Ejecutoria de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala

CONTRADICCIÓN DE TESIS 161/2009. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR LOS TRIBUNALES COLEGIADOS PRIMERO, SEGUNDO Y CUARTO, TODOS EN MATERIA PENAL DEL SEGUNDO CIRCUITO.

CONSIDERANDO:

PRIMERO. Esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación es competente para conocer y resolver sobre la presente denuncia de contradicción de tesis, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 197-A de la Ley de Amparo; y 21, fracción VIII, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación en relación con los puntos segundo y cuarto del Acuerdo General 5/2001, publicado en el Diario Oficial de la Federación el veintinueve de junio de dos mil uno; en virtud de que se trata de una denuncia de contradicción suscitada entre criterios de Tribunales Colegiados de Circuito, en un tema que corresponde a la materia de la especialidad de esta Primera Sala.

SEGUNDO. La presente denuncia de contradicción de tesis proviene de parte legítima, en virtud de que fue formulada por los Magistrados integrantes del Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito, siendo uno de los órganos emisores de los criterios en contienda, denuncia a la que se adhirieron los Magistrados integrantes del Primer Tribunal Colegiado de la misma materia y circuito.

TERCERO. Para poder resolver la presente denuncia de contradicción, en primer lugar, debe determinarse si en el caso existe contradicción de criterios, para lo cual es necesario ahora transcribir y posteriormente analizar las ejecutorias que participan en la misma.

A) El Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito, al resolver el dieciocho de febrero de dos mil nueve el amparo en revisión 219/2008, determinó lo siguiente:

"En otro orden de ideas, resultan inatendibles las diversas manifestaciones de agravio que hacen valer los recurrentes con relación a la audiencia conciliatoria prevista por el artículo 155 del Código de Procedimientos Penales del Estado de México; habida consideración de que tal violación que dicen los quejosos les causa la forma del desarrollo de tal diligencia, quedó irremediablemente consumada con la determinación de consignación de la averiguación previa. ...".

B) Por su parte, al resolver el veintiséis de noviembre de dos mil ocho, el amparo en revisión 252/2008, el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito sostuvo, en lo que interesa, lo siguiente:

"En otro aspecto, la recurrente sostiene que es incorrecta la conclusión de la autoridad de amparo, en la cual determina que no existieron violaciones a las formalidades esenciales del procedimiento, toda vez que durante la integración de la indagatoria resultaron vulneradas sus defensas. Ello, dice, en virtud de que la representación social tenía la obligación de citar a una audiencia de conciliación dentro de los cinco días hábiles siguientes a la formulación de la querella, pero giró oficios de citación a la quejosa en forma inadecuada, por lo cual violó las leyes del procedimiento y afectó la defensa de la quejosa, ya que en ningún momento se le notificó en forma legal del derecho que tenía para asistir a la diligencia conciliatoria. Tal motivo de inconformidad resulta inatendible, pues las violaciones que la quejosa reclama sucedieron en el procedimiento de averiguación previa, el cual concluyó con la consignación en la que el Ministerio Público resolvió el ejercicio de la acción penal, tras lo cual inició la etapa de la preinstrucción ante el J. de la causa; por ende, las supuestas violaciones sucedidas durante la indagatoria, ya no podrían ser reparadas a través del juicio de garantías que se promueva, pues de hacerlo se afectaría la nueva etapa procesal iniciada con el pronunciamiento de la orden de aprehensión. Además, aun cuando existiese transgresión a las formalidades esenciales del procedimiento, la sentencia protectora no podría surtir efecto legal o material alguno al respecto, por hacer dejado de existir el objeto o materia de la misma, pues jurídicamente sería imposible restituir al quejoso en el goce de la garantía que estima violada, sin afectar la nueva etapa. Sobre el mismo tema, la inconforme alega que la autoridad de amparo transgredió el contenido del artículo 76 Bis, fracción II, de la Ley de Amparo, ya que soslayó que el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito sostiene que la falta de celebración de la audiencia conciliatoria, por falta de citación al probable responsable para su celebración, afecta la garantía de defensa de éste, al violarse las leyes del procedimiento. Al respecto, este órgano colegiado considera que no le asiste razón a la inconforme, pues en primer término, no señala ni el caso en concreto ni la tesis que en su caso sostenga el criterio citado. Ahora bien, existe el criterio(1) del Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito que es tal vez el que invoca la recurrente, relativo a una tesis aislada, no una jurisprudencia, por lo cual la J. a quo no estaba obligada a acatarla, conforme a lo establecido en el artículo 193 de la Ley de Amparo, y aplicarla a favor de la demandante, de acuerdo a lo previsto en el arábigo 76 Bis, fracción II, de la misma legislación. Sumado a ello, este tribunal no coincide con la postura plasmada en ese criterio, toda vez que en él se considera que una violación a las formalidades esenciales ocurrida durante el procedimiento de averiguación previa, trasciende a dicha etapa y afecta el procedimiento de preinstrucción. Ello no es compartido, pues para determinar si un acto emanado de un procedimiento judicial es violatorio de garantías individuales, debe distinguirse primero, para proceder a su examen, de qué procedimiento emana el acto reclamado. Así, de tratarse de actos dentro del procedimiento de averiguación previa, habrá que atender si tales violaciones procesales tienen sobre las personas o las cosas una ejecución que sea de imposible reparación, para que puedan ser analizadas en el juicio de amparo indirecto. En cambio, si el acto reclamado emana del procedimiento de preinstrucción (como acontece con una orden de aprehensión), sólo serán susceptibles de ser analizadas en amparo las violaciones suscitadas durante el desarrollo de esa fase del procedimiento que tengan relación directa e inmediata con la emisión del acto impugnado, porque únicamente las infracciones procedimentales que reúnan estas características influirán para que sea dictada una resolución de ese tipo; de no ser así, es decir, si las violaciones procesales alegadas al reclamar una resolución emanada en un procedimiento diverso, son ajenas por completo a la emisión de dicha resolución, deberán declararse inatendibles, por estar irreparablemente consumadas. Manifiestamente, esto obedece a que el artículo 73, fracción X, de la Ley de Amparo establece que: (transcribe). De acuerdo con dicho numeral, si la recurrente reclamó del Ministerio Público la omisión de citarlo a una audiencia conciliatoria dentro de la averiguación previa que dio origen al proceso penal respectivo, es indudable que al haber sido consignada ésta ante el J. Penal correspondiente, e incluso al haber girado dicha autoridad orden de aprehensión en contra de la quejosa, con ello operó un cambio de situación jurídica y por lo mismo resulta imposible jurídicamente analizar la constitucionalidad del citado acto sin afectar la nueva situación jurídica, toda vez que al haber sido consignada la averiguación previa al J. de la causa, en congruencia con el criterio expuesto, es inconcuso que las violaciones cometidas en aquella fase autónoma han quedado consumadas irreparablemente, ya que no pueden examinarse en la vía constitucional intentada contra la resolución emanada de otro procedimiento, por no poder decidirse sobre aquéllas sin afectar la nueva situación jurídica."

De igual manera, al resolver dicho órgano colegiado el diverso amparo en revisión 338/2008 el nueve de febrero de dos mil nueve, determinó lo siguiente:

"En otro aspecto, el autorizado recurrente sostiene que es incorrecta la conclusión a que arribó el J. de amparo, en la cual determina que la violación a las leyes del procedimiento que alega ha quedado jurídicamente consumada de modo irreparable pues, a su juicio, aun cuando consta en los autos de la averiguación previa que el Ministerio Público verificó la audiencia de conciliación, en la que hizo constar la asistencia de la ofendida, la inasistencia del quejoso y el deseo de la primera de no conciliar con su esposo, no existe constancia de que tal representante social efectivamente haya hecho del conocimiento de ********** la citación para esa audiencia, con lo cual, le dejó en estado de indefensión. Tal motivo de inconformidad resulta inatendible, pues las violaciones que el peticionario reclama sucedieron en el procedimiento de averiguación previa, el cual concluyó con la consignación en la que el Ministerio Público resolvió el ejercicio de la acción penal, tras lo cual inició la etapa de preinstrucción ante el J. de la causa, quien emitió orden de aprehensión en contra de ********** y resolvió su situación jurídica dentro del término constitucional. Por ende, las supuestas violaciones sucedidas durante la averiguación previa, ya no podrían ser reparadas a través del juicio de garantías pues de hacerlo se afectaría la nueva etapa procesal iniciada con el pronunciamiento del auto de formal prisión. Además, aun cuando existiese transgresión a las formalidades del procedimiento, la sentencia protectora no podría surtir ningún efecto legal o material, por haber dejado de existir el objeto o materia de la misma, pues jurídicamente sería imposible restituir al quejoso en el goce de la garantía que estima violada, sin afectar la nueva etapa. Sobre el mismo tema, el autorizado del quejoso alega que con tal proceder se afectó la garantía de defensa que le asiste, al violarse las leyes del procedimiento. Este órgano colegiado traduce de tal argumentación que, a juicio del autorizado del quejoso ********** una violación a las formalidades del procedimiento ocurrida durante la averiguación previa, trasciende a dicha etapa y afecta el procedimiento de preinstrucción, planteamiento que se estima infundado pues, para determinar si un acto emanado de un procedimiento judicial es violatorio de garantías individuales, debe distinguirse primero, para proceder a su examen, de qué procedimiento emana el acto reclamado. Así, de tratarse de actos dentro del procedimiento de averiguación previa, habrá que atender si tales violaciones procesales tienen sobre las personas o las cosas una ejecución que sea de imposible reparación, para que puedan ser analizadas en el juicio de amparo indirecto. En cambio, si el acto reclamado emana del procedimiento de preinstrucción (como acontece con una orden de aprehensión o con un auto de formal prisión), sólo serán susceptibles de ser analizadas en amparo las violaciones suscitadas durante el desarrollo de esa fase del procedimiento que tengan relación directa e inmediata con la emisión del acto impugnado, porque únicamente las infracciones procedimentales que reúnan estas características influirán para que sea dictada una resolución de este tipo; de no ser así, es decir, si las violaciones procesales alegadas al reclamar una resolución emanada en un procedimiento diverso, son ajenas por completo a la emisión de dicha resolución, deberán declararse inatendibles, por estar irreparablemente consumadas. Manifiestamente, esto obedece a que el artículo 73, fracción X, de la Ley de Amparo establece que: (transcribe). De acuerdo con dicho numeral, si la situación jurídica merced a la cual ********** está a disposición del J. señalado responsable está sustentada en el auto de formal prisión que reclamó, es indudable que la supuesta violación a las leyes del procedimiento que su autorizado considera aconteció en la averiguación previa, constituye un acto que ha quedado irreparablemente consumado, ya que no puede examinarse en la vía constitucional intentada contra la resolución emanada de otro procedimiento, al no poder decidirse sobre aquélla sin afectar la nueva situación jurídica, resultando por estas razones inoperantes los argumentos de agravio que expone el autorizado del quejoso e inaplicables al caso concreto el criterio y tesis de jurisprudencia de Tribunales Colegiados que transcribió para apoyar sus consideraciones."

Asimismo, el Tribunal Colegiado de que se trata, en sesión de dos de abril de dos mil nueve, al resolver el amparo en revisión 40/2009, determinó lo siguiente:

"En otro orden de ideas, este colegiado advierte que, en el único concepto de agravio que expone el autorizado del quejoso ********** estima que al no percatarse la autoridad jurisdiccional responsable de que el representante social ordenó fuera citado a una audiencia conciliatoria, sin que exista constancia de que le haya sido entregado el oficio condigno, violó las formalidades del procedimiento y le privó de la oportunidad de ofrecer pruebas en la etapa de averiguación previa. Así, este Tribunal Colegiado señala que aun cuando el órgano ministerial hubiera obrado de la manera en que lo considera el autorizado recurrente, lo cierto es que esa violación acaeció en una etapa diferente -averiguación previa- a la de preinstrucción del proceso -que es en la que fue emitido el mandamiento de aprehensión en su contra-, por lo que, en todo caso, las supuestas violaciones sucedidas durante la averiguación previa, ya no podrían ser reparadas a través del juicio de garantías, pues de hacerlo se afectaría la nueva etapa procesal iniciada con el pronunciamiento de la orden de aprehensión. Además, aun cuando existiese transgresión a las formalidades del procedimiento, la sentencia protectora no podría surtir ningún efecto legal o material, por haber dejado de existir el objeto o materia de la misma, pues jurídicamente sería imposible restituir al quejoso en el goce de la garantía que estima violada, sin afectar la nueva etapa. Sobre el mismo tema, el autorizado del quejoso alega que con tal proceder se afectó la garantía de defensa que le asiste, al violarse las leyes del procedimiento. Este órgano colegiado traduce de tal argumentación que, a juicio del autorizado del quejoso ********** una violación a las formalidades del procedimiento ocurrida durante la averiguación previa, trasciende a dicha etapa y afecta el procedimiento de preinstrucción, planteamiento que se estima infundado pues, para determinar si un acto emanado de un procedimiento judicial es violatorio de garantías individuales, debe distinguirse primero, para proceder a su examen, de qué procedimiento emana el acto reclamado. Así, de tratarse de actos dentro del procedimiento de averiguación previa, habrá que atender si tales violaciones procesales tienen sobre las personas o las cosas una ejecución que sea de imposible reparación, para que puedan ser analizadas en el juicio de amparo indirecto. En cambio, si el acto reclamado emana del procedimiento de preinstrucción (como acontece con una orden de aprehensión o con un auto de formal prisión), sólo serán susceptibles de ser analizadas en amparo las violaciones suscitadas durante el desarrollo de esa fase del procedimiento que tengan relación directa e inmediata con la emisión del acto impugnado, porque únicamente las infracciones procedimentales que reúnan estas características influirán para que sea dictada una resolución de este tipo; de no ser así, es decir, si las violaciones procesales alegadas al reclamar una resolución emanada en un procedimiento diverso, son ajenas por completo a la emisión de dicha resolución, deberán declararse inatendibles, por estar irreparablemente consumadas. Manifiestamente, esto obedece a que el artículo 73, fracción X, de la Ley de Amparo establece que: (transcribe). De acuerdo con dicho numeral, si la situación jurídica actual de ********** está sustentada en la orden de aprehensión que reclamó, es indudable que la supuesta violación a las leyes del procedimiento que su autorizado considera aconteció en la averiguación previa, constituye un acto que ha quedado irreparablemente consumado, ya que no puede examinarse en la vía constitucional intentada contra la resolución emanada de otro procedimiento, al no poder decidirse sobre aquélla sin afectar la nueva situación jurídica, resultando por estas razones inoperantes los argumentos de agravio que expone el autorizado del quejoso. Además, este Tribunal Colegiado advierte inatendible el referido argumento, porque el delito de lesiones graves -por cuya comisión ejerció acción penal el representante social- no es de los que se persiguen a instancia de parte agraviada, es decir, por querella, como este órgano de segunda instancia en amparo lo advierte de los artículos 240 del invocado código penal y 155 del diverso adjetivo."

C) Por lo que hace al Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito, al resolver el amparo en revisión 86/2006 el veinte de abril de dos mil seis, determinó lo siguiente:

"En efecto, el J. de Distrito, al analizar el acto reclamado, pasó por alto que se vulneró en perjuicio del quejoso ********** su garantía de audiencia, que en el caso, se encuentra prevista en el artículo 155 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de México, al consagrar en su favor una audiencia de conciliación en la cual el Ministerio Público tratándose de delitos perseguibles por querella, debe orientar su intervención para avenir a las partes, cuya trascendencia radica en escuchar tanto al indiciado como a la ofendida, previo al ejercicio de la acción penal, y por ende, al dictado del mandamiento de captura. Situación que al no observar el J. responsable, transgredió en perjuicio del quejoso los artículos 14 y 16 constitucionales. Ahora bien, previamente debe decirse, que si bien es cierto que el artículo 16 constitucional, regula los requisitos a satisfacer para el dictado de una orden de aprehensión, no se puede llevar al extremo de considerar que sólo este precepto rija a tal acto, ya que evidentemente también debe vigilarse, en su caso, si dicha determinación judicial no infringe alguna garantía constitucional contenida en diverso precepto, dado que podría darse el caso que en la misma se aplicara una ley retroactivamente en perjuicio del quejoso, o fuera librada sin cumplir las formalidades esenciales del procedimiento, conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho, así como diversas hipótesis que pudieran formularse respecto de la posible violación de garantías constitucionales contenidas en preceptos diversos como el 14 constitucional. Sirve de apoyo a lo anterior, la jurisprudencia por contradicción de tesis, marcada con el número 1a./J. 31/99, de la Novena Época, sustentada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, cuyos rubro y texto son: ‘ORDEN DE APREHENSIÓN, EN ELLA PUEDEN VIOLARSE GARANTÍAS TUTELADAS, EN ARTÍCULOS CONSTITUCIONALES DISTINTOS AL ARTÍCULO 16 CONSTITUCIONAL.’ (transcribe). Así pues, de la interpretación armónica y sistemática de los artículos 14 y 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se obtiene que toda orden de aprehensión, debe estar justificada en mandamiento escrito que cumpla las formalidades esenciales del procedimiento, amén de motivado y fundado en leyes expedidas con anterioridad al hecho, lo que concreta y satisface la garantía de legalidad que debe subyacer a todo acto de autoridad, y conlleva a actualizar de manera extensiva la diversa de seguridad jurídica; en este tenor, todo proceder de un órgano estatal debe encontrarse apoyado en las disposiciones establecidas por la norma positiva, cuyos valores en principio deben regir en supremacía a los de la moral o del derecho natural, pues si bien éstos atienden a un deber de justicia fundados en la naturaleza humana, es la norma positiva vigente la que establece los parámetros y lineamientos tendentes a la imposición del bienestar colectivo por encima del individual y que permite la convivencia social regida por el estado de derecho, entendido como aquel en el que los órganos e individuos integrantes del mismo habrán de someterse al régimen legal vigente. De tal forma, que con el dictado de la orden de aprehensión reclamada, se estiman transgredidas en perjuicio del quejoso, sus garantías individuales consagradas en los artículos 14 y 16 constitucionales. En el caso, de las constancias que constituyen la causa penal 78/2005, de donde emerge la orden de aprehensión reclamada, emitida el veintiocho de febrero de dos mil cinco, dictada por el J. Penal de Cuantía Menor de Chalco, Estado de México, en contra de ********** por el delito de lesiones (perseguible por querella) en agravio de ********** se advierte que el citado J. responsable, pasó por alto, que no hay constancia de que se haya llevado a cabo la audiencia de conciliación entre las partes, exigida por el artículo 155 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de México, que dispone: (transcribe). Así pues, del precepto transcrito, se advierte que en tratándose de delitos perseguibles por querella, es imperativo advertir conforme a la legislación penal en cita, que se satisfaga dicha formalidad, es decir, que se les haya citado a conciliar a las partes, como requisito sine qua non, con lo cual quedaría satisfecha la oportunidad de defensa que se erige como garantía de audiencia a favor del inculpado, previo al ejercicio de la acción penal, y por ende, al dictado de la orden de aprehensión condigna; cuya trascendencia radica, en que de lograrse tal conciliación, ni siquiera procedería el ejercicio de la acción penal, al preverse el archivo del asunto como concluido; pues de otra manera, el precepto en cuestión, no dispondría ‘deberá’, como imperativo para el Ministerio Público para la integración de la averiguación previa, sino que utilizaría el vocablo ‘podrá’, supuesto en que le dejaría éste a su arbitrio la celebración de la referida audiencia de conciliación, lo cual como se ha expuesto, no es así. No es óbice a lo anterior, que dentro de las constancias que obran en el sumario, se encuentre la relativa al acuerdo de fecha cinco de febrero de dos mil dos, dictado por el agente del Ministerio Público, en que se ordena girar citatorio a la ofendida ********** y al inculpado ********** para que se presenten el once de febrero de dos mil cinco, a las once horas, para que tuviera verificativo la audiencia de conciliación a la que se ha hecho referencia; y que en fecha once de febrero de ese mismo año, levantara certificación haciendo constar que no se había presentado ninguna de las partes, pues en autos, no obra constancia alguna, de que se les haya notificado a los antes nombrados de la fecha en que tendría verificativo la referida audiencia, ni obra razón de imposibilidad para ello, pues únicamente se adjuntaron los acuses de los oficios girados al jefe de grupo de la Policía Ministerial de Chalco, para que fueran citados los antes mencionados por su conducto. En consecuencia, al haber pasado por alto el J. Penal de Cuantía Menor de Chalco, Estado de México, que no hay constancia de que se haya llevado a cabo entre las partes por el Ministerio Público, la audiencia de conciliación exigida por el artículo 155 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de México, toda vez que se le atribuyó a ********** el delito de lesiones (perseguible por querella) en agravio de ********** de ahí que la orden de aprehensión emitida en contra del citado quejoso, resulta violatoria de la garantía de audiencia que en el caso, por excepción, establece la ley procesal de la materia, y por ende, de los artículos 14 y 16 constitucionales. En tal virtud procede revocar la sentencia sujeta a revisión y otorgar el amparo y la protección de la Justicia Federal solicitados a ********** en contra de los actos que reclamó al J. Penal de Cuantía Menor del Distrito Judicial de Chalco, Estado de México. Concesión de la protección federal que se hace extensiva a la señalada como responsable ejecutora procurador general de Justicia del Estado de México."

Finalmente, ese órgano colegiado al resolver el amparo en revisión 19/2007 el dieciséis de febrero de dos mil siete, determinó lo siguiente:

"... SEXTO. En el caso, es fundado el primer agravio que controvierte la resolución recurrida, en el que la parte recurrente aduce que no se le citó a efecto de poder ofrecer pruebas para probar su inocencia, aunque suplido en su deficiencia de conformidad con lo dispuesto por el artículo 76 Bis, fracción II, de la Ley de Amparo, porque se advierte que el acto reclamado consistente en la orden de aprehensión dictada en contra del quejoso ********** por el delito de lesiones (perseguible por querella), es violatoria de garantías, atento a las consideraciones que enseguida se expondrán: En efecto, el J. de Distrito, al analizar el acto reclamado, pasó por alto que se vulneró en perjuicio del quejoso ********** su garantía de audiencia, que en el caso, se encuentra prevista en el artículo 155 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de México, al consagrar en su favor una audiencia de conciliación en la cual el Ministerio Público tratándose de delitos perseguibles por querella, debe orientar su intervención para avenir a las partes, cuya trascendencia radica en escuchar tanto al indiciado como a la ofendida, previo al ejercicio de la acción penal, y por ende, al dictado del mandamiento de captura. Situación que al no observar el J. responsable, transgredió en perjuicio del quejoso los artículos 14 y 16 constitucionales. Ahora bien, previamente debe decirse, que si bien es cierto que el artículo 16 constitucional regula los requisitos a satisfacer para el dictado de una orden de aprehensión, no se puede llevar al extremo de considerar que sólo este precepto rija a tal acto, ya que evidentemente también debe vigilarse, en su caso, si dicha determinación judicial no infringe alguna garantía constitucional contenida en diverso precepto, dado que podría darse el caso que en la misma se aplicara una ley retroactivamente en perjuicio del quejoso, o fuera librada sin cumplir las formalidades esenciales del procedimiento, conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho, así como diversas hipótesis que pudieran formularse respecto de la posible violación de garantías constitucionales contenidas en preceptos diversos como el 14 constitucional. Sirve de apoyo a lo anterior, la jurisprudencia por contradicción de tesis, marcada con el número 1a./J. 31/99, de la Novena Época, sustentada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, cuyos rubro y texto son: ‘ORDEN DE APREHENSIÓN, EN ELLA PUEDEN VIOLARSE GARANTÍAS TUTELADAS, EN ARTÍCULOS CONSTITUCIONALES DISTINTOS AL ARTÍCULO 16 CONSTITUCIONAL.’ (transcribe). Así pues, de la interpretación armónica y sistemática de los artículos 14 y 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se obtiene que toda orden de aprehensión, debe estar justificada en mandamiento escrito que cumpla las formalidades esenciales del procedimiento, amén de motivado y fundado en leyes expedidas con anterioridad al hecho, lo que concreta y satisface la garantía de legalidad que debe subyacer a todo acto de autoridad, y conlleva a actualizar de manera extensiva la diversa de seguridad jurídica; en este tenor, todo proceder de un órgano estatal debe encontrarse apoyado en las disposiciones establecidas por la norma positiva, cuyos valores en principio deben regir en supremacía a los de la moral o del derecho natural, pues si bien éstos atienden a un deber de justicia fundados en la naturaleza humana, es la norma positiva vigente la que establece los parámetros y lineamientos tendentes a la imposición del bienestar colectivo por encima del individual y que permite la convivencia social regida por el estado de derecho, entendido como aquél en el que los órganos e individuos integrantes del mismo habrán de someterse al régimen legal vigente. De tal forma, que con el dictado de la orden de aprehensión reclamada, se estiman transgredidas en perjuicio del quejoso, sus garantías individuales consagradas en los artículos 14 y 16 constitucionales. En el caso, de las constancias que constituyen la causa penal 659/2006-1, de donde emerge la orden de aprehensión reclamada, emitida el veintisiete de octubre de dos mil seis, dictada por el J. Primero Penal de Cuantía Menor en N., Estado de México, en contra de ********** por el delito de lesiones (perseguible por querella) en agravio de ********** se advierte que el citado J. responsable, pasó por alto, que no hay constancia de que se haya llevado a cabo la audiencia de conciliación entre las partes, exigida por el artículo 155 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de México, que dispone: (transcribe). Así pues, del precepto transcrito, se advierte que en tratándose de delitos perseguibles por querella, es imperativo advertir conforme a la legislación penal en cita, que se satisfaga dicha formalidad, es decir, que se les haya citado a conciliar a las partes, como requisito sine qua non, con lo cual quedaría satisfecha la oportunidad de defensa que se erige como garantía de audiencia a favor del inculpado, previo al ejercicio de la acción penal, y por ende, al dictado de la orden de aprehensión condigna; cuya trascendencia radica en que de lograrse tal conciliación, ni siquiera procedería el ejercicio de la acción penal, al preverse el archivo del asunto como concluido; pues de otra manera, el precepto en cuestión, no dispondría ‘deberá’, como imperativo para el Ministerio Público para la integración de la averiguación previa, sino que utilizaría el vocablo ‘podrá’, supuesto en que le dejaría éste a su arbitrio la celebración de la referida audiencia de conciliación, lo cual como se ha expuesto, no es así. No es óbice a lo anterior, que dentro de las constancias que obran en el sumario, se encuentre la relativa al acuerdo de fecha dos de octubre de dos mil seis, dictado por el agente del Ministerio Público, en que se ordena girar citatorio a ********** para que se presente el seis de octubre de dos mil seis, a las once horas, para que se le haga saber la imputación que obra en su contra y de los derechos que le otorga el Código de Procedimientos Penales para el Estado de México; y que en fecha seis de octubre de ese mismo año, levantara certificación haciendo constar que no se había presentado ********** porque en autos, no obra constancia alguna, de que se le haya notificado al antes nombrado de la fecha en que tendría verificativo la referida audiencia, ni obra razón de imposibilidad para ello, pues únicamente se adjuntó el acuse del oficio girado al director de ********** para que fuera citado el antes mencionado por su conducto, pero además, se advierte que la cita en comento, se realizó con una finalidad diversa y no para que tuviera verificativo la audiencia de conciliación a la que se ha hecho referencia. En consecuencia, al haber pasado por alto el J. Primero Penal de Cuantía Menor en N., Estado de México, que no hay constancia de que se haya llevado a cabo por el Ministerio Público la audiencia de conciliación entre las partes exigida por el artículo 155 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de México, ni prueba alguna que evidencie la citación respectiva para su celebración o, en su caso, la justificación de las causas que lo imposibilitaron, toda vez que se le atribuyó a ********** el delito de lesiones (perseguible por querella) en agravio de ********** se hace patente que la orden de aprehensión emitida en contra del quejoso de referencia, en el citado contexto de circunstancias concretas, resulta violatoria de la garantía de audiencia que en el caso, por excepción, establece la ley procesal de la materia, y por ende, de los artículos 14 y 16 constitucionales, por ende la autoridad judicial responsable así deberá estimarlo y actuar en consecuencia en términos de la legislación aplicable. En tal virtud, procede modificar la sentencia sujeta a revisión, sobreseer en el juicio y otorgar el amparo y la protección de la Justicia Federal solicitados por ..., en contra de los actos que reclamó al J. Primero Penal de Cuantía Menor de N., Estado de México. Concesión de la protección federal que se hace extensiva a la señalada como responsable ejecutora procurador general de Justicia del Estado de México."

Este último asunto originó la emisión de la tesis siguiente:

"Novena Época

"Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: XXV, mayo de 2007

"Tesis: II.2o.P.219 P

"Página: 2118

"ORDEN DE APREHENSIÓN. LA EMITIDA A PESAR DE LA OMISIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO DE CELEBRAR LA AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN ENTRE LAS PARTES, DE SU CITACIÓN O DE LA JUSTIFICACIÓN DE SU IMPEDIMENTO, ES VIOLATORIA DE LOS ARTÍCULOS 14 Y 16 CONSTITUCIONALES (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE MÉXICO). Al haber pasado por alto el J. de Primera Instancia que no hay constancia de que se haya llevado a cabo por el Ministerio Público la audiencia de conciliación entre las partes, exigida por el artículo 155 del Código de Procedimientos Penales del Estado de México, ni prueba alguna que evidencie la citación respectiva para su celebración o, en su caso, la justificación de las causas que lo imposibilitaron, toda vez que se atribuyó al quejoso un delito perseguible por querella, se hace patente que en este contexto la orden de aprehensión emitida contra el inculpado resulta violatoria de la garantía de audiencia que en el caso, por excepción, establece la ley procesal de la materia y, por ende, de los artículos 14 y 16 constitucionales.

"Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito.

"Amparo en revisión 19/2007. 16 de febrero de 2007. Unanimidad de votos. Ponente: J.N.L.C.. Secretario: E.M.G.."

CUARTO. Como una cuestión previa, cabe precisar que el Tribunal Pleno de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación estableció nuevos criterios para determinar la existencia de una contradicción de tesis.

De esta manera, esta Primera Sala se apoya en el criterio sustentado por el Tribunal Pleno, al resolver, por unanimidad de diez votos, en sesión de treinta de abril de dos mil nueve, la contradicción de tesis 36/2007-PL, en cuanto a que, de los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 197 y 197-A de la Ley de Amparo, se advierte que la existencia de la contradicción de criterios está condicionada a que las Salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación o los Tribunales Colegiados de Circuito, en las sentencias que pronuncien sostengan "tesis contradictorias", entendiéndose por "tesis" el criterio adoptado por el juzgador a través de argumentaciones lógico-jurídicas para justificar su decisión en una controversia, lo que determina que la contradicción de tesis se actualiza cuando dos o más órganos jurisdiccionales terminales adoptan criterios jurídicos discrepantes sobre un mismo punto de derecho.

Es de precisar, que la existencia de una contradicción de tesis deriva de la discrepancia de criterios jurídicos, es decir, de la oposición en la solución de temas jurídicos que se extraen de asuntos que pueden válidamente ser diferentes en sus cuestiones fácticas, lo cual es congruente con la finalidad establecida tanto en la Constitución General de la República como en la Ley de Amparo para las contradicciones de tesis, pues permite que cumplan el propósito para el que fueron creadas.

De lo anterior se sigue, que la actual integración del Pleno de este Alto Tribunal consideró que la existencia de la contradicción de tesis debe estar condicionada a que las Salas de esta Corte o los Tribunales Colegiados de Circuito en las sentencias que pronuncien:

a) Sostengan tesis contradictorias, entendiéndose por "tesis" el criterio adoptado por el juzgador a través de argumentaciones lógico-jurídicas para justificar su decisión en una controversia; y,

b) Que dos o más órganos jurisdiccionales terminales adopten criterios jurídicos discrepantes sobre un mismo punto de derecho, independientemente de que las cuestiones fácticas que lo origina no sean exactamente iguales.

La finalidad de dicha determinación, es definir puntos jurídicos que den seguridad jurídica a los gobernados, pues para ello fue creada desde la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos la figura jurídica de la contradicción de tesis.

Sirven de apoyo a lo expuesto, las tesis emitidas por el Tribunal Pleno, que son del tenor siguiente:

"Novena Época

"Instancia: Pleno

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: XXX, julio de 2009

"Tesis: P. XLVI/2009

"Página: 68

"CONTRADICCIÓN DE TESIS. EXISTE CUANDO LAS SALAS DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN O LOS TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO ADOPTAN EN SUS SENTENCIAS CRITERIOS JURÍDICOS DISCREPANTES SOBRE UN MISMO PUNTO DE DERECHO, INDEPENDIENTEMENTE DE QUE LAS CUESTIONES FÁCTICAS QUE LO RODEAN NO SEAN EXACTAMENTE IGUALES (INTERRUPCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA P./J. 26/2001, DE RUBRO: ‘CONTRADICCIÓN DE TESIS DE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. REQUISITOS PARA SU EXISTENCIA.’). De los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 197 y 197-A de la Ley de Amparo, se advierte que la existencia de la contradicción de criterios está condicionada a que las Salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación o los Tribunales Colegiados de Circuito en las sentencias que pronuncien sostengan ‘tesis contradictorias’, entendiéndose por ‘tesis’ el criterio adoptado por el juzgador a través de argumentaciones lógico-jurídicas para justificar su decisión en una controversia, lo que determina que la contradicción de tesis se actualiza cuando dos o más órganos jurisdiccionales terminales adoptan criterios jurídicos discrepantes sobre un mismo punto de derecho, independientemente de que las cuestiones fácticas que lo rodean no sean exactamente iguales, pues la práctica judicial demuestra la dificultad de que existan dos o más asuntos idénticos, tanto en los problemas de derecho como en los de hecho, de ahí que considerar que la contradicción se actualiza únicamente cuando los asuntos son exactamente iguales constituye un criterio rigorista que impide resolver la discrepancia de criterios jurídicos, lo que conlleva a que el esfuerzo judicial se centre en detectar las diferencias entre los asuntos y no en solucionar la discrepancia. Además, las cuestiones fácticas que en ocasiones rodean el problema jurídico respecto del cual se sostienen criterios opuestos y, consecuentemente, se denuncian como contradictorios, generalmente son cuestiones secundarias o accidentales y, por tanto, no inciden en la naturaleza de los problemas jurídicos resueltos. Es por ello que este Alto Tribunal interrumpe la jurisprudencia citada al rubro, pues al establecer que la contradicción se actualiza siempre que ‘al resolver los negocios jurídicos se examinen cuestiones jurídicas esencialmente iguales y se adopten posiciones o criterios jurídicos discrepantes’ impide el estudio del tema jurídico materia de la contradicción con base en ‘diferencias’ fácticas que desde el punto de vista estrictamente jurídico no deberían obstaculizar el análisis de fondo de la contradicción planteada, lo que es contrario a la lógica del sistema de jurisprudencia establecido en la Ley de Amparo, pues al sujetarse su existencia al cumplimiento del indicado requisito disminuye el número de contradicciones que se resuelven en detrimento de la seguridad jurídica que debe salvaguardarse ante criterios jurídicos claramente opuestos. De lo anterior se sigue que la existencia de una contradicción de tesis deriva de la discrepancia de criterios jurídicos, es decir, de la oposición en la solución de temas jurídicos que se extraen de asuntos que pueden válidamente ser diferentes en sus cuestiones fácticas, lo cual es congruente con la finalidad establecida tanto en la Constitución General de la República como en la Ley de Amparo para las contradicciones de tesis, pues permite que cumplan el propósito para el que fueron creadas y que no se desvirtúe buscando las diferencias de detalle que impiden su resolución.

"Contradicción de tesis 36/2007-PL. Entre las sustentadas por la Primera y la Segunda Salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. 30 de abril de 2009. Unanimidad de diez votos. Ausente: S.S.A.A.. Ponente: M.B.L.R.. Secretario: A.V.A.."

"Novena Época

"Instancia: Pleno

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: XXX, julio de 2009

"Tesis: P. XLVII/2009

"Página: 67

"CONTRADICCIÓN DE TESIS. DEBE ESTIMARSE EXISTENTE, AUNQUE SE ADVIERTAN ELEMENTOS SECUNDARIOS DIFERENTES EN EL ORIGEN DE LAS EJECUTORIAS. El Tribunal en Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la jurisprudencia P./J. 26/2001, de rubro: ‘CONTRADICCIÓN DE TESIS DE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. REQUISITOS PARA SU EXISTENCIA.’, sostuvo su firme rechazo a resolver las contradicciones de tesis en las que las sentencias respectivas hubieran partido de distintos elementos, criterio que se considera indispensable flexibilizar, a fin de dar mayor eficacia a su función unificadora de la interpretación del orden jurídico nacional, de modo que no solamente se resuelvan las contradicciones claramente inobjetables desde un punto de vista lógico, sino también aquellas cuya existencia sobre un problema central se encuentre rodeado de situaciones previas diversas, ya sea por la complejidad de supuestos legales aplicables o por la profusión de circunstancias de hecho a las que se hubiera tenido que atender para juzgarlo. En efecto, la confusión provocada por la coexistencia de posturas disímbolas sobre un mismo problema jurídico no encuentra justificación en la circunstancia de que, una y otra posiciones, hubieran tenido un diferenciado origen en los aspectos accesorios o secundarios que les precedan, ya que las particularidades de cada caso no siempre resultan relevantes, y pueden ser sólo adyacentes a un problema jurídico central, perfectamente identificable y que amerite resolverse. Ante este tipo de situaciones, en las que pudiera haber duda acerca del alcance de las modalidades que adoptó cada ejecutoria, debe preferirse la decisión que conduzca a la certidumbre en las decisiones judiciales, a través de la unidad interpretativa del orden jurídico. Por tanto, dejando de lado las características menores que revistan las sentencias en cuestión, y previa declaración de la existencia de la contradicción sobre el punto jurídico central detectado, el Alto Tribunal debe pronunciarse sobre el fondo del problema y aprovechar la oportunidad para hacer toda clase de aclaraciones, en orden a precisar las singularidades de cada una de las sentencias en conflicto, y en todo caso, los efectos que esas peculiaridades producen y la variedad de alternativas de solución que correspondan.

"Contradicción de tesis 36/2007-PL. Entre las sustentadas por la Primera y la Segunda Salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. 30 de abril de 2009. Unanimidad de diez votos. Ausente: S.S.A.A.. Ponente: M.B.L.R.. Secretario: A.V.A.."

También son aplicables al caso, las tesis siguientes:

"Novena Época

"Instancia: Primera Sala

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: XXX, noviembre de 2009

"Tesis: 1a. CXXXV/2009

"Página: 403

"CONTRADICCIÓN DE TESIS ENTRE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. CONDICIONES PARA SU EXISTENCIA. Tomando en cuenta que la finalidad última de la contradicción de tesis es resolver los diferendos interpretativos que puedan surgir entre dos o más Tribunales Colegiados en aras de la seguridad jurídica, independientemente de que las cuestiones fácticas sean exactamente iguales, es posible afirmar que para que una contradicción de tesis sea procedente es necesario que se cumplan las siguientes condiciones: 1) que los tribunales contendientes hayan resuelto alguna cuestión litigiosa en la que se vieron en la necesidad de ejercer el arbitrio judicial a través de un ejercicio interpretativo mediante la adopción de algún canon o método, cualquiera que fuese; 2) que entre los ejercicios interpretativos respectivos se encuentre al menos un tramo de razonamiento en el que la diferente interpretación ejercida gire en torno a un mismo tipo de problema jurídico: ya sea el sentido gramatical de una norma, el alcance de un principio, la finalidad de una determinada institución o cualquier otra cuestión jurídica en general; y 3) que lo anterior pueda dar lugar a la formulación de una pregunta genuina acerca de si la forma de acometer la cuestión jurídica es preferente con relación a cualquier otra que, como la primera, también sea legalmente posible.

"Contradicción de tesis 124/2008-PS. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Primero y Segundo, ambos en Materias Penal y Administrativa del Quinto Circuito. 17 de junio de 2009. Cinco votos. Ponente: J.R.C.D.. Secretarios: M.E.S.F., R.L.C. y R.M.M.G.."

"Novena Época

"Instancia: Primera Sala

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: XXX, noviembre de 2009

"Tesis: 1a. CXXXVI/2009

"Página: 404

"CONTRADICCIÓN DE TESIS ENTRE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. FINALIDAD Y CONCEPTO. El Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación al resolver la contradicción de tesis 36/2007-PL, en sesión de 30 de abril de 2009, determinó interrumpir la jurisprudencia número P./J. 26/2001, de rubro: ‘CONTRADICCIÓN DE TESIS DE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. REQUISITOS PARA SU EXISTENCIA.’. Así, de un nuevo análisis del contenido de los artículos 107, fracción XIII constitucional y 197-A de la Ley de Amparo, esta Primera Sala advierte como condición para la existencia de la contradicción de tesis, que los criterios enfrentados sean contradictorios; sin embargo, el sentido del concepto ‘contradictorio’ ha de entenderse cuidadosamente, no tanto en función del estado de los criterios enfrentados, sino de la finalidad misma de la contradicción de tesis, es decir, la producción de seguridad jurídica. En efecto, la condición que debe observarse está más ligada con el fin que con el medio y, por tanto, la esencia de la contradicción radica más en la necesidad de dotar al sistema jurisdiccional de seguridad jurídica que en la de comprobar que se reúnan una serie de características determinadas en los casos resueltos por los Tribunales Colegiados de Circuito; de ahí que para determinar si existe o no una contradicción de tesis deben analizarse detenidamente cada uno de los procesos interpretativos involucrados -y no tanto los resultados que ellos arrojen- con el objeto de identificar si en algún razonamiento de las respectivas decisiones se tomaron vías de solución distintas -no necesariamente contradictorias en términos lógicos- aunque legales, pues al ejercer el arbitrio judicial pueden existir diferendos, sin que ello signifique haber abandonado la legalidad. Por ello, en las contradicciones de tesis que la Suprema Corte de Justicia de la Nación está llamada a resolver debe avocarse a reducir al máximo, cuando no a eliminar, ese margen de discrecionalidad creado por la actuación legal y libre de los tribunales contendientes.

"Contradicción de tesis 124/2008-PS. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Primero y Segundo, ambos en Materias Penal y Administrativa del Quinto Circuito. 17 de junio de 2009. Cinco votos. Ponente: J.R.C.D.. Secretarios: M.E.S.F., R.L.C. y R.M.M.G.."

QUINTO. De lo transcrito en el considerando anterior, se desprende que el Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito, en resumen, resolvió un amparo en revisión en el que determinó que eran inatendibles los argumentos relativos a que no se dio cumplimento a la audiencia de conciliación prevista en el artículo 155 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de México, ya que tal violación quedó irremediablemente consumada con la determinación de consignación de la averiguación previa.

Por su parte, el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito, al resolver los amparos en revisión 252/2008, 338/2008 y 40/2009, determinó que el argumento relativo a la omisión por parte del Ministerio Público de citar a una audiencia de conciliación dentro de los cinco días siguientes a la formulación de la querella, era inatendible, pues tal violación sucedió en el procedimiento de averiguación previa, el cual concluyó con la consignación en la que el Ministerio Público resolvió el ejercicio de la acción penal, tras lo cual inició la etapa de la preinstrucción ante el J. de la causa; por ende, las violaciones sucedidas durante la indagatoria, ya no podrían ser reparadas a través del juicio de garantías, pues de hacerlo se afectaría la nueva etapa procesal iniciada con el pronunciamiento de la orden de aprehensión o del auto de formal prisión. Además, aun cuando existiese transgresión a las formalidades esenciales del procedimiento, la sentencia protectora no podría surtir efecto legal o material alguno al respecto, por haber dejado de existir el objeto o materia de la misma, pues jurídicamente sería imposible restituir al quejoso en el goce de la garantía que estima violada, sin afectar la nueva etapa, por estar irreparablemente consumada.

Las consideraciones que tomó en cuenta el órgano colegiado para arribar a la conclusión anterior fueron las siguientes:

Que es inexacto considerar que una violación a las formalidades esenciales ocurrida durante el procedimiento de averiguación previa, trascienda a dicha etapa y afecta el procedimiento de preinstrucción, pues para determinar si un acto emanado de un procedimiento judicial es violatorio de garantías individuales, debe distinguirse primero, para proceder a su examen, de qué procedimiento emana el acto reclamado.

Que ello es así, pues de tratarse de actos dentro del procedimiento de averiguación previa, habrá que atender si tales violaciones procesales tienen sobre las personas o las cosas una ejecución que sea de imposible reparación, para que puedan ser analizadas en el juicio de amparo indirecto. En cambio, si el acto reclamado emana del procedimiento de preinstrucción (como acontece con el dictado de una orden de aprehensión o bien con el de un auto de formal prisión), sólo serán susceptibles de ser analizadas en amparo las violaciones suscitadas durante el desarrollo de esa fase del procedimiento que tengan relación directa e inmediata con la emisión del acto impugnado, porque únicamente las infracciones procedimentales que reúnan estas características influirán para que sea dictada una resolución de ese tipo; de no ser así, es decir, si las violaciones procesales alegadas al reclamar una resolución emanada en un procedimiento diverso, son ajenas por completo a la emisión de dicha resolución, deberán declararse inatendibles, por estar irreparablemente consumadas.

Que ello obedece a que el artículo 73, fracción X, de la Ley de Amparo establece, entre otras cuestiones, que el juicio de amparo es improcedente contra actos emanados de un procedimiento judicial, o de un procedimiento administrativo seguido en forma de juicio, cuando por virtud de cambio de situación jurídica en el mismo deban considerarse consumadas irreparablemente las violaciones reclamadas en el procedimiento respectivo, por no poder decidirse en tal procedimiento sin afectar la nueva situación jurídica.

Que por tanto, si se reclamó del Ministerio Público la omisión de celebrar la audiencia de conciliación prevista en el artículo 155 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de México, dentro de la averiguación previa que dio origen al proceso penal respectivo, es indudable que al haber sido consignada ésta ante el J. Penal correspondiente, e incluso al haber girado dicha autoridad orden de aprehensión, o bien un auto de formal prisión en contra de la parte quejosa, con ello operó un cambio de situación jurídica y por lo mismo resulta imposible jurídicamente analizar la constitucionalidad del citado acto sin afectar la nueva situación jurídica, toda vez que al haber sido consignada la averiguación previa al J. de la causa.

Que además, es inconcuso que las violaciones cometidas en aquella fase autónoma han quedado consumadas irreparablemente, ya que no pueden examinarse en la vía constitucional intentada contra la resolución emanada de otro procedimiento, por no poder decidirse sobre aquéllas sin afectar la nueva situación jurídica.

Finalmente, el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito, al resolver los amparos en revisión 19/2007 y 86/2006, determinó que en tratándose de delitos perseguibles por querella, dentro de la averiguación previa es imperativo que se cite a las partes (víctima y ofendido) a conciliar, en términos del artículo 155 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de México, por lo que al no celebrarse dicha audiencia, se hace patente que la orden de aprehensión emitida en contra del quejoso resulta violatoria de la garantía de audiencia que en el caso, por excepción, establece la ley procesal de la materia y, por ende, de los artículos 14 y 16 constitucionales, por lo que la autoridad judicial responsable así deberá estimarlo y actuar en consecuencia en términos de la legislación aplicable.

Para llegar a la conclusión anterior, dicho Tribunal Colegiado estimó lo siguiente:

Que del artículo 155 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de México se advierte que en tratándose de delitos perseguibles por querella, es imperativo que se cite a conciliar a las partes (víctima y ofendido) como requisito sine qua non, con lo cual quedaría satisfecha la oportunidad de defensa que se erige como garantía de audiencia a favor del inculpado, previo al ejercicio de la acción penal, y por ende, al dictado de la orden de aprehensión condigna; cuya trascendencia radica, en que de lograrse tal conciliación, ni siquiera procedería el ejercicio de la acción penal, al preverse el archivo del asunto como concluido; pues de otra manera, el precepto en cuestión, no dispondría "deberá", como imperativo para el Ministerio Público para la integración de la averiguación previa, sino que utilizaría el vocablo "podrá", supuesto en que le dejaría éste a su arbitrio la celebración de la referida audiencia de conciliación.

Que por tanto, al haber pasado por alto el J. de Distrito del conocimiento que no hay constancia de que se haya llevado a cabo por el Ministerio Público la audiencia de conciliación entre las partes exigida por el artículo 155 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de México, ni prueba alguna que evidencie la citación respectiva para su celebración o, en su caso, la justificación de las causas que lo imposibilitaron, se hace patente que la orden de aprehensión emitida en contra de la parte quejosa resulta violatoria de la garantía de audiencia que en el caso, por excepción, establece la ley procesal de la materia y, por ende, de los artículos 14 y 16 constitucionales; la autoridad judicial responsable así deberá estimarlo y actuar en consecuencia en términos de la legislación aplicable.

SEXTO. Una vez que se ha precisado el contenido y alcance de los criterios contendientes es preciso dilucidar si, al ser confrontados entre sí, reúnen o no los requisitos necesarios para dar existencia a la presente contradicción de tesis, es decir, si hay materia a dilucidar respecto de cuál criterio es el que debe prevalecer.

De la confrontación de los criterios de los tribunales contendientes se advierte que tomaron en cuenta, dentro de los amparos en revisión sometidos a su consideración los mismos elementos: la omisión por parte del Ministerio Público de celebrar la audiencia de conciliación dentro de la etapa de averiguación previa, para los delitos perseguidos por querella, prevista en el artículo 155 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de México; se analizó la misma cuestión jurídica: si la omisión de celebrar la mencionada audiencia, una vez consignada la averiguación previa y el posterior dictado de la orden de aprehensión o el auto de formal prisión, era o no suficiente para la concesión de la Protección Federal; pero cada tribunal resolvió de manera diferente.

Lo anterior, ya que el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito determinó que la omisión de citar a la audiencia de conciliación es una violación que sucedió en el procedimiento de averiguación previa, el cual concluyó con la consignación ante el J. de la causa, iniciando así la etapa de preinstrucción, por lo que ya no podía ser reparada a través de juicio de garantías sin afectar la nueva etapa procesal iniciada con el pronunciamiento de la orden de aprehensión o el auto de formal prisión; además de que sería jurídicamente imposible restituir al quejoso en el goce de la garantía violada, por estar irreparablemente consumada.

Por su parte, el Primer Tribunal Colegiado de la misma Materia y Circuito de igual manera determinó que tal violación quedó irremediablemente consumada con la determinación de la averiguación previa.

En tanto que el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito expresamente determinó que al no celebrarse dicha audiencia, se hace patente que la orden de aprehensión emitida resulta violatoria de la garantía de audiencia que en el caso, por excepción, establece la ley procesal de la materia y, por ende, de los artículos 14 y 16 constitucionales, por lo que la autoridad judicial así deberá estimarlo y actuar en consecuencia en términos de la legislación aplicable; es decir, conceder el amparo y protección solicitados. Ello porque la omisión de celebrar la audiencia de conciliación vulnera la garantía de audiencia a favor del inculpado, previo al ejercicio de la acción penal y, por ende, al dictado de la orden de aprehensión; cuya trascendencia radica, en que de lograrse tal conciliación, ni siquiera procedería el ejercicio de la acción penal.

Lo que se ha expuesto hasta aquí permite establecer que se encuentran reunidos todos los requisitos necesarios para declarar existente la presente contradicción.

Una vez declarada la existencia de la presente contradicción, conviene delimitar el tema a resolver que, según se advierte del conflicto de criterios antes narrado, el que se puede resumir en la siguiente pregunta: ¿La omisión de celebrar la audiencia de conciliación para los delitos perseguidos por querella, prevista en el artículo 155 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de México, es una violación irreparablemente consumada para efectos del juicio de amparo indirecto; o bien, es una violación que trasciende a la concesión de la protección federal contra algún auto dictado dentro del proceso judicial?

SÉPTIMO. Esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación considera que debe prevalecer, con el carácter de jurisprudencia, el criterio que se sustenta en el presente fallo, conforme el análisis que se realizará a través de las siguientes etapas:

I. En primer lugar, un estudio sobre qué es una audiencia de conciliación, cuál es su naturaleza, qué artículo la contempla, y la conclusión respecto a que su falta de descargo es una violación dentro de la averiguación previa.

II. Posteriormente, se expondrán las violaciones que pudieren ocurrir dentro de la etapa de averiguación previa, las que, de presentarse, harían procedente el amparo indirecto; y

III. Con los datos anteriores, se procederá a analizar si dentro de la averiguación previa, la falta de notificación al justiciable para la celebración de la audiencia de conciliación prevista en el artículo 155 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de México (para los delitos perseguibles por querella), o bien la omisión de celebrarla, es impugnable en amparo indirecto, si posteriormente el Ministerio Público ejerció la acción penal, radicándola ante el J. de proceso y éste ya dictó la orden de aprehensión o bien el auto de formal prisión.

I. La audiencia de conciliación.

Gramaticalmente, la palabra conciliación proviene del latín, "conciliatio,-onis" mediatio, mediationis, que significa "acción y efecto de conciliar"; lo cual entre otras acepciones, significa comparecencia de las partes desavenidas ante el J. de Paz o municipal, para ver si pueden avenirse y excusar el litigio.

La conciliación en materia penal es un mecanismo para la resolución de conflictos, con la ayuda de un tercero calificado, que para el caso es el propio Ministerio Público. Con ella se evita continuar con la integración de la averiguación previa, la cual podría culminar con la radicación de la misma ante el J. de la causa.

Así, su naturaleza jurídica es la de una diligencia que busca un pacto entre la víctima u ofendido y el imputado que lleva como resultado la solución del conflicto que tiene el efecto de concluir el procedimiento; es decir, es una salida alternativa en cuya virtud el imputado y la víctima convienen formas de reparación satisfactorias de las consecuencias dañosas del hecho punible y que produce como consecuencia la extinción de la acción penal que pudiera ejercer el Ministerio Público.

Con ello, la conciliación pretende instaurar una nueva orientación en el derecho penal, pues se postula como una alternativa frente a las corrientes clásicas meramente retributivas del delito a través de la imposición de la pena y de las utilitaristas que procuran la readaptación social del delincuente, pues en el caso de la conciliación se procura reparar el daño causado a la víctima, antes de ejercer la acción penal ante el J. de proceso.

Por lo que se refiere a las características del procedimiento de conciliación, la doctrina ha establecido las siguientes:

• La solución del conflicto se lleva de forma extrajudicial.

• Se trata de una confrontación entre la víctima y el indiciado, para que de manera voluntaria lleguen a un acuerdo.

• Busca una solución adecuada al problema de manera rápida y eficaz.

• Sólo es aplicable en delitos perseguidos por querella y de los considerados como no graves.

• Ante todo se procura la compensación de la víctima.

En cuanto a la finalidad que persigue la mediación, la doctrina ha inferido lo siguiente:

• Es un sistema alternativo a las sanciones tradicionales.

• Busca mejorar la eficiencia de la justicia y la asistencia a la víctima.

• Es un derecho penal orientado a la reparación.

• Participa la víctima en el sistema penal.

• Se reducen las penas de prisión.

• Se responsabiliza al delincuente de sus actos.

Ahora bien, el Código de Procedimientos Penales para el Estado de México establece en su artículo 155 lo siguiente:

"Artículo 155. Inmediatamente que el Ministerio Público tenga conocimiento de la comisión de un delito perseguible por querella, bajo su más estricta responsabilidad, deberá citar a una audiencia de conciliación dentro de los cinco días hábiles siguientes a la formulación de la querella que hará constar en acta circunstanciada y girará citatorio a los involucrados para una audiencia de conciliación. En la audiencia mencionada en el párrafo anterior, el Ministerio Público se sujetará a las siguientes reglas: 1. Preguntará a las partes si es su voluntad someterse a la conciliación en cuyo caso, orientará su intervención a avenirlas. 2. Explicará e informará los principios, medios y fines de la Conciliación para lograr la solución de conflictos. 3. Brindará la atención a las víctimas u ofendidos cuando así procediere aplicando los programas para el equilibrio mental y emocional a través del Instituto de Atención a Víctimas del Delito de la Procuraduría General de Justicia del Estado de México quien otorgará la terapia psicológica. 4. Privilegiará que la reparación del daño se realice o quede a entera satisfacción del querellante. 5. La conciliación se hará constar en el Acta Circunstanciada, registrada en el libro de improcedentes, en la que se establecerá puntualmente la forma en la que se dio cumplimiento a lo señalado en los numerales 3 y 4. 6. El Ministerio Público entregará copias certificadas de la conciliación a los interesados y se archivará como asunto concluido, con la determinación correspondiente. El trámite de mediación o conciliación del Ministerio Público concluirá: a) Por acuerdo entre los interesados; b) Por decisión de los interesados o del querellante; c) Por inasistencia de los interesados sin motivo justificado a la diligencia Ministerial de Conciliación; d) Por negativa de los interesados a suscribir el acuerdo final de conciliación. En caso de no obtener conciliación entre los interesados, el Ministerio Público procederá a la Averiguación Previa y la consecuente investigación del delito hasta su determinación final, registrándola en el libro de gobierno respectivo, sin perjuicio de que en cualquier momento anterior a la determinación, las partes se puedan conciliar. La inobservancia de lo dispuesto en el párrafo anterior, hará incurrir en responsabilidad al Ministerio Público."

De la interpretación del artículo transcrito anteriormente, se desprende que dentro de la averiguación previa para delitos perseguibles por querella, el Ministerio Público (que interviene como un tercero conciliador) deberá citar a las partes a una audiencia en la cual les orientará para que lleguen a una conciliación que, en caso de ser satisfactoria, tendrá como efecto el archivo del asunto como concluido. La inobservancia de lo anterior tiene como consecuencia que el Ministerio Público incurra en responsabilidad.

Ahora bien, la norma en estudio dispone que es deber del Ministerio Público citar a las partes a una audiencia de conciliación para así avenirlas. Por ende, es un derecho de las partes el ser citado a dicha diligencia y que ésta se lleve a cabo como una alternativa extrajudicial para la solución del conflicto.

De lo anterior es posible concluir que el propósito de procurar el equilibrio de los derechos que asisten tanto al indiciado como a la víctima, surge la conciliación como una figura que tiene como propósito evitar un proceso penal.

En esa virtud, al ser un derecho de las partes el ser citados a una audiencia de conciliación y por consiguiente la celebración de ésta, se concluye que si el Ministerio Público, durante la averiguación previa, no cumple con la multicitada obligación de citar a las partes y, por ende, no se lleva a cabo la audiencia de conciliación, entonces se actualiza una violación dentro de la averiguación previa.

Sin que pase desapercibido el hecho de que dentro de la averiguación previa, para los delitos perseguibles por querella, exista la posibilidad de que en cualquier momento las partes puedan conciliar y llegar a un acuerdo, o bien se otorgue el perdón del ofendido, pues en ambos casos, se tendría como consecuencia el archivo del asunto como concluido, pues ya no existiría la posibilidad de formular una acción penal.

II. Violaciones en la averiguación previa.

a) Naturaleza jurídica de la averiguación previa.

El artículo 21 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, dispone en su primer párrafo, lo siguiente:

"Artículo 21. La imposición de las penas es propia y exclusiva de la autoridad judicial. La investigación y persecución de los delitos incumbe al Ministerio Público, el cual se auxiliará con una policía que estará bajo su autoridad y mando inmediato. Compete a la autoridad administrativa la aplicación de sanciones por las infracciones de los reglamentos gubernativos y de policía, las que únicamente consistirán en multa o arresto hasta por treinta y seis horas; pero si el infractor no pagare la multa que se le hubiese impuesto, se permutará ésta por el arresto correspondiente, que no excederá en ningún caso de treinta y seis horas."

Así, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos impone al Ministerio Público el deber de investigar y perseguir los delitos, auxiliándose de una policía que estará bajo su autoridad y mando inmediato.

El artículo 21 constitucional consagra el principio acusatorio en el que descansa el sistema penal mexicano, que consiste en la obligación que constitucionalmente se impone al Ministerio Público de acreditar, dentro de la fase del procedimiento penal, denominada averiguación previa, los elementos del delito y la probable responsabilidad del imputado.

Esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver el amparo en revisión 1647/2003, formuló consideraciones en torno a la naturaleza jurídica de la averiguación previa, en los términos que se precisan a continuación:

El Ministerio Público puede definirse como aquella organización de funcionarios que, tanto a nivel federal como local, tiene la encomienda de representar los intereses sociales en diversos procesos, y cuya actividad fundamental consiste en provocar el ejercicio de la jurisdicción para que se subsanen los daños que como consecuencia de diversas conductas, haya resentido la sociedad.

Cabe señalar, que en términos generales, la persecución de los delitos se da a través de dos etapas sucesivas:

1. Mediante una averiguación previa, que está integrada por las actuaciones que realiza el Ministerio Público para reunir los datos necesarios que hagan probable la responsabilidad del indiciado; es decir, es la etapa procedimental durante la cual el órgano investigador realiza todas aquellas diligencias necesarias para comprobar, en su caso, los elementos del tipo penal y la probable responsabilidad.

2. Al ejercer la acción penal, concepto que ha sido definido como el poder de que está dotado el Ministerio Público para solicitar la actuación del órgano jurisdiccional y la instauración del proceso penal en contra de persona determinada, con el propósito de que se aplique la pena o medida de seguridad correspondiente.

Debe precisarse que para efectos de estudio, el procedimiento penal consta de tres etapas, que son:

a) La averiguación previa, en la que deben llevarse a cabo las diligencias legalmente necesarias para que el Ministerio Público pueda resolver si ejercita o no la acción penal.

b) La preinstrucción, en la que se realizan las actuaciones para determinar los hechos materia del proceso, la clasificación de éstos conforme al tipo penal aplicable y la probable responsabilidad del indiciado, o bien, en su caso, la libertad de éste por falta de elementos para procesar.

c) La de instrucción, que abarca las diligencias practicadas por los tribunales con el fin de averiguar y probar la existencia del delito, las circunstancias en que hubiese sido cometido y las peculiares del inculpado, así como la responsabilidad o irresponsabilidad penal de éste.

Así, en la etapa de la averiguación previa, el representante social debe acreditar determinados hechos para demostrar los elementos del cuerpo del delito que se imputan al indiciado, así como su probable responsabilidad.

En esas condiciones, al Ministerio Público se le constriñe a realizar "la investigación y persecución de los delitos" debiendo para ello, buscar y presentar las pruebas que acrediten la responsabilidad de los inculpados.

Paralelamente, durante esta etapa de investigación ministerial, el indiciado tiene la facultad de ofrecer pruebas, en los términos, con los requisitos y límites que las leyes establezcan y ejercer su derecho de defensa, tal como lo ordena el artículo 20 constitucional, apartado A, fracciones V y IX, en relación con el último párrafo de dicho apartado, lo que constituye para el indiciado una garantía de defensa, a fin de evitar una posible consignación ante los tribunales:

"Artículo 20. En todo proceso de orden penal, el inculpado, la víctima o el ofendido, tendrán las siguientes garantías: A.D. inculpado: ... V. Se le recibirán los testigos y demás pruebas que ofrezca, concediéndosele el tiempo que la ley estime necesario al efecto y auxiliándosele para obtener la comparecencia de las personas cuyo testimonio solicite, siempre que se encuentren en el lugar del proceso. ... IX. Desde el inicio de su proceso será informado de los derechos que en su favor consigna esta Constitución y tendrá derecho a una defensa adecuada, por sí, por abogado, o persona de su confianza. Si no quiere o no puede nombrar defensor, después de haber sido requerido para hacerlo, el J. le designará un defensor de oficio. También tendrá derecho a que su defensor comparezca en todos los actos del proceso y éste tendrá obligación de hacerlo cuantas veces se le requiera; y, ... Las garantías previstas en las fracciones I, V, VII y IX también serán observadas durante la averiguación previa, en los términos y con los requisitos y límites que las leyes establezcan; lo previsto en la fracción II no estará sujeto a condición alguna."

De ahí que dentro de esta etapa del procedimiento penal, se puede presentar una relación entre la autoridad ministerial y el indiciado, con el objetivo de conocer la verdad histórica, y en el que ambas partes pueden aportar y refutar el contenido de las pruebas ofrecidas; en especial, el inculpado tiene la prerrogativa y la posibilidad de desvirtuar la imputación que pese en su contra, en relación a la posible comisión de un delito.

Es ilustrativa al respecto, la jurisprudencia que a la letra dice:

"Novena Época

"Instancia: Primera Sala

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: XXII, julio de 2005

"Tesis: 1a./J. 41/2005

"Página: 221

"PRUEBAS EN LA AVERIGUACIÓN PREVIA. LA NEGATIVA DEL MINISTERIO PÚBLICO PARA RECIBIR LAS OFRECIDAS POR EL INDICIADO NO PRIVADO DE SU LIBERTAD ES UN ACTO DE EJECUCIÓN DE IMPOSIBLE REPARACIÓN IMPUGNABLE EN AMPARO INDIRECTO. El acuerdo del Ministerio Público que niega la recepción de pruebas en la averiguación previa, ofrecidas por el indiciado no privado de su libertad, constituye un acto de ejecución de imposible reparación impugnable en amparo indirecto al violar la garantía de defensa contenida en el artículo 20, apartado A, fracción V, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Ello es así, porque aunque el procedimiento penal es único, en términos del artículo 1o. del Código Federal de Procedimientos Penales, aquél consta de tres etapas, a saber: la averiguación previa, la preinstrucción y la instrucción, las cuales tienen independencia procesal no sólo por el cambio de naturaleza de la representación social durante la secuela procedimental -que en la averiguación previa actúa como autoridad y en las restantes etapas como una parte procesal subordinada a las decisiones del órgano jurisdiccional-, sino porque superar la etapa de averiguación previa trae aparejadas otras secuelas para las demás partes, sobre todo para el indiciado, quien quedará a disposición de la autoridad judicial, y probablemente sujeto a proceso en virtud de un auto de formal prisión, y aunque dichas consecuencias procesales no sean resultado directo de la negativa del Ministerio Público a aceptar una prueba, sino del ejercicio de la acción penal, sí pueden considerarse como resultado de una violación a la garantía de defensa, que quedaría irreparablemente consumada, pues si bien puede combatirse ante el órgano jurisdiccional, ello ocurriría en otra etapa procesal cuya independencia está perfectamente determinada, y en la que necesariamente habrá cambiado la situación jurídica del agraviado."

b) Procedencia del amparo indirecto contra actuaciones practicadas durante la averiguación previa.

El Pleno de este Alto Tribunal ha sostenido el criterio de que por regla general, la integración de la averiguación previa no es susceptible de control constitucional.

En efecto, si la averiguación previa consiste en una serie de diligencias realizadas por la autoridad investigadora, en ejercicio de sus funciones de orden público y en cumplimiento de un imperativo constitucional, con objeto de indagar si hay elementos para determinar la existencia o inexistencia de un delito, así como, en su caso, a sus probables responsables y dentro de este procedimiento no se sabe de antemano cuál será el resultado de la indagatoria, entonces su trámite, generalmente, no propicia afectación alguna reparable por los medios de control constitucional.

Sirve de apoyo a lo anterior, la tesis siguiente:

"Novena Época

"Instancia: Pleno

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: XX, diciembre de 2004

"Tesis: P. LXIII/2004

"Página: 1113

"AVERIGUACIÓN PREVIA. SU TRÁMITE, GENERALMENTE, NO ES SUSCEPTIBLE DE CONTROL CONSTITUCIONAL. La averiguación previa consiste en una serie de diligencias realizadas por la autoridad investigadora en ejercicio de sus funciones de orden público y en cumplimiento de un imperativo constitucional, con objeto de indagar si hay elementos para determinar la existencia o inexistencia de un delito, así como, en su caso, a sus probables responsables; por tanto, como dentro de este procedimiento no se sabe de antemano cuál será el resultado, su trámite, generalmente, no propicia afectación alguna reparable por los medios de control constitucional; sin que con tal afirmación se soslaye que ciertos actos dentro de una averiguación previa sí puedan, por sus características y efectos propios y particulares, ser susceptibles de ese control.

"Recurso de reclamación 208/2004-PL, derivado de la controversia constitucional 70/2004. Asamblea Legislativa del Distrito Federal. 7 de septiembre de 2004. Mayoría de siete votos. Disidentes: J.R.C.D., M.B.L.R. y G.D.G.P.. Ponente: J. de J.G.P.. Secretaria: M.A.H.C.C.."

Se trata de una regla general que trae como consecuencia ordinaria la imposibilidad de que las actuaciones de trámite realizadas o las diligencias practicadas durante la averiguación previa, estén sujetas a control constitucional. No obstante, esa regla general admite algunas excepciones, pues la misma no soslaya que ciertos actos, dentro de una averiguación previa, sí puedan, por sus características y efectos propios y particulares, ser susceptibles de ese control constitucional, especialmente a través del juicio de amparo indirecto.

Esta Primera Sala ha determinado que la posibilidad de impugnación de los actos acaecidos durante la averiguación previa a través del juicio de amparo indirecto, debe determinarse de manera casuística -en aras de preservar, al menos en su expresión mínima necesaria, la función indagatoria-, considerando fundamentalmente si se trata de actos cuyos efectos podrán o no desvirtuarse a través del proceso judicial.

Así, los actos que habitualmente tienen verificativo dentro del desarrollo de una indagatoria para su debida integración, cuyos efectos son susceptibles de contrarrestarse o anularse posteriormente, no trascienden irreparablemente a la esfera jurídica del gobernado, pues no le irrogan un perjuicio para efectos del juicio de amparo, ya que éste en todo caso se materializa hasta que la autoridad judicial a quien corresponda conocer de la causa penal determine si procede o no librar la correspondiente orden de aprehensión, o bien, emitir el auto de formal prisión.

Estimar lo contrario entorpecería dichas facultades y obligaciones constitucionalmente conferidas al Ministerio Público, anteponiendo el interés particular al interés de la sociedad.

Las consideraciones anteriores sustentan la jurisprudencia de esta Primera Sala de rubro y texto siguiente:

"Novena Época

"Instancia: Primera Sala

"Jurisprudencia

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: XXIII, mayo de 2006

"Tesis: 1a./J. 154/2005

"Página: 49

"AVERIGUACIÓN PREVIA. LA OMISIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO DE CITAR O HACER COMPARECER AL PROBABLE O PROBABLES INDICIADOS PARA QUE DECLAREN, NO PUEDE COMBATIRSE A TRAVÉS DEL JUICIO DE AMPARO INDIRECTO. La posibilidad de impugnación de los actos acaecidos durante la averiguación previa a través del juicio de amparo indirecto, debe determinarse de manera casuística -en aras de preservar, al menos en su expresión mínima necesaria, la función indagatoria-, considerando fundamentalmente si se trata de actos cuyos efectos podrán o no desvirtuarse a través del proceso judicial. Así, los actos que habitualmente tienen verificativo dentro del desarrollo de una indagatoria para su debida integración, cuyos efectos son susceptibles de contrarrestarse o anularse posteriormente, no trascienden irreparablemente a la esfera jurídica del gobernado, pues no le irrogan un perjuicio, ya que éste en todo caso se materializa hasta que la autoridad judicial a quien corresponda conocer de la causa penal determine si procede o no librar la correspondiente orden de aprehensión. Estimar lo contrario entorpecería dichas facultades y obligaciones constitucionalmente conferidas al Ministerio Público, anteponiendo el interés particular al interés de la sociedad. En tal virtud, la omisión de dicho representante social de citar o hacer comparecer al probable o probables indiciados para que declaren dentro de la averiguación previa, no constituye un acto de imposible reparación que pueda combatirse a través del juicio de amparo indirecto, pues tal declaración no es un requisito indispensable para que aquélla se integre, ya que el artículo 21 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos no lo dispone así."

De igual manera apoya lo anterior, la tesis siguiente:

"Novena Época

"Instancia: Primera Sala

"Tesis Aislada

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: XX, diciembre de 2004

"Tesis: 1a. CXXXV/2004

"Página: 351

"ACCIÓN PENAL. LA INTEGRACIÓN DE LA AVERIGUACIÓN PREVIA Y LA RESOLUCIÓN SOBRE EL EJERCICIO DE AQUÉLLA, NO LE IRROGAN PERJUICIO ALGUNO AL QUEJOSO, POR LO QUE NO PROCEDE EN SU CONTRA EL JUICIO DE AMPARO INDIRECTO. El artículo 21 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos impone al Ministerio Público la facultad y obligación de investigar y perseguir los delitos, lo cual se da a través de las etapas de averiguación previa y de ejercicio de la acción penal. En este sentido, es indudable que no procede el juicio de amparo indirecto promovido contra la integración de la averiguación previa y el ejercicio de la acción penal, ya que en dicha fase procedimental no le irrogan al quejoso perjuicio alguno pues éste se materializaría hasta que la autoridad judicial que conozca de la causa penal determine si resulta procedente o no librar la correspondiente orden de aprehensión; estimar lo contrario, sería tanto como entorpecer dichas facultades y obligaciones conferidas al Ministerio Público, anteponiendo el interés particular al de la sociedad.

"Amparo en revisión 1647/2003. 29 de septiembre de 2004. Unanimidad de cuatro votos respecto de los puntos resolutivos y mayoría de tres votos en cuanto a las consideraciones. Ponente: J.N.S.M.. Secretario: F.O.E.C.."

En relación a violaciones procesales, la Constitución y la Ley de Amparo no establecen que el juicio de garantías proceda contra todas las violaciones que se puedan dar en el procedimiento judicial; por el contrario, la Constitución en el artículo 107, fracción III, inciso a), señala que para que proceda el amparo por violaciones en el procedimiento, éstas deben afectar "las defensas del quejoso, trascendiendo al resultado del fallo".

La propia Constitución señala a la anterior regla general, las excepciones: contra actos en juicio cuya ejecución sea de imposible reparación, fuera de juicio o después de concluido, una vez agotados los recursos que en su caso procedan y contra actos que afecten a personas extrañas a juicio.

Así, para las violaciones en el procedimiento hay una regla general establecida en el artículo 107, fracción III, inciso a), de la Constitución y 158 de la Ley de Amparo y en estos casos procede el amparo directo; y una serie de excepciones que señala la propia Constitución en el artículo 107, fracción III, incisos b) y c) y que precisa el artículo 114, fracciones III, IV, V y VII, de la Ley de Amparo, procediendo en estos casos el amparo indirecto.

Este Alto Tribunal ha establecido diversos criterios respecto de la procedencia del amparo indirecto contra determinaciones contenidas en la etapa de averiguación previa, como la negativa del Ministerio Público para recibir pruebas del indiciado; contra las determinaciones de dicha institución sobre el no ejercicio o desistimiento de la acción penal, mientras no se establezca el medio ordinario de impugnación en la vía jurisdiccional o bien contra la abstención de pronunciarse sobre el ejercicio o no de aquélla.

Tales consideraciones se encuentran contenidas en las jurisprudencias por contradicción de tesis emitidas por esta Suprema Corte de Justicia de la Nación de rubros y textos siguientes:

"Novena Época

"Instancia: Primera Sala

"Jurisprudencia

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: XXII, julio de 2005

"Tesis: 1a./J. 41/2005

"Página: 221

"PRUEBAS EN LA AVERIGUACIÓN PREVIA. LA NEGATIVA DEL MINISTERIO PÚBLICO PARA RECIBIR LAS OFRECIDAS POR EL INDICIADO NO PRIVADO DE SU LIBERTAD ES UN ACTO DE EJECUCIÓN DE IMPOSIBLE REPARACIÓN IMPUGNABLE EN AMPARO INDIRECTO. El acuerdo del Ministerio Público que niega la recepción de pruebas en la averiguación previa, ofrecidas por el indiciado no privado de su libertad, constituye un acto de ejecución de imposible reparación impugnable en amparo indirecto al violar la garantía de defensa contenida en el artículo 20, apartado A, fracción V, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Ello es así, porque aunque el procedimiento penal es único, en términos del artículo 1o. del Código Federal de Procedimientos Penales, aquél consta de tres etapas, a saber: la averiguación previa, la preinstrucción y la instrucción, las cuales tienen independencia procesal no sólo por el cambio de naturaleza de la representación social durante la secuela procedimental -que en la averiguación previa actúa como autoridad y en las restantes etapas como una parte procesal subordinada a las decisiones del órgano jurisdiccional-, sino porque superar la etapa de averiguación previa trae aparejadas otras secuelas para las demás partes, sobre todo para el indiciado, quien quedará a disposición de la autoridad judicial, y probablemente sujeto a proceso en virtud de un auto de formal prisión, y aunque dichas consecuencias procesales no sean resultado directo de la negativa del Ministerio Público a aceptar una prueba, sino del ejercicio de la acción penal, sí pueden considerarse como resultado de una violación a la garantía de defensa, que quedaría irreparablemente consumada, pues si bien puede combatirse ante el órgano jurisdiccional, ello ocurriría en otra etapa procesal cuya independencia está perfectamente determinada, y en la que necesariamente habrá cambiado la situación jurídica del agraviado."

"Novena Época

"Instancia: Primera Sala

"Jurisprudencia

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: XXI, mayo de 2005

"Tesis: 1a./J. 17/2005

"Página: 15

"ACCIÓN PENAL. EL PRESUNTO RESPONSABLE TIENE INTERÉS JURÍDICO PARA PROMOVER JUICIO DE AMPARO INDIRECTO CONTRA LA ABSTENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO DE PRONUNCIARSE SOBRE EL EJERCICIO O DESISTIMIENTO DE AQUÉLLA. De la interpretación conjunta de los artículos 1o. y 21, párrafo cuarto, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que prevén, respectivamente, que dentro del territorio nacional todo individuo gozará de las garantías que otorga la propia Constitución, las cuales únicamente podrán restringirse o suspenderse en los casos y con las condiciones que ella establezca y que las resoluciones del Ministerio Público sobre el no ejercicio y desistimiento de la acción penal podrán impugnarse por vía jurisdiccional, se advierte que la propia Constitución Federal consagra a favor de los gobernados interesados el derecho de impugnar las resoluciones del Ministerio Público sobre el no ejercicio o desistimiento de la acción penal, así como la abstención de dicha representación social de pronunciarse al respecto, siendo procedente el juicio de amparo indirecto contra tales actos u omisiones, mientras no se establezca en la legislación penal secundaria un medio de defensa ordinario. Ahora bien, la referida garantía no sólo permite a la víctima u ofendido de un delito, al denunciante o querellante y a sus familiares interponer el juicio de amparo contra la abstención del Ministerio Público de pronunciarse sobre el ejercicio o desistimiento de la acción penal, sino que también el presunto responsable tiene interés jurídico para interponerlo, en tanto que tal abstención afecta su esfera jurídica al dejarlo en estado de incertidumbre sobre su situación jurídica respecto de los resultados arrojados por la averiguación previa, ya que desconoce si las conductas por él realizadas se adecuan a algún tipo penal establecido en la ley o si, por el contrario, no hay elementos suficientes que acrediten el cuerpo del delito y su presunta responsabilidad en los hechos denunciados."

"Novena Época

"Instancia: Primera Sala

"Jurisprudencia

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: XIII, mayo de 2001

"Tesis: 1a./J. 16/2001

"Página: 11

"ACCIÓN PENAL. ES PROCEDENTE EL JUICIO DE AMPARO INDIRECTO EN CONTRA DE LA ABSTENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO DE PRONUNCIARSE SOBRE EL EJERCICIO O NO EJERCICIO DE AQUÉLLA. El Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido el criterio de que el juicio de amparo indirecto es procedente en contra de las determinaciones del Ministerio Público sobre el no ejercicio o desistimiento de la acción penal, mientras no se establezca el medio ordinario de impugnación en la vía jurisdiccional. Ahora bien, dicha procedencia debe hacerse extensiva en contra de la abstención del representante social de pronunciarse sobre los resultados que arroje la averiguación previa, en virtud de que tal omisión tiene los mismos o más graves efectos que los de una resolución expresa de no ejercicio o desistimiento. Esto es así, porque el gobernado queda en completo estado de incertidumbre e inseguridad jurídica con respecto a la persecución de los presuntos delitos por él denunciados, situación que precisamente quiso evitar el Constituyente Permanente al propugnar por la reforma del cuarto párrafo del artículo 21 de la Constitución Federal, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 31 de diciembre de 1994. En consecuencia, para hacer efectivo el propósito del Constituyente Permanente, consistente en procurar que las denuncias sean atendidas y que el Ministerio Público ejercite las funciones de investigación que le encomienda la ley, resulta procedente otorgar a los particulares el derecho de recurrir la omisión de éste de emitir algún pronunciamiento como resultado de la averiguación previa, a través del juicio de amparo indirecto, hasta en tanto no se establezca el medio ordinario de impugnación; pues, de lo contrario, en nada beneficiaría al gobernado contar con el derecho de impugnar la resolución expresa de no ejercicio de la acción penal, si no cuenta con la facultad de exigir su emisión."

De lo anterior, se desprende que el amparo indirecto únicamente procede en contra de determinaciones dentro de la averiguación previa, cuando el Ministerio Público emita actos que tienen ejecución irreparable en términos de la fracción IV del artículo 114 de la Ley de Amparo, porque la afectación que producen no se destruye con el solo hecho de que quien la sufre, pueda obtener una sentencia favorable a sus pretensiones hasta que ésta sea definitiva.

c) La fracción X del artículo 73 de la Ley de Amparo.

El citado artículo de la Ley de Amparo establece lo siguiente:

"Artículo 73. El juicio de amparo es improcedente: ... X. Contra actos emanados de un procedimiento judicial, o de un procedimiento administrativo seguido en forma de juicio, cuando por virtud de cambio de situación jurídica en el mismo deban considerarse consumadas irreparablemente las violaciones reclamadas en el procedimiento respectivo, por no poder decidirse en tal procedimiento sin afectar la nueva situación jurídica. Cuando por vía de amparo indirecto se reclamen violaciones a los artículos 19 o 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, exclusivamente la sentencia de primera instancia hará que se considere irreparablemente consumadas las violaciones para los efectos de la improcedencia prevista en este precepto. La autoridad judicial que conozca del proceso penal, suspenderá en estos casos el procedimiento en lo que corresponda al quejoso, una vez cerrada la instrucción y hasta que sea notificada de la resolución que recaiga en el juicio de amparo pendiente; ..."

El primer párrafo de la fracción en comento establece la regla general respecto de la improcedencia en el juicio de garantías llamada "cambio de situación jurídica", la cual consiste en que cuando el acto emane de un procedimiento judicial o de uno administrativo en forma de juicio, de surgir una situación jurídica nueva el amparo será improcedente si de conceder el amparo se afectará ésta y por ello se deben reputar consumadas irreparablemente las violaciones alegadas, por no poder afectar el nuevo estatus jurídico.

Como se advierte, esta causal opera tratándose de procedimientos que sean material o formalmente juicios; de manera que no se actualiza en aquellos que no cumplan con esa cualidad; ello es razonable porque precisamente su existencia se basa en la creación de una etapa o estado procesal diferente, característica fundamental de un proceso que se desarrolla en diversas etapas sucesivas.

Además, se requiere que:

a) Con posterioridad a la presentación de la demanda de amparo se pronuncie una resolución que cambie la situación jurídica en que se encontraba el quejoso por virtud del acto que reclamó en el amparo.

b) No sea posible decidir sobre la constitucionalidad del acto reclamado sin afectar la nueva situación jurídica.

c) Debe existir autonomía entre el acto reclamado y la nueva resolución, de modo que esta última pueda subsistir, independientemente de que el acto materia del amparo resulte o no inconstitucional.

Por otra parte, en el segundo párrafo se precisa que cuando por vía de amparo indirecto se reclamen violaciones a los artículos 19 y 20 constitucionales, únicamente la sentencia de primera instancia hará que se consideren irreparablemente consumadas las violaciones para los efectos de la improcedencia prevista en este precepto e impone a la autoridad judicial que conozca del proceso penal, el deber de suspender el procedimiento en lo que corresponda al quejoso, una vez cerrada la instrucción y hasta que sea notificada de la resolución que recaiga en el juicio de amparo pendiente.

Esta disposición se refiere a la materia penal, en la cual, la situación jurídica del quejoso deviene de los supuestos que afectan o restringen su libertad personal, sea aprehensión, detención, prisión preventiva o pena, pues la existencia de alguna de ellas excluye la aplicación de las restantes; actualizándose así un cambio de estatus legal, pues la nueva situación que se genera hace que las violaciones reclamadas se encuentren consumadas de manera irreparable, ya que no es posible decidir sobre las mismas sin afectar la nueva situación jurídica generada: en estas condiciones surge la causa de improcedencia establecida en la fracción X sujeta a estudio.

Además, debe apuntarse que esta parte de la fracción aludida se refiere a las violaciones consignadas en los numerales 19 y 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que regulan el auto de formal prisión y las garantías constitucionales de defensa del procesado, supuestos en que sólo se considerarán irreparablemente consumadas las violaciones que se hayan reclamado. Precepto que fue objeto de reforma para excluir la cita del artículo 16 constitucional que regula la orden de aprehensión, de manera que al no estar contemplada como excepción al cambio de situación jurídica, si se presenta una petición de amparo reclamando un mandato de captura y posteriormente se emite un auto de formal prisión, el amparo será improcedente.

Apoya lo anterior, las jurisprudencias siguientes:

"Novena Época

"Instancia: Primera Sala

"Jurisprudencia

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: XXVII, junio de 2008

"Tesis: 1a./J. 17/2008

"Página: 270

"SOBRESEIMIENTO POR CAMBIO DE SITUACIÓN JURÍDICA. PROCEDE DECRETARLO RESPECTO DE LA ORDEN DE APREHENSIÓN RECLAMADA SI DEL INFORME JUSTIFICADO APARECE QUE SE SUSTITUYÓ AL HABERSE DICTADO AUTO DE FORMAL PRISIÓN. Si del informe con justificación aparece que el acto reclamado originariamente (una orden de aprehensión) ha sido sustituido por uno diverso (el auto de formal prisión), por cuya virtud se genera un cambio en la situación jurídica del quejoso, el J. de Distrito debe decretar el sobreseimiento, pues al ser la improcedencia del juicio de garantías una cuestión de orden público y estudio preferente, el juzgador está obligado a decretarlo en cuanto aparece la causal, sin dar vista previa al quejoso, aunque tal circunstancia se conozca con la rendición del informe justificado. Lo anterior se corrobora con las consideraciones sustentadas por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación al resolver la contradicción de tesis 26/2002-PL, de la que derivó la tesis 2a./J. 10/2003, publicada con el rubro: ‘SOBRESEIMIENTO. PROCEDE DECRETARLO FUERA DE LA AUDIENCIA CONSTITUCIONAL, CUANDO SE ACTUALICE UNA CAUSAL DE IMPROCEDENCIA, MANIFIESTA E INDUDABLE.’. Además, esta solución no se opone a la regla emitida en la tesis P./J. 15/2003, de rubro: ‘AMPLIACIÓN DE LA DEMANDA DE AMPARO INDIRECTO. SUPUESTOS EN LOS QUE PROCEDE.’, que permite ampliar la demanda de amparo incluso si ya se rindió el mencionado informe, pues con dicho criterio el Tribunal en Pleno no obliga al juzgador a permitir la ampliación en todos los casos, sino sólo cuando sea ineludible la vinculación entre el acto originalmente reclamado y el nuevo, lo cual no puede predicarse cuando ha operado cambio de situación jurídica en términos del artículo 73, fracción X, de la Ley de Amparo; sin que pueda considerarse que ello afecta al quejoso, quien puede combatir el auto de sobreseimiento a través de la revisión o promover otra demanda de garantías respecto del nuevo acto."

"Novena Época

"Instancia: Primera Sala

"Jurisprudencia

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: XXVIII, julio de 2008

"Tesis: 1a./J. 45/2008

"Página: 103

"AMPLIACIÓN DE LA DEMANDA DE AMPARO INDIRECTO. ES IMPROCEDENTE CONTRA EL AUTO DE FORMAL PRISIÓN CUANDO EN LA DEMANDA INICIAL SE SEÑALÓ COMO ACTO RECLAMADO LA ORDEN DE APREHENSIÓN. La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver la contradicción de tesis 129/2007-PS, de la que derivó la jurisprudencia 1a./J. 17/2008, estableció que por cambio de situación jurídica procede decretar el sobreseimiento, al actualizarse la causal de improcedencia prevista en el artículo 73, fracción X, de la Ley de Amparo, respecto del acto reclamado consistente en la orden de aprehensión si del informe justificado de la autoridad responsable aparece que se sustituyó al haberse dictado el auto de formal prisión. Por tanto, es improcedente la ampliación de la demanda de amparo indirecto interpuesta contra el auto de formal prisión, cuando en la demanda inicial se señaló como acto reclamado la orden de aprehensión, en tanto que la emisión de aquel auto provoca el cambio del estatus jurídico del quejoso. Lo anterior es así, porque no podría estudiarse el acto originalmente reclamado sin afectar la nueva situación jurídica del procesado, generada por el inicio de la etapa de instrucción. Además, sería ocioso admitir dicha ampliación, cuando irremediablemente procede el sobreseimiento en el juicio de garantías, por la obligación que la Ley impone al juzgador de decretarlo inmediatamente que aparezca la causa de improcedencia mencionada."

"Novena Época

"Instancia: Pleno

"Jurisprudencia

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: IV, octubre de 1996

"Tesis: P./J. 57/96

"Página: 72

"ORDEN DE APREHENSIÓN. EL AMPARO EN SU CONTRA ES IMPROCEDENTE CUANDO YA SE DICTÓ FORMAL PRISIÓN Y LUEGO SE RECLAMA AQUÉLLA EN FORMA AISLADA.-Cuando el amparo se promueve después de dictada la formal prisión, y no se reclama ésta sino solamente la orden de aprehensión, resulta improcedente el juicio, no por haber operado el cambio de situación jurídica, ni por haber cesado sus efectos, sino porque resulta inadmisible que, en esa hipótesis, se divida la continencia de la causa y se reclame solamente uno de los actos procesales que afectan al promovente (orden de aprehensión) y el otro no (formal prisión). Tal proceder, además de ilógico, resulta contrario a los principios de concentración y de economía procesal que inspiran al juicio de amparo, e inconveniente a todas luces, pues daría lugar a la promoción de demandas mal intencionadas, contrarias a la naturaleza del juicio constitucional, que tiene como propósito fundamental la defensa de las garantías individuales y no erigirse en un mecanismo procesal para entorpecer la administración de la justicia. Estas razones justifican, en tal supuesto, el sobreseimiento del juicio con apoyo en la fracción XVIII del artículo 73 de la Ley de Amparo, la cual se relaciona aquí con los principios generales de derecho antes indicados, que son consustanciales al juicio de garantías y cuya aplicación autoriza el artículo 14 constitucional."

"Novena Época

"Instancia: Primera Sala

"Jurisprudencia

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: XXVI, agosto de 2007

"Tesis: 1a./J. 95/2007

"Página: 50

"CAMBIO DE SITUACIÓN JURÍDICA. SE ACTUALIZA ESA CAUSA DE IMPROCEDENCIA PREVISTA EN EL ARTÍCULO 73, FRACCIÓN X, DE LA LEY DE AMPARO, CUANDO EL ACTO RECLAMADO CONSISTIÓ EN UNA ORDEN DE APREHENSIÓN Y CON POSTERIORIDAD SE ACREDITA QUE EL ÓRGANO JURISDICCIONAL DICTÓ AUTO DE LIBERTAD POR FALTA DE ELEMENTOS O MÉRITOS PARA PROCESAR.-Si en el juicio de amparo en que se reclama la orden de aprehensión prevista en el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se acredita que posteriormente el órgano jurisdiccional dictó auto de libertad por falta de elementos o méritos para procesar, se actualiza la causa de improcedencia prevista en el artículo 73, fracción X, de la Ley de Amparo, por cambio de la situación jurídica del inculpado, en virtud de que la detención motivada por dicha orden se sustituye jurídica y procesalmente por el indicado auto, quedando tanto su nueva situación como el asunto, supeditados a las facultades que los artículos 21 y 102 constitucionales le confieren al agente del Ministerio Público dentro de la averiguación previa, y no a las del órgano jurisdiccional. Así, dicho cambio de situación jurídica hace que se consideren consumadas de modo irreparable las violaciones atribuidas a la orden de aprehensión y, por ende, no puede analizarse su constitucionalidad sin afectar el auto de libertad por falta de elementos o méritos para procesar, pues en el supuesto de declarar la inconstitucionalidad de aquélla para dejarla sin efectos, se soslayaría la nueva situación jurídica del quejoso. Además, en el caso no se actualiza la causa de improcedencia prevista en el artículo 73, fracción XVI, de la ley citada, ya que el auto de libertad por falta de elementos o méritos para procesar no pone fin al proceso penal, pues conforme al artículo 167 del Código Federal de Procedimientos Penales el Ministerio Público puede allegarse de datos nuevos y suficientes para proceder contra el inculpado y reanudar el proceso en su contra, de manera que si los efectos de la orden de aprehensión reclamada en el juicio de amparo no son destruidos en forma total e incondicional, no opera la causa de improcedencia por cesación de efectos."

III. Criterio que debe prevalecer.

Una vez expuesto lo anterior, es procedente analizar si en la averiguación previa, la omisión de celebrar la audiencia de conciliación para los delitos perseguidos por querella, prevista en el artículo 155 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de México, es una violación irreparablemente consumada para efectos del juicio de amparo indirecto; o bien, es una violación que trasciende a la concesión de la protección federal contra algún auto dictado dentro del proceso judicial (orden de aprehensión o auto de procesamiento).

El artículo 155 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de México, se desdobla en la forma siguiente:

1. Contiene un mandato hacia el Ministerio Público, de realización inmediata, cuando tenga conocimiento de la comisión de un delito perseguible por querella, puesto que deberá citar a una audiencia de conciliación dentro de los cinco días hábiles siguientes a la formulación de dicha querella.

La audiencia de conciliación referida, es de suma importancia, porque se lleva a cabo antes de que se inicie la averiguación previa, la investigación del delito y de que se emita la determinación final; además, en razón de que establece responsabilidades para el Ministerio Público.

2. Por no estar en presencia de una facultad potestativa, sino de un deber, viene a constituirse como un requisito previo a la averiguación previa, a la investigación del delito y al ejercicio de la acción penal, que es una de las determinaciones con las que puede culminar dicha etapa procedimental.

3. Asimismo, se constituye en un derecho para el imputado y para la víctima o el ofendido, porque por medio de la conciliación se permite que resuelvan los problemas generados por el despliegue de la conducta delictiva.

En términos de la forma en que está diseñada la norma objeto de análisis, permite afirmar que la celebración de la audiencia de conciliación, independientemente de que se obtenga o no la conciliación y de que las partes puedan conciliar antes de la determinación respectiva, es un presupuesto insalvable para que el Ministerio Público esté en condiciones de ejercer la acción penal.

La intención del legislador, fue que en tratándose de los delitos perseguibles por querella, no todos los asuntos trascendieran a las vías jurisdiccionales, ya que en muchas ocasiones es más importante resarcir inmediatamente el daño causado por la conducta delictiva y resulta más benéfico para el imputado no estar sujeto a un proceso penal.

No debe pasar inadvertido, que si al imputado no se le brinda la oportunidad de solucionar el litigio sin necesidad de someterse a un desgastante proceso penal, se le causa un perjuicio jurídico, pues el simple hecho de estar sujeto a la potestad de un órgano jurisdiccional, ya sea a raíz de una orden de aprehensión o de un auto de procesamiento, afecta su libertad personal.

La falta de dicho presupuesto, en el caso, genera que la actuación del Ministerio Público y de los órganos jurisdiccionales apoyados en la determinación del ejercicio de la acción penal, contenga un vicio de legalidad, en la integración de la averiguación previa. De ahí que, si bien es cierto que la violación se configuró en la etapa de la indagatoria, lo cierto es que el J. de la causa omitió verificar la falta del presupuesto de mérito, lo que contrajo consigo la violación de las garantías previstas en las fracciones V y IX apartado A del artículo 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

La no celebración de la audiencia de conciliación implica violación al mencionado precepto constitucional, en razón de que no permite al imputado ejercer a plenitud su derecho de defensa, motivo por el cual no puede actualizarse un cambio de situación jurídica.

Así es, la falta de celebración de la audiencia de conciliación no permite al imputado aportar pruebas, exponer la argumentación sistemática del derecho aplicable al caso concreto y utilizar todos los beneficios que la legislación procesal establece para su defensa, para solucionar el litigio desde la averiguación previa, cuando es un derecho que puede ejercer desde dicho momento procedimental, para no ser sometido a un proceso penal.

En estas condiciones, la circunstancia de que la omisión del Ministerio Público de citar a las partes a la audiencia de conciliación, se combata con motivo de la orden de aprehensión o del auto de procesamiento, no genera que se actualice la causa de improcedencia prevista en el artículo 73, fracción X, de la Ley de Amparo, por cambio de situación jurídica, en razón de que dicha citación se traduce en un requisito o presupuesto indispensable para que se ponga en marcha toda la maquinaria de procuración y administración de justicia, lo que por sí mismo implica que se está en presencia del caso de excepción a la actualización de la causa de improcedencia de mérito, puesto que los actos procedimentales descritos inciden en las garantías consagradas en el precepto constitucional de referencia.

Es conveniente señalar, que el criterio que se sustenta en la presente ejecutoria, evita que se corra el riesgo de que los mecanismos para la solución alterna de conflictos penales, sean socavados y, por ende, se tornen ineficaces.

Por otra parte, existen otros casos, en donde esta Primera Sala ha sostenido que la omisión por parte del Ministerio Público de informar al querellante sobre la mediación en la averiguación previa, no afecta la esfera jurídica del inculpado, como se puede apreciar en la jurisprudencia siguiente:

"Novena Época

"Instancia: Primera Sala

"Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

"Tomo: XXIV, noviembre de 2006

"Tesis: 1a./J. 61/2006

"Página: 142

"MEDIACIÓN EN LA AVERIGUACIÓN PREVIA, PREVISTA EN LOS ARTÍCULOS 135 Y 136 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES PARA EL ESTADO DE VERACRUZ. LA OMISIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO DE INFORMAR AL QUERELLANTE SOBRE AQUELLA ALTERNATIVA, NO AFECTA LA ESFERA JURÍDICA DEL INCULPADO.-Del contenido de las normas referidas y de su proceso legislativo se advierte el propósito del legislador de procurar el equilibrio de los derechos que asisten tanto al indiciado como a la víctima, surgiendo la mediación como una figura de atención y compensación a favor de ella, aplicable sólo tratándose de delitos no graves y cuyo propósito es evitar el proceso penal mediante un arreglo conciliatorio entre las partes en conflicto, respetando los derechos de ambas, en donde ordinariamente el Ministerio Público tiene el carácter de tercero mediador. Asimismo, de dichas normas se desprende que el querellante tiene derecho a ser informado de la existencia del mencionado procedimiento de mediación, así como de decidir si agota o no esa alternativa extrajudicial. Por tanto, si durante la averiguación previa el Ministerio Público no informa al querellante sobre tal alternativa y, por ende, no se lleva a cabo la mediación, se actualiza una violación al procedimiento que causa perjuicio a la víctima, mas no al indiciado o procesado, pues la referida legislación procesal dispone que el inicio de la conciliación aludida sólo es prerrogativa del querellante, de ahí que si el inculpado interpone juicio de amparo indirecto contra la orden de aprehensión, su equivalente o el auto de formal prisión, carece de interés jurídico para prevalerse de la referida omisión.

"Contradicción de tesis 36/2006-PS. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Primero y Segundo, ambos en Materia Penal del Séptimo Circuito. 28 de junio de 2006. Mayoría de tres votos. Disidentes: O.S.C. de G.V. y S.A.V.H.. Ponente: J. de J.G.P.. Secretaria: C.C.R.."

Sin embargo, la legislación que se analizó en la jurisprudencia reproducida es diferente a la que corresponde a esta ejecutoria, de ahí que se haya establecido que el querellante tiene el derecho a ser informado de la existencia del procedimiento de mediación, así como de decidir si agota o no esa alternativa extrajudicial, concluyéndose que la omisión del Ministerio Público de informar puede causar perjuicio a la víctima más no al indiciado o inculpado.

En las relatadas condiciones, esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación determina que debe prevalecer, con carácter de jurisprudencia, el criterio que se sustenta a continuación:

-En términos del artículo 155 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de México (abrogado mediante decreto publicado en la Gaceta del Gobierno de la entidad el 9 de febrero de 2009), la celebración de la audiencia de conciliación para delitos perseguibles por querella, independientemente de que se obtenga o no la conciliación y de que las partes puedan conciliar antes de la determinación respectiva, es un presupuesto insalvable para que el Ministerio Público ejerza la acción penal; de manera que su falta genera que la actuación de la representación social y de los órganos jurisdiccionales apoyados en la determinación del ejercicio de la acción penal contenga un vicio de legalidad en la integración de la averiguación previa. Así, aunque la violación se configure en la etapa de la indagatoria, si el J. de la causa omitió verificar la falta del presupuesto de mérito, ello trae consigo la violación a las garantías previstas en las fracciones V y IX del apartado A del artículo 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (en su texto anterior a la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008), en tanto que no permite al imputado ejercer a plenitud su derecho de defensa, motivo por el cual no puede actualizarse un cambio de situación jurídica. En este sentido, se concluye que la omisión del Ministerio Público de citar a las partes a la referida audiencia de conciliación o de celebrarla, no constituye una violación consumada irreparablemente para efectos del juicio de amparo indirecto y, por ende, no se actualiza la causa de improcedencia prevista en el artículo 73, fracción X, de la Ley de Amparo, por cambio de situación jurídica, en razón de que esa citación y la audiencia misma se traducen en un requisito o presupuesto indispensable para el funcionamiento de la maquinaria de procuración y administración de justicia, lo que por sí mismo implica que se trata de un caso de excepción a la actualización de la aludida causa de improcedencia, ya que los actos procedimentales descritos inciden en las garantías tuteladas en el citado precepto constitucional.

Por lo expuesto y fundado, se resuelve:

PRIMERO.-Sí existe la contradicción de tesis a que este toca 161/2009 se refiere.

SEGUNDO.-Debe prevalecer, con carácter de jurisprudencia, el criterio sustentado por esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en los términos de la tesis redactada en la parte final del último considerando del presente fallo.

TERCERO.-Dése publicidad a la tesis jurisprudencial que se sustenta en la presente resolución, en términos del artículo 195 de la Ley de Amparo.

N.; con testimonio de la presente resolución, y en su oportunidad archívese el expediente como asunto concluido.

Así lo resolvió la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por mayoría de cuatro votos de los señores Ministros: J. de J.G.P., J.R.C.D., J.N.S.M. (ponente) y O.S.C. de G.V., en contra del emitido por el Ministro presidente S.A.V.H..

En términos de lo previsto en el artículo 3, fracción II, de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en esta versión pública se suprime la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en ese supuesto normativo.

_______________

1. La tesis referida es la publicada en la página 2118 del Tomo XXV, mayo de 2007, Novena Época, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, bajo el rubro y texto siguientes: "ORDEN DE APREHENSIÓN. LA EMITIDA A PESAR DE LA OMISIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO DE CELEBRAR LA AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN ENTRE LAS PARTES, DE SU CITACIÓN O DE LA JUSTIFICACIÓN DE SU IMPEDIMENTO, ES VIOLATORIA DE LOS ARTÍCULOS 14 Y 16 CONSTITUCIONALES (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE MÉXICO).-Al haber pasado por alto el J. de primera instancia que no hay constancia de que se haya llevado a cabo por el Ministerio Público la audiencia de conciliación entre las partes, exigida por el artículo 155 del Código de Procedimientos Penales del Estado de México, ni prueba alguna que evidencie la citación respectiva para su celebración o, en su caso, la justificación de las causas que lo imposibilitaron, toda vez que se atribuyó al quejoso un delito perseguible por querella, se hace patente que en este contexto la orden de aprehensión emitida contra el inculpado resulta violatoria de la garantía de audiencia que en el caso, por excepción, establece la ley procesal de la materia y, por ende, de los artículos 14 y 16 constitucionales."