a favor y doce en contra, el artículo 16 del proyecto (página 251).

Con motivo de las reformas al artículo 16 de la Constitución General de la República, publicadas en el Diario Oficial de la Federación el tres de septiembre de mil novecientos noventa y tres, el tema referente a los cateos quedó ubicado en el octavo párrafo.

Como se puede apreciar del proceso legislativo descrito con antelación, en el proyecto de Constitución de V.C., se proponía que al concluirse la diligencia de cateo, se levantara un acta circunstancial en presencia de los testigos que intervinieren en ella, y que deberían ser cuando menos dos personas honorables.

En la discusión del primer dictamen que presentó la comisión respectiva, se cuestionó lo relativo a quién se le dejaba la calificación de honorabilidad de las personas que habrían de fungir como testigos; lo que originó que se eliminara dicho aspecto.

Asimismo, surgió la inquietud respecto de quién habría de designar a los testigos, para efectos de que estuvieran presentes al realizarse la diligencia de cateo y también para que al concluirla se levantara el acta circunstanciada correspondiente, en razón de que existía la postura en el sentido de que debería ser el propietario del lugar cateado, y otra, que ante la ausencia o negativa de dicho propietario, podría hacer dicha designación la autoridad cateadora.

En el tercer dictamen que presentó la comisión, se advierte que se conciliaron ambas posturas, puesto que se estableció que debe levantarse en el momento de concluir la diligencia de cateo, "un acta circunstanciada en presencia de dos testigos propuestos del ocupante del lugar cateado o en su ausencia o negativa, por la autoridad que practique la diligencia", lo que fue aprobado sin discusión.

Esta Primera Sala, en su anterior integración, al respecto, emitió los criterios siguientes:

"Quinta Época

"Instancia: Primera Sala

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación

"Tomo: XLIV

"Tesis:

"Página: 3453

"CATEOS, PROCEDIMIENTO LEGAL EN LOS. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 16 de la Constitución General de la República, en todo cateo deben intervenir dos testigos, que puede proponer el ocupante del lugar cateado, o, en su ausencia o negativa, la autoridad que practique la diligencia, por lo que si aquellos no son nombrados para asistir a esa diligencia y firmar el acta respectiva, se vulnera el citado precepto, en perjuicio del afectado.

"Amparo penal en revisión 5628/33. **********. 22 de mayo de 1935. Mayoría de cuatro votos. Disidente: R.A.. La publicación no menciona el nombre del ponente."

"Quinta Época

"Instancia: Primera Sala

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación

"Tomo: CIV

"Tesis:

"Página: 1619

"CATEOS, QUÉ AUTORIDADES PUEDEN PRACTICARLOS. Es inexacto que toda diligencia de cateo debe ser practicada, en todos los casos, por el Ministerio Público o por la Policía Judicial, puesto que del artículo 16 constitucional se desprende que también puede ser practicada directamente por la autoridad judicial, tal como lo autorizan los artículos 61 y siguientes del Código Federal de Procedimientos Penales; sin embargo, la autoridad judicial es la única facultada para expedir una orden de cateo, y por ello, si durante la averiguación previa, el Ministerio Público o la Policía Judicial estiman necesaria la práctica de una diligencia de esa índole, deben recabar precisamente de la autoridad judicial la orden correspondiente y la ejecutaran en los términos que ordenan el artículo 16 constitucional y la ley procesal penal aplicable en cada caso: en cambio, de la policía preventiva puede decirse que no es ninguna de las autoridades que conforme a la ley pueden practicar un cateo, ni por propia iniciativa ni por comisión durante la averiguación previa que no le compete iniciar.

"Amparo penal directo 5334/49. **********. 8 de junio de 1950. Mayoría de tres votos. Ausente: F. de la Fuente. Disidente: T.O. y Leyva. La publicación no menciona el nombre del ponente."

Debe destacarse, por constituir un aspecto importante en grado sumo, que la designación de los testigos, ya sea por el ocupante del lugar cateado, o bien, por la autoridad que practique la diligencia, no quedó circunscrita a ninguna condición o limitación, puesto que del proceso legislativo que originó la creación del actual párrafo octavo del artículo 16 de la Constitución General de la República, no se aprecia que esa haya sido la voluntad del Poder Constituyente, al contrario, eliminó lo relativo a que "los testigos deberían ser personas honorables", que fue lo que se propuso inicialmente en el proyecto de Constitución.

Es conveniente recordar, que el precepto constitucional en la porción normativa que se analiza, contempla como derecho público subjetivo la inviolabilidad del domicilio; por ende, uno de los requisitos para el sano ejercicio de la práctica del cateo, es que se levante un acta circunstanciada, en presencia de dos testigos propuestos, primeramente, por el ocupante del lugar cateado o, en su ausencia o negativa, y sólo como consecuencia de ello, por la autoridad que practique la diligencia.

Al respecto, los artículos 16 constitucional y 61 del Código Federal de Procedimientos Penales, son coincidentes en establecer que entre las formalidades del cateo se encuentra la relativa al levantamiento de un acta, que deberá realizarse cuando aquél concluya, en presencia de dos testigos que proponga el ocupante del lugar cateado o en su ausencia o negativa, la autoridad que practique la diligencia.

Es cierto que las referidas disposiciones no establecen de manera expresa cuál es el momento en que deberán ser nombrados los testigos, si al iniciar o al finalizar el cateo; sin embargo, tal laguna se disipa conforme a la siguiente explicación:

El motivo por el que se estimó necesario que existieran testigos durante el cateo, obedece a que, de ese modo, aquéllos darán cuenta del desarrollo de la diligencia y, de acuerdo con lo que les conste, aportarán elementos que permitirán determinar si el cateo resultó válido o no, derivado de si los hechos que dicen haber constatado corresponden a la realidad.

Lógicamente, entonces, para dar testimonio de lo ocurrido en el desarrollo del cateo, los testigos en comento deberán encontrarse presentes desde el inicio, y en consecuencia, su designación, tendrá que llevarse a cabo, también, desde que aquélla comience, sea a propuesta del ocupante del lugar cateado, o en su ausencia o negativa, de la autoridad que la practique.

De ese modo, aun cuando las disposiciones de mérito establecen que el acta circunstanciada deberá levantarse hasta que finalice el cateo, ello no implica que hasta entonces, una vez concluida la diligencia, se nombren a los testigos, pues tal proceder provocaría una merma en la certidumbre de su ateste si no se tiene la seguridad de que, en verdad, estuvieron presentes desde el inicio mismo del cateo y hasta su conclusión. La seguridad de que los testigos presenciaron la actuación de la autoridad de manera íntegra, se tendrá si queda constancia de que se encontraban en el lugar desde que comenzó el cateo.

Precisamente por esa razón, en el acta que se levante, donde debe circunstanciarse el desarrollo de la diligencia, deberá quedar asentado que los testigos fueron nombrados desde el principio del cateo, de manera que si, de lo que ahí se registre, no queda de manifiesto el nombramiento de los testigos en los términos descritos, el acta resultará viciada y, por ende, ilegal los datos que de ella se obtengan.

En el mismo sentido se pronunció esta Primera Sala, al resolver el recurso de apelación 5/2009, el día diecinueve de agosto de dos mil nueve, por unanimidad de cinco votos, siendo ponente el señor M.J. de J.G.P..

En estas condiciones, en términos del artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 61 del Código Federal de Procedimientos Penales, en el caso de que antes de que se inicie la diligencia de cateo, ninguna persona del domicilio objeto de la orden acuda al llamado del Ministerio Público para llevar a cabo el desahogo respectivo, se actualiza el supuesto consistente en "ausencia del ocupante del lugar", por ende, le corresponderá a dicha autoridad designar a los testigos.

Consecuentemente, la circunstancia de que durante el desarrollo de la diligencia de cateo se encuentre al ocupante del lugar cateado quien estaba escondido en su interior, no implica que en ese momento deba otorgársele la oportunidad para que proponga a sus testigos, en razón de que la designación siempre debe llevarse a cabo desde el inicio, por lo que si ya se hizo en su ausencia, es precisamente para que estén en condiciones de apreciar todos los hechos que se asienten en el acta circunstanciada que al efecto se levante y que habrán de firmar, objetivo que no se alcanzaría si fueran designados en momentos posteriores hasta finalizar la diligencia, pues no darían testimonio completo de lo ocurrido, al no haber presenciado la actuación de la autoridad de manera íntegra.

Si se aceptara la postura contraria, esto es, permitir al inculpado nombrar a sus testigos a partir del momento en que es localizado, implicaría dividir una diligencia que, por su propia y especial naturaleza, es única, además de que el artículo 61 del Código Federal de Procedimientos Penales sólo prevé la presencia de dos testigos, de tal modo que si se le concediera al inculpado el derecho de nombrar testigos que aprecien los hechos a partir del momento en que aquél fue localizado, se violaría el precepto de mérito.

No debe pasar inadvertido que, en su caso, el procesado no queda en estado de indefensión, ya que esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la jurisprudencia 1a./J. 51/2007, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXVI, julio de 2007, página 89, sostuvo que: "... independientemente de que la participación del agente del Ministerio Público y de sus testigos de asistencia en el acta circunstanciada en que consta la diligencia de cateo se debe a la obligación que tienen de intervenir como parte del personal ministerial, ello no impide que el procesado ejerza su derecho a defenderse de las imputaciones que arroje el cateo, pues aunque éste conforme a lo dispuesto por el artículo 284 del citado Código Procesal Penal, hace prueba plena cuando se desahoga con las formalidades establecidas en la ley, esto no implica que no puedan controvertirse los hechos y circunstancias derivados de él, mediante la prueba que se estime más idónea -como pueden ser los careos o la testimonial de quienes hayan intervenido en el desarrollo de dicha diligencia- ..."

La jurisprudencia mencionada, a la letra dice lo siguiente:

"Novena Época

"Instancia: Primera Sala

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: XXVI, julio de 2007

"Tesis: 1a./J. 51/2007

"Página: 89

"PRUEBAS EN EL PROCEDIMIENTO PENAL. PROCEDE LA ADMISIÓN Y DESAHOGO DE LA TESTIMONIAL Y LOS CAREOS OFRECIDOS POR EL INCULPADO, A CARGO DEL AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO Y DE LOS TESTIGOS DE ASISTENCIA QUE INTERVINIERON EN UNA DILIGENCIA DE CATEO.-De la interpretación armónica de los artículos 206 del Código Federal de Procedimientos Penales y 20, apartado A, fracción V, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se advierte que el juzgador está obligado a admitir y mandar desahogar las pruebas que en su defensa ofrezca el inculpado, sin otra limitación que la establecida por la ley, siempre que legalmente puedan constituirse, pues de no hacerlo así se viola su garantía de adecuada defensa, contenida en el citado precepto constitucional. En tal virtud, independientemente de que la participación del agente del Ministerio Público y de sus testigos de asistencia en el acta circunstanciada en que consta la diligencia de cateo se debe a la obligación que tienen de intervenir como parte del personal ministerial, ello no impide que el procesado ejerza su derecho a defenderse de las imputaciones que arroje el cateo, pues aunque éste conforme a lo dispuesto por el artículo 284 del citado código procesal penal, hace prueba plena cuando se desahoga con las formalidades establecidas en la ley, esto no implica que no puedan controvertirse los hechos y circunstancias derivados de él, mediante la prueba que se estime más idónea -como pueden ser los careos o la testimonial de quienes hayan intervenido en el desarrollo de dicha diligencia-; pues en este caso se considera que tiene mayor peso específico la garantía de defensa adecuada, que consagra el invocado precepto constitucional; sobre todo si se toma en cuenta que el artículo 240 del mencionado Código establece que el tribunal no debe dejar de examinar durante la instrucción a los testigos presentes cuya declaración soliciten las partes."

En consecuencia, debe prevalecer, con carácter de jurisprudencia, el criterio sustentado por esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en los siguientes términos:

-La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido que si para dar testimonio de lo ocurrido en el desarrollo de un cateo los testigos deben estar presentes desde que comience la diligencia, es inconcuso que su designación también debe llevarse a cabo desde su inicio, ya sea a propuesta del ocupante del lugar cateado o, ante su ausencia o negativa, de la autoridad que la practique. En ese sentido y conforme a los artículos 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 61 del Código Federal de Procedimientos Penales, en caso de que antes del inicio del cateo ninguna persona del domicilio objeto de la orden acuda al llamado del Ministerio Público para llevar a cabo el desahogo respectivo, se actualiza el supuesto relativo a la ausencia del ocupante del lugar y, por ende, corresponderá a dicha autoridad designar a los testigos. Ahora bien, la circunstancia de que durante el desarrollo de la diligencia se encuentre al ocupante del lugar cateado, quien estaba escondido en su interior, no implica que en ese momento deba otorgársele la oportunidad de proponer a sus testigos, en razón de que tal designación siempre debe llevarse a cabo desde el inicio de la diligencia, lo cual, en la especie, ya ocurrió -a cargo de la autoridad y a causa de su ausencia- precisamente para que aquéllos estén en condiciones de apreciar todos los hechos que se asienten en el acta circunstanciada que al efecto se levante y que habrán de firmar, objetivo que no se alcanzaría si fueran designados después de iniciada la diligencia, pues no darían testimonio completo de lo ocurrido, al no haber presenciado íntegramente la actuación de la autoridad.

Por lo expuesto y fundado, se resuelve:

PRIMERO.-Sí existe la contradicción de tesis a que este expediente se refiere, en los términos del considerando quinto de esta resolución.

SEGUNDO.-Se declara que debe prevalecer con carácter de jurisprudencia, el criterio sostenido por esta Primera Sala, en los términos de la tesis redactada en el último considerando del presente fallo.

TERCERO.-Dése publicidad a la tesis jurisprudencial que se sustenta en la presente resolución, en términos del artículo 195 de la Ley de Amparo.

N.; cúmplase y, en su oportunidad, archívese el expediente relativo a la presente contradicción de tesis, como asunto concluido.

Así lo resolvió la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por unanimidad de cuatro votos de los señores Ministros: J.R.C.D., J.N.S.M. (ponente), O.S.C. de G.V. y presidente en funciones J. de J.G.P..

En términos de lo previsto en el artículo 3, fracción II, de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en esta versión pública se suprime la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en ese supuesto normativo.