Voto de Suprema Corte de Justicia, Pleno
| Juez | Ministro José Ramón Cossío Díaz |
| Número de registro | 40078 |
| Fecha | 01 Octubre 2008 |
| Fecha de publicación | 01 Octubre 2008 |
| Número de resolución | 21/2006 |
| Localizador | Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Tomo XXVIII, Octubre de 2008, 508 |
| Emisor | Pleno |
Voto concurrente que formula el M.J.R.C.D. en la contradicción de tesis 21/2006-PL, resuelta por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación el 28 de junio de 2007.
I. Introducción.
El tema que ha centrado la discusión del Pleno en la presente contradicción de tesis ha sido el de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas que prevén la pérdida de la patria potestad por "abandono injustificado del domicilio conyugal por más de 6 meses".
La Primera Sala de esta Corte, en el amparo directo en revisión 1978/2005, había considerado que dicha privación debe ser calificada como "pena" y que la misma resulta contraria al artículo 22 de la Constitución Federal por ser inusitada: lejos de garantizar los intereses del menor, sostuvimos, los puede poner en grave compromiso, pues el abandono del domicilio conyugal no necesariamente implica el abandono de los menores o de las obligaciones para con ellos. La norma impugnada, por tanto, no corresponde adecuadamente con los fines que afirma perseguir el legislador.
La Segunda Sala, por el contrario, había considerado que la privación de la patria potestad no puede considerarse una pena o sanción, sino que se trata de una declaración judicial necesaria, consecuencia de la disolución del matrimonio, cuyo fin inspirador único es el beneficio de los menores. Lejos de constituir una medida excesiva, sostuvieron los Ministros, la misma se encuentra totalmente justificada por el hecho de ser la patria potestad una institución de orden público orientada a proteger los intereses de los menores, cuyo bienestar podría verse dañado, en los casos a los que la norma se refiere, si se prolongara el ejercicio conjunto de la patria potestad. No hay regla alguna en el artículo 4o. constitucional, destacó la Segunda Sala, de la que pueda inferirse directa o indirectamente que la causal contemplada en la norma examinada no puede ser calificada con la gravedad que el legislador le atribuyó.
II. Los matices en mi concurrencia.
El Pleno se ha decantado finalmente por una postura que coincide esencialmente con la sostenida por la Primera Sala, y yo he estado con la mayoría de sus miembros. Si escribo por separado y suscribo este voto es porque me aparto de la argumentación de la sentencia redactada por la Ministra ponente en un punto muy acotado y limitado, pero a mi juicio importante.
En términos generales, celebro el marco y la estructura que han marcado el desarrollo del análisis de constitucionalidad en el presente caso. Considero que, como destaca la sentencia, se adopte la postura de que estamos ante una sanción civil -opción que se ha impuesto y que yo consideré correcta desde que se aprobó en la Primera Sala el criterio que ahora ha contendido en la contradicción- o se adopte la contraria, el análisis relevante debe partir de una identificación de los derechos e intereses en conflicto, para determinar si estamos ante una medida de limitación de derechos constitucionalmente justificada o injustificada.(1) Se trataba, en otras palabras, de que la Corte evaluara el modo en que el legislador ha acomodado y armonizado los derechos en conflicto, y ello exigía evaluar el caso -como en efecto ha hecho el Pleno- desde la perspectiva marcada por la triple exigencia que los constitucionalistas del mundo han dado en llamar "test" o "principio" de proporcionalidad (distinto a la tradicional garantía de "proporcionalidad tributaria" plasmada en el artículo 31, fracción IV, de la Constitución) ya utilizado en anteriores ocasiones por este Alto Tribunal.(2)
Sin embargo, antes de someter efectivamente la norma al citado test, la resolución incluye un apartado orientado a determinar si la norma examinada es violatoria del artículo 22 de la Constitución por excesiva y desproporcionada. Y es en este preciso punto donde se sitúa la aclaración que deseo realizar. A mi juicio, el artículo 22 no incluye una exigencia "independiente" de proporcionalidad de las sanciones. El artículo 22 de la Constitución prohíbe las penas inusitadas y trascendentales, proscribe algunas de sus modalidades específicas y destierra la posibilidad de que las autoridades impongan multas excesivas y confisquen bienes. Sin embargo, me parece inviable afirmar que dicho precepto constitucional permite a la Corte revisar la proporcionalidad "abstracta" de todas y cada una de las normas sancionadoras, o de los actos sancionadores, a instancias, por ejemplo, de cualquier ciudadano que así lo solicite al promover un juicio de amparo, y por otro lado, la proporcionalidad es una noción cuyo contenido normativo trasciende y difiere del mencionado artículo 22.
El artículo 22 de la Constitución, a mi entender, se orienta exclusivamente a proscribir un conjunto de desproporcionalidades sancionatorias graves pero, por lo demás, no sitúa al legislador en un escenario de "única respuesta correcta" que la Suprema Corte pueda identificar y hacer efectiva siempre que tenga la oportunidad procesal para ello. La proporcionalidad de las sanciones, por tanto, debe visualizarse como un marco, y lo que cabe dentro de los márgenes de lo calificable de proporcional puede variar, en primer lugar, dependiendo del tipo de sanción de que estemos hablando (sanciones penales, civiles, administrativas ...) y dependiendo del tipo de interés o derecho afectado en cada caso por la medida sancionadora. En muchos países, las Altas Cortes reconocen un margen mayor o menor al legislador según el ámbito en el que sus medidas limitativas se insertan. Es frecuente, por ejemplo, que en aras de preservar un adecuado espacio para que el legislador pueda explorar opciones diversas en el campo de la política criminal, de conformidad con la realidad social de cada país, las Cortes proscriban sólo la desproporcionalidad grave o evidente -gross disproportionality, suele decirse en los Estados Unidos-.
Incluir a la proporcionalidad de las sanciones dentro de los contenidos del artículo 22 sugeriría la posibilidad de que la Corte hiciera, cada vez que se alegara la violación de este artículo, un análisis abstracto de proporcionalidad que claramente ataría de manos al legislador democrático más allá de lo debido. A mi juicio, sólo cuando se alega la violación de un derecho fundamental o la afectación de un bien constitucionalmente protegido distinto a los referibles al contenido del artículo 22 de la Constitución, junto a la denuncia centrada en la desproporcionalidad de la medida que los afecta, resultará procedente realizar el tipo de análisis sustantivo que pone en relación la legitimidad de los fines con la racionalidad y la proporcionalidad de los medios.
Lo que determina, en suma, los límites de lo admisible en el campo sancionatorio es el tipo de derecho o interés afectado por la medida legislativa, y para que la desproporcionalidad sea constitucionalmente relevante debe existir una lesión a un bien o derecho de entidad constitucional. El engarce institucional-procesal adecuado para ello pasa por la necesidad de alegar ante el J. de amparo la violación de un precepto constitucional distinto al artículo 22, pues si bastara con la alegación de este último, y se interpretara que contiene una exigencia de proporcionalidad en el tratamiento de cualquier tipo de interés jurídico, se rompería el balance que debe existir entre el legislador democrático y el J. de constitucionalidad en favor de los poderes normativos del segundo, quien tendría una incidencia decisiva y constitucionalmente excesiva en el diseño y el despliegue de la potestad sancionadora del Estado.
Por otro lado, no hay que olvidar que otra de las razones por las que no puede equipararse la noción de proporcionalidad de las sanciones con el artículo 22 es que la proporcionalidad no sólo apunta a la necesidad de desterrar sanciones excesivas, sino también las sanciones insuficientes o ilusorias, vertiente esta última que sería muy difícil referir a los contenidos del precepto constitucional citado, ni que se encuentran referencias constitucionales explícitas a la proporcionalidad en otros preceptos de la Carta Magna.(3)
De conformidad con lo anterior, creo que en la contradicción que hemos resuelto hoy, y por lo que atañe a la denuncia centrada en la violación del artículo 22 constitucional, procedía simplemente descartar que se tratase de una pena inusitada o trascendental, y a continuación analizar las alegaciones centradas en la infracción del artículo 4o. de la Constitución. Por lo demás, la sentencia realiza precisamente este último tipo de análisis con posterioridad, en el apartado VII de la misma, y en su contexto, coincido con mis colegas de la mayoría en que la privación de la patria potestad por ausencia injustificada de más de seis meses no resulta necesaria ni proporcional (en sentido estricto) a la luz de los fines que el legislador busca proteger.
El problema básico es que la norma está construida de un modo defectuoso: al identificarse el supuesto que da lugar a la privación de la patria potestad con el simple "abandono injustificado del hogar conyugal por más de seis meses", se posibilita la privación de la patria potestad a sujetos cuya conducta lo amerita (a la luz de la finalidad de la norma) pero también a sujetos cuya conducta no lo amerita. Nada nos garantiza que esa "ausencia injustificada" signifique en realidad un abandono de los deberes propios de la paternidad y, como la norma no da margen al juzgador para ver si ello es o no es así en el caso concreto, es innecesaria y desproporcionada. Aunque la privación de la patria potestad puede ser, en un determinado momento, una protección necesaria para garantizar los derechos de los menores, su privación injustificada también afecta negativamente a esos menores, y no sólo a los derechos de la persona adulta que hasta el momento era titular de la patria potestad.
El legislador parece soslayar en este punto la radical diferencia entre pérdida de la custodia y pérdida de la patria potestad, y el hecho de que lo primero es mucho menos grave que lo segundo. Mientras que en un divorcio (sea este necesario o voluntario) es una decisión normal y ordinaria que los menores queden al cuidado exclusivo de uno de sus progenitores, estableciéndose un régimen de visitas y estancias que permiten al cónyuge que no goza de la custodia mantener un contacto normal y adecuado con sus hijos, con las acotaciones naturalmente impuestas por la situación de separación de los padres, la pérdida de la patria potestad es una medida excepcional, por su misma gravedad -perder la patria potestad implica, en términos incluso etimológicos, "dejar de ser padre", quedar apartado de cualquier tipo de decisión sobre los niños, pasar a tener para ellos la misma relevancia jurídica que un extraño-. Aunque en un juicio de divorcio, cuando existen hijos, no le está permitido a un J. dejar de pronunciarse acerca de la patria potestad, lo normal es que los dos progenitores la mantengan, a diferencia de lo que ocurre con la custodia. Respecto a esta última, la regla general, en aras del bienestar y adecuado desarrollo de los niños, es que la custodia se otorgue a uno sólo de los padres, con las correspondientes reglas sobre visitas y vacaciones en favor de quien no la tiene.
Dada la gravedad de la medida prevista en la norma examinada, por tanto, es necesario que la conducta a la que va ligada represente una amenaza para los derechos de los niños más allá de toda duda razonable. Y ahí radica el problema de constitucionalidad que nos ha ocupado. La norma que prevé la pérdida de la patria potestad por "abandono injustificado del domicilio conyugal" por más de seis meses tiene graves problemas de indeterminación, pues ¿qué significa abandono "injustificado"? ¿Se traduce en una especie de "carga procesal" del que se marcha, de una obligación de no ausentarse sin decir por qué motivo? ¿Se corresponde la noción de "abandono" a cualquier ausencia o a un particular subgrupo de las mismas? ¿Es la justificación de una ausencia en particular algo que sólo al J. le corresponde determinar cuando el asunto llega a su conocimiento? Desafortunadamente, la norma deja éstas y otras dudas al aire y no se refiere directamente a la causa que en todo caso podría justificar la imposición de una medida tan grave: el desentendimiento respecto de las necesidades e intereses de los hijos, el abandono de las responsabilidades de la paternidad -por un periodo superior a los seis meses-.
En sus términos literales, por consiguiente, la norma presenta el inmenso riesgo de ser aplicada de modo suprainclusivo, en más casos de los justificados por sus legítimos objetivos (como demostraba el caso resuelto en la ejecutoria dictada por la Primera Sala que se estudió en la contradicción, en el cual el padre había abandonado el hogar conyugal pero se había llevado a los hijos consigo y los había cuidado todo el tiempo). Cuando una norma legal afecta a intereses y derechos tan importantes, sus términos deben estar cuidadosamente construidos, para incidir en los derechos individuales sólo en la medida necesaria, y esa es una conclusión a la que no puede arribarse en el caso concreto. Por su redacción demasiado general, la norma presenta un riesgo de aplicaciones inconstitucionales inasumiblemente alto, problema al que hay que añadir el hecho de que, como ha destacado el Pleno, la norma legal examinada no permite al juzgador aplicar medidas alternativas que serían suficientes desde la perspectiva de los fines de la norma.
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1. En relación con la identificación de los intereses jurídicos relevantes y compartiendo la distinción, acogida en el proyecto, entre derechos fundamentales y garantías institucionales, así como la pertinencia de aplicar esta última noción a la familia, hubiera preferido entonces no argumentar en términos del "derecho fundamental de protección a la familia", como se hace en las páginas 41 y 42 de la resolución. Dejando de lado la dificultad general propia de hablar de derechos de entidades no individuales, estimamos que en este caso los derechos fundamentales enfrentados son los derechos de los miembros de la familia. La "familia" como concepto supraindividual no es una entidad constitucionalmente determinante en este caso porque precisamente lo que está a discusión es cómo van a acomodarse los derechos individuales de sus miembros; será el resultado de esa acomodación o armonización de derechos la que determinará la configuración de la "nueva" familia derivada de las decisiones judiciales correspondientes.
2. V., por todas, las resoluciones recaídas en el amparo en revisión 2146/2005, promovido por un militar que había sido retirado del Ejército por su seropositividad al VIH, en la que se destacó la falta de adecuación y de proporcionalidad de la causal de baja examinada, así como la existencia de alternativas menos gravosas a la vista de los fines de la norma y de la necesidad de garantizar los derechos de las personas implicadas, y el amparo en revisión 1133/2004, promovido por una empresa del ramo azucarero, donde se declaró inconstitucional un acto expropiatorio decretado sin previa audiencia de los afectados, al considerar, inter alia, que la ley permitía aplicar medidas alternativas menos gravosas para los derechos de propiedad y audiencia previa de los gobernados, capaces de atender en el mismo grado las necesidades públicas y sociales que pueden justificar la medida. Se trata de dos resoluciones de Pleno, pero el estándar de la proporcionalidad ha sido también aplicado en reiteradas ocasiones por las dos Salas (véanse, por ejemplo, y para la variante que se despliega en los casos de igualdad, los precedentes de la Primera Sala que originaron la tesis 1a./J. 55/2006, y los precedentes de la Segunda Sala que originaron la tesis 2a./J. 31/2007).
3. A partir de su reciente reforma, el artículo 18 constitucional establece que en todas las medidas impuestas en procesos seguidos a los adolescentes, se impondrán medidas proporcionales a la conducta realizada, que tendrán por fin la reintegración social y familiar del adolescente y el pleno desarrollo de su persona y capacidades.
