Voto de Suprema Corte de Justicia, Pleno

Voto minoritario de los Ministros S.S.A.A., J.V.A.A., G.I.O.M. y J.D.R..

En relación con el estudio del artículo 334, fracción III, del Código Penal impugnado, sólo se comparten algunas consideraciones que informan la sentencia, pero otras no, y como estas últimas son las que sirven de sustento a la conclusión de que es constitucional dicha norma, se exponen a continuación las razones que fundan, tanto la concordancia como la disidencia, que propugna por la inconstitucionalidad.

En su primer concepto de invalidez la parte actora sostiene, como argumento principal, que la disposición mencionada viola los artículos 1o., 14, 17 y 22 constitucionales, porque con base en ellos, así como en los tratados internacionales que cita, el producto de la concepción tiene derecho a la vida, de modo que el legislador está obligado a protegerlo aun cuando tenga alteraciones genéticas, pero como el precepto reformado no lo hace así, atenta contra la garantía que tiene todo gobernado a que el Estado proteja sus derechos "empezando por el primero de ellos que es el derecho a la vida ...".

La sentencia se compenetra de este alegato y después de examinar los preceptos constitucionales invocados por la parte actora, principalmente los artículos 14 y 22, acoge la proposición fundamental de que nuestra Constitución protege la vida humana. No sólo eso, sino que va más allá, e incursiona en otras disposiciones, y en lo que puede catalogarse como suplencia de la queja deficiente que establece el artículo 71 de la ley reglamentaria, estudia dentro del mismo tema los artículos 4o. y 123, apartado A, fracciones V y XV, y apartado B, fracción XI, inciso c), de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, remontándose incluso a las constancias de los procesos reformatorios correspondientes. De este análisis y de la relación armónica que hace con los artículos 22, 1314 y 2357 del Código Civil y 329 del Código Penal que tipifica el delito de aborto, así como con algunos tratados internacionales, la Convención sobre los Derechos del Niño y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, resaltan conceptos, valoraciones y conclusiones tan importantes que ameritan su reiteración, como enseguida se hace:

"... el artículo 14 constitucional reconoce como derecho fundamental inherente a todo ser humano, el derecho a la vida y protege este derecho de manera general, es decir, protege toda manifestación de vida humana, independientemente del proceso biológico en el que se encuentre."

"... el artículo 22 constitucional, al prohibir la pena de muerte, reitera el criterio que sostiene el artículo 14 constitucional referente a la protección a la vida."

Después de examinar el artículo 4o. constitucional, se hace esta consideración: "... la teleología de este artículo es la procuración de la salud y el bienestar de los seres humanos ...", resaltando del dictamen correspondiente de la Cámara de Senadores que como una de las garantías sociales de salud, se establece: "... la debida atención y descansos para la mujer embarazada, pretendiendo con esto no sólo velar por su salud propia, sino también por la del futuro hijo quien, de esta manera, desde antes de su nacimiento goza de la protección del derecho y del Estado.".

También se subrayan del dictamen de la Cámara de Diputados, los siguientes conceptos: "El derecho a la protección de la salud debe alcanzar por igual, desde el momento de la gestación, tanto a la futura madre, como al hijo", de lo cual se concluye "... que este precepto (4o.) también protege la salud del producto de la concepción, tal y como se señala en la exposición de motivos y en los dictámenes antes transcritos.".

Más adelante, después de examinar también el proceso reformatorio del artículo 123 ya citado, la sentencia reitera que "de un análisis integral de todos los artículos señalados con anterioridad, se desprende válidamente que la Constitución Federal sí protege la vida humana y de igual forma protege al producto de la concepción, en tanto que éste es una manifestación de la vida humana, independientemente del proceso biológico en el que se encuentre".

En resumen, el estudio sistemático, causal y teleológico de los preceptos invocados hace llegar a la sentencia a las siguientes conclusiones:

I. La Constitución protege la vida humana.

II. La Constitución protege, asimismo, al producto de la concepción.

III. La Constitución protege también la salud de los seres humanos y del producto de la concepción.

Al respecto debe decirse, de manera categórica, que esta minoría comparte plenamente tales conclusiones, que son certeras, deducidas lógicamente y con objetividad del sistema constitucional; no podría ser de otra manera, ya que nuestra Constitución, como resultado de la colaboración histórica de los más elevados sentimientos de la nación, como crisol donde se han fundido los pensamientos más generosos y las intenciones más altruistas de nuestro pueblo, es un monumento a la vida y a la solidaridad humana.

Lo único que cabe agregar a esa parte considerativa de la sentencia, es un mayor acopio de elementos para reforzar la tercera conclusión, esto es, que la Constitución protege la salud de los seres humanos y, consecuentemente, la salud del ser humano en formación.

Obvio resulta que para dicho estudio constitucional complementario tiene que irse más allá de la interpretación literal, ya que la Constitución no establece, de modo expreso, que proteja la salud del ser humano en formación. Al efecto, esta Suprema Corte ya ha establecido, con apoyo en el artículo 14 constitucional, la validez del método causal y teleológico para desentrañar o colmar el sentido de las disposiciones constitucionales. Dicho método interpretativo fue adoptado en una ejecutoria de este Pleno, de la que se formuló la tesis plenaria XXVIII/98 (Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.V., abril de 1998, página 117), que dice:

"INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN. ANTE LA OSCURIDAD O INSUFICIENCIA DE SU LETRA DEBE ACUDIRSE A LOS MECANISMOS QUE PERMITAN CONOCER LOS VALORES O INSTITUCIONES QUE SE PRETENDIERON SALVAGUARDAR POR EL CONSTITUYENTE O EL PODER REVISOR. El propio artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos autoriza, frente a la insuficiencia u oscuridad de la letra de la ley, utilizar mecanismos de interpretación jurídica. Al desentrañar el sentido y alcance de un mandato constitucional deben privilegiarse aquellos que permitan conocer los valores o instituciones que se quisieron salvaguardar por el Constituyente o el Poder Revisor. Así, el método genético-teleológico permite, al analizar la exposición de motivos de determinada iniciativa de reforma constitucional, los dictámenes de las Comisiones del Congreso de la Unión y el propio debate, descubrir las causas que generaron determinada enmienda al Código Político, así como la finalidad de su inclusión, lo que constituye un método que puede utilizarse al analizar un artículo de la Constitución, ya que en ella se cristalizan los más altos principios y valores de la vida democrática y republicana reconocidos en nuestro sistema jurídico."

La aplicación de esta tesis, orientada a la identificación de los valores o instituciones que el Constituyente protege o procura en la N. de N.s, acudiendo a las causas y a los fines, requiere el examen de la disposición impugnada para determinar la razón fundamental de la despenalización del tipo de aborto a que se refiere, a efecto de que, una vez descubierta esa razón o motivación, pueda verificarse el tratamiento que, en su caso, se halle implícito en la Constitución.

La relectura de la fracción III del artículo 334 del Código Penal en examen, revela que la razón de la dispensa de la pena no puede, lógicamente, radicar en la muerte del ser humano en formación en algún momento de la preñez; tampoco en el consentimiento de la mujer embarazada; ni siquiera en que la muerte haya sido causada por otras personas, en virtud de que todas y cada una de las acciones mencionadas constituyen tipos delictivos penados específicamente por los artículos 329, 330, 331 y 332 de dicho Código Penal.

Por tanto, donde se descubre específicamente el motivo de la despenalización, es en el señalamiento que hace la norma impugnada acerca de la condición anómala que presenta el producto de la concepción humana, esto es:

I) Que el ser humano en formación tenga alteraciones genéticas o congénitas;

II) Que dichas alteraciones puedan causarle daños físicos o mentales; y,

III) Que esos daños puedan poner en riesgo la sobrevivencia del concebido. Todo ello amparado en el diagnóstico de dos médicos especialistas.

Si se reducen o sintetizan dichas condiciones, cabe decir que se comprenden en lo siguiente: Un estado congénito de salud defectuoso tan extremo, que pone en riesgo la sobrevivencia del ser humano en formación. Probado este supuesto, el aborto no debe penarse, de acuerdo con la norma legal impugnada.

Esta conclusión es acorde con una de las razones que se dieron en el proceso legislativo correspondiente, en el sentido de que con esta reforma se procura el nacimiento de niños sanos o, cuando menos, sin discapacidades, ya que al referirse a esta reforma la comisión de la Asamblea señaló: "... consideramos que el eje central de esta reforma lo constituye el derecho a la vida y la salud de la mujer embarazada, por lo que la reforma propuesta en la iniciativa para excluir la punición del aborto cuando por indicación médica se permita suponer que el producto presenta alteraciones genéticas o congénitas que puedan dar como resultado graves daños físicos o mentales ... esta hipótesis nos permite proteger, además de los derechos mencionados anteriormente, a la familia y a la pareja y esencialmente el derecho de un ser por nacer, a nacer sano y bien dotado biológicamente para su posterior desarrollo físico y psíquico.".

Ahora bien, para saber cuál es el criterio que adopta la Constitución al respecto, es necesario repasar las disposiciones en que se pronuncia sobre la salud, sea pública o de las personas, individuales o colectivas, en el entendido de que a través de ese examen se pretende descubrir qué principios sirvieron de base al Constituyente ante esa problemática y verificar si es jurídicamente posible aplicar, al producto de la concepción humana, el criterio constitucional establecido para los seres humanos, esto es, específicamente para los nacidos.

Los artículos constitucionales de mérito son los siguientes, de los cuales se transcriben sólo las partes que tienen que ver con la materia aludida, en el entendido de que se dan por reiteradas las disposiciones y sus antecedentes que ya se mencionan en la sentencia.

"Artículo 1o. ...

"Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las capacidades diferentes, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas."

"Artículo 2o. ...

"B. La Federación, los Estados y los Municipios, para promover la igualdad de oportunidades de los indígenas y eliminar cualquier práctica discriminatoria, establecerán las instituciones y determinarán las políticas necesarias para garantizar la vigencia de los derechos de los indígenas y el desarrollo integral de sus pueblos y comunidades, las cuales deberán ser diseñadas y operadas conjuntamente con ellos.

"Para abatir las carencias y rezagos que afectan a los pueblos y comunidades indígenas, dichas autoridades tienen la obligación de:

"...

"III. Asegurar el acceso efectivo a los servicios de salud mediante la ampliación de la cobertura del sistema nacional, aprovechando debidamente la medicina tradicional, así como apoyar la nutrición de los indígenas mediante programas de alimentación, en especial para la población infantil.

"...

"V. Propiciar la incorporación de las mujeres indígenas al desarrollo, mediante el apoyo a los proyectos productivos, la protección de su salud, el otorgamiento de estímulos para favorecer su educación y su participación en la toma de decisiones relacionadas con la vida comunitaria.

"...

"VIII. Establecer políticas sociales para proteger a los migrantes de los pueblos indígenas, tanto en el territorio nacional como en el extranjero, mediante acciones para garantizar los derechos laborales de los jornaleros agrícolas; mejorar las condiciones de salud de las mujeres; apoyar con programas especiales de educación y nutrición a niños y jóvenes de familias migrantes; velar por el respeto de sus derechos humanos y promover la difusión de sus culturas. ..."

"Artículo 11. Todo hombre tiene derecho para entrar en la República, salir de ella, viajar por su territorio y mudar de residencia, sin necesidad de carta de seguridad, pasaporte, salvo-conducto u otros requisitos semejantes. El ejercicio de este derecho estará subordinado a las facultades de la autoridad judicial, en los casos de responsabilidad criminal o civil, y a las de la autoridad administrativa, por lo que toca a las limitaciones que impongan las leyes sobre emigración, inmigración y salubridad general de la República, o sobre extranjeros perniciosos residentes en el país."

"Artículo 73. El Congreso tiene facultad:

"...

"XVI. Para dictar leyes sobre nacionalidad, condición jurídica de los extranjeros, ciudadanía, naturalización, colonización, emigración e inmigración y salubridad general de la República.

"1a. El Consejo de Salubridad General dependerá directamente del presidente de la República, sin intervención de ninguna secretaría de Estado, y sus disposiciones generales serán obligatorias en el país.

"2a. En caso de epidemias de carácter grave o peligro de invasión de enfermedades exóticas en el país, el departamento de salubridad tendrá obligación de dictar inmediatamente las medidas preventivas indispensables, a reserva de ser después sancionadas por el presidente de la República.

"3a. La autoridad sanitaria será ejecutiva y sus disposiciones serán obedecidas por las autoridades administrativas del país. ..."

"Artículo 122. ...

"C. El Estatuto de Gobierno del Distrito Federal se sujetará a las siguientes bases:

"Base primera. Respecto a la Asamblea Legislativa:

"...

"V. La Asamblea Legislativa, en los términos del Estatuto de Gobierno, tendrá las siguientes facultades:

"...

"i) N.r la protección civil; justicia cívica sobre faltas de policía y buen gobierno; los servicios de seguridad prestados por empresas privadas; la prevención y la readaptación social; la salud y asistencia social; y la previsión social. ..."

"Artículo 123. ...

"XXIX. Es de utilidad pública la Ley del Seguro Social, y ella comprenderá seguros de invalidez, de vejez, de vida, de cesación involuntaria del trabajo, de enfermedades y accidentes, de servicios de guardería y cualquier otro encaminado a la protección y bienestar de los trabajadores, campesinos, no asalariados y otros sectores sociales y sus familiares.

"B. Entre los Poderes de la Unión, el Gobierno del Distrito Federal y sus trabajadores:

"...

"XI. La seguridad social se organizará conforme a las siguientes bases mínimas:

"...

"c) Las mujeres durante el embarazo no realizarán trabajos que exijan un esfuerzo considerable y signifiquen un peligro para su salud en relación con la gestación; gozarán forzosamente de un mes de descanso antes de la fecha fijada aproximadamente para el parto y de otros dos después del mismo, debiendo percibir su salario íntegro y conservar su empleo y los derechos que hubieren adquirido por la relación de trabajo. En el periodo de lactancia tendrán dos descansos extraordinarios por día, de media hora cada uno, para alimentar a sus hijos. Además, disfrutarán de asistencia médica y obstétrica, de medicinas, de ayudas para la lactancia y del servicio de guarderías infantiles.

"d) Los familiares de los trabajadores tendrán derecho a asistencia médica y medicinas, en los casos y en la proporción que determine la ley. ..."

El análisis objetivo de las disposiciones transcritas hace ver que el Constituyente formula declaraciones generales en las que otorga a todas las personas el derecho a la protección de su salud, derecho que es correlativo de la obligación que tiene el Estado de procurar los elementos necesarios para salvaguardar la salud de los gobernados; de la misma índole es la facultad de expedir leyes sobre salubridad general de la República, la institución del Consejo de Salubridad General, así como las atribuciones para legislar sobre la salud y asistencia social.

Además, tratándose de colectividades o clases económicamente débiles, la Constitución establece a cargo del Estado el deber de que en relación con los grupos indígenas asegure el acceso efectivo a los servicios de salud, y proteja y mejore las condiciones de salud de las mujeres. Por otra parte, otorga derechos de alimentación, salud y educación a los niños específicamente. Y en relación con la clase obrera y los burócratas, establece el Instituto Mexicano del Seguro Social y el Instituto de Seguridad Social al Servicio de los Trabajadores del Estado, respectivamente, además de que impone a los patrones y titulares la obligación de evitar que las trabajadoras embarazadas realicen trabajos que exijan un esfuerzo peligroso para su salud en relación con la gestación, organizando el trabajo de tal modo, que se garantice tanto su salud, como la del producto de la concepción humana.

El estudio del proceso generador de los preceptos constitucionales indicados, como son las iniciativas, las exposiciones de motivos y las deliberaciones correspondientes, permiten deducir que las causas de tales normas, su origen y sentido, radican en el reconocimiento de que el ser humano es el punto fundamental de la organización social; específicamente en la República mexicana, tanto el Constituyente como el Poder Reformador, hacen notar que la preocupación por la salud de los mexicanos data desde la Constitución de Apatzingán de 1814, prevención reiterada en todos los Códigos Políticos posteriores y que se refuerza especialmente, con motivo del movimiento social de 1910, en la Constitución de 1917 y sus reformas. En dichos trabajos deliberativos hay conceptos muy valiosos para el tema como los referentes a que: "La persona humana es la razón primera y última de toda organización política ..."; que con la protección a la mujer embarazada no sólo se vela por su salud "sino también por la del futuro hijo, quien, de esta manera, desde antes de su nacimiento goza de la protección del derecho y del Estado"; "hemos de reconocer -dice una senadora al discutir la reforma de 1983 al artículo 4o. constitucional- ... que todavía decenas de miles de niños mueren en México de enfermedades respiratorias y gastrointestinales, lo que revela un gran atraso en los niveles de salud ...". De estos juicios y de otros que constan en los procesos de las mencionadas disposiciones constitucionales, se desprenden las causas de su creación.

En cuanto a la teleología de dichos preceptos, aunque se deduce de las razones ya señaladas que se refieren a las causas, resulta importante resaltar que el criterio del Constituyente y del Poder Reformador siempre ha sido la procuración de la salud de los seres humanos, el auxilio a los enfermos y discapacitados, el establecimiento de instituciones de seguridad social, el sostenimiento de centros de salud gratuitos, la promoción de instituciones de asistencia privada, la atención, en todos esos institutos, a las mujeres embarazadas y a los seres humanos en formación. Es importante también hacer la observación objetiva de que ninguno de los preceptos de la Constitución establece que la obligación de velar por la salud desaparece tratándose de enfermos desahuciados o terminales, o bien, tratándose de discapacitados totales o de enfermos mentales; por el contrario, procura los elementos para conservarles la vida, darles asistencia social y proseguir con su rehabilitación.

Con base en los multicitados artículos constitucionales, el Congreso de la Unión y las Legislaturas Locales han elaborado muchas leyes secundarias mediante las cuales han organizado la prestación de los servicios de salud; entre otras, cabe citar las siguientes leyes, aludiendo a los artículos más importantes para el tema:

La Ley General de Salud, de cuyo artículo 61, fracción I, aparece que: "La atención materno-infantil tiene carácter prioritario y comprende las siguientes acciones: I. La atención de la mujer durante el embarazo, el parto y el puerperio."; por su parte, el artículo 174 establece la prevención de la invalidez y la rehabilitación de inválidos.

La Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado, que entre otros servicios y seguros establece el de medicina preventiva, seguro de enfermedades y maternidad y servicios de rehabilitación física y mental.

La Ley del Seguro Social, cuyo artículo 11 establece, entre otros seguros, el de enfermedades y maternidad.

La Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes. Su artículo 3o. declara que su objetivo es asegurar a dichos sujetos un desarrollo pleno e integral, siendo principio rector el de la no discriminación por ninguna razón; su artículo 14 dispone que se les brinde protección y socorro en cualquier circunstancia; su artículo 15 hace la declaratoria de que los niños "tienen derecho a la vida" y que, en lo posible, debe garantizarse su supervivencia y desarrollo, reiterándose en su artículo 21 que tienen derecho "a ser protegidos contra actos u omisiones que puedan afectar su salud física o mental ...". Esta ley se funda en el párrafo sexto del artículo 4o. constitucional, según expone su artículo 1o.

Estatuto Orgánico del Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia. Este órgano, según sus artículos 1o., 2o., 20 y demás relativos, tiene atribuciones para promover la asistencia social, la prestación de servicios en ese campo, establecer políticas y estrategias para la prevención de discapacidades, de rehabilitación, etc.

Ley para las Personas con Discapacidad del Distrito Federal. Esta ley, en sus artículos 1o., 2o., 5o. y 6o., principalmente declara sus objetivos de prevenir discapacidades, adoptando medidas que las eviten; adoptar programas de rehabilitación y ayudas técnicas; obliga al jefe de Gobierno del Distrito Federal a la adopción de medidas para rehabilitar a dichas personas a fin de que se incorporen a la vida activa.

Mas no solamente en las leyes se han adoptado y pormenorizado los criterios de la Constitución en materia de salud, ya que nuestro país los ha acogido, también, en tratados internacionales.

Ya la sentencia votada por la mayoría de los señores Ministros cita algunos tratados, pero cabe agregar la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad. De importancia para el tema resulta el artículo IV, en el que los Estados firmantes se comprometen a cooperar y contribuir en la investigación científica y tecnológica para prevenir las discapacidades, su tratamiento, rehabilitación e integración de los discapacitados a la sociedad.

Como se ve de su examen, tanto las leyes secundarias que se han enumerado, como la convención internacional citada, están en sintonía con los preceptos constitucionales antes referidos, en cuanto que tratándose de la salud de los seres humanos, adoptan, desarrollan y pormenorizan el criterio teleológico del Constituyente consistente en promover la salud, ayudar a los enfermos e incapacitados, prevenir las enfermedades y discapacidades, rehabilitarlos, promover investigaciones científicas y técnicas para remediar tales dolencias, etc.

Tal criterio, claramente aplicable a los seres humanos de acuerdo con la Constitución, también puede válidamente aplicarse, en lo conducente, a los seres humanos en formación, atendiendo a la interpretación causal y teleológica que establece la tesis anteriormente invocada. En esencia, existe la misma razón ontológica para proteger la vida y la salud, tanto del concebido como del nacido.

Así, cabe inquirir cuál sería la disposición pertinente y acorde con el indicado criterio constitucional ante el supuesto básico de la fracción III del artículo 334 del Código Penal en examen, esto es, cuando el ser humano en formación presenta alteraciones genéticas o congénitas que puedan dar como resultado daños físicos o mentales que pongan en riesgo su sobrevivencia.

Pues bien, tomando en consideración el análisis precedente, es lógico establecer que siguiendo el criterio que la Constitución adopta para los seres humanos, en el supuesto planteado se determinaría que se prestara servicio médico especializado al ser humano en formación, tanto en el seno materno como en el momento del nacimiento, procurar que sobreviva y, eventualmente, rehabilitar al niño con la finalidad de que se desenvuelva normalmente en la sociedad, máxime que en la actualidad la ciencia médica no sólo puede descubrir las afecciones, discapacidades y malformaciones del ser humano en formación, sino que también puede remediarlas dentro del vientre materno; más todavía, son muchos los casos en que se han realizado con éxito intervenciones quirúrgicas intrauterinas a embriones, con las cuales se superaron sus condiciones físicas insanas o estados patológicos que ponían en riesgo su sobrevivencia o, en el mejor de los casos, constituirían un impedimento para su desarrollo pleno.

A guisa de ejemplo pueden citarse los siguientes casos clínicos, en los que se practicaron intervenciones quirúrgicas intrauterinas a seres humanos en formación:

1. Se evaluó a una mujer de 25 años con 20 semanas de gestación y se detectó que el feto varón tenía la vejiga más grande de lo normal, el líquido amniótico severamente reducido y una enfermedad del riñón (bilateral hydronephrosis). La vejiga indicaba una obstrucción en las válvulas de la uretra. La inspección renal dio a conocer daños en uno de los riñones que tenía varios quistes en el tejido renal. Después de una evaluación de los riesgos de la intervención quirúrgica, la familia pidió que se practicara ésta a las 21 semanas de gestación, la que fue exitosa y el embarazo continuó sin complicaciones (The Children’s Hospital of Philadelphia).

2. Después de una rutina de ultrasonido practicada a una mujer embarazada, se detectó en el feto una hernia diafragmática que evita el desarrollo normal de los pulmones y que es causa de muerte de los recién nacidos. Auxiliado por el ultrasonido y una pequeña cámara depositada en el útero de la madre, el médico practicó la operación quirúrgica que corrigió el defecto (The Children’s Hospital of Philadelphia).

3. Un embrión fue sometido a una cirugía de corazón dentro del vientre materno, en la que se le destapó una válvula en el ventrículo derecho del corazón. La niña nació por cesárea pesando 5.7 libras. Si bien después de su nacimiento fue operada nuevamente del corazón, no hubiese sobrevivido hasta ese momento si no se le hubiera practicado la primera intervención (Viena, Austria. AP).

4. Se detectó un padecimiento de médula espinal bífida en un embrión de 23 semanas de gestación. La membrana cística de la lesión en la médula espinal fue extirpada y las capas de la piel se usaron para cerrar el defecto y proteger la médula espinal en proceso de desarrollo. A las 30 semanas de gestación se practicó cesárea a la madre, quien dio a luz a un niño de 1.3 kilogramos, el que al nacer sólo requirió de un corto periodo de ventilación. Los registros postnatales revelaron que la malformación ya no estaba presente y que ya no habrá hidrocefalia. Su desarrollo va encaminado a lograr la normalidad completa. La médula espinal bífida se da en uno de dos mil nacimientos y es causa de desgaste físico, incapacidades, incluyendo paraplegia, hidrocefalia, incontinencia, disfunciones sexuales, deformaciones óseas, etcétera (The Children’s Hospital of Philadelphia).

5. La disposición impugnada, sin embargo, lejos de adoptar los principios humanísticos emanados de la Constitución, propicia la muerte del ser humano en formación, al despenalizar el delito de aborto.

Esto amerita precisión: Los firmantes de este voto minoritario tenemos presente que la norma impugnada no ordena la muerte del ser humano en formación cuando tiene defectos congénitos que lo colocan en riesgo de no sobrevivir; esto es claro para los firmantes, pero no incurren en confusión al afirmar que dicha norma, aun cuando no ordena la muerte ni la autoriza, sí la propicia o favorece.

Efectivamente, al tipificar el Código Penal el aborto como delito, está protegiendo al producto de la concepción, pero en el momento en que, dándose las deficiencias congénitas que establece la multicitada fracción III, despenaliza el delito, le quita la protección y lo deja expuesto a que se le prive de la vida; el factor disuasivo que se establece es la pena, ya que frente a ella cualquier interesado en interrumpir la gestación se abstiene de hacerlo o sabe a lo que se atiene; no es la existencia nominal o formal del delito lo que está protegiendo al feto, sino la pena.

Además de lo anterior, no cabe duda de que la disposición legal que se analiza incurre en contradicción intrínseca. La misma sentencia lo reconoce, al señalar:

"No pasa inadvertido a esta Suprema Corte que el dispositivo cuya constitucionalidad se examina contiene una contradicción intrínseca que está en los límites del absurdo, puesto que establece, como un requisito fundamental que debe llenarse, que la situación del producto de la concepción sea de que los daños físicos o mentales que puedan ser resultado de sus alteraciones genéticas o congénitas lo sean ‘al límite que puedan poner en riesgo la sobrevivencia del mismo’, lo que daría lugar a que se produjera la muerte del producto."

Se trata de eufemismos; es claro que contiene una contradicción intrínseca, pero no "está en los límites del absurdo", sino que está dentro del absurdo. No de otra manera se entiende que se despenalice la muerte del producto de la concepción humana para que no corra el riesgo de morir.

Mas no sólo incurre dicha fracción en esa antinomia, sino en otras: Ya se dijo, y lo reconoce la ponencia, que en los trabajos preparatorios de la reforma legal se asentó que ésta tiende a proteger "... esencialmente, el derecho de un ser por nacer, a nacer sano y bien dotado biológicamente para su posterior desarrollo físico y psíquico", conceptos que, como es lógico, hacen albergar la esperanza de que esa protección consistirá en la prestación de servicios médicos, hospitalarios y quirúrgicos para que el concebido supere las deficiencias congénitas; en allegarle los elementos adecuados para que pueda sobrevivir y, en su caso, en darle el auxilio para su rehabilitación; pero no, lejos de eso, el derecho "a nacer sano y bien dotado biológicamente" se resuelve en que el producto de la concepción puede ser privado de la vida, dadas las condiciones que el precepto establece.

Pero la contradicción más relevante, la que confronta directamente la norma legal impugnada con la Constitución, es la que deriva de las consideraciones basadas en los preceptos constitucionales antes señalados, esto es, que la Constitución no establece criterios que propicien la muerte del producto de la concepción por deficiencias genéticas, sino, al contrario, instituye principios humanísticos de los que se deduce su tratamiento médico para su corrección, cura y rehabilitación.

En la parte final del proyecto, se asienta que la norma legal impugnada no viola la garantía de igualdad porque no discrimina a los concebidos con alteraciones genéticas, en virtud de que no se les priva de la vida por sus características, sino sólo que en los supuestos que establece no se aplicarán las penas del aborto.

Tampoco puede compartirse tal consideración, pues la Constitución, como ya se vio, prohíbe toda clase de discriminación; específicamente, en lo que interesa, la prohibición de la discriminación por "condiciones de salud", lo cual es importante porque al impedir que un ser humano sea demeritado o tratado como inferior por razones de salud, redondea la garantía de igualdad.

El artículo 1o. constitucional, mediante reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación de 14 de agosto de 2001, elevó a rango constitucional el derecho a la "no discriminación", al prohibir expresamente "... toda discriminación, motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las capacidades diferentes, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.".

No obstante que esta adición forma parte de las reformas que se hicieron a la Constitución para abatir las carencias y el rezago que afectan a los pueblos y comunidades indígenas, de las discusiones en ambas Cámaras se desprende que comprende no sólo la discriminación de origen étnico o social, sino en general todo tipo de discriminación, al contener expresiones tales como que con la reforma al artículo 1o. se estableció "... una defensa de todos los mexicanos y prohibir todo género de discriminaciones ..."; que se debe trabajar porque en nuestra Constitución no sólo se establezca el derecho a la no discriminación "... sino la responsabilidad del Estado para eliminar todas las formas de discriminación en este país ..."; la importancia de que quedaran establecidos en nuestra Carta Fundamental los derechos que reclaman nuestras comunidades indígenas, pero también "... el derecho de la no discriminación en todos sus tipos a los integrantes de nuestra sociedad.".

La discriminación, de acuerdo con el Diccionario Jurídico Mexicano del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, es: "... tratamiento diferencial por el cual se priva de ciertos derechos o prerrogativas a un determinado número de personas por motivos principalmente de raza, color u origen étnico."; la Constitución agrega "por razones de salud".

La disposición secundaria que se analiza trata de manera distinta a los seres humanos en formación sanos, de los que presentan alteraciones genéticas o congénitas, al permitir que el desarrollo de estos últimos pueda ser interrumpido por diferencias en sus condiciones de salud, sin que exista una justificación objetiva y razonable para ello, pues el hecho de que tales situaciones anómalas de salud eventualmente pudieran causar a éstos daños físicos o mentales que pongan en riesgo su sobrevivencia, no justifica que la ley permita que se provoque su muerte con fundamento en esas causas, al atentar contra el contenido finalista de la Constitución que, de manera primordial, garantiza y protege el derecho a la vida inherente a todo ser humano, que evidentemente comprende la del ser humano en formación, quien desde el momento de su concepción goza de las prerrogativas y derechos que, en lo aplicable, consagra la N. Fundamental.

El trato que se da a esta categoría de concebidos, sin justificación alguna, frente a aquellos que encontrándose también en etapa de gestación se les permite continuar viviendo por gozar de buena salud, produce la discriminación "por condiciones de salud" prohibida expresamente por el artículo 1o. de la Constitución Federal, lo que también por esta razón, hace patente la inconstitucionalidad de la disposición secundaria en mención.