Ejecutoria de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala

CONTRADICCIÓN DE TESIS 397/2010. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR EL SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DE CIRCUITO DEL CENTRO AUXILIAR DE LA CUARTA REGIÓN DEL SÉPTIMO CIRCUITO Y EL PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIAS PENAL Y DE TRABAJO DEL SÉPTIMO CIRCUITO.

CONSIDERANDO:

PRIMERO. Competencia. Esta Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación es legalmente competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Federal; 197-A de la Ley de Amparo y 21, fracción VIII, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación; relacionados con los puntos primero, segundo y cuarto del Acuerdo General Plenario 5/2001, en virtud de que se trata de una contradicción suscitada entre los criterios sustentados por Tribunales Colegiados de Circuito en asuntos de naturaleza penal materia de especialización de esta Primera S..

SEGUNDO. Legitimación del denunciante. La denuncia de contradicción de tesis proviene de parte legítima, de conformidad con lo previsto por los artículos 107, fracción XIII, primer párrafo, constitucional y 197-A, párrafo primero, de la Ley de Amparo pues, en el caso, fue realizada por el presidente del Segundo Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la Cuarta Región del Séptimo Circuito, por lo que se actualiza el supuesto de legitimación a que aluden los referidos preceptos.

TERCERO. Diferendo de criterios y fijación del tema a dilucidar. De conformidad con lo resuelto por el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en sesión de treinta de abril de dos mil nueve, la nueva mecánica para abordar la procedencia de las contradicciones de tesis, no necesita pasar por el cumplimiento de los requisitos establecidos en la tesis de jurisprudencia número P./J. 26/2001, emitida por el Tribunal Pleno, cuyo rubro dice: "CONTRADICCIÓN DE TESIS DE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. REQUISITOS PARA SU EXISTENCIA",(1) puesto que dicho criterio fue ya interrumpido.

Con base en ello, una nueva forma de aproximarse a los problemas que plantean los Tribunales Colegiados en este tipo de asuntos, debe pasar por una serie de reflexiones que abarquen desde la finalidad de la resolución del conflicto hasta la justificación mínima que en cada caso concreto debe acreditarse.

Así, ¿qué finalidad persigue la resolución de una contradicción de tesis denunciada ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación? Para responder a esta pregunta se impone una interpretación del contenido de los artículos 107, fracción XIII, constitucional y 197-A de la Ley de Amparo, cuyos textos son los siguientes (énfasis añadido):

"Artículo 107. Todas las controversias de que habla el artículo 103 se sujetarán a los procedimientos y formas del orden jurídico que determine la ley, de acuerdo a las bases siguientes:

"...

"XIII. Cuando los Tribunales Colegiados de Circuito sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, los Ministros de la Suprema Corte de Justicia, el procurador general de la República, los mencionados tribunales o las partes que intervinieron en los juicios en que dichas tesis fueron sustentadas, podrán denunciar la contradicción ante la Suprema Corte de Justicia, a fin de que el Pleno o la S. respectiva, según corresponda, decidan la tesis que debe prevalecer como jurisprudencia. ..."

"Artículo 197-A. Cuando los Tribunales Colegiados de Circuito sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, los Ministros de la Suprema Corte de Justicia, el procurador general de la República, los mencionados tribunales o los Magistrados que los integren, o las partes que intervinieron en los juicios en que tales tesis hubieran sido sustentadas, podrán denunciar la contradicción ante la Suprema Corte de Justicia, la que decidirá cuál tesis debe prevalecer. El procurador general de la República, por sí o por conducto del agente que al efecto designe, podrá, si lo estima pertinente, exponer su parecer dentro del plazo de treinta días.

"La resolución que se dicte no afectará las situaciones jurídicas concretas derivadas de los juicios en los cuales se hubiesen dictado las sentencias contradictorias.

"La Suprema Corte deberá dictar la resolución dentro del término de tres meses y ordenar su publicación y remisión en los términos previstos por el artículo 195."

En ambos artículos se contiene una norma que confiere poderes de ejercicio obligatorio para la Suprema Corte de Justicia de la Nación funcionando ya sea en S.s o en Pleno. Mediante el ejercicio de ese poder conferido, se busca, esencialmente, unificar los criterios interpretativos que dos o más Tribunales Colegiados -o las S.s de la Corte, en su caso-, llegaren a adoptar a la hora de resolver algún conflicto.

Las normas citadas expresan, como condición para la procedencia de la contradicción de tesis, que los criterios enfrentados sean contradictorios. El sentido del concepto "contradictorio", sin embargo, ha de entenderse cuidadosamente en función no tanto del estado de los criterios enfrentados sino de la finalidad antes apuntada: la unificación de criterios. Es decir, la condición que debe observarse está más ligada con el fin que con el medio.

La esencia de la contradicción, entonces, radica más en la necesidad de unificar criterios que en la de comprobar que se reúna una serie de características determinadas en los casos resueltos por los Tribunales Colegiados. Por ello, para comprobar que una contradicción de tesis es procedente será indispensable determinar si existe una necesidad de unificación, es decir, una posible discrepancia en el proceso de interpretación más que en el producto mismo. Dicho en otras palabras, para determinar si existe o no una contradicción de tesis será necesario analizar detenidamente cada uno de los procesos interpretativos involucrados -y no tanto los resultados que ellos arrojen- con el objeto de identificar si en algún tramo de los respectivos razonamientos se tomaron decisiones distintas -no necesariamente contradictorias en términos lógicos- aunque legales.

Lo anterior no es más que el reflejo natural de los procesos interpretativos. Como se sabe, los sistemas jurídicos no contienen "respuestas correctas únicas" esencialmente porque las fuentes del derecho son sólo la materia prima del ejercicio jurisdiccional, mediante el que se va creando el llamado derecho en acción. La legalidad, como dice A.N., se complementa con el arbitrio judicial: "el sistema de arbitrio judicial y el sistema de legalidad forman una unidad imprescindible: tan falso e incompleto es un principio de arbitrio que prescinde de la legalidad como un principio de legalidad que prescinde del arbitrio. La razón de lo anterior es que tanto la legalidad necesita del arbitrio para ser efectiva como el arbitrio necesita de la legalidad para ser lícito" (cita requerida). La discrecionalidad o arbitrio judicial puede definirse como aquella facultad que tienen los órganos jurisdiccionales para aplicar el derecho a las circunstancias concretas del caso que han de resolver. Más precisamente, se trata de una facultad que la ley concede a los juzgadores para que dentro de límites más o menos amplios, la interpreten en relación con el supuesto concreto que han de solventar, o completen algún extremo que la misma ley deja a su propio juicio.

Así, es normal que a la hora de ejercer este arbitrio existan diferendos, sin que ello signifique haber abandonado la legalidad. Por ello, las contradicciones de tesis que la Suprema Corte de Justicia de la Nación está llamada a resolver, deben avocarse a reducir al máximo, cuando no a eliminar, ese margen de discrecionalidad creado por la actuación legal y libre de los tribunales contendientes.

Resumiendo: si la finalidad de la contradicción de tesis es la unificación de criterios y si el problema radica en los procesos de interpretación -no en los resultados- adoptados por los tribunales contendientes, entonces es posible afirmar que para que una contradicción de tesis sea procedente, es necesario que se cumplan las siguientes condiciones:

1. Que los tribunales contendientes hayan resuelto alguna cuestión litigiosa en la que se vieron en la necesidad de ejercer el arbitrio judicial, a través de un ejercicio interpretativo mediante la adopción de algún canon o método, cualquiera que fuese.

2. Que entre los ejercicios interpretativos respectivos exista al menos un tramo de razonamiento en el que la diferente interpretación ejercida gire en torno a un mismo tipo de problema jurídico: ya sea el sentido gramatical de una norma, el alcance de un principio, la finalidad de una determinada institución o cualquier otra cuestión jurídica en general; y

3. Que lo anterior pueda dar lugar a la formulación de una pregunta genuina acerca de si la forma de acometer la cuestión jurídica es preferente en relación a cualquier otra que, como la primera, también sea legalmente posible.

Con este pequeño test, lo que se busca es detectar un diferendo de criterios interpretativos más allá de las particularidades de cada caso concreto.

El anterior criterio se sustenta en las tesis jurisprudenciales números 22/2010 y 23/2010, aprobadas por esta Primera S., que respectivamente, a la letra dicen:

"CONTRADICCIÓN DE TESIS ENTRE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. CONDICIONES PARA SU EXISTENCIA.(2)-Si se toma en cuenta que la finalidad última de la contradicción de tesis es resolver los diferendos interpretativos que puedan surgir entre dos o más Tribunales Colegiados de Circuito, en aras de la seguridad jurídica, independientemente de que las cuestiones fácticas sean exactamente iguales, puede afirmarse que para que una contradicción de tesis exista es necesario que se cumplan las siguientes condiciones: 1) que los tribunales contendientes hayan resuelto alguna cuestión litigiosa en la que tuvieron que ejercer el arbitrio judicial a través de un ejercicio interpretativo mediante la adopción de algún canon o método, cualquiera que fuese; 2) que entre los ejercicios interpretativos respectivos se encuentre al menos un razonamiento en el que la diferente interpretación ejercida gire en torno a un mismo tipo de problema jurídico, ya sea el sentido gramatical de una norma, el alcance de un principio, la finalidad de una determinada institución o cualquier otra cuestión jurídica en general, y 3) que lo anterior pueda dar lugar a la formulación de una pregunta genuina acerca de si la manera de acometer la cuestión jurídica es preferente con relación a cualquier otra que, como la primera, también sea legalmente posible."

"CONTRADICCIÓN DE TESIS ENTRE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. FINALIDAD Y CONCEPTO.(3)-El Tribunal en Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver la contradicción de tesis 36/2007-PL, en sesión de 30 de abril de 2009, interrumpió la jurisprudencia P./J. 26/2001, de rubro: ‘CONTRADICCIÓN DE TESIS DE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. REQUISITOS PARA SU EXISTENCIA.’. Así, de un nuevo análisis al contenido de los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 197-A de la Ley de Amparo, la Primera S. advierte como condición para la existencia de la contradicción de tesis que los criterios enfrentados sean contradictorios; sin embargo, el sentido del concepto ‘contradictorio’ ha de entenderse cuidadosamente, no tanto en función del estado de los criterios enfrentados, sino de la finalidad misma de la contradicción de tesis, que es generar seguridad jurídica. En efecto, la condición que debe observarse está más ligada con el fin que con el medio y, por tanto, la esencia de la contradicción radica más en la necesidad de dotar al sistema jurisdiccional de seguridad jurídica que en la de comprobar que se reúna una serie de características determinadas en los casos resueltos por los Tribunales Colegiados de Circuito; de ahí que para determinar si existe o no una contradicción de tesis debe analizarse detenidamente cada uno de los procesos interpretativos involucrados -y no tanto los resultados que ellos arrojen- con el objeto de identificar si en algún razonamiento de las respectivas decisiones se tomaron vías de solución distintas -no necesariamente contradictorias en términos lógicos- aunque legales, pues al ejercer el arbitrio judicial pueden existir diferendos, sin que ello signifique haber abandonado la legalidad. Por ello, en las contradicciones de tesis que la Suprema Corte de Justicia de la Nación está llamada a resolver debe avocarse a reducir al máximo, cuando no a eliminar, ese margen de discrecionalidad creado por la actuación legal y libre de los tribunales contendientes."

Primer requisito: ejercicio interpretativo y arbitrio judicial. A juicio de esta Primera S., los tribunales contendientes al resolver las cuestiones litigiosas presentadas, se vieron en la necesidad de ejercer el arbitrio judicial a través de un ejercicio interpretativo para llegar a una solución determinada. Ello se desprende de las resoluciones emitidas por los Tribunales Colegiados que participan en esta contradicción de tesis:

I. Las consideraciones del Segundo Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la Cuarta Región del Séptimo Circuito -denunciante-, al resolver el veintiuno de septiembre de dos mil diez el juicio de amparo directo penal **********, en lo esencial son las siguientes:

"QUINTO. Suplidos en su deficiencia en términos del artículo 76 Bis, fracción II, de la Ley de Amparo, los conceptos de violación transcritos son parcialmente fundados.

"En primer término, debe desestimarse por ineficaz el argumento que el quejoso esgrime en el sentido de que la S. responsable soslayó fundar debidamente su competencia legal para emitir la sentencia reclamada.

"Se estima lo anterior, pues aun cuando es verdad que de la lectura al fallo que por esta vía se combate se advierte que no existe un apartado en el que se justifique la competencia de la Tercera S. del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Veracruz de I. de la Llave para su dictado, lo cierto es que en la especie ello no resultaba indispensable.

"En efecto, la garantía de legalidad consagrada en el artículo 16 de la Constitución Federal consiste en la obligación que tiene la autoridad de fundar y motivar todo acto de molestia que se dirija a los particulares.

"Tratándose de actos administrativos, se requiere la cita expresa de todos y cada uno de los fundamentos legales en los que se sustente el acto de autoridad, en razón de que afecta de manera unilateral los intereses del gobernado, lo que garantiza que éste pueda conocer el sustento jurídico del acto que le afecta, para poder -en su caso- defender sus intereses.

"En cambio, por cuanto hace a las resoluciones jurisdiccionales es innecesaria dicha formalidad, pues al analizar la litis del asunto que corresponda, la autoridad emisora del fallo dará razonamientos que involucran las disposiciones en que se funda la resolución, aun sin citarlas de forma expresa.

"Por ende, si bien por regla general la autoridad emisora de una resolución jurisdiccional está obligada a fundar tal acto citando los preceptos con los que se cumpla esa exigencia -excepcionalmente- si los razonamientos de la resolución conducen a la norma aplicada, la falta de formalidad puede dispensarse, de ahí que las resoluciones jurisdiccionales cumplen con la garantía constitucional de referencia sin necesidad de invocar de manera expresa el o los preceptos que las fundan, cuando de la resolución se advierte con claridad el artículo en que se basa.

"Sobre este aspecto se pronunció el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la tesis P. CXVI/2000, visible en la Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.X., agosto de 2000, página ciento cuarenta y tres, que dice:

"‘FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN. EL CUMPLIMIENTO A DICHA GARANTÍA TRATÁNDOSE DE RESOLUCIONES JURISDICCIONALES SE VERIFICA SIN QUE SE INVOQUEN DE MANERA EXPRESA SUS FUNDAMENTOS, CUANDO LOS RAZONAMIENTOS DE ÉSTAS CONDUZCAN A LAS NORMAS APLICADAS.’ (la transcribe).

"Ahora bien, en la especie, la sentencia reclamada resolvió el recurso de apelación que fue interpuesto tanto por el acusado y su defensor como por el Ministerio Público, contra la diversa de primer grado dictada por el Juez Primero de primera instancia de Poza Rica de H., Veracruz.

"En esa tesitura, resulta conveniente invocar, en lo conducente, los artículos 42 y 46, fracción I, de la Ley Orgánica el Poder Judicial del Estado Libre y Soberano de Veracruz de I. de la Llave, que dicen:

"‘Artículo 42. El Tribunal Superior de Justicia se integrará con una S. Constitucional, cuatro S.P., tres S.s Civiles y una S. Electoral, cada una de ellas se compondrá por tres Magistrados, de entre los que se elegirá a su presidente, el cual fungirá por un año, con la posibilidad de ser reelegido y la S. de Responsabilidad Juvenil, la cual se integrará con un solo Magistrado ...’

"‘Artículo 46. Las S.P. serán competentes para conocer y resolver de los siguientes asuntos:

"‘I. En última instancia, de los recursos que se interpongan en contra de las resoluciones dictadas por los Jueces de primera instancia en asuntos del orden penal, así como las determinaciones relativas a incidentes civiles que surjan en los procesos penales; ...’

"Conforme a los dispositivos legales reproducidos con antelación, si el Tribunal Superior de Justicia se encuentra conformado por cuatro S.s (entre ellas la responsable), y corresponde a éstas conocer de los recursos que se interpongan en contra de las resoluciones dictadas por los Jueces de primera instancia en asuntos del orden penal, resulta evidente que actuó conforme a su competencia legal.

"De ahí que deba desestimarse el argumento en estudio.

"Por otra parte, tampoco asiste razón al promovente por cuanto esgrime que en la sentencia reclamada la autoridad responsable omitió totalmente hacer la cita de los preceptos legales en los cuales sustentaba su determinación y establecer los motivos por los que actuó en el sentido conocido.

"Lo anterior es infundado, pues de la simple lectura que se realice a dicho fallo se advierte que la responsable:

"• Invocó los artículos 178, 227, 232, 277 y 318 del Código de Procedimientos Penales, así como 37, 88, 84, 92, 96, 182, 183 y 184 del Código Penal, ambos ordenamientos vigentes en el Estado;

"• Citó la tesis de rubro: ‘TESTIGO MENOR DE EDAD. VALOR DE SU DECLARACIÓN.’; y,

"• Vertió -asimismo- los razonamientos relativos a la apreciación de las pruebas propuestas por las partes, otorgándoles, a su juicio, el valor probatorio que cada una de ellas tiene.

"En ese contexto, si se invocaron las disposiciones legales exactamente aplicables al caso, y se manifestaron las razones particulares, causas inmediatas y circunstancias especiales que se tomaron en cuenta para resolver como se hizo, contrario a lo que dice el quejoso, no es dable estimar que la sentencia que se combate carezca de fundamentación y motivación.

"Sirve de apoyo a la anterior consideración la jurisprudencia 1a./J. 139/2005 sustentada por la Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXII, diciembre de dos mil cinco, página ciento sesenta y dos, que dice:

"‘FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN DE LAS RESOLUCIONES JURISDICCIONALES, DEBEN ANALIZARSE A LA LUZ DE LOS ARTÍCULOS 14 Y 16 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, RESPECTIVAMENTE.’ (la transcribe).

"En un diverso aspecto, el impetrante manifiesta que en el caso no existen elementos suficientes para acreditar los elementos del delito de violación específica y agravada, ni su plena responsabilidad penal en su comisión.

"Lo anterior es infundado.

"En primer término, es necesario invocar el contenido de los artículos 182, párrafos primero y segundo, 183, párrafo primero y 184, párrafo primero, fracción II, del Código Penal vigente en la época de los hechos, los cuales establecen:

"‘Artículo 182. A quien por medio de la violencia física o moral tenga cópula con una persona de cualquier sexo, se le impondrán de seis a quince años de prisión y multa hasta de trescientos días de salario. Se entiende por cópula la introducción del miembro viril, en el cuerpo de la víctima, por la vía vaginal, anal u oral. ...’

"‘Artículo 183. Se impondrán de diez a veinte años de prisión y multa hasta de cuatrocientos días de salario cuando el delito previsto en el artículo anterior se cometa en contra de persona menor de catorce años de edad, no tenga la capacidad de comprender el significado del hecho o por cualquier causa no pueda resistir. ...’

"‘Artículo 184. La violación se considerará agravada, y se sancionará con pena de diez a treinta años de prisión y multa hasta de mil días de salario, cuando concurra uno o más de los siguientes supuestos: ... II. Que el responsable fuere ascendiente, descendiente, adoptante, adoptado, hermano, hermana, padrastro, madrastra o tutor de la víctima; ...’

"Como se obtiene de los numerales transcritos, el delito de ********** tiene los siguientes elementos:

"a) Obtención de la cópula con una persona que sea menor de catorce años de edad, o bien que no tenga la capacidad de comprender el significado del hecho o por cualquier causa no pueda resistir;

"b) Que el responsable sea ascendiente, descendiente, adoptante, adoptado, hermano, hermana, padrastro, madrastra o tutor de la víctima

"Ahora bien, en la especie, la S. responsable estableció que se acreditaban los mencionados elementos del delito de **********, así como la plena responsabilidad del sentenciado en su comisión, lo que hizo con apoyo en las pruebas que obran en la causa penal y consideró correctamente que los hechos demostrados con éstas, adminiculadas en su enlace lógico y natural y valorado al tenor de los artículos 178 y 277 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de Veracruz vigente, revelan que ********** le impuso la cópula a su hija ********** en su domicilio cuando esta última tenía diez años de edad.

"Dichos medios de convicción son los siguientes:

"1. Denuncia de **********, realizada el cinco de febrero de dos mil ocho ante la Agencia del Ministerio Público Investigadora Especializada en Delitos contra la Libertad, la Seguridad Sexual y contra la Familia, la cual posteriormente fue ratificada ante la autoridad jurisdiccional, en la que expresó: (la transcribe).

"2. Declaración rendida el doce de mayo de dos mil ocho por la menor ********** ante la representación social, ratificada posteriormente ante el Juez de la causa, de la que se advierte que manifestó: (la transcribe).

"3. Dictamen de lesiones, ginecológico y proctológico, realizado por la perito médico forense adscrita a la Dirección de Servicios Periciales de la Procuraduría General de Justicia del Estado, en el que se asentó: (la transcribe).

"4. Dictamen pericial, rendido por la perito psicóloga adscrita a la Dirección de Servicios Periciales de la Procuraduría General de Justicia del Estado, en el que se asentaron las siguientes conclusiones: (la transcribe).

"5. Copia simple del acta número seiscientos treinta y cuatro, relativa al nacimiento de la menor agraviada (foja nueve de la causa penal).

"6. Declaración preparatoria rendida por ********** el once de noviembre de dos mil ocho, ante el Juez de la causa, en la que declaró, en lo que interesa: (la transcribe).

"Ahora bien, con independencia de que la S. otorgó valor a las anteriores probanzas, este Tribunal Colegiado considera que -en forma destacada- de los anteriores medios de convicción, resultan aptos y suficientes para tener por comprobado el delito de ********** y la plena responsabilidad del acusado en su comisión, apreciados en su conjunto, solamente los que enseguida se precisan:

"• La imputación firme y directa de la menor agraviada quien señaló a su padre ********** como la persona que la copuló en las circunstancias de modo, tiempo y lugar precisados en autos.

"• El dictamen ginecológico realizado por la médico forense, quien dictaminó que la menor presentó himen con desgarre no reciente en el radio tres y seis de acuerdo con la carátula del reloj, sin signos ni síntomas clínicos de enfermedad de transmisión sexual y embarazo, así como ano sin lesiones.

"• Declaración preparatoria del inculpado, el que se limitó a negar la comisión del ilícito de que se trata, aduciendo que el desgarre que presenta la menor se lo ocasionó un día que se subió a un árbol y cayó de éste; aseveración que resulta insuficiente por no encontrarse robustecida con prueba alguna que la haga creíble.

"Lo anterior es así, pues tales elementos de prueba, al ser debidamente adminiculados se consideran suficientes y aptos para demostrar que el ahora quejoso es la persona que, en su propio domicilio, le impuso la cópula a su hija **********, cuando ésta contaba con diez años de edad.

"Cabe señalar que en sus conceptos de violación el peticionario del amparo controvierte el valor de la declaración de la menor ofendida; sobre el particular, señala que existió un lapso considerable entre el día de los hechos y de la denuncia, lo que implica que los recuerdos y la percepción de la declarante se vean afectados por el grado de madurez entre una edad y otra.

"No obstante, no le asiste razón, ya que en el caso se trata de la declaración de la propia víctima del delito, quien al momento de la vejación por parte de su padre contaba con diez años de edad; luego, tomando en cuenta que se está en presencia de un evento traumático significativamente relevante, es evidente que el mero transcurso de tiempo es insuficiente para borrar de la mente de la menor el recuerdo de un hecho que evidentemente le causó un fuerte impacto emocional.

"Más aún, tomando en cuenta que el dicho de la ofendida se advierte verosímil, pues señaló que aunque no recordaba el día exacto en que se cometió el ilícito, sí sabía que era cuando cursaba el cuarto grado de primaria y narró en forma clara la mecánica de los hechos.

"Esto es, la declaración en comento no está viciada de contradicciones, sino que, por el contrario, es lógica y consistente en describir la conducta punible y señala de manera firme y categórica al responsable de los hechos.

"En relación con lo anterior, no debe perderse de vista que, atendiendo a la naturaleza del delito que se estudia, éste -generalmente- se lleva a cabo en ausencia de testigos, y el agente activo siempre procura que no haya personas que puedan percatarse de su realización.

"Apoya lo expresado la jurisprudencia de la Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación visible en la página ochenta y cinco del Tomo II, Materia Penal, Jurisprudencia SCJN, Séptima Época, del A. al Semanario Judicial de la Federación del año dos mil, cuyos rubro y texto son del tenor siguiente:

"‘DELITOS SEXUALES, VALOR DE LA DECLARACIÓN DE LA OFENDIDA TRATÁNDOSE DE.’ (la transcribe).

"De igual manera, es aplicable el criterio de la propia Primera S. del Alto Tribunal, consultable en la página veinticuatro del Tomo Segunda Parte LX, Sexta Época, del Semanario Judicial de la Federación, del contenido siguiente:

"‘DELITOS SEXUALES, VALOR DEL DICHO DE LA OFENDIDA EN LOS.’ (la transcribe).

"Además, la manera de conducirse de la ofendida es coherente con el modo en que se comportan los menores de edad quienes, generalmente, no tienen desarrollado a la perfección el sentido del tiempo y el espacio; no obstante, tiene la facultad suficiente para identificar claramente los acontecimientos que se presentan en su ambiente y expresarlos, como lo hizo.

"Por ese motivo, dada su corta edad es válido que no haya indicado circunstancias de tiempo, sin embargo, sí precisó el modo de acontecer del ilícito, suficiente para que el progenitor conociera la acusación.

"Por otra parte, no fue sólo la declaración de la menor, sino la declaración preparatoria del propio sentenciado, la que lo ubica en las circunstancias de lugar y tiempo de comisión del ilícito, pues ante preguntas de la representación social, éste refirió que su domicilio se trataba de una casa de madera solamente, es decir, de una sola pieza dentro de la cual dormía junto con su esposa e hijos y que: ‘... el día que dice ella que presuntamente yo violé a la niña ella estaba en la casa con un fulano, y que yo he ido al centro con mi hija para hacer compras y en ese mismo día yo tuve problemas con ella, pues me dijo que ya no quería tener nada conmigo, y que además ese mismo día me sacó que yo había violado a la niña ...’; circunstancia que ni siquiera fue referida por la denunciante o la menor, ya que ninguna de las dos hizo alusión una fecha en particular, además de que la niña señaló que la vejación había ocurrido en las noches mientras ********** se encontraba dormida.

"Sin que obste la manifestación del aquí promovente en el sentido de que el lenguaje de la menor ofendida al declarar (refiriéndose al activo), que éste ‘me metió el pene en mi vagina’, no corresponde al de una niña de diez años, lo que dice demuestra aleccionamiento.

"Lo anterior es así, ya que a la fecha en que la menor rindió su declaración ya contaba con la edad de trece años e incluso refirió que cursaba el primer año de secundaria, etapa de madurez ésta que -considera este tribunal- es congruente con la forma en que la ofendida se condujo al declarar ante la representación social.

"Tampoco resulta favorable al quejoso lo que esgrime en el sentido de que el dicho de la menor ofendida es inverosímil, tomando en cuenta que el cuarto en el que dormían el activo, la madre de la menor y sus hijos era el único donde había dos camas, y que la ofendida refirió haber gritado a su madre sin que ésta la hubiere escuchado.

"Ello en razón de que la víctima mencionó que la noche en que su padre le impuso por primera ocasión la cópula su madre se ‘acababa de aliviar’, esto es refirió que ésta recientemente había dado a luz, circunstancia que torna verosímil su deposición, pues bien podía haber estado extenuada por ese motivo y no haberse percatado del llamado de su menor hija.

"En una temática diversa, tampoco era necesario, como lo aduce el quejoso, que en el caso se acreditara la violencia física o moral por parte del activo hacia la menor, ya que el delito previsto por el artículo 183 del código punitivo vigente en la época de los hechos prevé:

"‘Artículo 183. Se impondrán de diez a veinte años de prisión y multa hasta de cuatrocientos días de salario cuando el delito previsto en el artículo anterior se cometa en contra de persona menor de catorce años de edad, no tenga la capacidad de comprender el significado del hecho o por cualquier causa no pueda resistir. Si se ejerciere violencia sobre la víctima, las penas se aumentarán hasta en una mitad.’

"Como se advierte del dispositivo legal transcrito, se prevé la existencia de un tipo penal de violación distinto al genérico establecido en el artículo 182 del código sustantivo penal vigente en el Estado en la época de los hechos, ya que requiere que la conducta antijurídica recaiga en un sujeto específico, que puede ser: a) Una persona menor de catorce años de edad; o bien, b) Una persona que aunque no sea menor de catorce años, no tenga la capacidad de comprender el significado del hecho o por cualquier causa no pueda resistir el hecho.

"Luego, para su demostración en tratándose de menores de catorce años no importa que no se haya acreditado la existencia de violencia física o moral, si con el material de prueba que obra en el sumario se acredita la cópula sexual o la introducción por vía anal o vaginal de cualquier objeto o parte del cuerpo humano distinto al miembro viril, y que la pasivo tenía esa edad, pues en atención a la inconsciencia de una menor, la cópula con ésta debe interpretarse como equivalente al empleo de la violencia física o moral dada la imposibilidad que tiene para resistir los atentados contra su libertad y seguridad sexual.

"Es decir, en este supuesto del delito de violación no se exige para su acreditación la existencia de algún medio comisivo específico, sino que el elemento distintivo radica en una calidad específica del sujeto pasivo a quien se impone la cópula o se introduce un elemento o instrumento distinto al miembro viril por vía anal o vaginal, concretamente, que se trate de una persona menor de catorce años de edad, que no tenga la capacidad de comprender el significado del hecho o por cualquier causa no pueda resistir, circunstancias específicas del sujeto pasivo que eliminan la necesidad de utilizar la violencia física o moral como medio específico de comisión, de hecho, si se hace uso de dicho medio se actualiza una agravante del delito, tal como se desprende del segundo párrafo del invocado artículo 183 del Código Penal.

"Es así, pues dicho precepto tutela la libertad sexual de las personas que están en circunstancias específicas por las cuales no pueden manifestar la voluntad de rechazar la cópula o la introducción de un objeto o parte del cuerpo humano distinto al miembro viril por vía anal o vaginal, es decir, en este tipo de delito no existe la voluntad del sujeto pasivo como elemento estructural del delito porque se encuentra ausente.

"De ahí que para acreditar la violación equiparada prevista en el numeral 183, primer párrafo, del Código Penal de la entidad, es suficiente la acción sexual, sin hacer uso de la violencia física o moral, realizada a persona menor de catorce años, o bien, la existencia de una conducta con la cual, sin el empleo de la violencia física y moral, se introduzca por vía anal o vaginal, elemento o instrumento distinto al miembro, en persona de cualquier sexo que sea menor de esa edad.

"Sirve de apoyo a lo anterior, la jurisprudencia VII.P. J/3, sustentada por el entonces Tribunal Colegiado en Materia Penal del Séptimo Circuito, la cual se comparte, publicada en la página cuatrocientos sesenta y uno, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo II, septiembre de 1995, Novena Época, que dice:

"‘MENORES DE CATORCE AÑOS, VIOLACIÓN DE. IRRELEVANCIA DE LA EXISTENCIA O NO DE LA VIOLENCIA FÍSICA O MORAL.’ (la transcribe).

"En el segundo concepto de violación, el promovente del amparo sostiene que en el caso se le está sancionando con base en un concurso de delitos inexistente.

"Lo anterior es infundado.

"En la especie, la S. responsable estableció que resultaba objetivamente correcto lo determinado por el Juez de primer grado en relación con la pena de ********** impuesta al sentenciado ‘... incrementada en **********en razón del concurso real de delitos, es decir, porque le impuso en diversas ocasiones la cópula a la menor agraviada, existiendo entre ellos secuela y separación en el tiempo, tipificándose, por tanto, lo dispuesto por los numerales 88 y 184, párrafo primero, fracción II, del Código Penal ...’

"La consideración anterior resulta objetivamente correcta, pues resulta evidente que al haber quedado acreditado que el aquí quejoso impuso la cópula a su menor hija en dos ocasiones, separadas por un periodo de tiempo (pues lo realizó en días separados), se está en presencia de una pluralidad de conductas realizadas en distinto tiempo y encaminadas en cada ocasión a consumar el acto sexual, por lo que se trata de delitos independientes, ya que dicho ilícito es de realización instantánea porque en el mismo momento en el que se actualiza la conducta punible se produce el resultado, es decir, se destruye o sufre un menoscabo el bien jurídico tutelado, que lo es la libertad sexual de la menor ofendida, por lo que se actualiza el concurso real homogéneo de delitos.

"Esto es, en el caso, un mismo agente cometió una reiteración de acciones de una misma naturaleza (imposición de cópula), ejecutadas en momentos diversos, los cuales se realizaron sin el consentimiento de la víctima, por lo que es evidente que, en cada ocasión en que se actualicen tales elementos típicos, entonces se estará en presencia de una violación, lo que se confirma si se considera que este delito es instantáneo.

"Al respecto, cabe mencionar que el artículo 30 del Código de Procedimientos Penales vigente en el Estado de Veracruz en la época de los hechos, establece que el concurso real de delitos se presenta cuando un sujeto cometa dos o más delitos (sin establecer que éstos necesariamente deban ser diversos), siempre que entre ellos hubiere secuela y separación en el tiempo, si no ha recaído sentencia irrevocable respecto de alguno de ellos y la acción no está prescrita; como se observa de su texto:

"‘Artículo 30. Existe concurso real o material cuando un mismo sujeto comete dos o más delitos, siempre que entre ellos hubiere secuela y separación en el tiempo, si no ha recaído sentencia irrevocable respecto de alguno de ellos y la acción no está prescrita.’

"Por otra parte, conforme a los artículos 20 y 32 del citado ordenamiento, no existirá concurso cuando las conductas constituyan un delito continuado, esto es, cuando con unidad de propósito delictivo, pluralidad de conductas e identidad de sujeto pasivo se viola el mismo precepto legal, preceptos legales que disponen:

"‘Artículo 32. No hay concurso cuando las conductas constituyen un delito continuado.’

"‘Artículo 20. Por el momento de su consumación y prolongación en el tiempo, el delito puede ser:

"‘III. Continuado, cuando con unidad de propósito delictivo, pluralidad de conductas e identidad de sujeto pasivo se viola el mismo precepto legal.’

"Ahora bien, la ‘unidad de propósito’ a que alude el precepto legal últimamente invocado, se refiere a que la pluralidad de conductas deben estar unidas por el vínculo de la continuidad, la cual no sólo se refleja en un elemento material u objetivo, que consiste en la mera reiteración de conductas, sino en un elemento de carácter subjetivo: exige un conocimiento estructurado, de un trazo a modo de plan o proyecto, de un designio único, mediante el cual las acciones aparecen significando etapas de realización hacia un objetivo común. Así, existe la intención de llevar a cabo los actos futuros, hasta alcanzar la unidad.

"Dicho en otras palabras, se está en presencia de una pluralidad de conductas físicamente separables en el tiempo, con las cuales el autor sólo desea la realización de un único fin delictuoso que, únicamente para mayor facilidad de su ejecución, lo realiza en diversos actos separados. Lo que procura este tipo de delito es castigar con una sola pena aquellas conductas que aun siendo plurales responden a un esquema o diseño criminoso verdaderamente único, en donde efectivamente el agente quiere cometer una sola conducta delincuencial.

"P. hipotéticamente -por ejemplo- en un robo realizado en forma periódica. El activo realiza un agujero en una pared de una tienda de abarrotes, el cual cubre de alguna forma para impedir que se le descubra; y por esa vía ingresa continuadamente a hurtar productos, lo que puede prolongarse por tiempo indefinido, hasta ser descubierto.

"Otro ejemplo de delito continuado se actualiza cuando existe robo de hidrocarburos. El sujeto activo introduce una manguera en los ductos petroleros, de la cual extrae petróleo en forma continua durante varios días.

"En este caso, resulta evidente que el robo se ha prolongado con unidad de propósito delictivo, pluralidad de conductas (dirigidas a un fin común) e identidad de sujeto pasivo.

"En cambio, el delito de violación carece de esa unidad de propósito, pues no es dable sostener que cada una de las vejaciones producidas a la menor de edad fue perpetrada a modo de plan o proyecto, de un designio único, pues resulta evidente que cada una de las imposiciones de la cópula verificadas en fechas diversas, entraña la actualización del ilícito y, por ende, habrá tantos delitos de violación como ocasiones se presenten. Así, en el caso, se está en presencia de una pluralidad de delitos de violación cometidos sobre una misma persona, un concurso real ‘homogéneo’ de delitos.

"Este tribunal no inadvierte la jurisprudencia 1a./J. 58/2005, sustentada por la Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de rubro: ‘VIOLACIÓN. NO SE ACTUALIZA EL CONCURSO REAL DE DELITOS CUANDO SE IMPONE LA CÓPULA POR DIVERSAS VÍAS DURANTE EL MISMO LAPSO Y SIN HABER CESADO LOS MEDIOS COMISIVOS RESPECTO DEL MISMO SUJETO PASIVO.’

"No obstante, en la ejecutoria que resolvió la contradicción de tesis número 46/2003, de la que derivó la jurisprudencia con el rubro antes transcrito, se estableció que el ilícito de violación es de realización instantánea, esto es, que su consumación se produce en el momento en que el sujeto activo efectúa la cópula o introduce un elemento o instrumento distinto al miembro viril por vía vaginal o anal de su víctima ya sea mediante uno o varios actos entrelazados.

"Igualmente sostuvo, que no obstante el delito en comento, eventualmente puede ser permanente, ya que en ocasiones es posible se prolongue la consumación indefinidamente si el sujeto activo persiste en el resultado del delito mediante la cual mantiene su actuación de voluntad criminal, imponiendo la cópula al pasivo, esto es, realizando la penetración del cuerpo de la víctima con el órgano sexual masculino en repetidas acciones e incluso por distinta vía, ya que tales hechos o actos aunque distintos entre sí constituyen un sólo delito continuo, es decir, no se ejecuta una segunda o ulteriores violaciones, porque el activo persiste voluntariamente en la acción inicial que es una acción, esencialmente positiva, que sigue violando el bien protegido por la norma penal y, por tanto, hay permanencia de la acción.

"Sin embargo, cabe resaltar que en los asuntos que provocaron la contradicción de tesis de que se trata, los hechos se referían a cuando el sujeto activo impone cópula a la pasivo por más de una vía, con continuidad temporal y sin que hayan cesado los medios comisivos.

"En base a lo cual, la referida S. de la Suprema Corte concluyó que dada la mecánica en como ocurrieron los hechos analizados por los Tribunales Colegiados contendientes, se estaba ante un solo delito de violación y no de un concurso real de delitos en virtud de que la imposición de la cópula por diversas vías sucedió en un mismo lapso, sin haber cesado los medios comisivos y respecto del mismo sujeto pasivo; es decir, en ambos casos se trató solamente de un hecho violento, una persistencia en el resultado del delito durante la cual el activo mantuvo en su actuación la voluntad criminal.

"Agregó, que en esos casos existió unidad de resolución y una lesión al bien jurídico tutelado, una conexión temporal en la cual no cesaron los medios comisivos e identidad del sujeto pasivo y, por tal motivo, no se daba el concurso real homogéneo de delitos de violación.

"Es por ello que la jurisprudencia antes invocada no resulta aplicable al caso que nos ocupa, pues se basa en un supuesto diverso al aquí analizado, a saber:

"Aquélla, como se adelantó, se refiere a que el sujeto activo impone cópula a la pasivo por más de una vía, con continuidad temporal y sin que hayan cesado los medios comisivos.

"En cambio, el ********** acreditado en el proceso penal instruido al aquí quejoso, se llevó a cabo en dos ocasiones separadas en el tiempo y entre la realización de uno y otro cesaron los medios comisivos, de ahí que se actualizaron violaciones independientes, ya que se trata de delitos instantáneos, pues en el mismo momento en que se realizaron dichas conductas punibles -desvinculadas entre sí-, se produjo el resultado, esto es, se provocó una afectación al bien jurídico tutelado (libertad sexual), motivo por el cual se está ante un concurso real de delitos, como correctamente lo determinó el tribunal responsable, el cual incrementó la pena al considerar que el activo impuso en diversas ocasiones la cópula a la menor agraviada, existiendo entre éstas, secuela y separación en el tiempo.

"Al respecto, es aplicable, en lo conducente, la jurisprudencia 1a./J. 201/2005, sustentada por la Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.X., febrero de dos mil seis, página treinta y tres, con el rubro y texto:

"‘ABUSO SEXUAL. SE ACTUALIZA EL CONCURSO HOMOGÉNEO DE DELITOS CUANDO EXISTA PLURALIDAD DE CONDUCTAS EJECUTADAS POR EL MISMO SUJETO ACTIVO EN CONTRA DEL MISMO PASIVO, REALIZADAS EN DISTINTO TIEMPO.’ (la transcribe).

"En cambio, en suplencia de la queja deficiente, en términos del artículo 76 Bis, fracción II, de la Ley de Amparo, este Tribunal Colegiado de Circuito considera que debe concederse la protección solicitada en razón de lo que enseguida se expone.

"De la lectura a la sentencia dictada en la causa penal, en lo relativo a la individualización de las sanciones, el Juez natural se sustentó en las consideraciones siguientes:

"‘... VI. Aplicación de las sanciones. Para poder aplicar una correcta pena al enjuiciado que nos ocupa se deben tomar en cuenta las circunstancias materiales en que incurrieron los hechos delictivos, las personales del acusado mismas que han quedado plasmadas en el proemio de la presente sentencia y que se tienen aquí por reproducidas en obvio de repeticiones innecesarias y demás señaladas por la ley, que no cuenta con antecedentes penales según consta en autos, por lo tanto, estamos en presencia de un delincuente primario; así como las características que incurrieron en la comisión delictiva, la calidad del sujeto pasivo, quien contaba con trece años de edad, que la imposición de la cópula fue vía vaginal (vía idónea), habiendo un lazo de parentesco, ya que resulta ser hija de su agresor, es que a juicio de esta autoridad revela un grado de peligrosidad social equidistante entre la mínima y la media ...’

"Como se advierte, el Juez de primer grado individualizó las sanciones considerando:

"a) Las circunstancias materiales en que incurrieron los hechos delictivos (las cuales no precisó, pues sólo remitió tácitamente al cuerpo del propio fallo);

"b) Las circunstancias personales del sentenciado (los datos que se plasmaron en el proemio de dicha sentencia);

"c) Que el activo no cuenta con antecedentes penales;

"d) Las características que incurrieron en la comisión delictiva (que soslayó describir);

"e) La edad de la menor ofendida (trece años);

"f) La vía en que se impuso la relación sexual (vaginal); y,

"g) El grado de parentesco (padre e hija).

"Circunstancias las anteriores que en modo alguno son aptas para ubicar el grado de temibilidad social del sentenciado por encima de la mínima, pues:

"• Por cuanto hace a los datos personales del individuo: Éstos constituyen solamente información relativa al nombre del sentenciado, su lugar de origen, domicilio, edad, grado de estudios, ocupación, ingresos económicos, nombre de sus padres, lengua, apodo, afección al consumo de bebidas embriagantes o sustancias estupefacientes, estado civil y religión, los cuales por sí solos no evidencian su peligrosidad;

"• El hecho de que no tenga antecedentes penales: En su caso, podría constituir incluso un aspecto favorable al reo; y,

"• En relación con la edad de la menor ofendida, la vía en que se impuso la cópula y el grado de parentesco: Tales elementos ya se encuentran inmersos dentro del tipo penal de **********, y por los cuales el legislador previó una pena mayor que para las demás hipótesis en que puede darse este tipo de actos, como la violación genérica, entre otras; por lo que tales aspectos no pueden ser -además- motivos adicionales que permitan ubicar al sentenciado en un grado de peligrosidad superior a la mínima.

"Por otra parte, en la sentencia de primer grado se soslayó establecer cuáles fueron las circunstancias materiales en que aconteció el hecho punible.

"Ahora bien, en la sentencia reclamada, al ponderar lo relativo a la sanción privativa de libertad y multa impuesta al aquí quejoso, la S. convalidó lo considerado por el Juez de la causa, al establecer: (transcribe la parte conducente).

"Empero, dicha consideración resulta carente de motivación, pues incluso en forma menos prolija en que lo hizo el Juez de la causa, la S. se limitó a establecer en términos similares a lo determinado por éste, que el grado de temibilidad social fue correctamente fijado como equidistante entre la mínima y la media, sin establecer cuáles fueron los aspectos negativos que le permitieron fijarla por encima de la mínima.

"De lo que se sigue que, en ese aspecto, la sentencia reclamada resulta violatoria de garantías.

"En las relatadas circunstancias, debe concederse al impetrante la protección federal solicitada, para el efecto de que la S. responsable deje insubsistente la sentencia reclamada y, en su lugar, dicte otra, en la que:

"a) R. que, en la especie, se actualizan los elementos del delito de que se trata y la responsabilidad del sentenciado en su comisión, así como lo relacionado con la actualización del concurso real de delitos;

"b) Resuelva de nueva cuenta, en forma razonada y motivada, lo relativo al grado de temibilidad social que revela el inconforme;

"c) Lo anterior, en la inteligencia de que no podrá agravarse la situación que guardaba el ahora sentenciado al promover el presente juicio de garantías.

"Concesión que se hace extensiva respecto de los actos de ejecución, pues al ser inconstitucional el acto de la ordenadora también lo es el de aquéllas a las que corresponde ejecutarlo, si no se les atribuyen vicios propios, como en la especie.

"Apoya lo anterior, la jurisprudencia número ochenta y nueve del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la página setenta y uno, del Tomo VI, Materia Común, del A. al Semanario Judicial de la Federación de mil novecientos diecisiete a dos mil, que dice:

"‘AUTORIDADES EJECUTORAS, ACTOS INCONSTITUCIONALES DE LAS.’ (la transcribe).

"SÉPTIMO (sic). Por último, este Tribunal Colegiado advierte que el sentido de la presente ejecutoria de amparo resulta contrario al criterio sostenido por el Primer Tribunal Colegiado en Materias Penal y de Trabajo del Séptimo Circuito, al resolver los amparos directos **********, **********, ********** y **********, cuyo texto se consultó a través del Sistema Integral de Seguimiento de Expedientes.

"En efecto, en el presente fallo, este Tribunal Auxiliar consideró que fue objetivamente correcto lo resuelto por la Tercera S. del Tribunal Superior de Justicia del Estado, en la parte en la que estimó que en la especie se actualizó un concurso real de delitos.

"Ello es así, en razón de que, al haber quedado acreditado que el aquí quejoso impuso la cópula a su menor hija en dos ocasiones separadas por un periodo de tiempo, se está en presencia de una pluralidad de conductas realizadas en distinto tiempo y encaminadas en cada ocasión a consumar el acto sexual, por lo que se trata de delitos independientes, ya que dicho ilícito es de realización instantánea porque en el mismo momento en el que se actualiza la conducta punible se produce el resultado, es decir, se destruye o sufre un menoscabo el bien jurídico tutelado, que lo es la libertad sexual de la menor ofendida, por lo que se actualiza el concurso real homogéneo de delitos.

"Asimismo, se consideró que, en casos como el que ahora se resuelve, no puede hablarse de delito continuado, en razón de que las conductas que se producen bajo ese esquema no son susceptibles de actualizar una unidad de propósito delictivo que requiere ese tipo de delitos, entendiendo como tal, el elemento de carácter subjetivo que exige del sujeto activo un conocimiento estructurado, un trazo a modo de plan o proyecto o un designio único, mediante el cual las diversas acciones delictivas aparecen significando etapas de realización hacia un objetivo común y, por esa razón, integran un solo delito.

"Criterio el anterior que -como ya se mencionó-, probablemente resulte contrario al sustentado por el Primer Tribunal Colegiado en Materias Penal y de Trabajo del Séptimo Circuito al resolver los amparos directos **********, **********, ********** y **********.

"Lo anterior es así, en razón de que en el primero de dichos juicios, el referido órgano jurisdiccional sostuvo, en lo que interesa:

"‘... de acuerdo con el desarrollo de los hechos delictivos en que incurrió el aquí quejoso debe de considerarse que no existe la acumulación real descrita en las disposiciones legales transcritas sino delito continuado, previsto y sancionado por los artículos 20, fracción III y 90 de la ley penal en cita que dicen: «Artículo 20. ...» y «Artículo 90. ...». Se considera lo anterior porque se acreditó en el sumario que el activo con unidad de propósito delictivo, esto es, con igual designio delictuoso, ejecutó pluralidad de conductas (imposición de la cópula) en la misma sujeto pasiva, con violación del artículo 183 del ordenamiento legal en consulta, lo que hace que no se configure el concurso real de delitos según lo preceptuado por el numeral 32 de dicho cuerpo de leyes, que establece que no hay concurso cuando las conductas constituyan un delito continuado ...’

"En similares términos, en el segundo de éstos, consideró, en lo conducente:

"‘... en el presente caso, de acuerdo con el desarrollo de los hechos delictivos en que incurrió el aquí quejoso debe de considerarse que no existe la acumulación real descrita en las disposiciones legales transcritas sino la figura que se actualiza es la de delito continuado, previsto y sancionado por los artículos 20, fracción III y 90 del citado código que disponen: ... Se afirma lo anterior, porque en el sumario penal se demostró que el sujeto activo (**********) con unidad de propósito delictivo, esto es, con igual designio delictuoso, ejecutó pluralidad de conductas (imposición de la cópula vía vaginal) en la misma sujeto pasiva (**********), actualizando la hipótesis delictiva a que se refiere el artículo 183 del citado ordenamiento legal, de modo que, en la especie, no se configura el concurso real de delitos de conformidad con lo dispuesto por el precepto 32 ibídem, que establece que no hay concurso cuando las conductas constituyan delito continuado. En ese orden de ideas, si la S. responsable no lo estimó así infringió los artículos 318 y 319 del Código de Procedimientos Penales del Estado y, por tanto, su determinación, en este aspecto, es violatoria de las garantías individuales previstas por los artículos 14 y 16 constitucionales, en perjuicio del quejoso, porque debió aplicar las reglas concernientes al delito continuado, sin que ello implique rebasar la acusación del Ministerio Público, quien en sus conclusiones solicitó se le impusieran al sentenciado las correspondientes a la acumulación real, en virtud de que la individualización e imposición de las sanciones es facultad exclusiva de la autoridad judicial por imperativo del artículo 21 de la Constitución Federal ...’

"En ese mismo sentido, en el tercero, estimó en la parte relativa:

"‘... En el presente caso, de acuerdo con el desarrollo de los hechos delictivos en que incurrió el aquí quejoso debe de considerarse que no existe la acumulación real descrita en las disposiciones legales transcritas sino la figura del delito continuado previsto y sancionado por los artículos 20, fracción III y 90 de la ley penal en cita que, en su orden, disponen: ... Se considera lo anterior, porque en el sumario penal se acreditó que el activo con unidad de propósito delictivo, esto es, con igual designio delictuoso, ejecutó pluralidad de conductas (imposición de la cópula) en la misma sujeto pasiva, lo que hace que no se configure el concurso real de delitos según lo preceptuado por el numeral 32 de dicho cuerpo de leyes que establece: ... En ese orden de ideas, si la S. responsable no lo estimó así, es evidente que infringió los artículos 318 y 319 del Código de Procedimientos Penales del Estado y, por tanto, su fallo es violatorio de las garantías individuales previstas por los artículos 14 y 16 constitucionales, en perjuicio del quejoso, porque debió aplicar las reglas concernientes al delito continuado sin que ello implique rebasar la acusación del Ministerio Público, quien en sus conclusiones solicitó se le impusieran las correspondientes a la acumulación real, en virtud de que la individualización e imposición de sanciones es facultad exclusiva de la autoridad judicial por imperativo del artículo 21 de la Constitución Federal de conformidad con el criterio sustentado por la Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la jurisprudencia número 1a./J. 5/93, visible en la página ochenta y nueve, Tomo XXI, Novena Época, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta correspondiente a mayo de dos mil cinco, cuyos rubro y texto dicen: ‘CONCURSO DE DELITOS, FACULTAD EXCLUSIVA DE LAS AUTORIDADES JUDICIALES EN LA IMPOSICIÓN DE LAS PENAS.’ ... Sin que resulte aplicable la jurisprudencia número 1a./J. 201/2005 de la citada Primera S., de rubro: ‘ABUSO SEXUAL. SE ACTUALIZA EL CONCURSO HOMOGÉNEO DE DELITOS CUANDO EXISTA PLURALIDAD DE CONDUCTAS EJECUTADAS POR EL MISMO SUJETO ACTIVO EN CONTRA DEL MISMO PASIVO, REALIZADAS EN DISTINTO TIEMPO.’, invocada por el tribunal de alzada para justificar la figura del concurso real de delitos, pues para que ésta exista, además de pluralidad de acciones, deben darse varios designios o propósitos delictivos, lo que en el caso no ocurre porque se dio la unidad de propósito delictivo y de lesión jurídica; de ahí que aun cuando la conducta antijurídica se cometió en diversas ocasiones, es decir, aun cuando fueron diversos actos, éstos produjeron un resultado final que es el menoscabo o afectación de la libertad sexual de la menor ofendida como resultado de la unificación de varios hechos que se vieron naturalmente separados bajo la figura que la doctrina jurídica comúnmente denomina delito plurisubsistente, por lo que es inconcuso que en la especie las reiteradas cópulas impuestas por el sentenciado a su menor hija, deben tenerse como un solo hecho delictivo; ya que así lo ha establecido la jurisprudencia 1a./J. 58/2005 también de la Primera S., visible en la página doscientos sesenta y ocho, Tomo XXII, Novena Época, Materia Penal, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta correspondiente al mes de agosto de dos mil cinco, que dice: ‘VIOLACIÓN. NO SE ACTUALIZA EL CONCURSO REAL DE DELITOS CUANDO SE IMPONE LA CÓPULA POR DIVERSAS VÍAS DURANTE EL MISMO LAPSO Y SIN HABER CESADO LOS MEDIOS COMISIVOS RESPECTO DEL MISMO SUJETO PASIVO.’ ...

"Y, en el último de dichos juicios de amparo, sostuvo en la parte conducente:

"‘... En el presente caso, de acuerdo con el desarrollo de los hechos delictivos en que incurrió el aquí quejoso, debe de considerarse que no existe la acumulación real descrita en las disposiciones legales transcritas sino la figura del **********, previsto y sancionado por los artículos 20, fracción III y 90 de la ley penal en cita que, en su orden, disponen: ... Se considera lo anterior, porque en el sumario penal se acreditó que el activo con unidad de propósito delictivo, esto es, con igual designio delictuoso, ejecutó pluralidad de conductas (imposición de la cópula) en la misma sujeto pasiva, lo que hace que no se configure el concurso real de delitos según lo preceptuado por el numeral 32 de dicho cuerpo de leyes, que establece: ... En ese orden de ideas, si la S. responsable no lo estimó así, es evidente que infringió los artículos 318 y 319 del Código de Procedimientos Penales del Estado y, por tanto, su fallo es violatorio de las garantías individuales previstas por los artículos 14 y 16 constitucionales, en perjuicio del quejoso, porque debió aplicar las reglas concernientes al delito continuado sin que ello implique rebasar la acusación del Ministerio Público, quien en sus conclusiones solicitó se le impusieran las correspondientes a la acumulación real, en virtud de que la individualización e imposición de sanciones es facultad exclusiva de la autoridad judicial por imperativo del artículo 21 de la Constitución Federal, de conformidad con el criterio sustentado por la Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la jurisprudencia número 1a./J. 5/93, visible en la página ochenta y nueve, Tomo XXI, Novena Época, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta correspondiente a mayo de dos mil cinco, cuyos rubro y texto dicen: ‘CONCURSO DE DELITOS, FACULTAD EXCLUSIVA DE LAS AUTORIDADES JUDICIALES EN LA IMPOSICIÓN DE LAS PENAS.’ ... Sin que resulte aplicable la jurisprudencia número 1a./J. 201/2005 de la citada Primera S., de rubro: ‘ABUSO SEXUAL. SE ACTUALIZA EL CONCURSO HOMOGÉNEO DE DELITOS CUANDO EXISTA PLURALIDAD DE CONDUCTAS EJECUTADAS POR EL MISMO SUJETO ACTIVO EN CONTRA DEL MISMO PASIVO, REALIZADAS EN DISTINTO TIEMPO.’, invocada por el tribunal de alzada para justificar la figura del concurso real de delitos, pues del texto de dicho criterio, claramente se aprecia que el abuso sexual a que se refiere dicho criterio, es el equivalente al delito de abuso erótico sexual, que como se establece en la tesis en comento, se agota instantáneamente en cada tocamiento efectuado por el activo en el cuerpo de la víctima, lo que en el caso no ocurre porque se dio la unidad de propósito delictivo y de lesión jurídica; de ahí que aun cuando la conducta antijurídica se cometió en diversas ocasiones, es decir, aun cuando fueron diversos actos (imposición de cópula), éstos produjeron un resultado final que es el menoscabo o afectación de la libertad sexual de la menor ofendida como resultado de la unificación de varios hechos que se vieron naturalmente separados bajo la figura que la doctrina jurídica comúnmente denomina delito plurisubsistente, por lo que es inconcuso que en la especie las reiteradas cópulas impuestas por el sentenciado a su menor hija, deben tenerse como un solo hecho delictivo; ya que así lo ha establecido la jurisprudencia 1a./J. 58/2005 también de la Primera S., visible en la página doscientos sesenta y ocho, Tomo XXII, Novena Época, Materia Penal, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta correspondiente al mes de agosto de dos mil cinco, que dice: ‘VIOLACIÓN. NO SE ACTUALIZA EL CONCURSO REAL DE DELITOS CUANDO SE IMPONE LA CÓPULA POR DIVERSAS VÍAS DURANTE EL MISMO LAPSO Y SIN HABER CESADO LOS MEDIOS COMISIVOS RESPECTO DEL MISMO SUJETO PASIVO.’ ...

"Por ende, en este acto se denuncia la posible contradicción de tesis de conformidad con lo dispuesto en el artículo 197-A de la Ley de Amparo, que establece:

"‘Artículo 197 A.’ (lo transcribe).

"Sin que obste a lo anterior la circunstancia de que tanto este tribunal como el órgano contendiente no hayan emitido tesis aislada o jurisprudencial en relación con el punto debatido, en razón de que para denunciar una contradicción de tesis, basta con que se hayan sustentado criterios discrepantes sobre la misma cuestión por Tribunales Colegiados de Circuito, en resoluciones dictadas en asuntos de su competencia, en términos de la jurisprudencia P./J. 27/2001 sustentada por el Pleno del Más Alto Tribunal del país, visible en la Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.X., abril de dos mil uno, página setenta y siete, que dice:

"‘CONTRADICCIÓN DE TESIS. PARA QUE PROCEDA LA DENUNCIA BASTA QUE EN LAS SENTENCIAS SE SUSTENTEN CRITERIOS DISCREPANTES.’ (la transcribe). ..."

II. El Primer Tribunal Colegiado en Materias Penal y de Trabajo del Séptimo Circuito, al resolver el amparo directo número **********, en sesión de veintidós de septiembre de dos mil ocho, estimó en esencia lo siguiente:

"... V. Los conceptos de violación son infundados e inatendibles por las razones siguientes:

"En efecto, contrariamente a lo argumentado por el quejoso y como lo consideró la S. responsable en la causa penal ********** del índice del Juzgado Primero de primera instancia de Misantla, Veracruz, existen elementos de prueba suficientes que acreditan el delito de ********** previsto por los artículos 183, párrafo primero, en relación con el diverso 182, párrafo tercero, del Código Penal para el Estado de Veracruz, en agravio de la menor de edad **********, así como la plena responsabilidad de ********** en su comisión, como son:

"a) La denuncia formulada el veintiséis de julio de dos mil seis ante la agente del Ministerio Público de Misantla, Veracruz, por **********, abuela paterna de la pasiva (foja 2), ratificada ante la presencia judicial (foja 32);

"b) La declaración ministerial de veintiséis de julio de dos mil seis emitida por la pasiva del delito **********, de cuatro años de edad, asistida por su abuela paterna, en la que incriminó al ahora quejoso en la comisión del delito que se le reprocha (foja 4); ratificada ante la presencia judicial (foja 35);

"c) La declaración ministerial de **********, tía de la menor referida (foja 4 vuelta); ratificada ante la presencia judicial (foja 34);

"d) La valoración psicológica de la pasiva, emitida por la psicóloga ********** (fojas 5, 9 y 10);

"e) El dictamen ginecológico y proctológico de la ofendida, emitido por la doctora *********, perito oficial (foja 13);

"f) La declaración ministerial de **********, abuela materna de la menor ofendida (foja 6); ratificada ante la presencia judicial (foja 35 vuelta);

"g) La declaración preparatoria de dos de octubre de dos mil seis, a cargo del ahora quejoso ********** (foja 30 vuelta);

"h) Las declaraciones de ********** y *********, testigos de descargo (fojas 38 vuelta y 41);

"i) El dictamen médico ginecológico de cuatro de julio de dos mil siete, emitido por el doctor **********, perito propuesto por la defensa (foja 109);

"j) El dictamen ginecológico proctológico de seis de julio de dos mil siete, emitido por la doctora **********, propuesta por el fiscal (foja 112);

"k) La Junta de peritos desahogada el trece de julio de dos mil siete, en la cual los peritos aludidos en los incisos i) y j) que anteceden, se sostuvieron en sus opiniones discrepantes y la propuesta por el fiscal exhibió doce fotografías (fojas 114 vuelta, 127 y de la 115 a la 126); y,

"l) El dictamen médico de siete de agosto de dos mil siete, emitido por el doctor **********, perito tercero en discordia (foja 130);

"La justipreciación de los medios de prueba por su enlace lógico y natural en conjunto, al tenor del artículo 277 del Código de Procedimientos Penales del Estado, son suficientes para acreditar el delito de violación en agravio de la menor de edad **********, así como la plena responsabilidad de ********** en su comisión, pues obra en su contra la imputación vertida por la pasiva del delito, de cuatro años de edad, ante la fiscal, con la asistencia de su abuela paterna, en la que el veintiséis de julio de dos mil seis, en lo conducente manifestó: ‘Que vivo con mi abuelita **********, también vive mi tío que se llama **********, mi hermano **********, mi hermanita ********** , en la casa que está en San Cristóbal H. y mi mamá y mi papá están en el norte, que mi abuelita ********** nos fue a ver y le dije quiero irme contigo porque mi tío ********** me hace cosas, pero mi abuelita ********** no quiso y luego fue mi tía ********** y con ella sí me dejó ir mi mamá **********, que cuando llegamos a la casa de mi abuelita ********** fui al baño y me dolió mi colita y el personal actuante le pregunta cuál es tu colita y se señala con el dedo índice de su mano derecha su vagina y le dije a mi tía ********** que me dolía porque mi tío ********** me metió el dedo hace dos días y por eso me duele y me arde cuando orino y no quiero que me haga eso, también le dije a mi tía ********** que tenía un short y estaba comiendo tamal y me paró de la silla y me metió el dedo en las nalgas por donde hago popó, también cuando estoy acostada durmiendo me mete el dedo en la colita y por donde hago popó, por eso ya no quiero vivir con mi mamá ********** porque ahí está mi tío ********** y no lo quiero y le digo no me hagas eso y grito y lloro pero no me hace caso’ (foja 4), incriminación que ratificó ante la presencia judicial (foja 35), imputación en contra del acusado que no se encuentra aislada, sino corroborada con el certificado médico emitido durante la investigación ministerial por la doctora **********, quien el primero de agosto de dos mil seis al examinar a la pasiva destacó que observó desfloración reciente, por presentar desgarro reciente de menos de quince días, coito reciente de aproximadamente una semana, ya que presenta desgarros recientes no cicatrizados a nivel de himen, en horario de la una; y ano con flacidez de los pliegues radiados en un horario de las seis y siete (foja 3); con la valoración psicológica emitida por la psicóloga **********, quien consideró que la menor presentaba una ‘perturbación psicoconductual, trayendo consigo un conflicto psicosexual, encontrándose con cierto enojo y/o disgusto’ (fojas 9 y 10); también da credibilidad a la imputación vertida en contra del quejoso, las declaraciones de ********** y **********, abuela materna y tía, respectivamente de la menor, de la pasiva a quienes les narró el evento criminoso de que se trata y, por ese antisocial, la primera de los testigos decidió denunciar los hechos, lo cual ratificaron ante la presencia judicial (fojas 2, 4 vuelta, 32 y 34), adminiculado lo anterior a que el quejoso ante la presencia judicial aceptó que conoce a la pasiva porque es hija de su hermana ********** (fojas 30 vuelta, 31 y 32), así como la circunstancia de que **********, ********** madre del sujeto activo, dijo que su hijo ********** vive a un lado de su casa y cuando ella sale, él cuida a los niños **********, ********** y **********’ (fojas 6 vuelta y 12); por lo que todos esos datos enlazados entre sí, permiten concluir que ********** es el autor material del delito ********** que se le reprocha en las circunstancias de tiempo, modo y lugar precisados.

"No es obstáculo a la anterior consideración la manifestación defensista del quejoso, al negar la comisión del evento criminoso argumentando en su favor que el dieciocho de julio de dos mil seis, no estuvo en la casa de su madre, pues estaba trabajando cerca, que **********, ********** y otra señora de nombre ********** cuidan a los niños cuando su madre sale o está enferma (fojas 30 vuelta, 31 y 32), para lo cual ofreció la prueba testimonial a cargo de ********** y ********** , quienes ante la presencia judicial manifestaron que conocen a la señora ********** quien tiene tres nietos y cuando ésta sale de su casa, cuidan a los niños, respectivamente; que no es cierta la imputación que existe en contra del quejoso quien es muy respetuoso; y, que vive separado de la casa de su mamá (fojas 38 vuelta y 41); sin embargo, tales testigos no le benefician, pues denotan parcialidad, ya que el primero de agosto de dos mil seis, la madre del quejoso **********, ante la presencia ministerial dijo que cuando ella sale al mandado, su hijo ********** cuida a los niños (foja 6 vuelta), lo cual ratificó ante la presencia judicial, aunque a la pregunta que dice: ‘Que diga la declarante cuando ella sale de su domicilio a quién le encarga el cuidado de sus nietos’ contestó ‘Que ahorita la ayuda ********** y **********’ (foja 35), pero no negó que su hijo lo hiciera anteriormente.

"Los conceptos de violación en los que se aduce que la resolución reclamada es violatoria de lo dispuesto por el artículo 19 constitucional, son inatendibles, ya que la disposición legal referida únicamente rige para el dictado de un auto de formal prisión, no para la sentencia definitiva que constituye el acto reclamado en el presente juicio de amparo.

"Por otra parte, el quejoso alega que la sentencia reclamada es violatoria de las garantías consagradas en el artículo 14 constitucional, porque no se cumplieron las formalidades esenciales del procedimiento.

"El anterior alegato es infundado, en la medida en que durante la secuela del procedimiento se observaron sus formalidades esenciales, pues consta en autos de la causa penal de donde emana el acto reclamado, que ********** fue escuchado en preparatoria el dos de octubre de dos mil seis, asistido por el defensor voluntario que designó, quien solicitó se duplicara el plazo constitucional y ofreció las ampliaciones de las declaraciones de **********, de la pasiva del delito, de ********** y de **********, así como la testimonial a cargo de **********, ********** y **********, para lo cual se ordenó librar la requisitoria al Juzgado Municipal de Yecuatla, Veracruz (fojas 30 vuelta, 31 y 32), pruebas que se desahogaron, con excepción de la declaración de ********** (fojas 32 vuelta, 34 frente y vuelta, 35 frente y vuelta, 38 vuelta y 41 frente y vuelta); que en el mismo periodo de preinstrucción mediante escrito de tres del mismo mes y año la defensa solicitó interrogar a la doctora **********; la pericial médica a cargo del perito que propuso y la inspección judicial en el domicilio de ********** (foja 36); que por auto de cuatro del mes referido se admitió el interrogatorio de mérito y por cuanto ve a la pericial médica, se dijo que: ‘no ha lugar, dado que ya existe pericial formulada en 'esta causa’, sin proveer respecto de la prueba de inspección (fojas de la 36 a la 38); que por auto de cinco de octubre de dos mil seis, se tuvo como nuevo defensor voluntario al pasante de derecho que nombró el ahora quejoso, sin perjuicio de la designación hecha con anterioridad (foja 43); que al resolverse su situación jurídica se decretó ********** como probable responsable del delito ********** (fojas de la 44 a la 49); que por auto de veintinueve de noviembre siguiente se tuvo por nombrado el defensor voluntario que designó (foja 59 vuelta); por auto de tres de noviembre siguiente se tuvo al ahora quejoso nombrando otro defensor (fojas 59 vuelta y 60); por auto de veintidós de enero de dos mil siete, se dio vista al procesado y su defensor para que promovieran las pruebas en términos del artículo 163 del Código de Procedimientos del Estado, quienes fueron notificados el siete de febrero siguiente (foja 64 frente y vuelta); por diverso auto de doce de los mismos mes y año se ordenó dar vista a la fiscal con el escrito de la defensa, mediante el cual ofreció la prueba pericial médica (fojas 66 y 73); por auto de diecinueve siguiente, previa oposición de la fiscal al desahogo de la prueba pericial médica referida, se acordó lo siguiente: ‘Y por cuanto a lo solicitado por el licenciado ********** en su escrito nueve del actual, que ya corre agregado en autos, estése a lo mandado en proveído de fecha cuatro de octubre del año dos mil seis que antecede.’ (foja 73 vuelta); por auto de veintisiete siguiente se declaró cerrado el periodo de instrucción (foja 75); que por escrito de veintiocho de marzo del mismo año la agente del Ministerio Público adscrita al Juzgado Primero de primera instancia de Misantla, Veracruz, formuló conclusiones acusatorias (foja 78); también consta que por auto de veinte de abril siguiente se tuvo a la defensa por formuladas las de inculpabilidad (foja 85); que el veintitrés de abril del referido año se celebró la audiencia prevista en el artículo 296 del Código de Procedimientos Penales del Estado (foja 85 vuelta); que el catorce de mayo de dos mil siete se dictó sentencia condenatoria (foja 86); que la agente del Ministerio Público, la defensa y el acusado, apelaron de la sentencia; con motivo del ofrecimiento de la prueba pericial médica por el sentenciado en segunda instancia, la S. responsable mediante proveído de doce de junio de dos mil siete ordenó su desahogo, por conducto del Juez responsable ejecutor devolviendo la causa penal 369/2006 en donde constan los dictámenes de los peritos ********** y ********** de la defensa y de la fiscal, respectivamente (fojas 109 y 112); que el trece de julio de dos mil siete, se desahogó la Junta de peritos (foja 114 vuelta); y ante la discrepancia de aquéllos fue nombrado el doctor **********, tercero en discordia, quien rindió su dictamen (foja 130); y, que el veinticinco de septiembre siguiente, la Tercera S. del Tribunal Superior de Justicia del Estado, confirmó la sentencia condenatoria. Ahora bien, en cuanto a la omisión del desahogo de la testimonial a cargo de ********** y de proveer sobre el interrogatorio de la doctora **********, en el periodo de preinstrucción, la defensa no insistió en el desahogo durante el periodo de instrucción. Por otra parte, es verdad que durante los periodos de preinstrucción y de instrucción no se recibió la prueba pericial médica que la defensa ofreció; sin embargo, esta fue admitida en segunda instancia, cuyo desahogo consta en autos; todo lo cual revela que al inconforme se le respetó la garantía de audiencia, pues se instauró en su contra un juicio que se le siguió ante los tribunales previamente establecidos en el cual se cumplieron las formalidades esenciales del procedimiento y se le sentenció de acuerdo con las leyes expedidas con anterioridad al hecho que se le reprocha como es el artículo 183, párrafo primero, en relación con el 182, párrafo tercero, del Código Penal para el Estado de Veracruz, que es la ley exactamente aplicable al caso.

"Al respecto, tiene aplicación el criterio sustentado por el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la tesis de jurisprudencia P.1J47/95, publicada en la página 133, Tomo II, diciembre de 1995, Novena Época, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, que dice: ‘FORMALIDADES ESENCIALES DEL PROCEDIMIENTO, SON LAS QUE GARANTIZAN UNA ADECUADA Y OPORTUNA DEFENSA PREVIA AL ACTO PRIVATIVO. La garantía de audiencia establecida por el artículo 14 constitucional, consiste en otorgar al gobernado la oportunidad de defensa previamente al acto privativo de la vida, libertad, propiedad, posesiones o derechos y su debido respeto impone a las autoridades, entre otras obligaciones, la de que en el juicio que se siga «se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento». Estas son las que resultan necesarias para garantizar la defensa adecuada antes del acto de privación y que, de manera genérica, se traducen en los siguientes requisitos: 1) La notificación del inicio del procedimiento y sus consecuencias; 2) La oportunidad de ofrecer y desahogar las pruebas en que finque su defensa; 3) La oportunidad de alegar; y, 4) El dictado de una resolución que dirima las cuestiones debatidas. De no respetarse estos requisitos, se dejaría de cumplir con el fin de la garantía de audiencia que es evitar la indefensión del afectado.’

"Por lo expuesto en líneas precedentes, no se actualiza la violación al procedimiento prevista en el artículo 160, fracción VI, de la Ley de Amparo; y, resulta inaplicable la tesis de rubro: ‘VIOLACIÓN PROCESAL EN MATERIA PENAL. CUANDO NO SE RECIBAN LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR EL ACUSADO O SU DEFENSOR.’, pues consta en autos que la prueba pericial médica que ofreció se desahogó en segunda instancia.

"El quejoso aduce que se violaron los principios reguladores de la valoración de la prueba, pues le favorecen los dictámenes médicos, y el certificado médico en el que se basó la S. responsable para confirmar la sentencia condenatoria, fue emitido en la etapa de investigación ministerial.

"Los anteriores alegatos son infundados, pues es verdad que en autos obran los dictámenes de cuatro de julio y siete de agosto de dos mil siete, emitidos por los doctores ********** y ********** peritos de la defensa y tercero en discordia, quienes al examinar a la pasiva del delito, consideraron entre otras cosas, el primero en el punto E, que el coito es la cópula o unión sexual entre dos individuos, el cual consiste primordialmente en la penetración de pene en la vagina; y, concluyó que la menor no fue violada, por no reunir el requisito de coito, como se indica en el punto E (foja 109) y, el tercero opinó que la pasiva presentó: ‘Himen en forma irregular, complaciente, con lo mencionado anteriormente se concluye de acuerdo a su revisión y valoración y comprobación de que no hay desgarro ni perforación, ni huellas ni cicatrices antiguas, con himen completo no hubo penetración de pene o de otro tipo de objeto, ni coito anal que se compruebe.’ (foja 130); sin embargo, la desestimación de tales opiniones por la S. responsable es legal, pues los dictámenes referidos se emitieron once meses después de la denuncia de los hechos (26 de julio de dos mil seis). Además, el primero, soslayó que el artículo 182, párrafo tercero, del código punitivo del Estado, también considera violación la introducción por vía vaginal o anal de cualquier objeto o parte del cuerpo humano distinto al miembro viril; y, en cuanto al segundo, refiere que la menor presentó himen complaciente, por lo que si los dictámenes periciales son meras opiniones de técnicos en alguna especialidad, orientadores del arbitrio judicial, de ninguna manera constituyen imperativos para el órgano jurisdiccional. Así también, es correcta la valoración de la prueba pericial emitida por la doctora **********, realizada el primero de agosto de dos mil seis, esto es, con mayor proximidad a los hechos, pues en esa fecha, después de examinar a la menor ofendida, concluyó que ésta presentó: ‘Desfloración reciente, por presentar desgarro reciente de menos de quince días.’ y ‘Coito reciente, de aproximadamente una semana, ya que presenta desgarros recientes no cicatrizados a nivel de himen, en un horario de la una.’ y ’Ano con flacidez de los pliegues radiados en un horario de las 6 y 7.’ (foja 13), el cual corrobora la imputación no desvirtuada de la menor ofendida.

"Sin que sea obstáculo para otorgar valor probatorio al dictamen referido, el hecho de que se hubiese desahogado en la etapa de investigación ministerial, en virtud de que la S. responsable ejerció legalmente su arbitrio al razonar las causas por las cuales concedió valor a tal dictamen y negó eficacia probatoria a los dictámenes aludidos, emitidos por las peritos de la defensa y tercero en discordia.

"La tesis que se cita en los conceptos de violación de rubro: ‘PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. EL PRINCIPIO RELATIVO SE CONTIENE DE MANERA IMPLÍCITA EN LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.’, tiene aplicación pero en contra del aquí quejoso, en virtud de que en la causa penal referida, ha quedado demostrada plenamente la responsabilidad penal del quejoso en la comisión del delito de ********** que se le reprocha, a través de la actividad probatoria de cargo efectuada por el Ministerio Público, obtenida conforme a las correspondientes reglas procesales, como se precisó en líneas anteriores.

"La condena al pago de ********** a favor de la menor agraviada en concepto de **********, es legal, porque es pena pública, fue solicitada por la fiscal en el pliego de conclusiones acusatorias, tiene sustento en el examen psicológico emitido por perito oficial (fojas 9 y 10) y, fundamento en los artículos 51, 53, 54, 56 y 57 del Código Penal para el Estado de Veracruz.

"Por cuanto hace a las penas de ********** y ********** impuestas a **********, son legales, porque son acordes con el grado de temibilidad considerada superior a la mínima que confirmó el tribunal de alzada, al analizar este aspecto de la sentencia del a quo, quien en uso del arbitrio judicial que le confiere el artículo 84 del Código Penal del Estado, ubicó al sentenciado en tal grado de temibilidad, al tener en cuenta las circunstancias que concurrieron en el hecho delictuoso, así como las personales del delincuente; de tal suerte que dichas penas son congruentes con el grado de temibilidad, si se tiene en consideración que el artículo 183, párrafo primero, establece de diez a veinte años de prisión y multa hasta de cuatrocientos días de salario.

"VI. En cambio, suplida la queja en términos del numeral 76 Bis, fracción II, de la Ley de Amparo, es el caso de conceder la protección federal tocante a la pena de dos años que le impuso al impetrante de garantías por el concurso real de delitos.

"En efecto, de la lectura de la sentencia reclamada se aprecia que el tribunal de apelación confirmó dicho incremento de la pena, lo que es indebido por lo siguiente: los artículos 30 y 88 del Código Penal para el Estado, establecen, respectivamente: ‘Artículo 30. Existe concurso real o material cuando un mismo sujeto comete dos o más delitos, siempre que entre ellos hubiere secuela y separación en el tiempo, si no ha recaído sentencia irrevocable respecto de alguno de ellos y la acción no está prescrita’ y ‘Artículo 88. En caso de concurso real o material se impondrá la sanción correspondiente al delito que tenga prevista la mayor, a la cual podrán sumarse las sanciones de los demás ilícitos, sin que exceda de setenta años de prisión.’

"En el presente caso, de acuerdo con el desarrollo de los hechos delictivos en que incurrió el aquí quejoso, debe de considerarse que no existe la acumulación real descrita en las disposiciones legales transcritas sino delito continuado, previsto y sancionado por los artículos 20, fracción III y 90 de la ley penal en cita que dicen: "‘Artículo 20. Por el momento de su consumación y prolongación en el tiempo, el delito puede ser: ... III. Continuado, cuando con unidad de propósito delictivo, pluralidad de conductas e identidad de sujeto pasivo se viola el mismo precepto legal.’ y ‘Artículo 90. En el delito continuado las sanciones se aumentarán hasta por una mitad más de las que resulten aplicables.’. Se considera lo anterior porque se acreditó en el sumario que el activo con unidad de propósito delictivo, esto es, con igual designio delictuoso, ejecutó pluralidad de conductas (imposición de la cópula) en la misma sujeto pasiva, con violación del artículo 183 del ordenamiento legal en consulta, lo que hace que no se configure el concurso real de delitos según lo preceptuado por el numeral 32 de dicho cuerpo de leyes, que establece que no hay concurso cuando las conductas constituyan un delito continuado.

"En ese orden de ideas, si la S. responsable no lo estimó así, infringió los artículos 318 y 319 del Código de Procedimientos Penales del Estado y, por tanto, su fallo es violatorio de garantías individuales en perjuicio del quejoso, previstas por los artículos 14 y 16 constitucionales, porque debió aplicar las reglas concernientes al delito continuado sin que ello implique rebasar la acusación del Ministerio Público, quien en sus conclusiones solicitó se le impusieran las correspondientes a la acumulación real, en virtud de que la individualización e imposición de sanciones es facultad exclusiva de la autoridad judicial por imperativo del artículo 21 de la Constitución Federal, de conformidad con el criterio sustentado por la Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la jurisprudencia 1a./J. 5/93, visible en la página ochenta y nueve, Tomo XXI, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, mayo de dos mil cinco, cuyos rubro y texto dicen: "‘CONCURSO DE DELITOS, FACULTAD EXCLUSIVA DE LAS AUTORIDADES JUDICIALES EN LA IMPOSICIÓN DE LAS PENAS.’ (la transcribe).

"Por consiguiente, debe concederse al quejoso el amparo para el efecto de que la S. responsable deje insubsistente la sentencia reclamada y, en su lugar, dicte otra donde reitere la plena responsabilidad penal de ********** en la comisión del delito ********** perpetrado en agravio de **********, el grado de temibilidad en que fue ubicado, las penas ********** y **********; y hecho, aplique la sanción ********** que le corresponda de conformidad con el artículo 90 del Código Penal para el Estado; en la inteligencia de que no podrá agravar la situación que guardaba el ahora sentenciado al promover el presente juicio de garantías. ..."

El criterio del Primer Tribunal Colegiado en Materias Penal y de Trabajo del Séptimo Circuito lo reiteró al resolver los amparos directos **********, *********, *********, *********, **********, **********, **********, **********, **********, y el amparo en revisión **********.

Cabe señalar que aun cuando los criterios sustentados por los tribunales contendientes no constituyen jurisprudencia debidamente integrada, ello no es requisito indispensable para proceder a su análisis y establecer si existe la contradicción planteada y, en su caso, cuál es el criterio que debe prevalecer, siendo aplicable la tesis L/94, emitida por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de rubro: "CONTRADICCIÓN DE TESIS. PARA SU INTEGRACIÓN NO ES NECESARIO QUE SE TRATE DE JURISPRUDENCIAS."(4)

* * *

Como puede verse, el primer y segundo requisitos se surten perfectamente en el caso concreto, toda vez que de la lectura de los aspectos destacados en las ejecutorias transcritas en párrafos que preceden, se desprende que el Segundo Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la Cuarta Región del Séptimo Circuito, al resolver el juicio de amparo directo penal ********** y el Primer Tribunal Colegiado en Materias Penal y de Trabajo del Séptimo Circuito, al resolver el amparo directo penal **********; sí se pronunciaron en torno a un problema jurídico cuyas características y antecedentes resultan ser esencialmente idénticos, respecto a determinar: si la pluralidad de conductas del sujeto activo, cometidas de manera reiterada o constante sobre un mismo sujeto pasivo, realizadas en distinto tiempo e infringiendo el mismo bien jurídico tutelado y la misma norma (delito de violación) deben ser consideradas como constitutivas de un delito continuado o bien de un concurso real de delitos.

En efecto, el Segundo Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la Cuarta Región del Séptimo Circuito estimó que en virtud de que el sujeto activo impuso la cópula a la sujeto pasiva en dos ocasiones, separadas por un periodo de tiempo, se considera que existe una pluralidad de conductas realizadas en distinto tiempo y encaminadas en cada ocasión a consumar el acto sexual, por lo que sustentó que se trata de delitos independientes, por tanto, se actualiza el concurso real homogéneo de delitos.

Por su parte, el Primer Tribunal Colegiado en Materias Penal y de Trabajo del Séptimo Circuito consideró que en virtud de que el activo con unidad de propósito delictivo, esto es, con igual designio delictuoso, ejecutó pluralidad de conductas (imposición de la cópula) en la misma sujeto pasiva, lo que hace que no se configure el concurso real de delitos según lo establecido en el artículo 32 del Código Penal para el Estado de Veracruz, sino la figura del delito continuado.

En ese orden de ideas queda evidenciado que no obstante que los antecedentes y elementos jurídicos a evaluar resultaban esencialmente iguales, en el aspecto específico del orden de estudio apuntado, ambos órganos jurisdiccionales concluyeron con posiciones jurídicas discrepantes.

Así las cosas, resulta válido colegir, como se anunció, que en el caso se han reunido los extremos señalados para la existencia de una contradicción de criterios del conocimiento de esta Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en virtud de que el Segundo Tribunal Colegiado del Centro Auxiliar de la Cuarta Región del Séptimo Circuito y el Primer Tribunal Colegiado en Materias Penal y de Trabajo del Séptimo Circuito, han expresado una posición contrastante en torno a un tema determinado, en el que se controvierte el mismo planteamiento jurídico.

Tercer requisito: Surgimiento de la pregunta que detona la procedencia de la contradicción. Finalmente, de las constancias de autos se advierte que lo determinado por los órganos colegiados al presentar contradicción en sus consideraciones y razonamientos, pueden dar lugar a la formulación de la siguiente pregunta: ¿si la pluralidad de conductas del sujeto activo, cometidas de manera reiterada o constante sobre un mismo sujeto pasivo, realizadas en distinto tiempo e infringiendo el mismo bien jurídico tutelado y la misma norma (delito de violación) deben ser consideradas como constitutivas de un delito continuado o bien de un concurso real de delitos?

CUARTO. Determinación del criterio que debe prevalecer. Establecido lo anterior, debe prevalecer el criterio sustentado por esta Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, conforme a las consideraciones que enseguida se expresan:

Para resolver el problema planteado en la presente contradicción de tesis será necesario, en primer lugar, determinar lo que se entiende por delito continuado y por concurso real de delitos.

El artículo 20 del Código Penal para el Estado Libre y Soberano de Veracruz de I. de la Llave, antes de sus reformas, y en lo concerniente al delito continuado, establece lo siguiente:

"Artículo 20. Por el momento de su consumación y prolongación en el tiempo, el delito puede ser:

"I. Instantáneo, cuando integrado el tipo no puede prolongarse la conducta;

"II. Permanente o continuo, cuando integrado el tipo la conducta se prolonga en el tiempo; y

"III. Continuado, cuando con unidad de propósito delictivo, pluralidad de conductas e identidad de sujeto pasivo se viola el mismo precepto legal."

Como puede advertirse de la anterior transcripción, por disposición de la ley, el delito es continuado cuando el mismo agente persiste en una actividad o reitera diversas acciones con unidad de intención y de sujeto pasivo, que en su conjunto concurren a integrar un solo resultado delictivo.

Respecto a esta institución (delito continuado o de tracto sucesivo) debe señalarse que históricamente su creación se debe a un espíritu de indulgencia, ya que en puridad se trata de un concurso material o real, por tratarse de diferentes acciones. Los prácticos italianos, para forjar esta especie de "delito", alegaron con éxito que cuando hay varias acciones separadas en el tiempo, pero entrelazadas por una idéntica intención, afectando al mismo bien jurídico, se trataba en realidad de un solo delito, al que llamaron "continuado". Esto lo hicieron con el propósito de atemperar las severas medidas, que en cierta época se aplicaban a la reincidencia en los delitos contra el patrimonio.(5) El clásico delito continuado es el de la sirvienta que pretende robarse un collar (unidad de propósito), tomando cada una de las perlas en ocasiones (circunstancias y épocas) distintas, lo que acarrea consigo una pluralidad de conductas.

En cuanto a los elementos que integran el llamado delito continuado, establecido en la ley penal, se debe considerar lo siguiente:

A. Unidad de propósito delictivo: La pluralidad de conductas deben estar reunidas por la "abrazadera" de la continuidad. Esta última no sólo se refleja en un elemento material u objetivo, que consiste en la mera reiteración de conductas, sino en un elemento de carácter subjetivo: exige un conocimiento estructurado, de un trazo a modo de plan o proyecto, de un designio único, mediante el cual las acciones aparecen significando etapas de realización hacia un objetivo común. Así, existe la intención de llevar a cabo los actos futuros, hasta alcanzar la unidad.

Dicho en otras palabras, se está en presencia de una pluralidad de conductas físicamente separables en el tiempo, con las cuales el autor sólo desea la realización de un único fin delictuoso que, para mayor facilidad de su ejecución, lo realiza en diversos actos separados. Lo que procura este tipo de delito es castigar con una sola pena aquellas conductas que aun siendo plurales responden a un esquema o diseño criminoso verdaderamente único, en donde efectivamente el agente quiere cometer una sola conducta delincuencial.

Este conocimiento o querer la conducta, descarta que el delito continuado pueda ser cometido en forma culposa o imprudencial. Por tanto, sólo se realiza mediante conducta dolosa.

B. Pluralidad de conductas: La esencia misma del delito continuado requiere de tal pluralidad, similar a la del concurso material, denotándose que éste es un punto de convergencia para ambos, como se advertirá más adelante. Así, no se admiten en el delito continuado ni la acción única, ni aquellos tipos de delitos que para su integración requieren precisamente de varias omisiones (no es delito continuado la negativa a comparecer a declarar insistiendo en la desobediencia, después de hacer caso omiso a los diversos apremios o apercibimientos).

Es indispensable considerar que las diversas acciones delictivas constituyen, cada una separadamente, un delito autónomo e independiente, sólo que se dan en una secuencia con una trayectoria desarrollada en tal forma (unidad de propósito delictivo), que en su conjunto pueden ser consideradas como si entre todas se integrara un solo delito.

C. Unidad de sujeto pasivo: La unidad de referencia es un elemento tradicional, que se traduce precisamente en la unidad de lesión jurídica. Sin embargo, la doctrina ha introducido una serie de matices, pues la unidad de sujeto pasivo no significa que este último deba ser siempre una sola persona, sino que existe dicha unidad aunque los sujetos pasivos sean varios, siempre que sean los mismos en cada una de las diversas acciones.

D.V. al mismo precepto legal: Atentos a la necesidad de que la pluralidad de conductas se desarrolle en una misma trayectoria, es preciso que las conductas sean homogéneas en cuanto a los elementos típicos, es decir, las conductas sólo serán estimadas dentro del marco del delito continuado si en lo individual, disociadamente consideradas, integran la figura típica, incluyendo sus agravaciones o atenuaciones, incluso la simple puesta en peligro; de esta manera, siempre estarán referidas a los elementos de la hipótesis básica que debe ser una sola. De esta suerte resulta, como mera consecuencia natural, mas no como característica esencial, la unidad del bien jurídico lesionado, toda vez que pueden ser múltiples las figuras delictivas que atenten contra un mismo bien jurídico, pero que su mecánica sea completamente distinta y que, por ello, no integren un delito continuado.(6)

En relación al llamado concurso de delitos, el artículo 30 de la codificación penal en cita, señala lo siguiente:

"Capítulo VI

"Concurso de delitos

"Artículo 30. Existe concurso real o material cuando un mismo sujeto comete dos o más delitos, siempre que entre ellos hubiere secuela y separación en el tiempo, si no ha recaído sentencia irrevocable respecto de alguno de ellos y la acción no está prescrita."

"Artículo 32. No hay concurso cuando las conductas constituyen un delito continuado."

De la transcripción se desprende que el concurso real se actualiza cuando un mismo sujeto comete dos o más delitos, esto es, pluralidad de acciones, sin haber recaído una sentencia para alguno de ellos y la acción no esté prescrita, conductas que pueden o no dañar un mismo bien jurídico tutelado.

Lo anterior es explicable, incluso, si se acude a la noción elemental de la palabra "concurso", la cual deriva de la voz latina concursus, que significa concurrencia, simultaneidad de hechos, causas o circunstancias y, en la materia penal, se refiere a los delitos.

Existe una división legal del concurso: éste puede ser formal o ideal; o bien, real o material. El primero de ellos se actualiza cuando el mismo agente, con una sola conducta o un solo hecho viola varias disposiciones penales autónomas, lo que trae consigo la causación de varias lesiones jurídicas compatibles.

En cambio, el concurso real o material está constituido por varias conductas delictivas, cualquiera que sea su naturaleza, ejecutadas en momentos diversos, por lo que pueden considerarse independientes. El típico ejemplo es aquel en el que se pretende robar un almacén: para lograrlo, los autores roban un vehículo, matan dos guardias, golpean al cajero, en su huída atropellan a un transeúnte y chocan, dañando otro vehículo.

La tesis aislada de esta Primera S. que se transcribe a continuación, confirma las consideraciones anteriores:

"CONCURSO MATERIAL Y FORMAL DE DELITOS. En la trayectoria delincuencial, o inter criminis, con frecuencia acontece que el sujeto, para lograr un solo objetivo criminal (matar, violar, defraudar), necesita realizar múltiples acciones u omisiones que lo acerquen a la finalidad deseada, ya sea en forma sucesiva o seriada o bien la consigue mediante un solo impulso, pero con violación de varias normas punitivas, por la presencia de pluralidad de actos o abstenciones simultáneas en que consistió aquél; o en otras palabras, que habiendo unidad delictiva en el agente, un solo propósito, para alcanzarlo, consuma actos u omisiones que pueden integrar cada cual una entidad delincuencial autónoma, un delito independiente (concurso material) o bien sumarse uno de ellos al principal (concurso formal)."

En el concurso real hay delitos necesarios y puede haber delitos contingentes. Un ejemplo que proporciona la doctrina es el siguiente: Un heredero, que es el último en la línea de sucesión, decide eliminar a los que le preceden, en este aspecto, los diversos homicidios forman parte del concurso material y resultan necesarios para la finalidad buscada. Sin embargo, puede llegarse a delitos contingentes si por cualquier razón algún extraño se ha dado cuenta de la muy particular forma en que el heredero último se ha convertido en el único con derecho a los bienes, por lo cual, aquél, para evitar ser denunciado, decide también eliminar al extraño en cuestión. Este delito es contingente como lo podrán ser algunos otros.

Finalmente, puede decirse que el concurso puede ser homogéneo si los delitos son de la misma naturaleza y heterogéneo cuando los delitos son diferentes.

Con base en el marco jurídico antes expuesto, se procederá a determinar si el delito de violación a que se refieren los artículos 182 y 183 del Código Penal para el Estado de Veracruz, antes de su reforma y reubicación,(7) en la hipótesis en que se realice en diversas ocasiones, por un mismo sujeto activo, en distinto tiempo e infringiendo igual bien jurídico tutelado, debe considerarse como delito continuado, concurso real de delito, o bien, constituye alguna figura jurídica diferente.

Los preceptos antes citados, a la letra dicen:

"Título V

"Delitos contra la libertad y la seguridad sexual

"Capítulo I

"Violación

"Artículo 182. A quien por medio de la violencia física o moral tenga cópula con una persona de cualquier sexo, se le impondrán de seis a quince años de prisión y multa hasta de trescientos días de salario.

"Se entiende por cópula la introducción del miembro viril, en el cuerpo de la víctima, por la vía vaginal, anal u oral.

"También se considera violación la introducción por vía vaginal o anal de cualquier objeto o parte del cuerpo humano distinto al miembro viril, mediando violencia física o moral, cualquiera que sea el sexo del ofendido.

"Si entre el activo y el pasivo de la violación existiere un vínculo matrimonial o de concubinato, el delito se perseguirá por querella."

"Artículo 183. Se impondrán de diez a veinte años de prisión y multa hasta de cuatrocientos días de salario cuando la cópula sea con persona menor de catorce años de edad, no tenga la capacidad de comprender el significado del hecho o por cualquier causa no pueda resistir.

"Si se ejerciere violencia sobre la víctima, las penas se aumentarán hasta en una mitad."

De la anterior transcripción se advierte que los elementos del ilícito de violación son los siguientes:

a) Que alguien, por medio de la violencia física o moral;

b) Tenga cópula, esto es, introduzca el miembro viril en el cuerpo de la víctima de cualquier sexo (ya sea menor de catorce años, o persona que no tenga la capacidad de comprender el significado del hecho o por cualquier causa no pueda resistir); y,

c) Que sea por la vía vaginal, anal u oral.

Ahora bien, cuando se está en presencia de pluralidad de acciones consistentes en que el activo tenga cópula en el cuerpo de la víctima, es posible entrar al rango del delito continuado o del concurso real de delitos, pues precisamente tal pluralidad es característica de tales figuras penales.

Sin embargo, es preciso analizar el supuesto planteado en la presente contradicción a la luz del concepto legal de cada una de las figuras mencionadas, para conocer su naturaleza jurídica:

A) ¿Cuando el mismo sujeto activo tiene cópula varias veces en el cuerpo de la víctima, habiendo secuela y separación en el tiempo entre cada conducta, se está en presencia de delito continuado?

Delito continuado.

i) Pluralidad de conductas. Como se dijo en párrafos que preceden, es indispensable considerar que cada una de las acciones delictivas constituye, separadamente, un delito autónomo e independiente.

Así, en el delito que nos ocupa, si cada una de las cópulas efectuadas por el activo en el cuerpo de la víctima se realiza por medio de la violencia física o moral podrá sostenerse que en cada ocasión en que se actualicen tales elementos típicos, se estará en presencia de una violación, lo que se confirma si se considera que este delito es de naturaleza instantánea porque en el mismo momento en el que se actualiza la conducta se produce el resultado, esto es, se destruye o sufre un menoscabo el bien jurídico tutelado; lo que trae consigo el que si cada acción de cópula -según las ejecutorias analizadas- se verificaron en fechas diversas, entonces en cada fecha se actualizó el delito de violación y habrá tantos delitos como ocasiones se presenten.

(ii) Unidad de propósito delictivo: Para que pueda considerarse un delito continuado, es preciso que las acciones ilícitas aparezcan significando etapas de realización hacia un objetivo común, esto es, que los diversos delitos se realicen progresivamente hasta alcanzar un propósito definitivo.

Sin embargo, en el delito de violación en análisis, difícilmente se advierte que con la comisión de cada conducta ilícita, acontecida cada una en diversa fecha, se pueda alcanzar un objetivo adicional o final que justifique que cada violación tenga que cometerse de manera estructurada, por episodios o como parte de un plan o proyecto para alcanzar un fin diverso y, de esta manera, estimarse que se está en presencia de un solo delito; pues una vez satisfecha la pretensión del autor del ilícito, consistente en lacerar el bien jurídico tutelado, éste podrá repetir o no su actuar delictuoso, sin que por su abstención comprometa de algún modo la obtención de un designio único, ni tampoco pueda sostenerse que por el hecho de que realice las conductas en momentos diferentes se le facilite perpetrar el delito en su unidad.

(iii) Unidad de sujeto pasivo y violación al mismo precepto legal: Éstas son precisamente las condiciones del supuesto que se analiza en la presente contradicción, por lo que no hay duda sobre su actualización.

De lo antes expuesto, esta Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación estima que el delito de violación cometido en diversas ocasiones, espaciadas entre sí, sobre una misma persona y por un mismo sujeto activo, no puede integrar un delito continuado, básicamente porque no es factible que se actualice el elemento subjetivo o "hilo conductor" de cada una de las conductas, consistente en la unidad de propósito delictivo para alcanzar un fin diverso y que justifique considerar a tal pluralidad de conductas como constitutivas de un solo delito.

B) ¿Cuando el mismo sujeto activo tiene cópula varias veces en el cuerpo de la víctima, habiendo secuela y separación en el tiempo, entre cada conducta, se está en presencia de concurso real de delitos?

Concurso real de delitos:

En el supuesto a estudio, un mismo agente comete pluralidad o reiteración de acciones de una misma naturaleza (por medio de la violencia física o moral imponga cópula) ejecutadas con secuela o separación de tiempo, esto es, en momentos diversos; y como se señaló anteriormente, si cada acción efectuada por el activo en el cuerpo de la víctima se realiza por medio de violencia física o moral podrá sostenerse que en cada ocasión en que se actualicen tales elementos típicos se estará en presencia de una violación, lo que se confirma si se considera que este delito es instantáneo.

Lo anterior trae consigo el que si estos actos se verificaron en fechas diversas, entonces en cada fecha se actualizó el delito de violación y habrá tantos delitos como ocasiones se presenten. Por tanto, en el supuesto a estudio, se está en presencia de una pluralidad de delitos de violación, cometidos sobre una misma persona.

Al respecto, debe recordarse que los casos analizados por los Tribunales Colegiados, en las ejecutorias que dieron origen a esta contradicción de tesis, fueron conductas realizadas por los sujetos activos en distintas fechas, esto es, hubo secuela o separación en el tiempo entre cada una de ellas, de acuerdo a lo declarado por las víctimas menores de edad.

Por tanto, si el artículo 30 del Código Penal para el Estado de Veracruz, antes de su reforma, dispone que el concurso real se actualiza cuando un mismo sujeto comete dos o más delitos, en los que hubiere secuela y separación en el tiempo, no ha recaído sentencia irrevocable respecto de alguno de ellos y la acción no está prescrita, esta Primera S. considera que en la hipótesis de cuando el mismo sujeto activo agota los elementos del delito de violación, en varias acciones, pero en distintas fechas y en la misma víctima, infringiendo -claramente- el mismo bien jurídico tutelado se está en presencia de un concurso real homogéneo, pues los delitos son de la misma naturaleza.

Cabe señalar que similares consideraciones aunque en relación al delito de abuso sexual, se sostuvieron al resolver por unanimidad de votos la contradicción de tesis **********, aprobada en sesión de veintitrés de noviembre de dos mil cinco, de cuyo asunto derivó la jurisprudencia 201/2005, cuyo rubro es el siguiente: "ABUSO SEXUAL. SE ACTUALIZA EL CONCURSO HOMOGÉNEO DE DELITOS CUANDO EXISTA PLURALIDAD DE CONDUCTAS EJECUTADAS POR EL MISMO SUJETO ACTIVO EN CONTRA DEL MISMO PASIVO, REALIZADAS EN DISTINTO TIEMPO".(8)

No es obstáculo a la anterior conclusión, lo sustentado por esta Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la jurisprudencia 58/2005, cuyo rubro dice: "VIOLACIÓN. NO SE ACTUALIZA EL CONCURSO REAL DE DELITOS CUANDO SE IMPONE LA CÓPULA POR DIVERSAS VÍAS DURANTE EL MISMO LAPSO Y SIN HABER CESADO LOS MEDIOS COMISIVOS RESPECTO DEL MISMO SUJETO PASIVO."

Lo anterior es así, atento a que en la ejecutoria de la que derivó la contradicción se analizó una hipótesis distinta a la que se presentó en ésta que nos ocupa.

En efecto, en la ejecutoria de la contradicción de tesis 46/2003-PS se estudió el caso de cuando el sujeto activo impone cópula a la pasivo por más de una vía, con continuidad temporal y sin que hayan cesado los medios comisivos.

En esa hipótesis esta S. consideró que en la mecánica en la que sucedieron los hechos analizados por ambos Tribunales Colegiados, no se da el concurso real de delitos homogéneos, sino que se trata de un solo delito de violación atendiendo a que el concurso real se da cuando un sujeto comete varios delitos mediante actuaciones independientes, sin haber recaído una sentencia para alguno de ellos; así, ante la pluralidad de conductas se cometen varios delitos; se estableció que la imposición de la cópula por diversas vías sucedió en un mismo lapso de tiempo, sin haber cesado los medios comisivos y respecto del mismo sujeto pasivo; es decir, en los casos analizados se trató de un solo hecho violento, una persistencia en el resultado del delito durante la cual el activo mantuvo en su actuación la voluntad criminal.

Ciertamente, en los casos que dieron origen a la contradicción de tesis 46/2003-PS existió unidad de resolución y una lesión al bien jurídico tutelado, una conexión temporal en la cual no cesaron los medios comisivos (ya sea violencia moral o física) e identidad del sujeto pasivo. Por tal motivo, no se da el concurso real homogéneo de delitos de violación.

Esto es, se precisó en esa ejecutoria que, siendo el bien jurídico tutelado la libertad sexual del individuo, éste sufre menoscabo una vez impuesta la cópula por cualquiera de las vías previstas en el primer párrafo del artículo 265 del Código Penal en estudio; sin embargo, si como en el caso, ésta es impuesta por diversas vías en un mismo lapso de tiempo y sin haber cesado los medios comisivos, es inconcuso que existe unidad de resolución y de lesión jurídica si se trata del mismo sujeto pasivo, ya que los hechos en los casos concretos, aunque distintos entre sí, constituyeron un solo delito continuo.

Así, señaló esta Primera S., el delito de violación es instantáneo; por lo que al momento de que se da la conducta que viola la norma penal se destruye o se menoscaba el bien jurídico que tutela la misma; sin embargo, en la eventualidad mencionada se tornó continuo o permanente, ya que por las circunstancias en las que ocurrieron los hechos criminosos, se prolongó en el tiempo, en el que existió unidad de acción al tratarse del mismo sujeto pasivo, sin que cesaran los medios comisivos, por lo que no se trató de acciones desvinculadas, sino por el contrario, de acciones vinculadas entre sí que tienen unidad de resolución al existir un solo propósito delictivo que consiste en la imposición de la cópula.

De esta manera, sostuvo la S., en los casos analizados en la resolución 43/2006-PS existió unidad de resolución y el hecho de que la cópula se haya impuesto al sujeto pasivo por diversas vías, no conlleva a considerar la existencia de un concurso real de delitos si existe continuidad en los medios comisivos, si fue durante un mismo tiempo y espacio, además de que existe identidad en el sujeto pasivo, porque siendo diversos actos, producen un resultado final que es el menoscabo o afectación a la libertad sexual del individuo, resultado de la unificación de varios hechos naturalmente separados bajo una sola figura que es lo que en la doctrina jurídica comúnmente se le llama delito plurisubsistente.

Como puede advertirse, los casos que fueron materia de análisis, origen de la jurisprudencia 58/2005, son distintos a la hipótesis que se estudió en esta determinación, de ahí que lo sustentado en dicho criterio jurisprudencial no se contraponga a lo resuelto en la contradicción de tesis que nos ocupa.

En tales circunstancias, debe prevalecer el criterio sustentado por esta Primera S., por lo que con fundamento en lo dispuesto en el artículo 195 de la Ley de Amparo, la tesis correspondiente debe quedar redactada con los siguientes rubro y texto:

Los elementos del delito de violación, a que se refieren los artículos 182 y 183 del Código Penal para el Estado Libre y Soberano de Veracruz de I. de la Llave, antes de su reforma y reubicación, son los siguientes: a) por medio de la violencia física o moral; b) se tenga cópula, entendida como la introducción del miembro viril en el cuerpo de la víctima de cualquier sexo (ya sea menor de catorce años, o persona que no tenga la capacidad de comprender el significado del hecho o por cualquier causa no pueda resistir); y, c) que sea por la vía vaginal, anal u oral. Tomando en consideración que dicho ilícito es de naturaleza instantánea, porque en el mismo momento en que se actualiza la conducta punible se produce el resultado, en el supuesto de que el sujeto activo agote los elementos típicos en el cuerpo de la víctima, encaminados en cada ocasión a consumar dicho ilícito, pero en diversos momentos, siempre que entre ellos hubiere secuela y separación en el tiempo, se lesiona el bien jurídico tutelado, por lo que debe considerarse que se actualiza el concurso real homogéneo de delitos. En este caso, no puede hablarse de un delito continuado, porque las conductas que se producen bajo ese esquema no son susceptibles de actualizar la unidad de propósito delictivo que requiere este tipo de delitos, entendiendo como tal el elemento de carácter subjetivo que exige del sujeto activo un conocimiento estructurado, un trazo a modo de plan o proyecto o un designio único, mediante el cual las diversas acciones delictivas aparecen significando etapas de realización hacia un objetivo común y por esa razón integran un delito único.

Por lo anteriormente expuesto, y con fundamento en los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 195 y 197-A de la Ley de Amparo y 21, fracción VIII, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, se resuelve:

PRIMERO. Sí existe la contradicción de tesis a que este expediente 397/2010, se refiere.

SEGUNDO. Debe prevalecer, con carácter de jurisprudencia, el criterio sustentado por esta Primera S., en los términos de la tesis redactada en el último considerando del presente fallo.

TERCERO. D. publicidad a la tesis jurisprudencial que se sustenta en la presente resolución, en términos del artículo 195 de la Ley de Amparo.

N.; envíese testimonio de esta resolución a los tribunales contendientes y, en su oportunidad, archívese este asunto como concluido.

Así, lo resolvió la Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por unanimidad de cinco votos de los señores Ministros: J.M.P.R., J.R.C.D. (ponente), G.I.O.M., O.S.C. de G.V. y presidente A.Z.L. de L..

En términos de lo previsto en el artículo 3, fracción II, de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en esta versión pública se suprime la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en ese supuesto normativo.

Nota: La tesis de rubro: "CONCURSO MATERIAL Y FORMAL DE DELITOS." citada en esta ejecutoria, aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación, Quinta Época, Tomo CXXVI, página 766.

____________________

1. Publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, T.X., abril de 2001, página 76.

2. Tesis jurisprudencial 1a./J. 22/2010. Materia(s): Común. Novena Época. Instancia: Primera S.. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXXI, marzo de 2010, página 122.

3. Tesis jurisprudencial 1a./J. 23/2010. Materia(s): Común. Novena Época. Instancia: Primera S.. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXXI, marzo de 2010, página 123.

4. Tesis aislada P. L/94. Materia(s): Común. Octava Época. Instancia: Pleno. Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, tomo 83, noviembre de 1994, página 35.

Texto: "Para la procedencia de una denuncia de contradicción de tesis no es presupuesto el que los criterios contendientes tengan la naturaleza de jurisprudencias, puesto que ni el artículo 107, fracción XIII, de la Constitución Federal ni el artículo 197-A de la Ley de Amparo, lo establecen así.".

Precedente: "Contradicción de tesis **********. Entre las sustentadas por el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Tercer Circuito y el Segundo Tribunal Colegiado del Séptimo Circuito (en la actualidad Tribunal Colegiado en Materia Penal). 13 de abril de 1994. Unanimidad de veinte votos. Ponente: F.M.F.. Secretario: J.C.C.R.."

5. A los multireincidentes en tal especie de delitos se les marcaba al fuego una flor de lis en la frente. Existe una versión parecida, en la cual se hacen saber los orígenes de la institución del delito continuado, informándosenos que fueron razones de benignidad. En su inicio, evitar la imposición de la pena de muerte al tercer hurto y, más tarde, obviar las consecuencias de las reglas de acumulación de las penas previstas para el concurso.

6. Tomemos como punto de referencia, por ejemplo, el patrimonio. Es indiscutible que las diversas hipótesis creadas por el legislador, en realidad sólo aluden a las variadas mecánicas mediante las cuales se le puede atacar o poner en peligro (robo, fraude, abuso de confianza, etcétera), pero si éstas se cometen de manera sucesiva, no puede hablarse de delito continuado, por falta de identidad de los elementos típicos de cada uno de los delitos.

7. Estos preceptos quedaron reubicados y reformados de la siguiente forma:

(Reformada su denominación, G.O. 2 de abril de 2010)

"Capítulo II

"Violación

(Reformado y reubicado, G.O. 2 de abril de 2010)

"Artículo 184. A quien por medio de la violencia física o moral tenga cópula con una persona, se le impondrán de seis a veinte años de prisión y multa de hasta cuatrocientos días de salario. Se entiende por cópula la introducción del pene en el cuerpo de la víctima, por vía vaginal, anal u oral.

"También se considera que comete el delito de violación quien, por medio de la fuerza física o moral, introduzca por vía vaginal o anal cualquier objeto o parte del cuerpo distinto al pene, sin importar el sexo de la víctima.

"Si entre el activo y el pasivo de la violación existiere un vínculo matrimonial o de concubinato, el delito se perseguirá por querella."

(Adicionado, G.O. 2 de abril de 2010)

"Artículo 184 Bis. Se impondrá de diez a veinticinco años de prisión y multa de hasta quinientos días de salario cuando el delito previsto en el artículo anterior se cometa en contra de persona que no tenga la capacidad de comprender el significado del hecho o que por cualquier causa no pueda resistir.

(Reformado, G.O. 2 de abril de 2010)

"Artículo 185. La violación se considerará agravada, y se sancionará con pena de diez a treinta años de prisión y multa hasta de mil días de salario, cuando concurra uno o más de los siguientes supuestos:

"I. Que se cometa por dos o más personas;

"II. Que el responsable fuere ascendiente, descendiente, adoptante, adoptado, hermano, hermana, padrastro, madrastra o tutor de la víctima;

"III. Que el responsable tenga bajo su custodia, guarda o educación a la víctima; o

"IV. Que se cometa por quien desempeñe un empleo, cargo o comisión públicos, o en ejercicio de una profesión, empleo o ministerio religioso, utilizando los medios o circunstancias que ello le proporciona.

"Además de las sanciones arriba señaladas, en los casos respectivos, el responsable perderá la patria potestad o la tutela, así como el derecho de heredar, por ley, del ofendido.

"En el caso previsto en la fracción IV, además de las sanciones arriba indicadas, se impondrán destitución, en su caso, e inhabilitación para desempeñar otro empleo, cargo o comisión públicos, o para ejercer profesión, hasta por cinco años."

8. El texto de la jurisprudencia es del tenor siguiente: "Cuando en el delito de abuso sexual se está en presencia de pluralidad de tocamientos efectuados por el activo en el cuerpo de la víctima, realizados en distinto tiempo y encaminados en cada ocasión a consumar dicho ilícito, en cada una de ellas se actualizará un delito independiente, pues el abuso sexual es un delito instantáneo, porque en el mismo momento en el que se actualiza la conducta punible se produce el resultado, esto es, se destruye o sufre un menoscabo el bien jurídico tutelado, por lo que debe estimarse que se actualiza el concurso real homogéneo de delitos. En estos casos, no puede hablarse de un delito continuado, porque las conductas que se producen bajo ese esquema no son susceptibles de actualizar la unidad de propósito delictivo que requiere este tipo de delitos, entendiendo como tal el elemento de carácter subjetivo que exige del sujeto activo un conocimiento estructurado, un trazo a modo de plan o proyecto o un designio único, mediante el cual las diversas acciones delictivas aparecen significando etapas de realización hacia un objetivo común y por esa razón integran un delito único.". Tesis de jurisprudencia 1a./J. 201/2005. Materia(s): Penal. Novena Época. Instancia: Primera S.. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.X., febrero de 2006, página 33.