Voto de Suprema Corte de Justicia, Pleno

JuezMinistros Mariano Azuela Güitrón y Sergio Salvador Aguirre Anguiano
Número de registro20954
Fecha01 Abril 2008
Fecha de publicación01 Abril 2008
Número de resolución307/2007
LocalizadorGaceta del Semanario Judicial de la Federación. Tomo XXVII, Abril de 2008, 859
EmisorPleno

Voto de minoría que formulan los señores M.M.A.G. y S.S.A.A., respecto de la resolución de veinticuatro de septiembre de dos mil siete del P. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en el amparo en revisión 307/2007.


Los firmantes consideramos que la sentencia dictada por el P. de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el amparo en revisión especificado fue incorrecta, por las razones que expresamos en este voto particular en el que justificamos nuestra disidencia.


La resolución relativa al amparo en revisión indicado sostiene, en esencia, lo siguiente:


Los señores Ministros integrantes del P. reconocen que el artículo reclamado persigue una finalidad constitucionalmente legítima, que se traduce en garantizar la eficacia de las Fuerzas Armadas; sin embargo, estiman que la medida prevista es inadecuada, dado que la ciencia médica ha demostrado la inexactitud de la decisión -cuando pretende que automáticamente y desde la ley- de considerar que los militares son inútiles y están incapacitados "per se" para formar parte del Ejército, por el simple hecho de tener seropositividad a los anticuerpos contra el virus de inmunodeficiencia humana.


En ese sentido, se anota en la sentencia mayoritaria que el VIH y, en último término, el SIDA, se traducen en un proceso, de manera que su desarrollo no implica que las personas infectadas sean agentes de contagio o individuos ineficaces para desarrollar un trabajo, razón por la cual se concluye que el legislador pasó por alto que entre el momento en que se produce la infección por VIH y el en que se manifiesta sintomatología de SIDA pueden transcurrir varios años, en los cuales el militar puede continuar prestando sus servicios a las Fuerzas Armadas.


Cabe anotar que en la propia sentencia se menciona que es factible acudir, para respaldar la anterior determinación, a la interpretación médica allegada por miembros de este Alto Tribunal, en términos de lo previsto en el artículo 79 del Código Federal de Procedimientos Civiles.


Por otra parte, se señala que la medida establecida por el legislador es desproporcional, toda vez que pudo optar por otra, como sería el cambio de arma, con el fin de que el militar afectado por el padecimiento pueda realizar labores acordes a sus aptitudes físicas.


Se agrega que la medida no es razonable, dado que el padecimiento de una enfermedad no puede justificar la inutilidad del militar. Al respecto, se afirma que no es la ausencia de salud lo que permite al empleador separar al trabajador de sus funciones, sino la incapacidad para poder llevar a cabo las tareas encomendadas.


Sentado lo anterior, dada la variedad de temas que se abordan en la sentencia en cuestión, para una mayor claridad el presente voto se dividirá en los siguientes apartados:


I. Imposibilidad legal para resolver el recurso de revisión en el juicio de amparo indirecto considerando pruebas u opiniones científicas o técnicas no aportadas ante el Juez de Distrito.


II. Constitucionalidad del artículo 226, segunda categoría, fracción 45, de la Ley del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas.


I. Imposibilidad legal para resolver el recurso de revisión en el juicio de amparo indirecto considerando pruebas u opiniones científicas o técnicas no aportadas ante el Juez de Distrito.


Los Ministros que suscribimos el presente voto de minoría no compartimos las consideraciones expresadas en la decisión mayoritaria, al considerar válido resolver el recurso de revisión considerando opiniones médicas que no se aportaron ante el Juez de Distrito, pues fueron dadas en esta instancia por alguno de los Ministros integrantes del P., que circuló entre los demás la respuesta a un cuestionario que envió a determinados científicos.


Al respecto, se estima que en el caso no tiene cabida la aplicación supletoria que se invoca en la sentencia, pues es aplicable lo dispuesto en el artículo 91, fracción II, de la Ley de Amparo, por ser la norma específica que regula lo relativo a las pruebas que deben valorarse en el recurso de revisión.


En ese sentido, al existir disposición expresa en la Ley de Amparo, no puede acudirse a la aplicación supletoria del Código Federal de Procedimientos Civiles, pues solamente está autorizada la supletoriedad en los casos en que no exista disposición expresa en la ley de la materia. Al respecto, el artículo 2o. de la Ley de Amparo dispone:


"Artículo 2o. El juicio de amparo se sustanciará y decidirá con arreglo a las formas y procedimientos que se determinan en el presente libro, ajustándose, en materia agraria, a las prevenciones específicas a que se refiere el libro segundo de esta ley.


"A falta de disposición expresa, se estará a las prevenciones del Código Federal de Procedimientos Civiles."


Sentado lo anterior, resta establecer los medios de prueba que puede considerar el tribunal al que corresponda resolver el recurso de revisión que se interponga en el juicio de amparo, para lo cual se transcribe el artículo 91, fracción II, de la ley de la materia:


"Artículo 91. El Tribunal en P., las Salas de la Suprema Corte de Justicia o los Tribunales Colegiados de Circuito, al conocer de los asuntos en revisión, observarán las siguientes reglas:


"...


"II. Sólo tomarán en consideración las pruebas que se hubiesen rendido ante el Juez de Distrito o la autoridad que conozca o haya conocido del juicio de amparo; y si se trata de amparo directo contra sentencia pronunciada por Tribunal Colegiado de Circuito, la respectiva copia certificada de constancias."


Como se advierte de la anterior transcripción, la norma en consulta establece una regla general que deberán observar el P. y las Salas de este Alto Tribunal, así como los Tribunales Colegiados de Circuito, al resolver los juicios de amparo en revisión de su competencia, a saber, sólo tomarán en consideración las pruebas que se hubiesen rendido ante el Juez de Distrito o la autoridad que haya conocido del juicio de amparo. En ese orden de ideas, estimamos incorrecto que al resolver el recurso de revisión se tome en consideración un documento conteniendo respuestas a un cuestionario que de manera personal formuló un Ministro a científicos de su conocimiento que obviamente no fue materia de estudio en la sentencia recurrida y que, también es obvio que no sólo fue desconocido por las partes, sino que quedaron inauditas y no tuvieron ninguna posibilidad de participar en el desahogo de esa peculiar probanza. Al respecto, tiene aplicación las tesis de rubro, texto y datos de identificación siguientes:


"REVISIÓN, PRUEBAS EN LA. Aunque es verdad que esta Suprema Corte en resolución anterior sostuvo el criterio de que: cuando se trate de pruebas que complementan las exhibidas con la demanda, la Suprema Corte, por equidad, puede permitir que dichas pruebas se presenten en la revisión y tenerlas en cuenta para el efecto complementario que se ha dicho. Esa tesis no puede tener aplicación en la materia administrativa por haber sido emitida en materia penal, donde el amparo no es de estricto derecho, lo que da lugar a que deba aplicarse con puntual apego lo que dispone el artículo 91 de la Ley de Amparo cuando dice: ‘las Salas de la Suprema Corte de Justicia o los Tribunales Colegiados de Circuito, al conocer de los asuntos en revisión, observarán las siguientes reglas: II. Sólo tomaran en consideración las pruebas que se hubiesen rendido ante el Juez de Distrito o la autoridad que conozca o haya conocido del juicio de amparo; y si se trata de amparo directo contra la sentencia pronunciada por el Tribunal Colegiado de Circuito, la respectiva copia certificada de constancias.’." (Tesis aislada, Materia Común, Sexta Época, Segunda Sala, Semanario Judicial de la Federación, Volumen LX, Tercera Parte, página 143).


"AMPARO, PRUEBAS EN LA REVISIÓN. De acuerdo con la fracción II del artículo 91 de la Ley de Amparo, en el recurso de revisión sólo se tomarán en cuenta las pruebas rendidas ante el Juez, y por ello, aun cuando en un caso, la conclusión establecida con las rendidas ante el Juez, pudiera corroborarse con las exhibidas por la recurrente, sería indebido hacer un análisis de las mismas." (Tesis aislada, Materia Común, Sexta Época, Segunda Sala, Semanario Judicial de la Federación, Volumen LIII, Tercera Parte, página 15).


Cabe manifestar que no se soslaya que esta Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido como excepción a la regla en mención la posibilidad de admitir pruebas supervenientes cuando se relacionen con la actualización de una causa de improcedencia, por tratarse de una cuestión de orden público que puede examinarse en cualquier etapa del procedimiento; sin embargo, ello de manera alguna puede llevarse al extremo de habilitar al Tribunal revisor para tomar en consideración pruebas que atañen al fondo del asunto pues, por una parte, implicaría desatender el contenido expreso de la ley y, por otra, rompería el equilibrio procesal a favor de alguna de las partes, en detrimento de la otra que no pudo inconformarse o desvirtuar el medio de prueba de que se trate.


Retomando el caso concreto, debe anotarse que el criterio de la mayoría sostiene que es posible tomar en consideración, al momento de resolver un amparo en revisión, la información médica proporcionada por uno de los miembros de este Alto Tribunal.


En ese sentido, es necesario determinar la naturaleza de la referida información, para lo cual debe precisarse que se trata de la opinión científica proveniente de profesionales en medicina, con la que dan respuesta a diversas interrogantes relacionadas con la diferencia entre tener el virus de inmunodeficiencia humana y tener el síndrome de la inmunodeficiencia humana; si una persona seropositiva puede desempeñar un trabajo y, en su caso, las limitaciones que existan; entre otras cuestiones.


Por tanto, la información proporcionada por profesionistas en medicina en los términos anotados no comparte las características de un hecho notorio. Sobre el particular, se transcribe la jurisprudencia P./J. 74/2006, sustentada por el Tribunal P. de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, consultable en la Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.X., junio de dos mil seis, página novecientos sesenta y tres, que a la letra indica:


"HECHOS NOTORIOS. CONCEPTOS GENERAL Y JURÍDICO. Conforme al artículo 88 del Código Federal de Procedimientos Civiles los tribunales pueden invocar hechos notorios aunque no hayan sido alegados ni probados por las partes. Por hechos notorios deben entenderse, en general, aquellos que por el conocimiento humano se consideran ciertos e indiscutibles, ya sea que pertenezcan a la historia, a la ciencia, a la naturaleza, a las vicisitudes de la vida pública actual o a circunstancias comúnmente conocidas en un determinado lugar, de modo que toda persona de ese medio esté en condiciones de saberlo; y desde el punto de vista jurídico, hecho notorio es cualquier acontecimiento de dominio público conocido por todos o casi todos los miembros de un círculo social en el momento en que va a pronunciarse la decisión judicial, respecto del cual no hay duda ni discusión; de manera que al ser notorio la ley exime de su prueba, por ser del conocimiento público en el medio social donde ocurrió o donde se tramita el procedimiento."


Se afirma que la información de mérito no constituye un hecho notorio, puesto que no puede considerarse cierta e indiscutible, ni existe la posibilidad de que toda persona esté en condiciones de conocerla; tampoco se trata de un acontecimiento de dominio público conocido por todos o casi todos los miembros de un círculo social. Muy por el contrario, se trata de conocimientos que sólo están al alcance de expertos en la ciencia médica y en la materia especializada que fue abordada por especialistas con experiencia cotidiana en ese tipo de situaciones relacionadas con la salud. Lógicamente en torno a lo manifestado no existe un criterio que pueda considerarse indiscutible.


En cambio, podemos decir que dicha información sí se aproxima a la naturaleza de un dictamen pericial. Al respecto, es menester precisar que la prueba pericial se hace necesaria cuando, para observar o examinar el hecho que se trata de demostrar, se requieren conocimientos científicos, o bien, la experiencia de la práctica cotidiana de un oficio.


Así, la prueba pericial es el medio de confirmación por el cual se rinden dictámenes acerca de la producción de un hecho y sus circunstancias conforme a la legalidad causal que la rige. Tratándose de la prueba científica, los peritos son quienes han obtenido un título profesional que los acredita como especialistas en un sector del conocimiento científico o técnico.


En el caso se afirma que la información recabada por uno de los integrantes del P. de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación y compartida con los restantes, efectivamente se aproxima a la naturaleza de un dictamen pericial, pues tuvo por objeto establecer en términos médicos diversa información sobre la seropositividad a los anticuerpos del VIH y su tratamiento, la cual sólo puede ser proporcionada con rigor por aquel que tenga los conocimientos científicos necesarios; además, tal información tiene como propósito demostrar un hecho, a saber, si la persona infectada con el virus de inmunodeficiencia humana es o no útil para realizar un trabajo.


En ese tenor, estimamos imprescindible precisar que el desahogo de la prueba de peritos en el juicio de amparo está sujeto a reglas especiales que distinguen a dicho medio de convicción del resto de las que pueden admitirse.


En efecto, por regla general conforme a lo previsto en los artículos 151, 152 y 155, todos de la Ley de Amparo, las pruebas en el juicio de amparo indirecto deben ofrecerse y rendirse durante la audiencia del juicio, excepto la documental que podrá presentarse con anterioridad.


Por otra parte, como excepción a dicha regla general, las pruebas pericial y testimonial, en términos de lo previsto en el artículo 151 de la ley de la materia, deberán anunciarse cinco días hábiles antes del señalado para la celebración de la audiencia constitucional, y al efecto deberá exhibirse copia de los interrogatorios o del cuestionario respectivo, con la finalidad de que se entregue una copia a las partes, para que estén en posibilidad de formular repreguntas.


Además, en relación con la prueba pericial, el Juez de Distrito hará la designación de un perito o los que estime convenientes para la práctica de la diligencia, sin perjuicio de que cada parte pueda designar un perito.


Las exigencias anotadas en relación con la prueba pericial son totalmente explicables, dado que persiguen que la parte contraria a quien ofrece la prueba pueda ejercer el derecho de defensa que le otorga la ley, al posibilitarla para designar perito y formular las repreguntas que estime convenientes, con la finalidad de aclarar o precisar los hechos que se pretenden demostrar, a fin de permitir al juzgador alcanzar la verdad en relación con un punto de la ciencia ajeno al campo del derecho.


Sostener lo contrario, esto es, admitir, desahogar y valorar un dictamen relativo a algún aspecto científico sin dar la posibilidad a una de las partes de perfeccionar dicha prueba o precisar los puntos que estime relevantes coartaría su derecho de defensa, pues el juzgador estaría resolviendo sin darle la oportunidad de ofrecer los medios de prueba pertinentes, valorando sólo los de su contraria o, incluso, los que oficiosamente introduzca el juzgador, lo cual jurídicamente resulta inadmisible.


Por lo demás, resta señalar que el recurso de revisión en el juicio de amparo tiene por objeto examinar la legalidad de la decisión del a quo, de ahí que el artículo 91 de la ley de la materia disponga que sólo deberán tomarse en cuenta las pruebas aportadas ante el Juez de Distrito o la autoridad que conoció del juicio, dado que no sería jurídico revocar una sentencia por no haber valorado un medio de convicción que no se aportó en la primera instancia. Sirve de apoyo a las anteriores consideraciones, por las razones que la sustentan, la tesis XII/90, de la otrora Tercera Sala, publicada en la Octava Época del Semanario Judicial de la Federación, Tomo V, Primera Parte, enero a junio de mil novecientos noventa, página ciento ochenta y nueve, que es del tenor siguiente:


"REVISIÓN. AL RESOLVERSE ESTE RECURSO NO PUEDEN CONSIDERARSE LOS DOCUMENTOS QUE SE ANEXAN AL ESCRITO RELATIVO PARA ACREDITAR EL CARÁCTER CON EL QUE SE PROMOVIÓ EL AMPARO. Si con el escrito por el que se interpone el recurso de revisión se ofrecen y anexan documentos para acreditar el carácter con el que se promovió el juicio de amparo, los mismos no pueden tomarse en consideración, puesto que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 151 de la Ley de Amparo, las pruebas documentales deben ofrecerse y rendirse a más tardar en la audiencia constitucional, por lo que su exhibición hasta el momento de interponer el recurso de revisión resulta extemporánea, máxime que conforme a lo dispuesto por la fracción II del artículo 91 del mismo ordenamiento, al resolverse los asuntos en revisión sólo se tomarán en consideración las pruebas que se hubieran rendido ante el Juez de Distrito lo cual, además, resulta lógico, ya que al resolverse este recurso, lo que se examina son los agravios que la recurrente sostiene le causa el Juez federal en la sentencia recurrida, por lo que si ante él no se rindieron determinadas pruebas, no puede agraviar a la quejosa que resolviera sin tenerlas en cuenta, por lo que no pueden tomarse en consideración en la segunda instancia."


En esas condiciones, no es dable que al resolver un recurso de revisión este Alto Tribunal tome en consideración pruebas o dictámenes de carácter médico o científico que no se ofrecieron en la tramitación del juicio de amparo ante el Juez de Distrito, más aún si el quejoso estuvo en aptitud de ofrecer la prueba pericial para acreditar si su estado de salud le permitía realizar las actividades propias de los miembros del Ejército.


II. Constitucionalidad del artículo 226, segunda categoría, fracción 45, de la Ley del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas.


Por último, expresaremos las razones por las cuales no compartimos el criterio de la mayoría que considera inconstitucional la norma reclamada, las cuales, para mayor comprensión, dividiremos en la forma siguiente:


A. Justificación para establecer como requisito de permanencia en el Ejército el estado de salud.


Para apoyar la postura que se sostiene en el presente voto es necesario establecer las funciones que constitucionalmente tiene encomendadas el Ejército mexicano, para lo cual se transcribe el contenido del artículo 89, fracción VI, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos:


"Artículo 89. Las facultades y obligaciones del presidente, son las siguientes:


"...


"VI. Preservar la seguridad nacional, en los términos de la ley respectiva, y disponer de la totalidad de la Fuerza Armada permanente o sea del Ejército, de la Armada y de la Fuerza Aérea para la seguridad interior y defensa exterior de la Federación."


El contenido del numeral transcrito pone de relieve la importancia de las funciones que realizan los miembros del Ejército, al ser éste el depositario de la seguridad nacional, bien común al que aspira el Estado mexicano.


Además de tan importante función, no pueden pasarse por alto las atribuciones que legalmente tienen conferidas las Fuerzas Armadas, para lo cual se trae a cuenta lo dispuesto en la Ley Orgánica del Ejército y Fuerza Aérea Mexicanos, que en su artículo 1o. dispone:


"Artículo 1o. El Ejército y Fuerza Aérea Mexicanos, son instituciones armadas permanentes que tienen las misiones generales siguientes:


"I. Defender la integridad, la independencia y la soberanía de la nación;


"II. Garantizar la seguridad interior;


"III. Auxiliar a la población civil en casos de necesidades públicas;


"IV. Realizar acciones cívicas y obras sociales que tiendan al progreso del país; y


"V. En caso de desastre prestar ayuda para el mantenimiento del orden, auxilio de las personas y sus bienes y la reconstrucción de las zonas afectadas."


Según se desprende del dispositivo en cita, el Ejército mexicano no solamente es depositario de la seguridad nacional y está obligado a enfrentar los conflictos armados, pues en tiempo de paz tiene encomendadas otras tareas, como son garantizar la seguridad interior e, inclusive, coadyuvar para superar las situaciones de emergencia que se presenten en casos de desastre, lo cual retoma la Ley General de Protección Civil:


"Artículo 38. En caso de riesgo inminente, sin perjuicio de la emisión de la declaratoria de emergencia y de lo que establezcan otras disposiciones, las dependencias y entidades de la administración pública federal, estatal y municipal ejecutarán las medidas de seguridad que les competan, a fin de proteger la vida de la población y sus bienes, la planta productiva y el medio ambiente, para garantizar el funcionamiento de los servicios esenciales de la comunidad.


"Las Fuerzas Armadas participarán en la atención de situaciones extraordinarias que requieran acciones inmediatas de protección civil dentro de cualquiera de los niveles de la estructura institucional, municipal o estatal, coordinándose con las mismas para tal efecto, realizando las tareas que les competen aun cuando no se haya declarado un estado de desastre."


Por tal razón, consideramos que constitucional y legalmente está justificado que la permanencia en el activo del servicio de las armas requiere el cumplimiento de diversos requisitos que garanticen la eficacia del Ejército en las contingencias a las cuales debe hacer frente por conducto de sus integrantes.


Uno de estos requisitos es precisamente gozar de un estado de salud que permita considerar a los militares aptos para desarrollar cualquier tarea.


Al respecto, es pertinente citar el contenido de los artículos 31, fracción II y 35, fracción IV, ambos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos:


"Artículo 31. Son obligaciones de los mexicanos:


"...


"II. Asistir en los días y horas designados por el Ayuntamiento del lugar en que residan, para recibir instrucción cívica y militar que los mantenga aptos en el ejercicio de los derechos de ciudadano, diestros en el manejo de las armas, y conocedores de la disciplina militar."


"Artículo 35. Son prerrogativas del ciudadano:


"...


"IV. Tomar las armas en el Ejército o Guardia Nacional, para la defensa de la República y de sus instituciones, en los términos que prescriben las leyes."


Como se ve, es un deber y una obligación de los ciudadanos mexicanos estar prestos para tomar las armas en los casos en que la seguridad nacional lo demande; a pesar de lo anterior, el ejercicio de esa prerrogativa no es ilimitado, a propósito de lo cual debe destacarse que el propio artículo 1o. de la Constitución General de la República establece la posibilidad de restringir o suspender las garantías que la propia Constitución otorga, como puede observarse en la siguiente transcripción:


"Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozará de las garantías que otorga esta Constitución, las cuales no podrán restringirse ni suspenderse, sino en los casos y con las condiciones que ella misma establece. ..."


Conforme al numeral transcrito todos los individuos que se encuentren en territorio mexicano gozarán de las garantías que consagra la N.F.; el deber de observar tales garantías no puede restringirse o suspenderse, salvo en los casos y con las condiciones que la propia Constitución establezca.


Precisado lo anterior, en relación con la prerrogativa en estudio la propia Constitución establece una restricción por razones de salud, como se infiere del contenido de su artículo 38, fracción IV:


"Artículo 38. Los derechos o prerrogativas de los ciudadanos se suspenden:


"...


"IV. Por vagancia o ebriedad consuetudinaria, declarada en los términos que prevengan las leyes."


El precepto transcrito establece una causa por la que puede restringirse la facultad para enlistarse en el servicio de las armas, a saber, la ebriedad consuetudinaria. Sobre el particular conviene precisar que el alcoholismo es un estado de enfermedad, ocasionado por la dependencia y pérdida temporal de facultades que experimenta el sujeto que la padece.


En adición a lo antes señalado, debe enfatizarse que el propio artículo 35, fracción IV, constitucional, que consagra la facultad de los ciudadanos para tomar las armas en el Ejército o Guardia Nacional para la defensa de la República y de sus instituciones, en su última parte señala que su ejercicio se realizará "... en los términos que prescriben las leyes ...".


En consecuencia, es factible sostener que se facultó al legislador para dictar leyes que regulen el ejercicio de la prerrogativa en comento; lo cual incluye condicionar el ingreso y permanencia en las Fuerzas Armadas al cumplimiento de diversos requisitos, entre otros, el estado de salud del militar, siempre y cuando, claro está, no se trate de condiciones caprichosas que carezcan de razonabilidad, dado que deben sustentarse en la necesidad de cumplir cabalmente con las tareas que tiene encomendadas el Ejército mexicano.


En abono a lo anterior, conviene agregar que el artículo 123, apartado B, constitucional, establece los principios que rigen las relaciones entre los Poderes de la Unión, el Gobierno del Distrito Federal y sus trabajadores, entre los que debe incluirse a los miembros del Ejército en tanto prestan un servicio público.


En ese sentido, la propia Constitución General, no sólo tratándose de miembros del Ejército, sino respecto de la totalidad de los servidores públicos, establece que conservarán el derecho al trabajo en caso de enfermedad por el tiempo que determine la ley. En efecto, el numeral en cita establece:


"Artículo 123. ...


"B. Entre los Poderes de la Unión, el Gobierno del Distrito Federal y sus trabajadores:


"...


"XI. La seguridad social se organizará conforme a las siguientes bases mínimas:


"...


"b) En caso de accidente o enfermedad, se conservará el derecho al trabajo por el tiempo que determine la ley. ..."


En términos del precepto transcrito el derecho a conservar el trabajo cuando el servidor público haya sufrido un accidente o padezca una enfermedad, no se prolonga indefinidamente, pues puede limitarse al tiempo que el legislador considere apropiado fijar para el restablecimiento del estado de salud; esto es, si la enfermedad o secuelas del accidente se prolongan por un lapso mayor de tiempo que el fijado por el legislador, es razón suficiente para concluir la relación que existe entre el servidor público y el Estado.


Por otra parte, debe tomarse en cuenta el contenido del artículo 123, apartado B, fracción XIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que a la letra establece:


"Artículo 123. Toda persona tiene derecho al trabajo digno y socialmente útil; al efecto, se promoverán la creación de empleos y la organización social para el trabajo, conforme a la ley.


"El Congreso de la Unión, sin contravenir a las bases siguientes deberá expedir leyes sobre el trabajo, las cuales regirán:


"...


"B. Entre los Poderes de la Unión, el Gobierno del Distrito Federal y sus trabajadores:


"...


"XIII. Los militares, marinos, personal del servicio exterior, agentes del Ministerio Público y los miembros de las instituciones policiales, se regirán por sus propias leyes.


"El Estado proporcionará a los miembros en el activo del Ejército, Fuerza Aérea y Armada, las prestaciones a que se refiere el inciso f) de la fracción XI de este apartado, en términos similares y a través del organismo encargado de la seguridad social de los componentes de dichas instituciones; ..."


Luego, es válido que tratándose de los miembros del Ejército el legislador establezca requisitos de permanencia sustentados en razones de salud, dadas las actividades propias de los militares, sin que ello pueda considerarse una práctica discriminatoria.


Incluso, si bien la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación proscribe cualquier clase de distinción, restricción o exclusión motivada, entre otras causas, por razones de salud, no menos cierto es que la propia ley señala que no constituyen conductas de discriminación los requisitos de ingreso o permanencia para el desempeño del servicio público. Al respecto, se transcriben los artículos conducentes de dicho ordenamiento:


"Artículo 1o. Las disposiciones de esta ley son de orden público y de interés social. El objeto de la misma es prevenir y eliminar todas las formas de discriminación que se ejerzan contra cualquier persona en los términos del artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como promover la igualdad de oportunidades y de trato."


"Artículo 4o. Para los efectos de esta ley se entenderá por discriminación toda distinción, exclusión o restricción que, basada en el origen étnico o nacional, sexo, edad, discapacidad, condición social o económica, condiciones de salud, embarazo, lengua, religión, opiniones, preferencias sexuales, estado civil o cualquier otra, tenga por efecto impedir o anular el reconocimiento o el ejercicio de los derechos y la igualdad real de oportunidades de las personas. También se entenderá como discriminación la xenofobia y el antisemitismo en cualquiera de sus manifestaciones."


"Artículo 5o. No se considerarán conductas discriminatorias las siguientes:


"...


"V. Las que se establezcan como requisitos de ingreso o permanencia para el desempeño del servicio público y cualquier otro señalado en los ordenamientos legales."


De lo hasta aquí expuesto puede concluirse que los requisitos de ingreso o permanencia para el desempeño del servicio de las armas no deben considerarse como una práctica discriminatoria, pues si bien las conductas de esa naturaleza son deleznables en cualquiera de sus manifestaciones, no menos cierto es que la sociedad en general está interesada en que los servicios públicos que presta el Estado sean eficaces, pues tienden a alcanzar el bien común y, además, son los propios integrantes de la sociedad quienes contribuyen a sufragarlos, en términos de lo dispuesto en el artículo 31, fracción IV, de la Constitución General.


Así, la posibilidad de restringir o limitar el ingreso o permanencia para desempeñar un servicio público cobra un matiz diferente tratándose de los integrantes del Ejército mexicano pues, como ya se ha dicho, realizan funciones en las que puede comprometerse la seguridad nacional, actividades que, dicho sea de paso, son eminentemente físicas, de tal suerte que es menester que los militares que las realizan sean individuos sanos física y mentalmente, lo cual les permita estar en disponibilidad de realizar cualquier labor en defensa de la nación.


Bajo esa óptica, se arriba al convencimiento de que el legislador puede establecer requisitos que condicionen la permanencia en las Fuerzas Armadas, entre otros motivos por razones de salud, sin que ello atente contra la garantía de igualdad que establece el artículo 1o. constitucional.


B. Razones por las que se estima que en el caso no se desvirtuó que conforme a las normas aplicables el infectado con el virus de inmunodeficiencia humana (seropositivo) y quien padezca el síndrome de inmunodeficiencia humana se ubica en una causa de inutilidad para el servicio de las armas, ni tampoco llegó a demostrarse con pruebas idóneas que el quejoso no se encontraba en esa situación.


La sentencia mayoritaria determinó que es inconstitucional la norma reclamada, en tanto dispone que la sola existencia de un diagnóstico positivo de contagio por VIH provoca la imposibilidad absoluta para cumplir en forma adecuada cualquier tipo de actividad laboral en una institución pública, lo cual, se afirma, carece de toda lógica y razón, pues pasa por alto que pueden existir casos en los cuales el grado de afectación a la salud que provoque la infección no imposibilite a quien la padece para realizar determinadas actividades.


Quienes suscribimos el presente voto disentimos del criterio mayoritario. En primer orden, se debe destacar que la sentencia mayoritaria parte de una inexactitud, dado que el artículo reclamado en el juicio de amparo no establece que el infectado por el virus de inmunodeficiencia humana esté imposibilitado para realizar cualquier tipo de actividad laboral en instituciones públicas, sino únicamente que quien lo padece carece de las aptitudes necesarias para prestar el servicio de las armas, aspecto diametralmente distinto.


Formulada la anterior precisión, debe tenerse presente que este Alto Tribunal ha sustentado el criterio de que tanto las normas generales emitidas por los órganos legislativos dotados de facultades para ello, como los actos concretos de autoridad, gozan de una presunción de constitucionalidad, de manera que corresponde a quien inste el juicio de garantías acreditar que los actos reclamados contravienen la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.


La presunción de constitucionalidad deriva del hecho de que, en términos de lo previsto en el artículo 128 de la Constitución General de la República, todo funcionario público, sin excepción, antes de tomar posesión de su encargo prestará protesta de guardar la Constitución y las leyes que de ella emanen. De esa forma, quienes encarnen los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, tanto en el ámbito federal como en el local, así como los restantes servidores públicos de cualquiera de los niveles de gobierno que contempla la propia N.F., están obligados a acatar lo dispuesto en ésta y en las leyes respectivas.


Luego, es precisamente esa obligación de circunscribir los actos de autoridad al mandato constitucional lo que da sustento a la presunción de constitucionalidad, sin que sea necesaria la emisión de una declaración en ese sentido por parte de los órganos de control constitucional.


Lo anterior implica que las normas generales y los actos concretos no puedan declararse inconstitucionales oficiosamente por los tribunales de amparo, pues es menester que quien les atribuya un vicio de esa naturaleza aporte las pruebas tendientes a demostrar tal extremo.


Por tanto, en el juicio de amparo el quejoso está obligado a acreditar, mediante los medios de prueba idóneos, que el acto reclamado contiene un vicio de inconstitucionalidad, de manera que si en un caso concreto no aporta los elementos de convicción que lleven a esa conclusión, dada la presunción juris tantum en comento, el órgano de control constitucional deberá concluir que el acto se apega al contenido de la N.F..


Al respecto, son ilustrativas las tesis de rubros, textos y datos de identificación siguientes:


"INFORME JUSTIFICADO, DEBEN APORTARSE PRUEBAS PARA DEMOSTRAR LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL ACTO QUE SE RECLAME, AUNQUE FALTE EL. Aun reconociendo que no existe analogía perfecta entre un juicio ordinario y el de amparo, puede sostenerse que en éste, el quejoso juega el papel de actor y la autoridad responsable el de reo, y es indiscutible que toca al primero, en toda hipótesis, probar su demanda, pues de otra manera la controversia judicial quedaría sin materia; por lo que si el quejoso, pudiendo hacerlo, no aporta pruebas para sostener la inconstitucionalidad que alega en el amparo, debe fallarse en su perjuicio, aunque la autoridad responsable hubiera omitido su informe." (Séptima Época, P., A. 1917-1985, Primera Parte, quinta tesis relacionada con la jurisprudencia 165, página 276).


"ACTO RECLAMADO. CUANDO LA AUTORIDAD RESPONSABLE NO DEFIENDE SU JUSTIFICACIÓN, SI EL ACTO EN SÍ MISMO NO ES VIOLATORIO DE GARANTÍAS, QUEDA AL QUEJOSO PROBAR SU INCONSTITUCIONALIDAD. De no tratarse de un acto en sí mismo violatorio, de garantías en contra del quejoso, es a cargo de él la prueba de los hechos que determinen la inconstitucionalidad de tal acto. Si el quejoso no aporta las pruebas necesarias para poder estimar la constitucionalidad o inconstitucionalidad del acto reclamado, en relación con las garantías individuales, y preceptos de la ley secundaria aplicada, es claro que no satisface los requisitos de probanza que le impone el artículo 149 de la Ley de Amparo." (Sexta Época, Segunda Sala, Semanario Judicial de la Federación, Volumen CXXVIII, Tercera Parte, página 11).


"LEYES. LA EXPRESIÓN DE LA CAUSA DE PEDIR NO BASTA PARA DESVIRTUAR LA PRESUNCIÓN DE SU CONSTITUCIONALIDAD. La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido que para el estudio de los conceptos de violación o de los agravios, según se trate, basta con expresar la causa de pedir; sin embargo, ello no significa que los quejosos o recurrentes puedan limitarse a realizar afirmaciones sin sustento, pues a ellos corresponde exponer las razones por las cuales estiman inconstitucionales los actos reclamados. Por tanto, en virtud de que toda ley goza de la presunción de constitucionalidad que es preciso desvirtuar, en razón de la legitimidad de los órganos que la emiten, corresponde a quienes la impugnan, la carga de la prueba, pues sólo así es posible analizar si la ley reclamada contraviene o no la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos." (Novena Época, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.X., septiembre de 2005, tesis 1a./J. 121/2005, página 143).


Bajo esa óptica, es válido sostener que en el caso concreto el militar quejoso estaba obligado a demostrar que la seropositividad a los anticuerpos del virus de inmunodeficiencia humana no provoca la inutilidad para prestar el servicio de las armas, de manera que la norma reclamada que así lo establece carece de razonabilidad y, por ende, es violatoria de garantías.


A propósito de lo anterior se debe señalar que el peticionario del amparo ofreció como prueba en el juicio la pericial en materia de medicina, con el fin de demostrar que se encuentra apto para realizar las labores propias de un militar y, por ende, que sigue siendo útil para permanecer en el activo del Ejército. Sin embargo, es oportuno precisar que en ningún momento negó estar infectado por el virus de inmunodeficiencia humana, como tampoco manifestó que se encontraba en pleno estado de salud; muy por el contrario, argumentó que los actos reclamados le privan de los servicios médicos que requiere (foja 45 de la demanda), como se advierte de la siguiente transcripción:


"... Para que las autoridades responsables no dejen de proporcionar al quejoso el servicio médico, tratamiento médico y los medicamentos que le son esenciales para un adecuado tratamiento de la infección causada por el virus de inmunodeficiencia humana (VIH), el cual padece el quejoso ..."


De esa forma, en el expediente de amparo obran dictámenes de los peritos designados tanto por la parte quejosa como por el Juez de Distrito (fojas 715 a 721 del tomo I y 1094 a 1104 del tomo II, ambos del expediente de amparo, respectivamente).


En ese sentido, si en el caso se ofrecieron los medios de prueba idóneos para establecer si el padecimiento de que se trata provoca inutilidad para prestar el servicio de las armas o, en su caso, que dadas las condiciones de salud del quejoso, aun cuando se hubiesen obtenido resultados positivos para detectar la infección por VIH, le permitían seguir prestando sus servicios a las Fuerzas Armadas, la sentencia aprobada por la mayoría debió ocuparse de analizar y valorar tales medios de convicción, a efecto de resolver el problema planteado sin desatender las circunstancias particulares del caso.


Se estima que era necesario valorar el material probatorio anunciado, toda vez que no sólo pesaba la presunción de constitucionalidad de los actos reclamados (la cual impone a la quejosa la carga de demostrar que son contrarios a lo dispuesto en la N.F.), sino además las pruebas aportadas por las autoridades responsables, entre otras los certificados expedidos por médicos que cuentan con cédula profesional que los autoriza a ejercer esa profesión, en los que se hace constar el estado de salud del militar. Al respecto, es importante mencionar que en forma alguna se señaló que el quejoso se encontraba incapacitado para realizar cualquier tipo de labor en una institución pública, como se apunta en la sentencia mayoritaria, sino únicamente que éste se ubicaba, conforme a la normatividad aplicable, en una causa de inutilidad para prestar el servicio de las armas.


A este respecto llama particularmente la atención que en la propia sentencia de la mayoría, al precisar los efectos de la concesión del amparo (foja 86), se anota lo siguiente:


"... sin perjuicio de que la autoridad correspondiente instrumente un nuevo procedimiento de baja, en el que mediante peritación médica se determine si el quejoso está o no inutilizado en los términos de ley para continuar al servicio activo ..."


En relación con esa precisión, con el debido respeto, quienes suscribimos el presente voto consideramos que la sentencia en cuestión se basa, como antes lo apuntamos, únicamente en la respuesta a un cuestionario que se remitió a uno de los integrantes del P. de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación; empero, desatiende las circunstancias particulares del caso y las pruebas aportadas al sumario.


Lo anterior es así, pues como puede advertirse del expediente aportado por las autoridades responsables, en el caso ya se instauró un procedimiento en el que, analizando la peritación médica correspondiente, se concluyó que el estado de salud del quejoso le impide continuar en el activo del Ejército, por lo que resulta innecesario que, como se manifiesta en la sentencia, se instaure un nuevo procedimiento.


En efecto, la autoridad responsable, director general del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas, acompañó a su informe justificado diversas pruebas documentales, entre las que se encuentra la resolución de veintisiete de agosto de dos mil cuatro (fojas 105 a 151), a través de la cual se resolvió la inconformidad interpuesta por el solicitante de garantías ante la Secretaría de la Defensa Nacional, en contra de la resolución que declaró la procedencia del retiro, de la cual se advierte que ante la propia autoridad responsable el quejoso ofreció la prueba pericial en materia de medicina, a efecto de acreditar su estado de salud.


En dicho documento se transcriben las respuestas formuladas al cuestionario relativo, tanto por el perito designado por el inconforme como por la Secretaría de la Defensa Nacional; además, en la propia resolución se valoran dichos dictámenes para concluir que el quejoso no está sano, por ende, no es apto para prestar el servicio de las armas.


Como se desprende de la resolución dictada en el recurso de inconformidad de marras, concretamente en sus fojas 30 y 31, la autoridad resolutora expresó las razones por las que no concedió valor probatorio al dictamen rendido por el perito designado por el peticionario del amparo, a saber, porque no acreditó ser especialista en infectología; además, por expresar respuestas dogmáticas al cuestionario relativo.


En otro aspecto, en la propia resolución se enuncian las razones que la autoridad tomó en consideración para dar valor probatorio a los dictámenes rendidos por los peritos designados por la Secretaría de la Defensa Nacional, en los cuales no sólo se señala que se encuentra infectado por el virus de mérito, sino además que padece el síndrome de inmunodeficiencia humana (SIDA).


Sobre el particular, en relación con el estado de salud del quejoso, se señala lo siguiente:


"... Fue valorado por psiquiatría por presentar reacción de ansiedad posterior a conocer su diagnóstico. En su control se practicaron estudios para evaluar sus defensas resultando con valores muy bajos ... el estado de salud que guarda el paciente tomando en cuenta los antecedentes que ha presentado: desde 1987 uretritis purulenta. Candidiasis genital. A partir de su diagnóstico en el servicio y que se hizo el diagnóstico en 2001 (sic): 1. Diarrea crónica intermitente que inclusive condicionó un encame por deshidratación. 2. Infección de las vías urinarias. 3. Neumonitis intersticial, evidenciado por inflamación pulmonar basal derecho y aumento de patrón vascular y bronquial, además de cuadro clínico de tos productiva. 4. Trastorno de ansiedad tratado por psiquiatría. 5. L. y linfopenia, actualmente el paciente sigue en control en la consulta externa de infectología. En conclusión el paciente tiene como padecimiento VIH/SIDA y ha cursado como manifestaciones de la enfermedad con diarrea crónica intermitente, infección urinaria, neumonitis intersticial, leucopenia y linfopenia, sus defensas por debajo de lo normal que lo hacen susceptible a enfermedades de repetición ..."


Como se ve, en el presente asunto ya se instauró un procedimiento en el cual, con audiencia de parte, valorando el estado de salud del quejoso a partir de los dictámenes y expediente médico correspondiente, se determinó que no goza de salud para permanecer en el activo de las armas, razón por la cual se estima incorrecta la decisión mayoritaria, sobre todo si se toma en cuenta que para arribar a ella no se examinaron las circunstancias en que está inmerso el caso concreto.


Por lo demás, no soslayamos que el criterio mayoritario se basó en un documento en el cual se dio respuesta, por parte de profesionales en la ciencia médica, a una serie de cuestionamientos abstractos que les fueran formulados por uno de los Ministros integrantes del P. de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, esto es, no deriva del examen de la condición de salud en que se encontraba el quejoso, en relación con la infección por VIH y el SIDA.


Sobre el particular, sin ser tautológicos, debemos reiterar que consideramos inapropiado jurídicamente que el fallo se sustente en elementos que no fueron aportados ante el Juez de Distrito y que, por ende, no se hicieron del conocimiento de las partes para que estuvieran en posibilidad de ejercer adecuadamente su defensa, por lo que debe concluirse que en relación con lo anterior se privó de esa prerrogativa a las autoridades responsables, dado que no se les permitió desvirtuar dicho dictamen para defender la constitucionalidad de sus actos.


Formulada dicha precisión, si bien no compartimos el criterio de mayoría que sostuvo que dicho dictamen debía considerarse al momento de emitir la resolución, consideramos que aun tomándolo en cuenta resulta insuficiente para declarar la inconstitucionalidad de la norma reclamada, dado que su contenido resulta muy discutible.


Para sustentar la anterior afirmación es necesario tener presente el contenido de los artículos de la Ley del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas, que condicionan la permanencia en el activo del Ejército mexicano de sus miembros, por razones de salud, aplicables al caso concreto:


"Artículo 21. Retiro es la facultad que tiene el Estado y que ejerce por conducto de las Secretarías de la Defensa Nacional y de M. para separar del activo a los militares al ocurrir alguna de las causales previstas en esta ley.


"Situación de retiro es aquella en que son colocados, mediante órdenes expresas, los militares con la suma de derechos y obligaciones que fija esta ley, al ejercer el Estado la facultad que señala el párrafo anterior. Los militares con licencia ilimitada para ser retirados deberán presentar su solicitud ante las Secretarías de la Defensa Nacional o de M., en su caso.


"Haber de retiro es la prestación económica vitalicia a que tienen derecho los militares retirados en los casos y condiciones que fija esta ley. Una vez integrado el haber de retiro en los términos del artículo 31 de la presente ley, será considerado como un solo concepto para todos los efectos legales.


"El sobrehaber promedio se conforma con el resultante entre el sobrehaber mínimo y el máximo imperante en la República, aplicado al porcentaje que correspondió a su retiro.


"Pensión es la prestación económica vitalicia a que tienen derecho los familiares de los militares en los casos y condiciones que fije esta ley.


"Compensación es la prestación económica a que tienen derecho los militares retirados, en una sola exhibición, cada vez que el militar sea puesto en situación de retiro, en los casos y condiciones que fija esta ley."


"Artículo 24. Son causas de retiro:


"...


"IV. Quedar inutilizado en actos fuera del servicio."


En relación con la facultad prevista en los numerales transcritos, que posibilita a las Secretarías de la Defensa Nacional y de M. a colocar a los miembros en activo de las Fuerzas Armadas, mediante órdenes expresas, en situación de retiro, entre otras causas, por quedar inutilizados por actos fuera de servicio, debemos manifestar que estimamos que constitucionalmente está justificada por las razones expuestas en el apartado que antecede, de las que se infiere que resulta jurídicamente válido restringir o limitar el ingreso y permanencia en el Ejército mexicano, pues al tener depositada tal institución la alta función de velar por la seguridad nacional, entre otras de igual envergadura, es necesario que los militares gocen de las condiciones de salud física y mental que les permitan realizar las actividades encaminadas a cumplir eficazmente las funciones encomendadas a la milicia, las cuales, dicho sea de paso, son eminentemente físicas, por lo que para su realización requieren del cúmulo de facultades del ser humano.


Sobre el particular resulta relevante señalar que incluso en la propia sentencia mayoritaria se reconoce tal situación, al manifestar que no se desconoce la indispensable atribución del Ejército mexicano para colocar a los elementos inutilizados en situación de retiro ante la irremediable calidad que llegaran a tener los incapacitados para el servicio.


En ese contexto, resta examinar si el padecimiento previsto en el precepto reclamado, considerando la afectación que provoca en la salud, impide a quien lo padece realizar las funciones propias de los miembros de las Fuerzas Armadas. Con ese propósito se transcribe el precepto reclamado:


"Artículo 226. Para la determinación de las categorías y grados de accidentes o enfermedades que den origen a retiro por inutilidad se aplicarán las siguientes tablas:


"...


"Segunda categoría


"...


"45. La seropositividad a los anticuerpos contra los virus de la inmunodeficiencia humana confirmada con pruebas suplementarias.


"Respecto del personal técnico aeronáutico de la Fuerza Aérea Mexicana (personal de pilotos aviadores, de los servicios y especialistas), los especialistas en medicina de aviación, apoyados por especialistas del área médica que implique la patología de que dicho personal pudiera ser portador, serán los responsables de clasificarlos en esta categoría."


Conforme a la norma transcrita, entre los padecimientos que dan origen a la inutilidad para prestar el servicio de las armas y que, por ende, llevan a determinar el retiro forzoso del militar, se encuentra la seropositividad a los anticuerpos contra los virus de la inmunodeficiencia humana.


En relación con lo anterior, el criterio mayoritario sostiene que dicha norma es inadecuada, dado que considera inútiles a los militares por el simple hecho de tener seropositividad a los anticuerpos contra el virus de inmunodeficiencia humana. Además, estima que la medida es desproporcional, pues existen otras que, sin nulificar el derecho a la igualdad, permiten alcanzar los fines perseguidos, tales como el cambio de arma.


Los Ministros que suscribimos el presente voto de minoría no compartimos dicha postura, pues consideramos que la afectación a la salud que provoca la enfermedad en comento sí constituye una causa para colocar a un militar en situación de retiro, dado que a diferencia de otras áreas del servicio público, las funciones que desarrollan los miembros del Ejército mexicano requieren ser ejecutadas por personas que gocen de plena salud.


Sobre el particular debemos manifestar, ante todo, que la respuesta emitida por profesionales de la ciencia médica a las preguntas formuladas por uno de los Ministros que integran este Alto Tribunal no es apta para demostrar el extremo a dilucidar, esto es, si la seropositividad a los anticuerpos del virus de inmunodeficiencia humana provoca un estado de inutilidad para prestar el servicio de las armas.


Sostenemos lo anterior, dado que dichas respuestas están encaminadas a demostrar que el infectado por dicho virus puede continuar realizando diversas actividades no físicas (dado que la pregunta se formuló en ese sentido, esto es, si el sujeto infectado puede realizar actividades no físicas), sin embargo, se pierde de vista que en la presente contienda no se debate si el seropositivo se encuentra apto para realizar ese tipo de actividades, sino de manera particular, si debe considerársele útil para el servicio de las armas, aspecto al cual no da respuesta dicho dictamen.


Por lo demás, la sentencia de mayoría señala que se basa además en la Norma Oficial Mexicana NOM-010-SSA2-1993, publicada en el Diario Oficial de la Federación el dieciséis de enero de mil novecientos noventa y cinco.


En relación con lo anterior debemos decir que, por una parte, se pierde de vista que dicha Norma Oficial Mexicana fue modificada por la diversa que se publicó en dicho medio de difusión oficial el veintiuno de junio de dos mil, razón por la que, en todo caso, debió apoyarse en esta última que es la actualmente vigente; por otra parte, como se advierte de la resolución mayoritaria, sólo transcribe los numerales 4 y 6.3, lo cual nos conduce a sostener que se trata de un análisis parcial de dicha norma, lo que además, impide advertir la exacta dimensión del padecimiento en cuestión.

Expresado lo anterior, expondremos ahora las razones por las cuales consideramos que la seropositividad a los anticuerpos del virus de inmunodeficiencia humana sí provoca inutilidad en el sujeto que la padece para desempeñarse como militar. Ante todo, conviene precisar que si bien nuestra postura se encuentra apoyada en aportaciones de la ciencia médica, éstas no derivan de la consulta formulada a algún científico, sino que son tomadas de diversa regulación difundida a través del Diario Oficial de la Federación, como es la Norma Oficial Mexicana aplicable, así como la Guía para la Atención Médica de Pacientes con Infección por VIH/SIDA en Consulta Externa y Hospitales, emitida por la Secretaría de Salud, documentos que constituyen un hecho notorio para el juzgador, al constar en una publicación oficial, con apoyo en lo dispuesto en la jurisprudencia 2a./J. 65/2000, sustentada por la Segunda Sala de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, Novena Época, que aparece publicada en el A., actualización dos mil uno, Tomo VI, Común, página setenta y tres, que a la letra indica:


"PRUEBA. CARGA DE LA MISMA RESPECTO DE LEYES, REGLAMENTOS, DECRETOS Y ACUERDOS DE INTERÉS GENERAL PUBLICADOS EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN. Respecto de las leyes, reglamentos, decretos y acuerdos de interés general, no se necesita probar su existencia en autos, pues basta que estén publicados en el Diario Oficial, para que la autoridad judicial esté obligada a tomarlos en cuenta, en virtud de su naturaleza y obligatoriedad, y porque la inserción de tales documentos en el órgano oficial de difusión tiene por objeto dar publicidad al acto de que se trate, y tal publicidad determina precisamente que los tribunales, a quienes se les encomienda la aplicación del derecho, por la notoriedad de ese acontecimiento, no puedan argüir desconocerlo."


En términos de la normas transcritas de la Ley del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas, los miembros las Fuerzas Armadas Mexicanas, entre los requisitos de permanencia que debe cumplir un militar se encuentra el de gozar de buena salud; incluso, debe señalarse que conforme a lo previsto en el artículo 24, fracción V, de dicho ordenamiento, el solo hecho de que una enfermedad que imposibilite al militar para el desempeño de sus obligaciones se prolongue por más de seis meses es razón suficiente para decretar el retiro, lo cual se justifica en la necesidad del Ejército de contar con disponibilidad de sus elementos para afrontar cualquier contingencia relacionada con las funciones que constitucional y legalmente tiene encomendadas.


Bajo esa óptica, consideramos que los infectados por VIH, aun en el caso de que no padezcan el SIDA, no gozan de salud y, por tanto, deben considerarse inútiles para el servicio de las armas.


Desde luego, es necesario definir qué debe entenderse por salud, para lo cual se tiene presente que la Organización Mundial de la Salud la define como "... el estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades ..."


Acorde a la anterior definición, a contrario sensu, se puede afirmar que un individuo no goza de salud cuando en su organismo existe la presencia de cualquier afección o enfermedad, de manera que no puede afirmarse que se encuentra en un completo estado físico, mental o social.


Así, contrariamente a lo que se sostiene en el criterio mayoritario, al considerar que entre el momento en que se produce la infección por VIH y el momento en que se manifiesta sintomatología de SIDA puede transcurrir un gran número de años, en los cuales el militar puede continuar prestando sus servicios al Ejército, estimamos que la sola infección por VIH produce diversos trastornos en el individuo que la padece, los cuales lo imposibilitan para seguir prestando sus servicios a las Fuerzas Armadas.


Para sustentar la anterior afirmación, se toma en cuenta la Norma Oficial Mexicana NOM-010-SSA2-1993, para la Prevención y Control de la Infección por Virus de Inmunodeficiencia Humana, elaborada por la Secretaría de Salud, en términos de lo dispuesto en los artículos 39 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal; 30, fracciones I y XV, 13, apartado A, fracción I, 133, fracción I, 134, fracción XIII, 138, último párrafo, 139 y 140 de la Ley General de Salud, así como los diversos 31, fracción III y 35, fracción IX, del Reglamento Interior de la Secretaría de Salud, de observancia obligatoria en todo el territorio nacional y para todo el personal que labore en las unidades de servicios de salud de los sectores público, social y privado del Sistema Nacional de Salud, la cual, conforme a lo dispuesto en el numeral 3.1.6, considera paciente tanto a la persona asintomática como a la enferma de SIDA.


En relación con el impacto que causa en el paciente el diagnóstico de la enfermedad, el numeral 6.5 establece:


"6.5. Las instituciones del sector salud deben ofrecer el servicio de consejería o apoyo emocional a toda persona a quien se entregue un resultado VIH positivo, con objeto de disminuir el impacto psicológico de la notificación en el individuo afectado, y favorecer su adaptación a la nueva situación."


Como se puede inferir del contenido del numeral transcrito, la sola notificación de un resultado positivo diagnosticando la presencia de la enfermedad, es susceptible de provocar en el sujeto un impacto de tal magnitud que requiere la asistencia de profesionales que le brinden el apoyo emocional necesario.


Además, se señala que dicho apoyo debe coadyuvar, entre otras cosas, a favorecer la adaptación del enfermo a su nueva condición, lo cual denota que la propia Secretaría de Salud, dependencia encargada de conducir la política nacional en materia de servicios de salubridad en general y de coordinar los programas de salud de la administración pública federal, en términos de lo previsto en el artículo 39 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, reconoce que la sola detección y su posterior notificación del virus de inmunodeficiencia humana provoca un cambio de condición del sujeto infectado.


Por otra parte, es importante establecer el contenido de los numerales 6.13.1 y 6.13.2 de la Norma Oficial Mexicana, relativos al tratamiento que debe seguirse en relación con el infectado por VIH:


"6.13.1 El esquema de tratamiento debe garantizar el retraso en la progresión de la enfermedad, la inhibición de la replicación viral, y limitar la aparición de la resistencia cruzada. Debe estar de acuerdo con los lineamientos establecidos en la ‘Guía para la Atención Médica de Pacientes con Infección por VIH/SIDA en Consulta Externa y Hospitales’ vigente, emitida por la Secretaría de Salud."


"6.13.2. El tratamiento con antirretrovirales debe hacerse sin interrupciones, para evitar la aparición de resistencia y el riesgo de que el tratamiento pierda su utilidad."


Conforme a las normas transcritas no sólo quien padece SIDA, sino también el infectado por el VIH debe considerarse enfermo y, por ende, está sujeto al tratamiento respectivo. Por otra parte, dicha norma remite expresamente a la "Guía para la Atención Médica de Pacientes con Infección por VIH/SIDA en Consulta Externa y Hospitales", emitida por la propia Secretaría de Salud, con la participación del Consejo Nacional para la Prevención y Control del SIDA, razón por la que se impone conocer, en la parte conducente, su contenido. Así, en la presentación de dicha guía se señala:


"La infección por el virus de inmunodeficiencia humana (VIH) y el síndrome de inmunodeficiencia adquirida (SIDA) son en la actualidad uno de los principales problemas de salud pública en el mundo."


En el año de 1992, cuando se publicó por primera vez esta guía, se enfatizaba la importancia de manejar la infección por VIH en la consulta externa y que sólo se hospitalizara al paciente cuando hubiese indicaciones precisas. Este principio, el de manejo ambulatorio de los pacientes, es en la actualidad una de las piedras angulares de la terapia.


Por otra parte, de la regulación contenida en la indicada guía, para lo que al caso interesa, destaca lo siguiente:


"5. Patogénesis e historia natural de la infección.


"Replicación viral y destrucción linfocitaria.


"La infección por VIH es un proceso crónico que implica una reproducción elevada y constante de nuevos viriones, acompañada de la consecuente destrucción de linfocitos T de tipo CD4 (efecto citopático). Esta destrucción celular es compensada con una producción aumentada de linfocitos CD4 durante varios años, hasta que las reservas se agotan, desembocando finalmente en una depleción de estos linfocitos, que origina una inmunodeficiencia adquirida, en vista de que estas células coordinan la respuesta inmune del organismo. El evento cardinal en la progresión de la enfermedad es la replicación viral, mientras que el evento determinante del desarrollo de inmunodeficiencia es la destrucción celular linfocitaria.


"...


"Historia natural


"La interacción de los mecanismos arriba mencionados desencadena la evolución natural del proceso infeccioso por el VIH-1. La historia natural de la infección por este virus se puede dividir en los siguientes estadios:


"• Transmisión viral


"El modo de transmisión o adquisición del virus se refleja en la velocidad de progresión de la enfermedad; así, el tiempo promedio desde la seroconversión hasta el desarrollo del SIDA es de cerca de siete años para aquellos que adquirieron la infección por transfusión y de ocho a 12 años para quienes se infectaron por relación homosexual, de acuerdo a la definición de los CDC (siglas en inglés de los Centros de Control y Prevención de Enfermedades de los Estados Unidos), de 1987, siendo un poco menor si se usa el criterio de

"• Infección primaria


"Implica no sólo la adquisición de la infección viral sino las manifestaciones asociadas al episodio de replicación viral inicial. Pocas veces se detecta en población abierta. La presencia de síntomas durante la infección primaria se asocia a una progresión rápida de la enfermedad. La sintomatología generalmente se presenta de dos a cuatro semanas después de la adquisición de la infección, pero a veces el periodo de incubación puede ser hasta de 10 meses. Las principales manifestaciones son: fiebre, crecimiento ganglionar, faringitis, erupción maculopapular en cara y tronco, ulceraciones mucosas y mialgias y artralgias, así como linfopenia especialmente de linfocitos CD4 y altos niveles de carga viral (CV).


"• Seroconversión


"Se refiere al desarrollo y detección de anticuerpos en contra del virus en suero o plasma (serología positiva). Ocurre generalmente de tres a 12 semanas después del evento de transmisión, aunque más de 95% de los pacientes lo presentan dentro de los primeros seis meses. Al periodo en que la serología es negativa en un paciente infectado se le conoce como periodo de ventana.


"• Periodo estable inicial (‘Setpoint’)


"Ocurre generalmente seis meses después de la transmisión del VIH, implica la estabilización de la CV y de la cuenta de linfocitos CD4 como consecuencia de la respuesta inmune y de la virulencia de la cepa viral adquirida. Los niveles de CV principalmente y también los de células CD4 en este periodo, correlacionan fuertemente con pronóstico de desarrollo del SIDA en los siguientes seis años.


"•Infección sintomática


"Es el periodo considerado antes de la latencia, en el cual se encuentra una constante actividad viral y un equilibrio entre destrucción y producción celular (109 células CD4 por día). Puede haber linfadenopatía persistente generalizada, debido a que en los ganglios linfáticos donde se establece el principal reservorio del virus. Aun cuando la CV en este periodo permanece estable con variaciones menores a 1 log10, el valor absoluto determina el grado de reducción progresiva de células CD4 (30 a 90 células/ml por año).


"• Infección sintomática temprana


"Incluye manifestaciones clínicas que no sustentan la definición de SIDA (ver manifestaciones B, de la tabla 6 del capítulo 6), que se presentan como consecuencia de la destrucción de células CD4 y el inicio de la inmunodeficiencia.


"• SIDA


"Es la consecuencia de la destrucción de linfocitos CD4 y la presencia de inmunodeficiencia adquirida manifestada por infecciones oportunistas y neoplasias secundarias.


"• Infección avanzada


"Se presenta en pacientes con

"Diferencias entre el paciente seropositivo asintomático y el que tiene SIDA


"¿Quién tiene infección por VIH asintomática?


"Los individuos a los que se les ha detectado, por diferentes métodos, el VIH en el organismo, pero que no han desarrollado manifestaciones clínicas.


"¿Quién tiene SIDA?


"Los pacientes a los que se les ha demostrado la presencia del VIH en su organismo por cualquier método, y que además tienen las manifestaciones clínicas e inmunológicas específicas del SIDA.


"Existen algunas particularidades en la definición del SIDA: para la clínica, la clasificación de los CDC ampliada en 1993 (MMWR 1992; 41:RR-17), se maneja frecuentemente. Ésta incluye la correlación de la cuenta de linfocitos T CD4 con las manifestaciones clínicas. Existen similitudes entre esta clasificación y la de la Dirección General de Epidemiología, como se presenta en el capítulo 20 de esta guía (ver tabla 58).


"El sistema se basa en tres rangos de cuentas de CD4 y tres categorías clínicas, dando una matriz de nueve categorías exclusivas. Los criterios para infección por VIH en personas de 13 o más años, con dos o más pruebas reactivas de E. positivas e identificación de anticuerpos específicos por una prueba confirmatoria (ejemplo: Wb), se pueden observar en las ‘categorías clínicas’ de la tabla 6.


"La definición de SIDA se aplica a adolescentes y adultos infectados con el VIH, los cuales deben presentar alguna de las manifestaciones clínicas debidas a una inmunosupresión severa (ver ‘categorías clínicas’ de la tabla 6, columna C).


Ver tabla 6

"Recomendaciones preventivas generales para el paciente con infección por VIH


"El médico tratante deberá de instruir a todos aquellos pacientes con infección por VIH sobre las siguientes medidas, procurando ser lo más claro posible:


"A.S. seguro y/o uso del condón masculino de látex o condón femenino de poliuretano, en todo contacto sexual en que haya penetración.


"B. No donar sangre, semen ni órganos para transplante.


"C. No compartir objetos potencialmente contaminados con sangre (agujas, jeringas, cepillo de dientes, navajas) y en general, objetos punzocortantes de uso personal.


"D. Se recomienda que el paciente informe de que es VIH positivo al personal que lo atienda cuando se le realicen procedimientos dentales, extracción de sangre, estudios invasivos o cirugías.


"E. No debe estar en contacto con pacientes enfermos con padecimientos contagiosos, como varicela, tuberculosis, etcétera.


"F. Deberá evitarse el contacto o la convivencia con animales como gatos, aves de corral, tortugas, reptiles, etcétera.


"...


"Prevención de infecciones asociadas al VIH


"La prevención de infecciones oportunistas retrasa la progresión de la infección por VIH, mejora la calidad de vida y prolonga el tiempo de sobrevida de las personas con el VIH/SIDA.


"En este sentido, también hay que mencionar que la prevención debe ser tanto primaria, es decir, antes de que ocurra una infección oportunista, como secundaria, para evitar que ésta recurra, después que el paciente ha presentado un episodio agudo de alguna infección oportunista.


"El tratamiento preventivo para las infecciones oportunistas es esencial en el manejo de todo paciente con el VIH/SIDA. Por lo tanto, se deben hacer todos los esfuerzos necesarios para asegurarse que el paciente reciba los medicamentos profilácticos que requiere de acuerdo con sus antecedentes epidemiológicos, su historia clínica y su conteo de linfocitos CD4 (ver tabla 7).


"A continuación se mencionan los patógenos oportunistas más frecuentes para los cuales está indicada la profilaxis en las personas que viven con el VIH/SIDA para evitar que éste recurra:


"Tratamiento específico de la infección por VIH


"El tratamiento antirretroviral ofrece claros beneficios a los individuos infectados por el VIH que lo reciben. Cuando se utiliza una combinación potente denominada terapia antirretroviral altamente activa (TARAA), que implica generalmente dos análogos nucleósidos y un inhibidor de proteasa (IP), se ha logrado mejorar la calidad y cantidad de vida, así como disminuir la frecuencia de algunas infecciones oportunistas y el número de hospitalizaciones, con el consecuente ahorro en costos de atención. Con este tipo de terapia (TARAA), los objetivos ideales son mantener la CV en niveles no detectables con incremento progresivo de las cuentas de linfocitos CD4, por el mayor tiempo posible. Hasta el momento se desconoce la verdadera eficacia del TARAA en tratamientos más allá de los tres años.


"El tratamiento doble, con dos inhibidores de la transcriptasa reversa análogos a nucleósidos (ITRAN), logra los objetivos ideales sólo en un número limitado de pacientes y por un tiempo mucho más corto (promedio de 12 a 18 meses) que lo demostrado hasta la fecha para triples combinaciones. Sin embargo, los tratamientos dobles han demostrado, aun en aquellos con enfermedad avanzada algunos beneficios, prolongando la vida y mejorando su calidad, no obstante, su uso limita en forma importante las opciones de tratamiento futuro, debido al desarrollo de resistencia. Es por esta razón que la terapia antirretroviral debe de individualizarse siempre con una perspectiva futura. En algunos casos será mejor esperar que dar un tratamiento no altamente activo y en ocasiones una terapia doble podría considerarse la única opción para el paciente.


"Indicaciones para iniciar tratamiento antirretroviral


"Depende básicamente del estadio clínico del paciente evaluado de acuerdo a la presencia de manifestaciones asociadas al VIH o SIDA, a las cifras de linfocitos CD4, así como a la determinación de CV.


"Se recomienda iniciar tratamiento en:


"...


"Esquema inicial de tratamiento


"Para seleccionar el tipo de tratamiento a ser usado es fundamental que el médico conozca las características principales de los medicamentos involucrados, incluyendo sus interacciones medicamentosas tal y como se describen en las tablas 9, 10, 11, 12 y en el capítulo 11, para los tres grandes grupos de medicamentos. La elección del esquema de tratamiento debe de tomar también en consideración las posibilidades futuras del mismo, una vez que el primero seleccionado falle.


Ver tabla 9

Según se desprende del texto de la guía emitida por la Secretaría de Salud transcrito, el individuo infectado por el VIH no permanece asintomático hasta en tanto no se presenta el SIDA; por el contrario, a partir de que se produce la infección se generan diversos trastornos en su organismo, que traen consigo una sintomatología que generalmente se presenta de dos a cuatro semanas después de la adquisición de la infección, sin embargo, el periodo de incubación puede ser hasta de diez meses. La sintomatología en cuestión se manifiesta a través de fiebre, crecimiento ganglionar, faringitis, erupción maculopapular en cara y tronco, ulceraciones mucosas y mialgias y artralgias, así como linfopenia especialmente de linfocitos CD4 y altos niveles de carga viral.


Incluso, una vez que se detecta que un individuo ha sido infectado por el VIH, dentro de las medidas que deben tomarse para retrasar el desarrollo de la enfermedad, se encuentra el evitar contacto con pacientes enfermos con padecimientos contagiosos, como varicela, tuberculosis, así como con animales como gatos, aves de corral, tortugas, reptiles; contacto que, tratándose de los integrantes del Ejército en activo, es prácticamente imposible evitar, dado que por los servicios que prestan, verbigracia, los que realizan a favor de la población civil en casos de desastre, se encuentran sujetos a convivir con epidemias, focos de infección, entre otros múltiples factores que pueden detonar el desarrollo de enfermedades asociadas a la infección por VIH.


A mayor abundamiento, debe señalarse que el tratamiento recomendado trae a su vez distintos efectos secundarios, tales como anemia, cefalea, diarrea, náusea, vómito, dolor abdominal, entre otros, los cuales ponen en evidencia la indisponibilidad del individuo infectado por VIH para prestar sus servicios al Ejército mexicano.


Luego, si como se ha demostrado, el infectado por VIH no sólo carece de salud sino, además, su estado le impide realizar las actividades propias de un militar, es dable concluir que existe una causa de inutilidad razonable que impide a las personas infectadas por dicho virus permanecer en el Ejército.


En relación con lo anterior, es importante precisar que no se desatiende lo señalado en la sentencia mayoritaria en el sentido de que podría tomarse una medida distinta, como el cambio de arma. Al respecto, debe señalarse que el legislador sí contempló esa posibilidad, tan es así que tratándose de ciertos padecimientos previó expresamente en la Ley del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas tal opción, como se advierte de la siguiente transcripción:


"Artículo 35. Los militares que hayan llegado a la edad límite que fija el artículo 25 de esta ley; los que se hayan inutilizado fuera de actos del servicio, los imposibilitados para el desempeño de las obligaciones militares a causa de enfermedad que dure más de seis meses y los que soliciten su retiro voluntariamente, siempre que en todos los casos anteriores se les computen cuando menos 20 años de servicios, tienen derecho a un haber de retiro, en cuya cuota se tomarán en cuenta los años de servicios en la forma siguiente:


"...


"Los militares con padecimientos catalogados en la tercera categoría o con trastornos funcionales de menos del 20% que ameriten cambio de arma, cuerpo o servicio podrán ser cambiados del que pertenezcan, a juicio de la Secretaría de la Defensa Nacional o de M., en su caso, de la siguiente manera:


"I. Para el personal del activo del Ejército y Fuerza Aérea, se estará a lo dispuesto en el artículo 164 de la Ley Orgánica del Ejército y Fuerza Aérea Mexicanos;


"II. El personal del activo de la Armada podrá ser cambiado de un cuerpo a un servicio, de un servicio a otro, de una escala y especialidad a otra, debiendo recibir un curso de capacitación. Su nueva patente o nombramiento se expedirá con la antigüedad que tenga el interesado en su empleo.


"Cuando se trate de padecimientos señalados en la tercera categoría y la secretaría correspondiente opte por retirar del activo al militar, el cálculo de su haber de retiro se hará con base en lo dispuesto para los de segunda categoría de inutilización."


Conforme al numeral transcrito, el propio legislador previó la posibilidad del cambio de arma, cuerpo o servicio del militar que no goce de cabal salud; sin embargo, quedó restringida a determinados casos, a saber, que el padecimiento se ubique en la tercera categoría o se trate de trastornos funcionales de menos del 20%.


De esa forma, se hace patente que el legislador, con el objeto de no menoscabar los derechos de los militares con algún padecimiento, estableció la posibilidad del cambio de arma; sin embargo, al establecer tres categorías, de entre las cuales sólo la tercera da lugar a ejercer esa opción, se infiere que clasificó los padecimientos, a propósito de lo cual no debe perderse de vista que lo hizo tomando en cuenta el grado de disminución en las capacidades físicas y mentales originada por el padecimiento, su duración y las secuelas que trae consigo.


Por tanto, si entre los casos en los que procede el cambio de arma no está prevista la seropositividad a los anticuerpos contra el virus de inmunodeficiencia humana, sin que en el caso se haya demostrado que la afección que provoca sobre el individuo que lo padece no le impide desarrollar las actividades que constitucional y legalmente tiene asignadas el Ejército mexicano, tales como afrontar los conflictos armados o, en tiempo de paz, el auxilio a la población civil en situaciones de emergencia, se concluye que la medida sí es necesaria, sin que exista la posibilidad de tomarse una menos gravosa.


De esa forma, debe concluirse que la infección por VIH provoca en el individuo que la padece no sólo una merma en su estado de salud, sino además, al margen de que pueda estimarse que está en posibilidades de desarrollar actividades administrativas o que no involucren un esfuerzo físico, lo imposibilita para desarrollar las funciones propias de un militar, lo que permite afirmar que actualiza una causa de inutilidad para prestar el servicio de las armas.


Cabe indicar que en el caso no se cuestiona la posibilidad de las personas infectadas con el VIH para realizar cualquier actividad, propósito al que se encaminan los argumentos sustentados en el criterio de mayoría, sino a determinar si los portadores de dicho virus pueden realizar las actividades encomendadas a los miembros de las Fuerzas Armadas, los cuales, como ya quedó demostrado, están incapacitados para realizar, so pena de exponerlos a diversos agentes que pueden propiciar el desarrollo de la enfermedad.


Lo anterior nos lleva a reconocer que las personas que se encuentran en la situación descrita, esto es, que están infectadas por el virus de inmunodeficiencia humana, o bien, que padecen el síndrome de inmunodeficiencia humana, como cualquier ser humano merecen ser tratadas con dignidad, incluso, dadas sus condiciones de salud y atendiendo a la solidaridad que debe regir no sólo en las instituciones públicas sino entre los seres humanos en general, tales personas deben recibir una mayor atención, con el propósito de mejorar su calidad de vida. Sin embargo, de lo anterior no se puede concluir que son inconstitucionales tanto el precepto reclamado como sus actos concretos de aplicación, puesto que debe distinguirse entre la obligación a cargo del Estado de prestar los servicios de salud necesarios, a través de la Secretaría de Salud, y los requisitos que deben cumplirse para prestar el servicio de las armas conforme a la regulación prevista en la Ley del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas.


Finalmente, no pasa inadvertido que la resolución del presente asunto constituye el quinto precedente ininterrumpido en el mismo sentido, esto es, en que se declara la inconstitucionalidad del precepto analizado, y al haberse aprobado por la mayoría a que se contrae el artículo 192 de la Ley de Amparo integra jurisprudencia obligatoria para los órganos jurisdiccionales de inferior jerarquía.


En ese sentido, consideramos necesario precisar que el criterio de mérito, en todo caso, deberá aplicarse sin prescindir del examen de las circunstancias que rodean a cada asunto en particular.


Para explicar lo anterior debe recordarse que el criterio mayoritario estima inadecuada la medida prevista en el artículo 226, segunda categoría, fracción 45, de la Ley del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas, cuando pretende que automáticamente y desde la ley considerar que los militares son inútiles y están incapacitados "per se" para formar parte del Ejército, por el simple hecho de tener seropositividad a los anticuerpos contra el virus de inmunodeficiencia humana.


Al respecto, estimamos que, en contrapartida, resulta igualmente inadecuado establecer, a través de la jurisprudencia en que se declara la inconstitucionalidad del precepto, que cualquier resolución que coloque a un militar en situación de retiro y baja en el activo de la milicia, con fundamento en el numeral que se ha declarado inconstitucional, por ese solo hecho transgrede el contenido de la N.F., dado que ello llevaría al extremo de impedir el análisis de las circunstancias en que se encuentre el militar, pasando por alto que, en todo caso, la baja deberá depender de su estado de salud concreto, como ha ocurrido en el presente asunto, en el cual, a partir de la declaración de inconstitucionalidad del precepto se omitió examinar las pruebas aportadas por las responsables para acreditar que el militar quejoso se ubica en una causa de inutilidad para el servicio.


Lo grave de esta situación se hace más evidente si se considera que, por una parte, las autoridades militares se verían impedidas para decretar la baja del militar, en detrimento de la sociedad que ha depositado la seguridad nacional en el Ejército; y, por otra, en perjuicio del propio militar que padece la enfermedad, pues ante la imposibilidad de decretar su baja quedaría sujeto a que le sean encomendadas las tareas propias de su cargo, lo cual podría situarlo en una posición de riesgo a su salud.




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