Voto de Suprema Corte de Justicia, Pleno

JuezMinistros Olga María Sánchez Cordero, Sergio Armando Valls Hernández y Sergio Salvador Aguirre Anguiano.
LocalizadorGaceta del Semanario Judicial de la Federación. Tomo XXIII, Junio de 2006, 884
Fecha de publicación01 Junio 2006
Fecha01 Junio 2006
Número de resoluciónP. XXII/2006
Número de registro20599
MateriaVoto Particular de la Suprema Corte de Justicia de México
EmisorPleno

Voto concurrente de los Ministros O.M.S.C., S.A.V.H. y S.S.A.A..


Previamente a abordar el estudio del tema relativo a la inconstitucionalidad del precepto 122 Bis del Código de Procedimientos Penales del Estado de Chihuahua, se considera necesario señalar que la Carta Magna en los artículos 14, 16, 18, 19, 20 y 21 faculta a las autoridades a restringir o privar de la libertad al gobernado, en los supuestos siguientes:


a) Detención momentánea por cualquier persona, en caso de delito flagrante (artículo 16, cuarto párrafo), en este supuesto sin demora alguna se debe poner al detenido a disposición de la autoridad inmediata y ésta a su vez con la misma prontitud deberá ponerlo a disposición del Ministerio Público.


b) Orden de detención, librada en casos urgentes por el Ministerio Público (artículo 16, quinto párrafo).


c) M. de retención dictado por el Ministerio Público (séptimo párrafo del artículo 16), el cual podrá durar cuarenta y ocho horas, plazo en el cual el indiciado deberá ser puesto a disposición de la autoridad judicial respectiva o en libertad, dicho plazo sólo podrá duplicarse en aquellos casos que la ley prevea como delincuencia organizada.


Cabe advertir que doctrinalmente el mandamiento de retención se ha conceptuado como aquel que dicta el Ministerio Público respecto a los indiciados que son presentados con motivo de delito flagrante, pues como ya se explicó el ciudadano que detiene al sujeto activo del delito en el momento de la comisión de éste lo debe poner inmediatamente a disposición de la autoridad y ésta a su vez con la misma prontitud, presentarlo al Ministerio Público, quien al recibirlo dictara el mandamiento de retención.


d) Orden de aprehensión librada por autoridad judicial (artículo 16, segundo párrafo).


e) Arresto administrativo hasta por 36 horas (artículo 21, primer párrafo).


f) Arraigo (este Alto Tribunal en diversas tesis ha establecido que con fundamento en el artículo 11 constitucional, se puede decretar el arraigo de una persona).


g) Prisión preventiva por delito que merezca pena corporal, la cual se justifica por un auto de formal prisión (artículos 18, primer párrafo, 19, primer párrafo y 20, apartado A, fracción X, segundo párrafo); el auto de referencia debe dictarse dentro del plazo de setenta y dos horas a partir de que el indiciado sea puesto a disposición de la autoridad judicial respectiva; plazo que podrá duplicarse únicamente a petición del indiciado.


h) Sentencia dictada en un juicio penal, en el cual se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho, artículos 14, segundo párrafo, y 20, apartado A, fracciones VI y VII, párrafos primero y tercero.


De las anteriores figuras a través de las cuales se puede restringir o privar de la libertad personal, la que nos interesa es el arraigo en materia penal.


En principio, es conveniente precisar que el arraigo surgió en la materia civil para asegurar al actor los resultados del juicio o para asegurar al demandado el pago de los perjuicios causados por éste.


El arraigo se dicta como medida precautoria en contra del demandado cuando haya temor de que se oculte o ausente.


En otras palabras, el arraigo es una medida cautelar, la cual se puede decretar como medida prejudicial, esto es, antes del inicio del juicio o dentro de la sustanciación de éste. En ambos casos, el arraigo tiene como finalidad garantizar el cumplimiento de la responsabilidad derivada del juicio o de la sanción impuesta en el mismo.


En la actualidad el arraigo se ha instituido en materia penal, razón por la cual para una mejor comprensión del mismo, acudimos a las siguientes definiciones de arraigo en materia penal.


En el Diccionario Jurídico Mexicano del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México se establece.


Arraigo penal. Es la medida precautoria que tiene por objeto asegurar la disponibilidad del inculpado en la investigación previa o durante el proceso, cuando se trate de delitos imprudenciales o de aquellos en los cuales no proceda la prisión preventiva.


En el Diccionario de Derecho Procesal Penal y de Términos Usuales en el Proceso Penal, de M.A.D. de León, del arraigo se hace la siguiente definición.


Arraigo. En nuestro sistema procesal penal, el arraigo es una medida cautelar que durante la averiguación previa se impone con vigilancia de la autoridad al indiciado, para los efectos de que éste cumpla con los requerimientos del Ministerio Público, en razón de la investigación de un hecho delictivo.


Ahora bien, de acuerdo a estas definiciones en materia penal, el arraigo se puede decretar como medida precautoria, antes del inicio del juicio o durante éste, cuando se trate de delitos imprudenciales o aquellos en los cuales no proceda la prisión preventiva, esto es, por medio del arraigo no se autoriza la detención bajo ninguna forma del indiciado, sino únicamente sirve para asegurar que éste cumpla con los requerimientos del Ministerio Público vinculados con la investigación de un hecho delictivo y, llegado el caso, evitar que se imposibilite el cumplimiento de la orden de aprehensión respectiva.


Naturaleza del arraigo.


El arraigo decretado como medida precautoria durante la averiguación previa o en el desarrollo del proceso penal, no es un acto definitivo, sino provisional, cuya finalidad es evitar que el indiciado evada la acción de la justicia y, por ende, garantizar que podrá ser sometido a juicio, así como el cumplimiento de la sanción privativa de la libertad, en los casos de sentencias condenatorias de tal pena.


En vinculación con la afirmación anterior es útil hacer la distinción entre actos privativos y actos de molestia.


Así tenemos que conforme al artículo 14 constitucional, los actos privativos son aquellos que producen como efecto la disminución, menoscabo o supresión definitiva de un derecho del gobernado, los cuales sólo se pueden dictar a través del cumplimiento de los requisitos exigidos en el precepto citado, como son la existencia de un juicio seguido ante un tribunal previamente establecido, que cumpla con las formalidades esenciales del procedimiento y al cual se apliquen las leyes expedidas con anterioridad al hecho.


En cambio, los actos de molestia son aquellos que sólo restringen de manera provisional o preventiva un derecho con el objeto de proteger determinados bienes jurídicos y están contemplados en el artículo 16 de la Carta Magna y para su validez requieren ser expedidos en mandamiento escrito girado por autoridad con competencia legal para ello, quien debe fundar y motivar el acto respectivo.


Lo anterior conforme a la jurisprudencia cuyos rubro, texto y datos de localización son:


"ACTOS PRIVATIVOS Y ACTOS DE MOLESTIA. ORIGEN Y EFECTOS DE LA DISTINCIÓN. El artículo 14 constitucional establece, en su segundo párrafo, que nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho; en tanto, el artículo 16 de ese mismo Ordenamiento Supremo determina, en su primer párrafo, que nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento. Por consiguiente, la Constitución Federal distingue y regula de manera diferente los actos privativos respecto de los actos de molestia, pues a los primeros, que son aquellos que producen como efecto la disminución, menoscabo o supresión definitiva de un derecho del gobernado, los autoriza solamente a través del cumplimiento de determinados requisitos precisados en el artículo 14, como son, la existencia de un juicio seguido ante un tribunal previamente establecido, que cumpla con las formalidades esenciales del procedimiento y en el que se apliquen las leyes expedidas con anterioridad al hecho juzgado. En cambio, a los actos de molestia que, pese a constituir afectación a la esfera jurídica del gobernado, no producen los mismos efectos que los actos privativos, pues sólo restringen de manera provisional o preventiva un derecho con el objeto de proteger determinados bienes jurídicos, los autoriza, según lo dispuesto por el artículo 16, siempre y cuando preceda mandamiento escrito girado por una autoridad con competencia legal para ello, en donde ésta funde y motive la causa legal del procedimiento. Ahora bien, para dilucidar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de un acto de autoridad impugnado como privativo, es necesario precisar si verdaderamente lo es y, por ende, requiere del cumplimiento de las formalidades establecidas por el primero de aquellos numerales, o si es un acto de molestia y por ello es suficiente el cumplimiento de los requisitos que el segundo de ellos exige. Para efectuar esa distinción debe advertirse la finalidad que con el acto se persigue, esto es, si la privación de un bien material o inmaterial es la finalidad connatural perseguida por el acto de autoridad, o bien, si por su propia índole tiende sólo a una restricción provisional." (Novena Época. Pleno. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo IV, julio de 1996, tesis P./J. 40/96, página 5).


Ahora bien, partiendo de la base de que la finalidad del arraigo en materia penal es asegurar que el indiciado cumpla con los requerimientos del Ministerio Público vinculados con la investigación de un hecho delictivo y, llegado el caso, evitar que se imposibilite el cumplimiento de la orden de aprehensión respectiva, se considera que constituye un acto de molestia de los comprendidos en el primer párrafo del artículo 16 constitucional, pues por medio de él no se priva al arraigado de su libertad, sino que únicamente se le restringe o afecta, pues la privación sólo ocurre en el caso de la sentencia que imponga al inculpado la pena corporal de prisión.


Lo anterior de acuerdo a la jurisprudencia sustentada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, cuyos rubro, texto y datos de localización son:


"ARRAIGO DOMICILIARIO, ORDEN DE. AFECTA LA LIBERTAD PERSONAL. La orden de arraigo domiciliario prevista por el artículo 133 bis del Código Federal de Procedimientos Penales, antes y después de su reforma mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación de fecha ocho de febrero de mil novecientos noventa y nueve, al obligar a la persona en contra de quien se prepare el ejercicio de la acción penal siempre y cuando exista el riesgo fundado de que se sustraiga a la acción de la justicia, a permanecer en un domicilio bajo la vigilancia de la autoridad investigadora y persecutora, trae como consecuencia la inmovilidad de su persona en un inmueble, por tanto, es un acto que afecta y restringe la libertad personal que puede ser susceptible de suspensión en términos de lo dispuesto por los artículos 130, 136 y demás relativos de la Ley de Amparo, si para ello se cumplen los requisitos exigidos por la misma ley." (Novena Época. Primera Sala. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo X, noviembre de 1999, tesis 1a./J. 78/99, página 55).


Una vez precisada la naturaleza del arraigo, ahora es conveniente analizar su fundamento constitucional.


Quienes suscribimos este voto consideramos que el arraigo tiene fundamento en el artículo 11 de la Constitución Federal, cuyo texto es:


"Artículo 11. Todo hombre tiene derecho para entrar en la República, salir de ella, viajar por su territorio y mudar de residencia, sin necesidad de carta de seguridad, pasaporte, salvo-conducto u otros requisitos semejantes. El ejercicio de este derecho estará subordinado a las facultades de la autoridad judicial, en los casos de responsabilidad criminal o civil, y a las de la autoridad administrdativa (sic), por lo que toca a las limitaciones que impongan las leyes sobre emigración, inmigración y salubridad general de la República, o sobre extranjeros perniciosos residentes en el país."


Este precepto prevé la libertad de tránsito, la cual no es absoluta, sino que el propio Texto Fundamental prevé que puede ser restringida por la autoridad judicial en los casos de responsabilidad criminal o civil y por las autoridades administrativas en los casos señalados por las leyes respectivas.


Cabe advertir que, por regla general, para obtener el dictado de una medida cautelar, resulta suficiente la comprobación de la apariencia del derecho invocado por el requirente, es decir, no se necesita un examen de certeza acerca de la existencia del derecho, sino la mera probabilidad de que ésta exista, según los elementos prima facie que se acompañen.


Trasladadas estas ideas a la materia penal se considera que cuando en el artículo 11 preinserto se hace referencia a la responsabilidad criminal, se debe entender a la posible existencia de la misma y no a su determinación como una verdad inmutable; luego, para dictar el arraigo será suficiente la existencia de elementos de prueba que hagan presumir que la persona contra quien se pida el arraigo es probable responsable de la comisión de un delito.


De hecho, este Alto Tribunal en diversas tesis ha sentado el criterio de que el artículo 11 preinserto es la base constitucional del arraigo, tal como se advierte de las siguientes inserciones:


"ARRAIGO, QUEBRANTO DE (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE SONORA). De acuerdo con la fracción I del artículo 326 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Sonora, de 23 de mayo de 1931, el arraigo tiene por objeto impedir que una persona se ausente del lugar en donde ha de ser demandada, sin dejar apoderado instruido y expensado que conteste la demanda, siga el juicio hasta su conclusión y responda del resultado definitivo; y la prevención que se hace al demandado, para que no se ausente del lugar en donde radica el juicio, lo obliga, en tanto que su presencia sea menester para que no se obstruccione el curso del procedimiento, y dejando satisfecha esa exigencia, puede el arraigado libremente entrar y salir de la población, que se le haya señalado como sitio del arraigo; pues, de no ser así, éste se convertiría en una pena equivalente al confinamiento; y darle a la providencia precautoria de arraigo, mayor amplitud, sería contrario al texto del artículo 11 de la Constitución General, que garantiza a todo individuo la libertad de viajar por el territorio de la República y mudar de residencia sin requisito alguno; así es que si el demandado se aleja del lugar del arraigo, y por su ausencia no dejó de practicarse diligencia alguna, no puede decirse que el arraigo fue quebrantado, ni que, por lo mismo se haya desobedecido el mandato expedido por la autoridad, y no existiendo un hecho delictuoso, la orden de aprehensión que en tales condiciones se libre, es violatoria del artículo 16 constitucional."


"LEY FEDERAL DEL TRABAJO. SU ARTÍCULO 564 ES CONSTITUCIONAL. ARRAIGO EN MATERIA LABORAL. Es verdad que falta una disposición normativa que comprenda, expresamente, dentro de las autoridades a que estará subordinado el ejercicio del derecho consagrado en el artículo 11 constitucional, a las Juntas de Conciliación y Arbitraje, pero tal situación no se debe a otra cosa que a la circunstancia de que el derecho del trabajo no era concebido como una rama autónoma del derecho, sino que estaba encuadrado aún dentro del derecho privado. En efecto, la disposición aprobada por el Constituyente de 1916, que no ha sufrido modificaciones, fue tomada, por el proyecto de Constitución de V.C., del artículo 11 de la Constitución de 1857 y de la reforma que sufrió en el año de 1908; ésta agregó al precepto de 1857, las restricciones a la libertad de tránsito impuestas por necesidades migratorias y de salubridad, en tanto que el artículo 11 del proyecto de C. adicionó la disposición relativa a los extranjeros perniciosos. Así pues, el no incluir en el precepto a las Juntas, se debió a que al elaborar el artículo en cita se siguió un procedimiento de tradición legislativa en la que la materia laboral se encuentra regulada en el derecho común, procedimiento que no se relacionaba, lógicamente, con el impulso renovador que introdujeron los derechos obreros que otorga el artículo 123 constitucional, en cuya fracción XX se establecieron las Juntas de Conciliación y Arbitraje, que dio como resultado, la Ley Federal del Trabajo contenida en el decreto del día 18 de agosto de 1931. De lo expuesto se concluye que el arraigo en materia del trabajo, tiene la misma fundamentación constitucional del artículo 11, al disponerse que el ejercicio del derecho que tal precepto consagra estará subordinado a las facultades de la autoridad judicial, en los casos de responsabilidad civil, siendo equivocados los argumentos que hacen una interpretación literal y errónea del artículo constitucional a que se ha hecho mérito, ya que éste admite una interpretación en relación con la época en que el derecho del trabajo estaba clasificado aún dentro del derecho privado. El precepto en cuestión tampoco infringe el artículo 14 constitucional al privar de derechos sin cumplir con las formalidades esenciales del procedimiento, porque no prohíbe ninguno de los derechos que comprende la libertad de tránsito, consignados en el artículo 11 constitucional, sino que la persona sujeta al arraigo podrá ejercitarlos libremente, sin requisito alguno, siempre que deje apoderado debidamente expensado para responder de las resultas de la controversia. Tampoco viola el artículo 16 constitucional, porque la autoridad que ordene el arraigo no funde ni motive la causa legal del mismo, puesto que el auto que origina la molestia de que habla el artículo 16 constitucional se funda en una ley que lo autoriza, la Ley Federal del Trabajo en su artículo 564, que, como se ha demostrado, no viola los artículos 11 y 14 constitucionales, y por consiguiente tampoco el 16."


Este criterio debe seguir vigente, pues no encontramos motivos para abandonarlo, porque es cierto que a través del precepto en comento se facultó al Poder Público para restringir el ejercicio de la libertad de tránsito; luego, con base en él se puede válidamente ordenar a un gobernado permanecer en un lugar determinado (ciudad, población o Municipio), inclusive, en el último de los casos, puede ordenarse que permanezca en su domicilio, ya que lo que se restringe es su libertad locomotora, en tanto se resuelve si es o no responsable de algún acto, en materia penal. Esta misma medida se puede aplicar durante la averiguación previa para asegurar que el indiciado no evada la acción de la justicia, pues por medio del arraigo se le obligará a permanecer en un lugar determinado para que en caso de existir elementos necesarios se le someta a juicio penal.


Es conveniente precisar que en la sesión ordinaria celebrada el 27 de diciembre de 1916, por el Congreso Constituyente, al referirse al tema de visitas domiciliarias, se abordó lo relativo a la inviolabilidad del domicilio y de las diversas intervenciones de los diputados que ahí participaron se advierte que coincidieron en que por domicilio se debe entender el lugar utilizado como casa habitación o morada.


Por tanto, de acuerdo a lo anterior, el arraigo domiciliario se debe circunscribir a la casa habitación o al lugar de la morada del indiciado, esto es, el arraigo domiciliario no se debe llevar a efecto en el lugar o recinto especial señalado por el Ministerio Público, pues de ser así ya no es domiciliario, sino que se puede convertir en una detención en una cárcel privada, independientemente de la denominación que se le dé.


Ahora bien, del análisis de los artículos 14, 16, 18, 19, 20 y 21 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que instituyen las formas mediante las cuales se restringe o priva de la libertad personal al gobernado, se advierte que en ninguno de ellos se ubica el arraigo, pues éste no está en ninguna de las formas jurídico penales para restringir la libertad a una persona o para privarla de la misma, precisados en los incisos c), d), e), g) y h); luego, el arraigo no puede tener su base en ninguno de los preceptos constitucionales citados.


Hechas las anteriores precisiones, los suscritos disentimos de las consideraciones sustentadas por la mayoría para declarar inconstitucional el artículo 122 Bis del Código de Procedimientos Penales del Estado de Chihuahua, de acuerdo a los razonamientos siguientes.


En principio, es importante insertar el artículo citado, cuyo texto es:


"Artículo 122 Bis. Cuando con motivo de una averiguación previa, respecto de delito grave, plenamente demostrado y de aquélla resulten datos, indicios o cualesquiera otra circunstancia que conduzca a establecer que en dicho ilícito pudiera tener responsabilidad penal una persona y exista riesgo fundado de que ésta se sustraiga a la acción de la justicia, el Ministerio Público podrá acudir ante el Juez correspondiente y solicitar el arraigo del indiciado especificando el lugar en que habrá de verificarse, el cual se resolverá escuchando a quien haya de arraigarse; ello de ser posible.


"Corresponde al Ministerio Público y a sus auxiliares, que el mandato de la autoridad judicial sea debidamente cumplido.


"El arraigo a que se refiere este precepto no será en cárceles o establecimientos de corporaciones policiacas y su duración no podrá excederse de treinta días naturales.


"El arraigado no podrá ser incomunicado.


"Cuando el indiciado solicite que cese el arraigo, la autoridad judicial decidirá, escuchando al Ministerio Público, resolverá en cuarenta y ocho horas si aquél debe o no mantenerse."


Ahora bien, del análisis del artículo preinserto con vista a todas las consideraciones externadas con antelación estimamos que efectivamente es inconstitucional, aunque no por las razones sustentadas por la mayoría, pues si bien es cierto que el arraigo penal previsto en él tiene fundamento en el precepto 11 de la Constitución Federal, también lo es que deja al albedrío del Ministerio Público elegir el lugar donde deba cumplirse el arraigo (párrafo primero), con la salvedad de que no podrá ser en cárceles o establecimiento de corporaciones policiacas (párrafo tercero); luego, es obvio que el numeral cuestionado no obliga al representante social a señalar que el arraigo se lleve a efecto en una demarcación geográfica, que puede ser una colonia, Municipio, ciudad o inclusive el domicilio del sujeto arraigado, pues sólo así el arraigo sería constitucionalmente válido, porque con ello no se privaría de su libertad al gobernado, pues decretado el arraigo en la demarcación geográfica (entidad federativa, Municipio o población) en donde vive el arraigado, permite a éste ejercer sus derechos y sus garantías individuales, ya que podrá desarrollar su vida social y también familiar sin menoscabo alguno, e incluso podrá celebrar actos jurídicos sin limitación alguna.


De igual manera, aun cuando se ordene que el arraigo se lleve a cabo en el domicilio del individuo, también constituye sólo una restricción a su libertad locomotora, puesto que sólo por el plazo breve que durara el arraigo estará limitado a permanecer en ese lugar, que es su propia casa habitación, mas no se encuentra privado de la libertad necesaria para realizar sus actividades familiares o sociales normales.


Aunado a lo anterior, por ejemplo, para lograr la eficacia del arraigo así decretado e impedir que el arraigado evada la acción de la justicia, se puede acceder al uso de la tecnología moderna, como se hace en los países industrializados, colocando al indiciado pulseras cibernéticas que permiten localizarlo inmediatamente a través de un satélite, y con ello se evitaría restringir en mayor medida su libertad personal.


Por consiguiente, si el artículo 122 Bis impugnado, permite que el arraigado sea sustraído de su domicilio para ser trasladado al lugar que designe el Ministerio Público, esta circunstancia cambia la naturaleza del arraigo a detención.


En efecto, el arraigo se debe circunscribir a una demarcación territorial determinada o en el último de los casos, en la casa habitación o al lugar de morada del indiciado, es decir, no se debe llevar a efecto en lugar o recinto especial señalado por el Ministerio Público, pues de ser así, implica una afectación en grado predominante de la libertad del arraigado y se traduce en privación provisional de ésta, porque se le impide realizar las actividades normales de su vida cotidiana y, por ende, ejercer sus derechos con plenitud, razones por las cuales el arraigo cumplido materialmente en un lugar determinado por el Ministerio Público, como las llamadas casas de seguridad o en un hotel, se convierte en una detención en una cárcel privada, independientemente de la denominación que se le dé, sin que se hayan reunido los elementos del cuerpo del delito y evidenciado la probable responsabilidad del arraigado en su comisión.


En este orden de ideas, se colige que para que el arraigo sea constitucionalmente válido, se puede decretar en una demarcación geográfica (colonia, Municipio o ciudad o en el domicilio del arraigado), pues sólo así se guardaría un equilibrio entre la materia de la seguridad pública y los derechos y garantías individuales de los arraigados; sin embargo, en el caso, el numeral 122 Bis impugnado prevé el arraigo en términos diversos a los mencionados, por tanto, es obvia su inconstitucionalidad por violación a los artículos 11 y 16, primer párrafo, de la Constitución Federal, pues de acuerdo a todo lo razonado se pone de relieve que desnaturaliza el arraigo y lo convierte en una auténtica detención.


Otro motivo para considerar inconstitucional el artículo 122 Bis del Código de Procedimientos Penales del Estado de Chihuahua, es porque permite que el arraigo se prolongue hasta por treinta días sin que este plazo tenga fundamento constitucional alguno, y además, desnaturaliza totalmente la figura del arraigo.


En efecto, de acuerdo a lo precisado al inicio de este voto, se advierte que en los supuestos previstos por el Órgano Reformador de la Constitución, fue cuidadoso en limitar en forma expresa los plazos en los cuales se puede afectar o limitar la libertad del ciudadano, lo cual se entiende porque después de la vida, la libertad es el bien más preciado, razón por la cual se acotaron los plazos de tal manera que la autoridad respectiva al afectar la libertad del gobernado, no puede excederse de los mismos, pues de lo contrario se le fincaría la responsabilidad respectiva.


Así, de acuerdo a lo anterior, se considera que el arraigo por identidad de razón no debe exceder de noventa y seis horas, plazo máximo previsto para los casos de retención del indiciado, tratándose de delincuencia organizada, en el artículo 16, séptimo párrafo, de la Carta Magna, cuyo tenor es el siguiente:


"Ningún indiciado podrá ser retenido por el Ministerio Público por más de cuarenta y ocho horas, plazo en que deberá ordenarse su libertad o ponérsele a disposición de la autoridad judicial; este plazo podrá duplicarse en aquellos casos que la ley prevea como delincuencia organizada. Todo abuso a lo anteriormente dispuesto será sancionado por la ley penal."


Es cierto que el párrafo en comento se refiere al caso de retención del indiciado, pero por identidad de razón debe aplicarse al arraigo, porque en ambos casos se trata de proteger el mismo bien jurídico, consistente en la libertad personal del gobernado, por lo que, si bien en el caso de retención, el indiciado sí está privado de su libertad, lo cual esencialmente no sucede en el arraigo que, como se ha precisado, es sólo una medida restrictiva a través de la cual el arraigado no podrá salir de determinada circunscripción geográfica, o bien, de su domicilio, lo cierto es que esa restricción se traduce en que durante el término que dure el arraigo, existirá un límite a su libertad de tránsito, esto es, que no podrá realizar todas las actividades cotidianas normales de su vida diaria; razones por las cuales la temporalidad del arraigo debe limitarse al plazo máximo de 96 horas señaladas en el párrafo preinserto, el cual está previsto para los delitos de delincuencia organizada, que por su complejidad requieren de mayor tiempo para la integración de la averiguación previa.


En esta tesitura, si para los casos que la ley prevea como delincuencia organizada se instituye un plazo máximo de 96 horas, no hay razón que justifique que el arraigo exceda de ese plazo, pues el Órgano Reformador de la Constitución lo consideró suficiente para que dentro del mismo el Ministerio Público integre la averiguación previa respectiva, o de no haber elementos para ello deje en libertad al indiciado; luego, si el arraigo se decreta en aquellos casos en que el representante social desea investigar un delito, es obvio que para ello se le debe conceder el mismo plazo, pues en ambos casos la situación es similar.


En conclusión, el arraigo se debe llevar a efecto en una demarcación geográfica o en el último de los casos en el domicilio del arraigado y atendiendo al sentido que el Constituyente dio al domicilio, se debe cumplir en la casa habitación o morada del indiciado y no en un lugar distinto, pues independientemente del nombre que se le dé no deja de ser una cárcel privada. Además, su tiempo de duración no debe exceder de 96 horas y, por tanto, si al emitir el artículo 122 Bis cuestionado no se observaron estos parámetros es clara su inconstitucionalidad.


Nota: Las tesis de rubro: "ARRAIGO, QUEBRANTO DE (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE SONORA)." y "LEY FEDERAL DEL TRABAJO. SU ARTÍCULO 564 ES CONSTITUCIONAL. ARRAIGO EN MATERIA LABORAL." citadas en este voto, aparecen publicadas en el Semanario Judicial de la Federación, Quinta Época, Tomo XLVI, página 2762 y Séptima Época, Volumen 9, Primera Parte, página 27, respectivamente.


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