Voto de Suprema Corte de Justicia, Pleno

Voto concurrente que formula el señor M.J.M.P.R. en la contradicción de tesis 6/2008, entre las sustentadas por la S. Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación y la Primera S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

En el asunto señalado, el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación determinó que existe la contradicción de tesis denunciada, que dicha contradicción no quedó sin materia como consecuencia de la resolución emitida por este Pleno al resolver la acción de inconstitucionalidad 33/2009 y sus acumuladas 34/2009 y 35/2009 y, por último, que debe prevalecer con el carácter de jurisprudencia la tesis de rubro: "DERECHO AL VOTO. SE SUSPENDE POR EL DICTADO DEL AUTO DE FORMAL PRISIÓN O DE VINCULACIÓN A PROCESO, SÓLO CUANDO EL PROCESADO ESTÉ EFECTIVAMENTE PRIVADO DE SU LIBERTAD."

Ahora, si bien coincido con muchas de las consideraciones que sostiene la resolución referida, me aparto de algunas de ellas en los siguientes términos:

I. En principio debo referir que, por una unanimidad de votos se consideró que conforme a lo establecido por el artículo 43 de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, las razones contenidas en los considerandos de las sentencias aprobadas por cuando menos ocho votos de los Ministros integrantes del Pleno de la Suprema Corte al resolver controversias constitucionales y las acciones de inconstitucionalidad, son obligatorias para los órganos jurisdiccionales que se precisan en dicho precepto.

Así, se concluyó que las razones a las que alude la norma, tienen el carácter de jurisprudencia, precisando que ello se entiende así por lo siguiente:

• El propio artículo 43 prevé la obligatoriedad de las razones contenidas en las sentencias dictadas al resolver controversias constitucionales y acciones de inconstitucionalidad, y si bien ese carácter jurisprudencial emana de un criterio que deriva de un solo expediente o de una sola ejecutoria, ello es una particularidad establecida por la ley, y que difiere de los sistemas de creación de la jurisprudencia que tradicionalmente opera en el juicio de amparo, de acuerdo con los artículos 192 a 197-B de la Ley de Amparo.

• De lo dispuesto por el artículo 177 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, se advierte que la jurisprudencia que deba establecer la Suprema Corte en las ejecutorias pronunciadas en ejercicio de su competencia distinta del juicio de amparo, se rigen por la propia Ley de Amparo, con excepción de los casos en que la ley de la materia contenga disposición expresa en otro sentido, y así precisamente sucede con lo establecido en el artículo 43 de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 Constitucional, el cual establece una forma específica de configuración de jurisprudencia.

• En la ejecutoria relativa a la solicitud de modificación de jurisprudencia número 5/2007, de diez de septiembre de dos mil siete, bajo la ponencia del M.J.F.F.G.S., por unanimidad de nueve votos, se sostuvo que de lo dispuesto en el artículo 43 de la invocada ley reglamentaria, las razones fundatorias (establecidas en la parte considerativa de la sentencia respectiva) de los puntos resolutivos de las sentencias estimatorias serán obligatorias para los órganos jurisdiccionales que aparecen mencionados en dicho artículo y que coinciden con los señalados en el artículo 192 de la Ley de Amparo. Que si bien en el referido precepto no se establece expresamente que las consideraciones fundatorias del fallo constituyen criterios jurisprudenciales, dicho precepto confiere determinadas características, destacadamente su carácter obligatorio para ciertos órganos jurisdiccionales, que llevan a concluir que constituyen una forma de configurar jurisprudencia. Por consiguiente, las sentencias dictadas por el Pleno al resolver acciones de inconstitucionalidad y controversias constitucionales constituyen una forma específica de integración de la jurisprudencia, distinta de otras especies, como la formada bajo los sistemas de reiteración o contradicción de tesis y por el mecanismo especial de modificación, en términos de los artículos 192 y 197 de la Ley de Amparo. El no estimarlo así y, por tanto, no asegurar la coherencia de las decisiones de los demás órganos jurisdiccionales del sistema, cuando se ha expulsado una norma del sistema jurídico, frustraría el propósito del Poder Revisor de la Constitución de convertir a la acción de inconstitucionalidad en un medio de control de la regularidad constitucionalidad de normas generales a fin de garantizar la supremacía constitucional.

• En ese sentido, la regla contenida en el citado artículo 43 constituye jurisprudencia porque emana del ejercicio interpretativo de la norma llevado a cabo por esta Suprema Corte; deriva de medios de control constitucional que tienen como objetivo hacer prevalecer la supremacía de la Constitución Federal; y la propia ley reglamentaria le otorga el carácter de obligatorio, por tanto, la fuerza vinculante de estas sentencias se desprende del tipo de controversia que resuelve y de la misma ley, lo que también se explica en atención a que esta Suprema Corte es un Tribunal Constitucional como consecuencia de la competencia que la Constitución Federal le confiere para conocer de tales medios de control.

•Tal carácter jurisprudencial se corrobora con lo establecido en las jurisprudencias de rubros: "ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD. SI EN ELLA SE DECLARA LA INVALIDEZ DE NORMAS GENERALES, LOS ÓRGANOS JURISDICCIONALES DEBEN APLICAR ESE CRITERIO, AUN CUANDO NO SE HAYA PUBLICADO TESIS DE JURISPRUDENCIA." y "JURISPRUDENCIA. TIENEN ESE CARÁCTER LAS RAZONES CONTENIDAS EN LOS CONSIDERANDOS QUE FUNDEN LOS RESOLUTIVOS DE LAS SENTENCIAS EN CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES Y ACCIONES DE INCONSTITUCIONALIDAD, POR LO QUE SON OBLIGATORIAS PARA LOS TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO EN TÉRMINOS DEL ACUERDO GENERAL 5/2001 DEL PLENO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN."; así como por mayoría de razón, lo dispuesto en el punto único del Acuerdo 4/1996 del Tribunal Pleno.

Una vez precisado lo anterior, se señaló que la jurisprudencia emanada de acciones de inconstitucionalidad en los términos del citado artículo 43, también es obligatoria para el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, aunque ese órgano jurisdiccional no esté expresamente previsto en esa disposición; medio de control que constituye la única vía para plantear la no conformidad de las leyes electorales a la Constitución, de acuerdo con lo establecido en el artículo 105, fracción II, párrafo tercero, constitucional.

Que dicha obligatoriedad emana de una lectura sistemática de la propia Constitución Federal, y dicha imprevisión podría tener como explicación el hecho de que la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 Constitucional se publicó en el Diario Oficial de la Federación el once de mayo de mil novecientos noventa y cinco, mientras que el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, tal como se configura actualmente, nació tiempo después, con la reforma constitucional de veintidós de agosto de mil novecientos noventa y seis. Además, del artículo 235 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, que es claro en ordenar que la jurisprudencia del Pleno de la Suprema Corte será obligatoria para el Tribunal Electoral cuando se refiera a la interpretación directa de un precepto constitucional, y en los casos en que resulte exactamente aplicable.

Respecto de dichas consideraciones es que emito en primer término el presente voto, pues si bien coincido con la afirmación relativa a que las razones contenidas en los considerandos que funden las sentencias aprobadas por cuando menos ocho votos de los Ministros integrantes del Pleno de la Suprema Corte, al resolver controversias constitucionales y las acciones de inconstitucionalidad, son obligatorias para los órganos jurisdiccionales que se precisan en dicho precepto y también para el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación; lo cierto es que me aparto de las consideraciones en las que se señala que las razones que fundan los resolutivos en las controversias constitucionales y acciones de inconstitucionalidad resueltas por cuando menos ocho votos, constituyen jurisprudencia.

Lo anterior, debido a que el etiquetar a las consideraciones a las que se refiere el artículo 43 de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 Constitucional en el concepto de jurisprudencia, implica un aspecto conceptual y de percepción acorde con ideas doctrinarias que muchas veces quedan en la subjetividad, lo cual incluso no abona a la solución del asunto, pues en el caso lo que realmente es trascendente es determinar si las consideraciones a las que se refiere el citado artículo 43 son obligatorias para el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, y en términos generales, si la jurisprudencia resulta también obligatoria para esta instancia máxima en materia electoral integrante de este Poder Judicial de la Federación.

De lo establecido en el diverso artículo 235 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, que establece que la jurisprudencia del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación será obligatoria para el Tribunal Electoral, cuando se refiera a la interpretación directa de un precepto de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y en los casos en que resulte exactamente aplicable, se advierte con claridad que tanto la jurisprudencia obligatoria del Pleno como los criterios contenidos en las consideraciones de las acciones de inconstitucionalidad son obligatorias.

Ahora, como se señala en la resolución que se comenta, la razón por la que el artículo 43 de la Ley Reglamentaria del Artículo 105 Constitucional, no contempla al Tribunal Electoral como uno de los sujetos para los que resultan obligatorias dichas determinaciones, es una cuestión de tiempo, porque la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 Constitucional se publicó en el Diario Oficial de la Federación el once de mayo de mil novecientos noventa y cinco, mientras que el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, tal y como se configura actualmente, nació tiempo después, con la reforma constitucional de veintidós de agosto de mil novecientos noventa y seis, y por ese motivo, desde mi punto de vista, no está contemplado el Tribunal Electoral en el citado artículo 43.

Así es que debemos interpretar que ya sea a través de un sistema de precedente como el del artículo 43, o a través propiamente de la jurisprudencia, como está conceptualizada, las resoluciones obligatorias y la jurisprudencia obligatoria del Pleno de la Corte, también abarca esa obligatoriedad al Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.

Ahora bien, el artículo 99, párrafos primero, sexto y séptimo, de la Constitución Federal establece:

"Artículo 99. El Tribunal Electoral será, con excepción de lo dispuesto en la fracción II del artículo 105 de esta Constitución, la máxima autoridad jurisdiccional en la materia y órgano especializado del Poder Judicial de la Federación.

"...

"Sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 105 de esta Constitución, las S. del Tribunal Electoral podrán resolver la no aplicación de leyes sobre la materia electoral contrarias a la presente Constitución. Las resoluciones que se dicten en el ejercicio de esta facultad se limitarán al caso concreto sobre el que verse el juicio. En tales casos la S. Superior informará a la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

"Cuando una S. del Tribunal Electoral sustente una tesis sobre la inconstitucionalidad de algún acto o resolución o sobre la interpretación de un precepto de esta Constitución, y dicha tesis pueda ser contradictoria con una sostenida por las S. o el Pleno de la Suprema Corte de Justicia, cualquiera de los Ministros, las S. o las partes, podrán denunciar la contradicción en los términos que señale la ley, para que el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación decida en definitiva cuál tesis debe prevalecer. Las resoluciones que se dicten en este supuesto no afectarán los asuntos ya resueltos."

Del que se advierte la posibilidad de que la S. Superior o incluso cualquiera de las S. del Tribunal Electoral, sustente una tesis sobre la inconstitucionalidad de algún acto o resolución o sobre la interpretación de un precepto de esta Constitución, y dicha tesis pueda ser contradictoria con una sostenida por las S. o el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Destaca que el precepto constitucional se refiere a "tesis" que pueden ser contradictorias y, esta posibilidad de contradicción, la interpreto a fin de darle un contenido sistemático a todas estas normas, en el caso de que no exista jurisprudencia obligatoria del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, porque aquí se habla de tesis.

Asimismo, se puede ubicar al Tribunal Electoral en un plano similar a las S. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación; por lo que al Tribunal Electoral solamente le es obligatoria la jurisprudencia del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y no así la jurisprudencia emitida por las S. de este Alto Tribunal, pues la posición en la que se ubica al Tribunal Electoral es igual a la que pudiera tener una S. de este Máximo Tribunal y, por tanto, sólo le obligarían los criterios a través de jurisprudencia tradicional o a través de sistema de precedentes del artículo 43 de la ley reglamentaria, de las decisiones del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Por lo anterior, debo puntualizar que, desde mi óptica, sólo es factible establecer la contradicción de tesis entre las sustentadas por las S. de este Alto Tribunal y la S. Superior o cualquiera de las S. del Tribunal Electoral, sin abarcar la jurisprudencia obligatoria del Pleno, porque si se aceptara esto último el sistema no tendría lógica en la medida en que el propio Pleno intervendría en una contradicción en la que está en juego su jurisprudencia obligatoria en contra de una tesis incluso de una S. Regional del propio Tribunal Electoral.

II. En otro aspecto de la resolución de referencia, al resolverse el fondo del asunto, es decir, el criterio que debe prevalecer con el carácter de jurisprudencia, se señaló:

Que la fracción II del mencionado artículo 38 de la Constitución Federal señala que los derechos o prerrogativas de los ciudadanos se suspenden por estar sujeto a un proceso criminal por delito que merezca pena corporal, a contar desde la fecha del auto de formal prisión, esto es, la norma constitucional hace referencia expresa a la voz "auto de formal prisión"; destacando el señalamiento relativo a que no pasa inadvertido para el Tribunal Pleno la reforma de 18 de junio de 2007.

Que así, de un análisis comparativo del texto del artículo 19 constitucional antes y después de la reforma de junio de 2008, el proyecto advierte que el precepto vigente hace mención a "auto de formal prisión", en cambio, el texto posterior a esa reforma alude a "auto de vinculación a proceso"; sin embargo, la ejecutoria se refiere, esencialmente, a la expresión "auto de formal prisión", en atención a que ese término es el utilizado en el propio artículo 38, fracción II, de la Constitución Federal, hipótesis normativa materia de esta contradicción de tesis, además de que tanto la Primera S. de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación como la S. Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, en las ejecutorias que dieron origen a la contradicción de tesis que nos ocupa, se refirieron a "auto de formal prisión".

Por otra parte, se precisa, el artículo 38 de la Constitución Federal no ha sido objeto de reforma alguna y tomando en consideración lo que al respecto se señala en la obra: "Derechos del Pueblo Mexicano. México a través de sus Constituciones", advierte que el Constituyente de 1917, en el artículo 38, estableció los principales casos en que se suspenden los derechos del ciudadano, dejando a la ley reglamentaria la determinación de los demás que dieran lugar a la misma pena y a la pérdida de esos derechos.

En otro aspecto, señala que los artículos 14, párrafo segundo; 16, párrafo primero; 19, párrafo primero; 21, párrafo primero y 102, apartado A, párrafo segundo, prevén implícitamente el principio de presunción de inocencia dando lugar a que el gobernado no esté obligado a probar la licitud de su conducta cuando se le imputa la comisión de un delito, en tanto que el acusado no tiene la carga de probar su inocencia, tal como lo estableció el Pleno de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación al resolver por unanimidad de votos el amparo en revisión 1293/2000 y que dio origen a la tesis P. XXXV/2002.(1)

Que el principio de presunción de inocencia también está reconocido en diversos instrumentos internacionales de los que México es parte, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, e incluso el artículo 20, apartado B, fracción I, de la Constitución Federal reformado en 2008, el cual establece expresamente el principio de presunción de inocencia.

Que precisado lo anterior, es obligado hacer una interpretación armónica y sistemática del artículo 38, fracción II, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en relación con el principio de presunción de inocencia reconocido implícitamente por nuestra N.F., lo cual se realiza bajo la óptica que entre la esfera de derechos fundamentales no existen contradicciones ni conflictos, sino que éstos deben ser analizados de una manera congruente mediante una interpretación armonizadora, ajustándose al principio pro-homine en su vertiente de preferencia interpretativa, mayor protección de los derechos y fuerza expansiva de los derechos, lo que además, respeta los postulados que derivan del artículo 1o. constitucional, el que al disponer que "todo individuo gozará de las garantías que otorga esta Constitución, las cuales no podrán restringirse ni suspenderse, sino en los casos y con las condiciones que ella misma establece".

Que bajo ese orden de ideas, la restricción establecida en el artículo 38, fracción II, de la Constitución Federal, interpretada armónicamente con el principio de presunción de inocencia, precisa de ser delimitada, pues no puede subsistir como una prohibición o restricción absoluta, es decir, restringir el ejercicio de los derechos políticos de manera lisa y llana, en el caso el derecho al voto por el solo dictado del auto de formal prisión, sin distinguir ningún supuesto o condición.

Así, la Norma Constitucional contempla también la posibilidad de obtener una libertad provisional, distinguiendo si se trata o no de delitos graves, tal criterio debe hacerse extensivo también a lo dispuesto por el artículo 38, fracción II, de la Constitución Federal y distinguir cuándo el dictado de un auto de formal prisión debe restringir también los derechos y prerrogativas del ciudadano, como lo es el derecho al voto, pues si la misma Constitución distingue entre delitos graves o no graves y cuáles permiten o cuáles no, el disfrute de una libertad provisional bajo caución, no hay razón válida alguna para no realizar esta distinción, tratándose del dictado de un auto de formal prisión, en relación con la suspensión del señalado derecho del ciudadano.

Que en tal virtud, una interpretación de estas normas, dentro de un ámbito de razonabilidad y de maximización de los derechos fundamentales, conduce a establecer que la recta y actual interpretación que debe darse al artículo 38, fracción II, de la Constitución, es en el sentido de que la restricción de los derechos o prerrogativas del ciudadano en su vertiente del derecho al voto, por el dictado de un auto de formal prisión, sólo tiene lugar cuando el procesado está efectivamente privado de su libertad, pues de no mediar esta circunstancia, el referido derecho no debe ser suspendido, a saber, cuando está gozando de libertad provisional.

Por último, destaca la consideración relativa a que no pasa inadvertido que, en lugar de un auto de formal prisión, pueda estarse en presencia de un auto de vinculación a proceso, en términos del artículo 19 de la Constitución Federal reformado, en virtud del cual, por definición, no es precisa la privación preventiva de la libertad del indiciado. Con mayor razón, en esta otra situación jurídica resulta evidente que el procesado en libertad goza del derecho al voto, atendiendo al mismo razonamiento práctico apuntado. Por tanto, el artículo 38, fracción II, de la Constitución debe interpretarse en el sentido de que en ningún caso se impide el goce del derecho al voto cuando el inculpado enfrenta el proceso penal en libertad, ya sea como consecuencia del pago de una caución que tenga verificativo con posterioridad al dictado del auto de formal prisión, o como consecuencia del dictado de un auto de mera vinculación a proceso que, con mayor razón, permite enfrentar dicho proceso sin restricción precautoria de la libertad.

Ahora bien, no obstante que coincido con el criterio anterior, relativo a que la restricción establecida en el artículo 38, fracción II, de la Constitución Federal, debe ser interpretada armónicamente con el principio de presunción de inocencia y, por tanto, no puede concebirse como una prohibición absoluta. Consecuentemente, si la N.F. contempla la posibilidad de obtener una libertad provisional, distinguiendo si se trata o no de delitos graves, tal criterio debe hacerse extensivo también a lo dispuesto por el artículo 38, fracción II, de la Constitución Federal y distinguir cuándo el dictado de un auto de formal prisión debe restringir también los derechos y prerrogativas del ciudadano, como lo es el derecho al voto, pues si la misma Constitución distingue entre delitos graves o no graves y cuáles permiten o cuáles no, el disfrute de una libertad provisional bajo caución, no hay razón válida alguna para no realizar esta distinción.

Así, la interpretación correcta que debe darse al artículo 38, fracción II, de la Constitución, es en el sentido de que la restricción de los derechos o prerrogativas del ciudadano en su vertiente del derecho al voto, por el dictado de un auto de formal prisión, sólo tiene lugar cuando el procesado está efectivamente privado de su libertad, pues de no mediar esta circunstancia, el referido derecho no debe ser suspendido, a saber, cuando está gozando de libertad provisional.

No obstante tal coincidencia, no considero adecuado que en este asunto se aluda también al auto de vinculación a proceso, en términos del artículo 19 de la Constitución Federal reformado por decreto publicado el 18 de junio de 2008, en principio porque ninguno de los contendientes analizó lo relativo al auto de vinculación al proceso, por lo que ese punto está fuera totalmente del tema de contradicción a dilucidar.

Aunado a lo anterior, no pueden equipararse ambos autos (auto de formal prisión y auto de vinculación a proceso) ya que tienen una naturaleza jurídica diferente, pues para que se dicte un auto de formal prisión es necesario que el Ministerio Público haya acreditado ante el juzgador el cuerpo del delito y la probable responsabilidad, los cuales conforme a lo establecido en el artículo 168, párrafos II y III, del Código Federal de Procedimientos Penales, se definen de la siguiente manera:

"Artículo 168. El Ministerio Público acreditará el cuerpo del delito de que se trate y la probable responsabilidad del indiciado, como base del ejercicio de la acción penal; y la autoridad judicial, a su vez, examinará si ambos requisitos están acreditados en autos.

"Por cuerpo del delito se entiende el conjunto de los elementos objetivos o externos que constituyen la materialidad del hecho que la ley señale como delito, así como los normativos, en el caso de que la descripción típica lo requiera.

"La probable responsabilidad del indiciado se tendrá por acreditada cuando, de los medios probatorios existentes, se deduzca su participación en el delito, la comisión dolosa o culposa del mismo y no exista acreditada a favor del indiciado alguna causa de licitud o alguna excluyente de culpabilidad.

"El cuerpo del delito de que se trate y la probable responsabilidad se acreditarán por cualquier medio probatorio que señale la ley."

Sin embargo, al dictarse el auto de vinculación al proceso, conforme al artículo 19 de la Constitución Federal reformado en 2008, únicamente deberá señalarse: el delito que se impute al acusado; el lugar, tiempo y circunstancias de ejecución, así como los datos que establezcan que se ha cometido un hecho que la ley señale como delito y que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometió o participó en su comisión.

Por tanto, dado que no son idénticas instituciones y que el último se encuentra inmerso en el nuevo sistema penal acusatorio previsto en la reforma a la Constitución Federal de 2008, la cual todavía no entra en vigor en toda la República y, que además, sí contempla expresamente el principio de presunción de inocencia; considero que resulta incorrecto incluirla en la contradicción asimilándola por completo al auto de formal prisión y, extendiendo como aplicable en ese caso también la restricción constitucional que establece el citado artículo 38, fracción II, que expresamente señala "auto de formal prisión".

En efecto, como señalé la aludida reforma constitucional aún no entra completamente en vigor por lo que al respecto aún no se han resuelto muchas interrogantes y posibles conflictos con los propios preceptos de la Constitución Federal, por lo que no es momento de incluirla, ya que advierto que su inclusión puede ir en contra del principio pro-homine que refiere una mayor protección de los derechos humanos y una fuerza expansiva de tales derechos, ya que se debe preferir la interpretación que más protege al ciudadano y que, además, respeta los postulados que derivan del artículo 1o. constitucional, el que al disponer que "todo individuo gozará de las garantías que otorga esta Constitución, las cuales no podrán restringirse ni suspenderse, sino en los casos y con las condiciones que ella misma establece", pues es posible que al nuevo sistema de justicia penal no le sea aplicable lo previsto en la fracción II del artículo 38 en comento, tal como ya lo han adelantado los Tribunales Colegiados en diversos criterios:(2)

Destacando que, existe una iniciativa de reforma a la Constitución Federal en la que se propone la derogación de la fracción II del artículo 38 de la Constitución Federal específicamente por no ser acorde con el nuevo sistema de justicia penal en México, la cual en la parte que interesa, dice:

"Iniciativa que reforma el artículo 38 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, a cargo de la diputada D. de los Ángeles N.J., del grupo parlamentario del PRD. La suscrita, D. de los Ángeles N.J., integrante del grupo parlamentario del Partido de la Revolución Democrática en la LXI Legislatura de la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, con fundamento en los artículos 71, fracción II, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 55, fracción II, del Reglamento para el Gobierno Interior del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos somete a consideración del Pleno de esta soberanía iniciativa con proyecto de decreto por el que se derogan las fracciones II y V del artículo 38 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, al tenor de la siguiente: Exposición de motivos. El principio de ‘presunción de inocencia’ constituye una base de la sana convivencia social y colectiva de cualquier pueblo. Es cierto que su presencia y vigencia no han sido las mismas en todas las épocas ni en todos los pueblos; sin embargo, su ausencia ha demostrado las consecuencias para el ser humano. ... En el país, el principio se ha venido apenas a incorporar al Texto Constitucional. El 18 de junio de 2008 se publicaron en el Diario Oficial de la Federación reformas constitucionales del sistema de justicia penal, las cuales establecen un nuevo sistema de justicia en el que se respeten los derechos de la víctima y del ofendido, así como del imputado, partiendo del principio fundamental de la presunción de inocencia. El nuevo sistema se regirá por los principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación, con las características de ser de corte acusatorio y con oralidad en los juicios, logrando con ello a fomentar la transparencia en el proceso y garantizar al mismo tiempo una relación directa entre el J. y las partes, propiciando que los procedimientos penales sean más ágiles y sencillos. En el nuevo sistema penal se pretende que la prisión preventiva (característica del actual sistema) pueda aplicarse sólo para los casos de delincuencia organizada, homicidio doloso, violación, secuestro, delitos cometidos con medios violentos como armas y explosivos y delitos graves que determine la ley contra la seguridad de la nación, el libre desarrollo de la personalidad y la salud; es decir, hacer de la prisión preventiva la excepción y no la regla. Por otra parte, la reforma sustituyó el tradicional ‘auto de formal prisión’ por el de ‘auto de vinculación a proceso’, en virtud de que el propio auto de formal prisión traía aparejada cierta violación de derechos, particularmente el de presunción de inocencia. En cambio, el auto de vinculación a proceso se sustenta únicamente en la existencia de un hecho punible, sin implicar la imposición de la prisión preventiva, aunque sí otras de otras medidas cautelares menos lesivas. De tal manera, con el nuevo proceso penal la persona que es vinculada a un proceso puede conocer los hechos y las pruebas que el Ministerio Público considera que la incriminan para preparar adecuadamente su defensa ante un J., de forma que el acceso al proceso penal no sea por la vía de la prisión preventiva. De acuerdo con el nuevo proceso penal, prevalece por encima de cualquier otro el principio constitucional el de presunción de inocencia, el cual se inserta de manera expresa en el artículo 20, apartado B, que señala como derecho de toda persona imputada a que se presuma su inocencia mientras no se declare su responsabilidad mediante sentencia emitida por el J. de la causa. Eso nos pone a la altura de los sistemas de justicia penal de vanguardia internacional. Por tanto, y en congruencia con la reforma, proponemos derogar las fracciones II y V del artículo 38 de la Constitución Federal, a fin de armonizar este texto con la reforma constitucional de fecha 18 de junio de 2008, las cuales en la actualidad permiten a que un número importante de ciudadanos sujetos a un proceso penal por cualquier causa se suspendan los derechos ciudadanos prejuzgando su culpabilidad, situación contradictoria con los principios que determinan los artículos 14, 16 y 20 constitucionales: la seguridad jurídica, la legalidad y la presunción de inocencia que debe tener cualquier procedimiento penal en el país. Y más aún: son contradictorias con los tratados internacionales suscritos y ratificados por el Estado mexicano y que, de acuerdo con la supremacía constitucional, prevista en el artículo 133, también son Ley Suprema de la Unión. ... Para el grupo parlamentario del Partido de la Revolución Democrática, el principio más importante que reconocen los tratados internacionales en materia de derechos humanos es el de presunción de inocencia, establecido en diversos instrumentos internacionales sobre derechos humanos, unos de carácter directamente vinculante y otros de vía indirecta. Entre los documentos internacionales con obligatoriedad jurídica que incluyen dicho principio se cuentan las Declaraciones Universal y Americana de Derechos Humanos del 10 de diciembre y 2 de mayo de 1948, respectivamente; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 19 de diciembre de 1966; la Convención Americana sobre Derechos Humanos del 22 de noviembre de 1969; y las Reglas Mínimas para el Tratamiento de Reclusos, adoptadas por el primer Congreso de Naciones Unidas sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente, celebrado en Ginebra en 1955. Por tanto, el Estado no puede afectar derechos humanos sin que haya una justificación para ello y debe tratar a la persona como inocente hasta que sea declarada culpable por sentencia judicial firme. Por lo expuesto, pongo a consideración de esta soberanía la siguiente iniciativa con proyecto de decreto por el que se derogan las fracciones II y V del artículo 38 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. ..."

Por tanto, no considero acertado el que en este asunto se haya determinado que por el dictado del auto de vinculación se suspenda el derecho al voto sólo cuando el procesado esté efectivamente privado de su libertad, pues en principio ninguno de los contendientes analizó tal supuesto y, por tanto, no es el tema de la contradicción; además, que tal criterio es más restrictivo de los derechos humanos, dado que debido a la naturaleza del nuevo sistema de justicia penal en el que se contempla explícitamente y como un principio básico la presunción de inocencia y, en específico por las características del auto de vinculación a proceso, considero que las restricciones al derecho al voto que se contiene en el artículo 38, fracción II, de la Constitución Federal no le son aplicables en ningún caso.

Por todo lo anterior, como se señaló, si bien coincido en la existencia de la contradicción, con que no ha quedado sin materia este asunto y, con que el derecho al voto se suspende por el dictado del auto de formal prisión sólo cuando el procesado esté efectivamente privado de su libertad, me apartó de algunas de las consideraciones que se contienen en la sentencia respectiva.

Nota: Las tesis XIII.P.A. 28 P y XIII.P.A. 27 P citadas en este voto, aparecen publicadas en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, T.X., febrero de 2011, páginas 2253 y 2404, respectivamente.

___________________

1. "PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. EL PRINCIPIO RELATIVO SE CONTIENE DE MANERA IMPLÍCITA EN LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. De la interpretación armónica y sistemática de los artículos 14, párrafo segundo, 16, párrafo primero, 19, párrafo primero, 21, párrafo primero, y 102, apartado A, párrafo segundo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se desprenden, por una parte, el principio del debido proceso legal que implica que al inculpado se le reconozca el derecho a su libertad, y que el Estado sólo podrá privarlo del mismo cuando, existiendo suficientes elementos incriminatorios, y seguido un proceso penal en su contra en el que se respeten las formalidades esenciales del procedimiento, las garantías de audiencia y la de ofrecer pruebas para desvirtuar la imputación correspondiente, el J. pronuncie sentencia definitiva declarándolo culpable; y por otra, el principio acusatorio, mediante el cual corresponde al Ministerio Público la función persecutoria de los delitos y la obligación (carga) de buscar y presentar las pruebas que acrediten la existencia de éstos, tal y como se desprende de lo dispuesto en el artículo 19, párrafo primero, particularmente cuando previene que el auto de formal prisión deberá expresar ‘los datos que arroje la averiguación previa, los que deben ser bastantes para comprobar el cuerpo del delito y hacer probable la responsabilidad del acusado’; en el artículo 21, al disponer que ‘la investigación y persecución de los delitos incumbe al Ministerio Público’; así como en el artículo 102, al disponer que corresponde al Ministerio Público de la Federación la persecución de todos los delitos del orden federal, correspondiéndole ‘buscar y presentar las pruebas que acrediten la responsabilidad de éstos’. En ese tenor, debe estimarse que los principios constitucionales del debido proceso legal y el acusatorio resguardan en forma implícita el diverso principio de presunción de inocencia, dando lugar a que el gobernado no esté obligado a probar la licitud de su conducta cuando se le imputa la comisión de un delito, en tanto que el acusado no tiene la carga de probar su inocencia, puesto que el sistema previsto por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos le reconoce, a priori, tal estado, al disponer expresamente que es al Ministerio Público a quien incumbe probar los elementos constitutivos del delito y de la culpabilidad del imputado." (Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, T.X., agosto de 2002, página 14).

2. Tesis aislada XIII.P.A.28 P:

"AUTO DE VINCULACIÓN A PROCESO. SU NATURALEZA Y EFECTOS SON DISTINTOS AL DEL AUTO DE FORMAL PRISIÓN (NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA PENAL EN EL ESTADO DE OAXACA). El auto de formal prisión en los procedimientos tradicionales y el auto de vinculación a proceso en el procedimiento penal adversarial son de naturaleza y efectos distintos, pues el primero no tiene sentido y sustento bajo el nuevo sistema de enjuiciamiento oral, de corte garantista, en el que los imputados deberán ser considerados inocentes, hasta que se dicte sentencia firme en su contra, además, cuenta con nuevas reglas procesales, ya que para dictar un auto de vinculación a proceso únicamente se requiere que los datos (no pruebas formalizadas) que fueron recabados en la carpeta de investigación establezcan el delito que se atribuye al imputado, el lugar, tiempo y las circunstancias de ejecución, y que exista la probabilidad de que él lo cometió o participó en su comisión; incluso se sustituyó la determinación de resolver sobre la libertad del imputado, pues eso, en su caso, será motivo de una medida cautelar, la que de manera independiente deberá solicitar la autoridad investigadora de los delitos; además, el J. sólo puede decretar la prisión preventiva a petición del Ministerio Público cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para garantizar la comparecencia del imputado en el juicio, el desarrollo de la investigación, la protección de la víctima, de los testigos o de la comunidad, así como cuando el imputado está siendo procesado o haya sido sentenciado previamente por la comisión de un delito doloso; y el J. sólo podrá decretar la prisión preventiva de oficio, en los casos de delincuencia organizada, homicidio doloso, violación, secuestro, delitos cometidos con medios violentos como armas y explosivos, así como en delitos graves que determine la ley contra la seguridad de la Nación, y que pongan en riesgo el libre desarrollo de la personalidad y la salud.

"Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Décimo Tercer Circuito.

"Amparo en revisión 228/2010. 1o. de septiembre de 2010. Unanimidad de votos. Ponente: A.S.G.B.. Secretario: M.Á.D.V.."

Tesis aislada XIII.P.A.27 P:

"SUSPENSIÓN DE DERECHOS POLÍTICOS. LA DETERMINACIÓN DEL JUEZ DE GARANTÍA DE IMPONER DICHA SANCIÓN COMO CONSECUENCIA DEL DICTADO DEL AUTO DE VINCULACIÓN A PROCESO, ES VIOLATORIA DEL PRINCIPIO DE INOCENCIA Y DE LAS GARANTÍAS DE LEGALIDAD Y SEGURIDAD JURÍDICA (NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA PENAL EN EL ESTADO DE OAXACA). En términos del artículo 5 del Código Procesal Penal para el Estado de Oaxaca, vigente en diversas regiones de la entidad, que encuentra apoyo en el artículo 20, apartado A, fracción I y apartado B, fracción I, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en todas las etapas del procedimiento penal adversarial el imputado deberá ser considerado y tratado como inocente mientras no se declare su culpabilidad por sentencia firme; lo que según la Cámara Revisora (senadores) de la reforma de 2008 a la Constitución Federal en materia de justicia penal, permite enmarcar el proceso como una práctica para obtener la prueba de que un sujeto ha cometido un delito; así, mientras no se satisfaga, ningún sujeto puede ser considerado culpable ni sometido a pena, ya que la culpa y no la inocencia debe ser demostrada. Luego, si en el nuevo sistema penal adversarial vigente en Oaxaca se encuentra previsto el principio fundamental de inocencia, específicamente, en el procedimiento de manera textual y amplia, es claro que impone como obligación para la autoridad jurisdiccional de trato hacia los imputados, considerarlos inocentes en todas las etapas del proceso mientras no se declare su culpabilidad por sentencia firme; por tanto, es violatorio de ese principio y de las garantías de legalidad y seguridad jurídica, el hecho de que el J. de garantía suspenda los derechos políticos al imputado como consecuencia del dictado del auto de vinculación a proceso, pues además, dentro de los efectos de esa determinación, que señala el dispositivo 279 del código procesal penal en cuestión, no se encuentra la suspensión de derechos políticos del imputado, sin que ello necesariamente derive del artículo 38, fracción II, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, pues éste alude al auto de formal prisión en los procedimientos tradicionales y no al de vinculación a proceso en el procedimiento penal adversarial.

"Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Décimo Tercer Circuito.

"Amparo en revisión 228/2010. 1o. de septiembre de 2010. Unanimidad de votos. Ponente: A.S.G.B.. Secretario: M.Á.D.V.."