de Suprema Corte de Justicia,

Mediante oficio recibido el once de septiembre de dos mil siete, en la Oficina de Certificación Judicial y Correspondencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el Magistrado presidente del Quinto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, hizo del conocimiento del presidente de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación la posible contradicción de criterios entre el sustentado por dicho órgano jurisdiccional al resolver el amparo directo 176/2007 y el emitido por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Sexto Circuito, al resolver la revisión fiscal 171/2005.

Por auto de trece de septiembre de dos mil siete se determinó turnar los autos a la Segunda Sala para conocer y resolver la presente contradicción.

En posterior proveído de veintiséis de septiembre de dos mil siete, la presidenta de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación registró la contradicción de tesis asignándole el número correspondiente y se solicitaron las copias certificadas a los Tribunales Colegiados.

Asimismo, el ocho de octubre de dos mil siete, se recibieron las copias certificadas solicitadas, se aceptó la competencia legal de la Sala para resolver la contradicción y se dio vista al procurador general de la República para que en el plazo de treinta días, si lo estimaba pertinente, expusiera su parecer.

En diverso auto de quince de octubre de dos mil siete, se turnó el asunto al Ministro M.A.G..

Finalmente, por oficio de trece de noviembre de dos mil siete, el agente del Ministerio Público emitió su opinión en el presente asunto, solicitando tener por inexistente la contradicción denunciada.

CONSIDERANDO:

Esta Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación es competente para conocer de la presente denuncia de contradicción de tesis de conformidad con lo dispuesto en los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 197-A de la Ley de Amparo y 21, fracción VIII, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, en relación con los puntos segundo y cuarto del Acuerdo General 5/2001 del Pleno de este Alto Tribunal, aprobado el veintiuno de junio del año dos mil uno y publicado en el Diario Oficial de la Federación el veintinueve siguiente, en virtud de que el tema sobre el que versa dicha denuncia corresponde a la materia administrativa de la especialidad de esta Sala.

La denuncia de contradicción de tesis proviene de parte legítima, toda vez que la formuló el Magistrado presidente del Quinto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, quien está facultado para hacerlo en términos de lo dispuesto en los artículos 107, fracción XIII, constitucional y 197-A de la Ley de Amparo.

Las consideraciones que sustentan la resolución emitida por el Quinto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, denunciante de la presente contradicción, al resolver el amparo directo 176/2007, el uno de agosto de dos mil siete, en la parte que interesa, expresan lo siguiente:

"En ese escrito la actora adujo sustancialmente lo siguiente:

"1. Que los créditos impugnados carecen de la debida fundamentación y motivación, puesto que la autoridad demandada se apoyó en información que supuestamente obra en su poder, pero sin exhibirla en el juicio de nulidad, lo que no satisface los requisitos en mención.

"2. Que al no exhibirse la documentación en que se apoyó el Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores, para emitir las cédulas impugnadas, no se acreditó su relación laboral con las personas citadas en las cédulas de aportaciones y amortizaciones controvertidas;

"3. Que las ‘... consultas de trabajadores, historial laboral ...’ exhibidas en juicio por la autoridad demandada, son insuficientes para acreditar la relación laboral de la actora con los trabajadores que ahí se enuncian, ya que de tales documentales no se advierten datos que les den valor probatorio a los avisos de afiliación respectivos, tales como alta, baja o modificación de salario; además de que en la probanza en mención no obra firma de su apoderado legal, o de alguna otra persona facultada para efectuar los avisos de afiliación de personal; por lo que desconoce totalmente la relación laboral con dichos trabajadores;

"4. Que el Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores, no exhibió algún otro documento que acredite la existencia de los avisos de afiliación de la actora con los trabajadores citados en las cédulas impugnadas.

"5. Que la autoridad demandada no acreditó el hecho generador de las cédulas impugnadas, por lo que no está obligada a efectuar su pago.

"6. Que fueron incorrectamente notificados los créditos con folios números 15/01036268/1/002613, 15/01/098300/2/002816, 15/01/161086/3/002931 y 15/01/224896/4/003017; y

"7. Que las cédulas impugnadas carecen de legalidad, toda vez que carecen de firma autógrafa del funcionario competente que las emitió, y únicamente tienen una firma facsimilar, la que no le da valor de documento público.

"Mientras que de la sentencia reclamada, se advierte que la S.F. resolvió en el considerando tercero, que los créditos impugnados identificados con los números de folios 15/01036268/1/002613, 15/01/098300/2/002816, 15/01/161086/3/002931 y 15/01/224896/4/003017, fueron notificados legalmente al cumplir con los requisitos exigidos por los artículos 134 y 137 del Código Fiscal de la Federación, por lo que ante la extemporaneidad del medio de impugnación interpuesto en su contra, procede confirmar su desechamiento.

"De lo anterior, se desprende que la S.F. únicamente atendió el argumento identificado con el número seis en líneas precedentes, es decir, el relativo a la indebida notificación de los créditos con folios números 15/01036268/1/002613, 15/01/098300/2/002816, 15/01/161086/3/002931 y 15/01/224896/4/003017, pero sin dar respuesta a los demás argumentos formulados en el escrito de alegatos por la parte actora.

"En esas condiciones, es claro que la autoridad responsable incumplió con el mandato que le impone el artículo 235 del Código Fiscal de la Federación, toda vez que aun cuando hizo referencia al escrito de alegatos presentado por Tratamientos Térmicos Emisa, Sociedad Anónima de Capital Variable, incluso lo tuvo por presentado en tiempo y forma, no lo atendió en su integridad, ya que no se pronunció sobre la fundamentación y motivación de los créditos impugnados, la falta de exhibición de la documentación en que se apoyó el Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores, para emitirlos, la falta de acreditación de la relación laboral, la insuficiencia de las pruebas exhibidas en juicio para acreditar la relación laboral, el desconocimiento de la relación laboral por parte de la empresa actora, ni respecto a que no se acreditó el hecho generador de los créditos impugnados, que no se acreditó la existencia de los avisos de afiliación de los trabajadores citados en las cédulas de liquidación y que las cédulas impugnadas carecen de firma autógrafa.

"Cabe destacar, además, el principio de litis abierta contenido en el artículo 197, último párrafo, del Código Fiscal de la Federación, del texto siguiente: (no se transcribe por resultar innecesario).

"En atención al principio de litis abierta, las Salas del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, deben atender a los argumentos vertidos por el actor, tendentes a controvertir el acto administrativo primigeniamente emitido, en la parte que continúe afectándolo, incluso aun cuando no se hayan hecho valer en el recurso.

"Lo anterior es así, ya que como se dijo, el principio de ‘litis abierta’, comprende no sólo la resolución impugnada sino también la recurrida; los nuevos argumentos que pueden incluir los razonamientos que se refieran a la resolución recurrida, y los dirigidos a impugnar la nueva resolución; así como aquellas razones o motivos que produzcan agravios esgrimidos en el recurso administrativo en contra de la resolución originaria; por lo que es claro que la S.F. debe estudiar los argumentos novedosos o reiterativos de la instancia administrativa, que se hagan valer por la parte actora.

"Resulta ilustrativa, la tesis de jurisprudencia 2a./J. 32/2003, de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en la página 193 del tomo XVII, abril de 2003, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, que establece: (no se transcribe por ser innecesario).

"No se desconoce por este Tribunal Colegiado, el contenido de la tesis número VI.3o.A.268 A, sustentada por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Sexto Circuito, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, cuyos rubro y texto dicen: (no se transcribe por ser innecesario).

"Sin embargo, dicho criterio no es compartido por este órgano colegiado, pues como quedó demostrado con anterioridad, el principio de litis abierta debe ser respetado por las Salas del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, independientemente de la procedencia o no del recurso en sede administrativa, siempre que el actor combata cuestiones relacionadas con el acto administrativo primigenio en la parte que estime sigue afectando sus intereses.

"En tales condiciones, con fundamento en el artículo 197-A de la Ley de Amparo, denúnciese la posible contradicción de tesis a la Suprema Corte de Justicia de la Nación, entre el criterio sustentado por el mencionado Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Sexto Circuito, precisado en líneas que anteceden y el criterio sustentado por este órgano colegiado en la presente resolución, para los efectos legales a que haya lugar ..."

El Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Sexto Circuito, en sesión de veinticinco de noviembre de dos mil cinco, dictó sentencia en el recurso de revisión fiscal 171/2005, en el que sostuvo, en la parte que importa a la presente contradicción, lo siguiente:

"Es sustancialmente acertado lo que aduce la recurrente.

"En principio, es de recordarse que el acto que se impugnó en el juicio de nulidad que se revisa, fue la resolución de revocación número 2141/2003 en la que se impugnó el requerimiento de pago y mandamiento de ejecución, de cinco de septiembre de dos mil tres en relación con el crédito fiscal C-16634, antes identificado con el número C-71617.

"Dicho recurso en la parte que interesa dice: (no se transcribe por ser innecesario).

"La Sala responsable sin mayor pronunciamiento en torno al desechamiento del recurso de revocación impugnado y respaldándose en el principio de litis abierta resolvió: (no se transcribe por ser innecesario).

"En su demanda de nulidad la empresa actora como antecedente número nueve reconoció la identidad de los créditos fiscales y que el acto impugnado en el recurso de revocación fue dictado en cumplimiento de una sentencia fiscal.

"Lo anterior se evidencia con la siguiente transcripción: (no se transcribe por ser innecesario).

"De los conceptos de impugnación formulados en el escrito inicial de demanda no se advierte que se controvierta la razón del desechamiento del recurso administrativo impugnado, por el contrario, éstos se circunscriben a hacer valer, por una parte, la figura jurídica de la caducidad y, por otra, la de la prescripción del crédito fiscal C-16634, en atención al principio de litis abierta contenido en el artículo 197, último párrafo, del Código Fiscal de la Federación.

"Como se ve, no es correcta la actuación de la S.F. al haber emprendido el estudio de conceptos de impugnación hechos valer por la parte actora -relativos a la prescripción del crédito fiscal C-16634 antes controlado con el número 0071617- sin haber superado el desechamiento del recurso con base en el argumento de que la resolución de requerimiento de pago y mandamiento de ejecución fueron emitidos en cumplimiento de la sentencia de treinta y uno de octubre de dos mil, dictada por la entonces Primera Sala Regional del Golfo del Centro, en el juicio de nulidad 3080/99-07-01-9.

"Es decir, si bien con apoyo en lo dispuesto en el artículo 197 del código tributario federal, es dable analizar todos los argumentos que plantee la parte actora, incluso los que no fueron propuestos en el recurso administrativo de revocación, esto no puede hacerse soslayando el desechamiento del recurso de revocación que constituye el acto impugnado principal.

"Así, si en la especie el medio de defensa de marras se desechó, es patente que la S.F. no estaba en condiciones de abordar ningún concepto de impugnación hecho valer en contra de la ilegalidad de la resolución administrativa originalmente impugnada sin previamente atender a los que correspondan al desechamiento de la revocación, por ser la situación jurídica que rige si aquella decisión es impugnable o no a través de un recurso ordinario.

"Empero, en el caso, como ya se dijo, no se hizo valer ningún concepto de anulación en contra del desechamiento del recurso de revocación.

"Además de que este tribunal estima que la S.F. al haberse pronunciado con base en el principio de la litis abierta, sin tomar en cuenta el desechamiento de la revocación, consideró que esto último jurídicamente no era ningún impedimento para analizar la legalidad del mandamiento de ejecución y requerimiento de pago originalmente impugnados.

"La recurrente tiene razón al decir que el principio de litis abierta no ocurre en el caso, porque el recurso no se resolvió en el fondo, por haberse desechado.

"La falta de conceptos de anulación en contra del desechamiento resulta ser un motivo suficiente para dejarlo firme y en esa medida considerar que existe imposibilidad legal para analizar la legalidad de la resolución administrativa materia de la revocación, porque de otra manera se desatendería a la nueva situación jurídica creada.

"De no ser así, se caería en el absurdo jurídico de analizar la legalidad de resoluciones administrativas en contra de las cuales se expresaron ya motivos de improcedencia para su estudio y podría darse la situación de analizar incluso actos consentidos, por no haberse impugnado en revocación oportunamente, bajo el argumento de litis abierta.

"Para que opere esta última no sólo basta que no se satisfaga el interés jurídico del recurrente a través del medio de defensa, sino también que este último sea procedente o que, habiéndose aducido una causal de la improcedencia, esta última deba necesariamente considerarse ilegal; porque así se superaría el obstáculo legal expuesto para analizar el fondo del asunto.

"El principio de litis abierta no es irrestricto cuando subsisten argumentos jurídicos dados por la demandada para estimar que no es dable analizar el fondo del asunto.

"No se desatiende que en el caso en específico la demandada adujo que el requerimiento de pago y mandamiento de ejecución impugnados fueron emitidos en cumplimiento de una sentencia fiscal y que por ello no procedía el recurso de revocación hecho valer en su contra, en términos de lo dispuesto por el artículo 124, fracción II, del Código Fiscal de la Federación.

"Esto último no es materia de discusión.

"No puede sostenerse que debido a que el juicio de nulidad sí es procedente en contra de resoluciones emitidas en cumplimiento de una sentencia fiscal, entonces, si el recurso de revocación no prosperó, es dable, por la litis abierta, que se pueda analizar la legalidad de la nueva resolución, en el juicio de nulidad.

"Esto último no es correcto conforme a derecho, dado que el actor optó, en primer lugar, por el medio de defensa ordinario y no de manera directa por el juicio que resultaba ser idóneo; de ahí que si equivocó la vía no puede, al impugnar el desechamiento de revocación, desatender a la nueva situación jurídica creada y combatir el requerimiento de pago únicamente, pues ya se excedió del plazo legal que contaba para tal efecto; y si bien no consintió la resolución administrativa, dado su desacierto al escoger un medio de defensa diferente al que precedía, ya no puede pretender que se analice la legalidad de la resolución en contra de la cual no hizo valer el juicio respectivo.

"Al subsistir el desechamiento del recurso de revocación, por improcedente, no cabe más que reconocer la legalidad de la resolución administrativa materia de ese recurso en lugar de su nulidad, como lo declaró la S.F..

Además, la a quo también debió expresar un resolutivo específico en cuanto a la resolución de revocación impugnada, ya que no por el hecho de ser ilegal la resolución administrativa materia del recurso lo es este último cuando, como en el caso, el medio de defensa resultó improcedente y éste quedó firme ...

A continuación debe establecerse si efectivamente existe la contradicción de tesis denunciada.

Si bien la Ley de Amparo establece el procedimiento para que las Salas o, en su caso, el Pleno de este Alto Tribunal decidan qué criterio debe prevalecer con rango de jurisprudencia, respecto de tesis contradictorias, la propia ley no define cuándo se está en presencia de una contradicción de tesis; sin embargo, esta Sala considera que para ello es presupuesto indispensable que las tesis confrontadas se hayan externado en ejecutorias en las que se examinen situaciones jurídicas esencialmente iguales y se adopten criterios discrepantes, al analizar u omitir analizar los mismos elementos o al interpretar los mismos preceptos legales, ante casos concretos que se encuentren en similar situación jurídica, respecto al tema controvertido.

Apoya la conclusión anterior, el contenido de la tesis de jurisprudencia P./J. 26/2001, sustentada por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, T.X., abril de 2001, página 76, que expresa:

CONTRADICCIÓN DE TESIS DE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. REQUISITOS PARA SU EXISTENCIA. De conformidad con lo que establecen los artículos 107, fracción XIII, primer párrafo, de la Constitución Federal y 197-A de la Ley de Amparo, cuando los Tribunales Colegiados de Circuito sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación o la Sala que corresponda deben decidir cuál tesis ha de prevalecer. Ahora bien, se entiende que existen tesis contradictorias cuando concurren los siguientes supuestos: a) que al resolver los negocios jurídicos se examinen cuestiones jurídicas esencialmente iguales y se adopten posiciones o criterios jurídicos discrepantes; b) que la diferencia de criterios se presente en las consideraciones, razonamientos o interpretaciones jurídicas de las sentencias respectivas; y, c) que los distintos criterios provengan del examen de los mismos elementos.

Sentado lo anterior, para decidir sobre la existencia o inexistencia de la contradicción denunciada, debe realizarse un extracto de las consideraciones fundamentales en que se apoyan los fallos sujetos a examen.

Los razonamientos del Quinto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, al resolver el amparo directo 176/2007, señalan que de acuerdo con el principio de litis abierta las Salas del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, deben atender todos los argumentos vertidos por el actor encaminados a controvertir el acto administrativo primigeniamente emitido, en la parte que continúe afectando al actor, incluso cuando no se haya hecho valer en el recurso que antecede al juicio de anulación, puesto que dicho principio no sólo comprende la resolución impugnada, sino también la recurrida, es decir, se debe ocupar de los argumentos novedosos o reiterativos de la instancia administrativa que se haga valer por la parte actora, sin que sea un obstáculo para ello que el recurso que se hizo valer en contra de la resolución primigenia se haya considerado improcedente.

Por otro lado, el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Sexto Circuito, al resolver el recurso de revisión fiscal 171/2005, sostuvo que la falta de conceptos de anulación contra el desechamiento del recurso resulta ser un motivo suficiente para dejarlo firme y en esa medida considerar que existe imposibilidad legal para analizar la legalidad de la resolución administrativa materia de la revocación, porque de otra manera se desatendería la nueva situación jurídica creada, puesto que el principio de litis abierta no es irrestricto cuando subsisten argumentos jurídicos dados por la demandada para estimar que no es dable analizar el fondo del asunto, como aconteció por el desechamiento del recurso, es decir, el principio de litis abierta no permite que se soslaye la improcedencia del recurso en sede administrativa.

La ejecutoria relatada en el párrafo que antecede, dio origen a la tesis aislada VI.3o.A.268 A, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, T.X., marzo de 2006, página 2037, que expresa:

"LITIS ABIERTA. NO PUEDE ATENDERSE A ESTE PRINCIPIO CUANDO SUBSISTEN ARGUMENTOS JURÍDICOS DADOS POR LA DEMANDADA PARA DESECHAR UN RECURSO. Cuando en los conceptos de impugnación formulados en el escrito inicial de demanda no se advierta que se controvierte el desechamiento del recurso administrativo impugnado, es incorrecto entrar al análisis de los motivos de disconformidad que se hagan valer contra la resolución administrativa originalmente combatida, sin haber superado la improcedencia del recurso, pues si bien, con apoyo en el artículo 197 del Código Fiscal de la Federación, vigente hasta el 31 de diciembre de 2005, es dable analizar todos los argumentos que plantee la parte actora, incluso los que no fueron propuestos en el recurso administrativo de revocación, esto no puede hacerse soslayando lo resuelto en éste. Así, si el medio de defensa de marras se desechó, es patente que la S.F. no estaba en condiciones de abordar ningún concepto de impugnación hecho valer en contra de la ilegalidad de la resolución administrativa originalmente impugnada sin previamente atender a los que correspondan al desechamiento de la revocación, por ser la situación jurídica que rige si aquella decisión es impugnable o no a través de un recurso ordinario, por lo que si no se hizo valer algún concepto de anulación contra el recurso de revocación, no puede haber pronunciamiento de fondo en cuanto a la resolución materia de ese medio de defensa. De no ser así, se caería en el absurdo jurídico de analizar la legalidad de resoluciones administrativas en contra de las cuales se expresaron ya motivos de improcedencia para su estudio y podría darse la situación de analizar incluso actos consentidos, por no haberse impugnado oportunamente, bajo el argumento del principio de litis abierta. Así, para que ésta opere, no sólo basta que no se satisfaga el interés jurídico del recurrente a través del medio de defensa, sino también que este último sea procedente o que, habiéndose aducido una causal de improcedencia, deba necesariamente considerarse ilegal, porque sólo así se superaría el obstáculo expuesto para analizar el fondo del asunto. Por tanto, el principio de litis abierta no es irrestricto cuando subsisten argumentos jurídicos dados por la demandada para estimar que no es dable analizar el fondo del asunto."

Antes de determinar si existe contradicción de tesis conviene destacar de manera más clara lo decidido por los Tribunales Colegiados de Circuito superando cuestiones de detalle que para su solución sólo confundirían el punto que debe definirse, así se puede expresar que la cuestión jurídica que fue abordada se resume en los siguientes puntos:

1. Se emite una resolución administrativa en contra de un gobernado.

2. Se hace valer en su contra un recurso administrativo (el de revocación en materia fiscal).

3. El recurso es desechado por improcedente.

4. Se promueve en su contra el recurso contencioso administrativo ante una Sala del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa y en él no se hace ningún planteamiento en contra del desechamiento del recurso por improcedencia, sino argumentaciones en contra de la resolución primigenia considerando que conforme al principio de "litis abierta" previsto en el artículo 197 del Código Fiscal de la Federación la Sala correspondiente debe hacer su examen y pronunciarse.

5. Uno de los tribunales consideró que sí debía hacerse el estudio y pronunciarse sobre la cuestión planteada; el otro estimó que no procedía, que era necesario ante todo examinar lo relativo a la procedencia del recurso administrativo.

El resumen de todo lo anterior, evidencia que se colmaron los requisitos de la contradicción de tesis por lo siguiente:

1. Llegaron a conclusiones discrepantes sobre el mismo tema debatido, ya que uno de ellos sostiene que con independencia de la procedencia o no del recurso en sede administrativa el principio de litis abierta consagrado en el artículo 197 del Código Fiscal de la Federación, permite examinar los razonamientos que se propongan por la parte actora para demostrar la ilegalidad de la resolución impugnada y de la primigenia recurrida; mientras que el otro concluye lo contrario, al estimar que el principio de litis abierta no permite que se soslaye la improcedencia del recurso en sede administrativa, ya que para examinar los motivos de disconformidad propuestos por el actor contra las resoluciones impugnada y primigenia recurrida es necesario que antes se hayan expresado conceptos de anulación contra el desechamiento del recurso en sede administrativa y que sean eficaces.

2. Dichos criterios fueron plasmados por Tribunales Colegiados diversos, esto es, el Quinto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito y el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Sexto Circuito.

3. Los criterios diversos provienen del estudio de los mismos elementos, pues ambos tribunales parten del examen del principio de litis abierta consagrado en el artículo 197 del Código Fiscal de la Federación, vigente hasta el treinta y uno de diciembre de dos mil cinco.

En ese contexto, al estimar existente la contradicción de tesis denunciada, esta Sala procede a fijar el criterio que debe prevalecer, esto es, si se debe soslayar o no la procedencia del recurso en sede administrativa de acuerdo con el principio de "litis abierta" consagrado en el artículo 197 del Código Fiscal de la Federación.

Para determinar si debe soslayarse o no la procedencia del recurso en sede administrativa de acuerdo con el principio de litis abierta consagrado en el artículo 197 del Código Fiscal de la Federación, vigente hasta el treinta y uno de diciembre de dos mil cinco, se tiene presente que dicho precepto establece:

"Artículo 197. Los juicios que se promuevan ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, se regirán por las disposiciones de este título, sin perjuicio de lo dispuesto por los tratados internacionales de que México sea parte. A falta de disposición expresa se aplicará supletoriamente el Código Federal de Procedimientos Civiles siempre que la disposición de este último ordenamiento no contravenga al procedimiento contencioso que establece este código.

(Adicionado, D.O.F. 28 de diciembre de 1989)

"En los casos en que la resolución impugnada afecte los intereses jurídicos de dos o más personas, y éstas promuevan juicio, en el escrito inicial de la demanda deberán designar un representante común que elegirán de entre ellas mismas, y si no lo hicieren, el Magistrado instructor designará con tal carácter a cualquiera de los interesados al admitir la demanda.

(Adicionado, D.O.F. 15 de diciembre de 1995)

Cuando la resolución recaída a un recurso administrativo no satisfaga el interés jurídico del recurrente y éste la controvierta, se entenderá que simultáneamente impugna la resolución recurrida en la parte que continúe afectándolo, pudiendo hacer valer conceptos de impugnación no planteados en el recurso.

De la transcripción que antecede se advierte que de acuerdo con el principio de litis abierta que opera en el juicio de nulidad ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, consagrado en el artículo 197 del Código Fiscal de la Federación, vigente hasta el treinta y uno de diciembre de dos mil cinco, el afectado con la resolución recaída a un recurso en sede administrativa puede expresar conceptos de nulidad tanto de la resolución combatida en el recurso como en cuanto a la emitida en éste y, además, por lo que toca a la primera, puede introducir argumentos diferentes a los que hizo valer en el recurso.

Sobre el tema de litis abierta, esta Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sostuvo que mediante este principio se permite al demandante esgrimir conceptos de anulación novedosos y reiterativos en el juicio de nulidad, es decir, volver a plantear aquellos argumentos que ya fueron sustentados ante la autoridad administrativa al recurrir el fallo de origen o nuevos razonamientos que no hayan sido propuestos en el mismo; además, determinó que era factible ofrecer las pruebas pertinentes para demostrar la ilegalidad del fallo recurrido y del impugnado, por lo que debían admitirse y desahogarse las mismas; dichos argumentos se plasmaron, respectivamente, en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, T.X., abril de 2003, jurisprudencia 2a./J. 32/2003, página 193 y Tomo XIV, diciembre de 2001, jurisprudencia 2a./J. 69/2001, página 223, que expresan:

JUICIO DE NULIDAD. EL PRINCIPIO DE LITIS ABIERTA CONTENIDO EN EL ARTÍCULO 197, ÚLTIMO PÁRRAFO, DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN VIGENTE, PERMITE AL DEMANDANTE ESGRIMIR CONCEPTOS DE ANULACIÓN NOVEDOSOS O REITERATIVOS REFERIDOS A LA RESOLUCIÓN RECURRIDA, LOS CUALES DEBERÁN SER ESTUDIADOS POR EL TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA FISCAL Y ADMINISTRATIVA. El artículo 197 del Código Fiscal de la Federación, en su texto anterior a la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 15 de diciembre de 1995, contenía el principio de ‘litis cerrada’ que impedía que se examinaran los argumentos dirigidos a demostrar la ilegalidad del acto administrativo contra el cual se enderezó el recurso, es decir, no permitía que el demandante hiciera valer o reprodujera argumentos relativos a la resolución recurrida; y, por ende, el entonces Tribunal Fiscal de la Federación no estaba obligado a estudiar los conceptos de anulación que reiteraran argumentos ya expresados y analizados en el recurso ordinario; sin embargo, en el texto vigente del último párrafo del citado numeral se simplificó el procedimiento contencioso administrativo al cambiar el principio de ‘litis cerrada’ por el de ‘litis abierta’, el cual comprende no sólo la resolución impugnada sino también la recurrida; los nuevos argumentos que pueden incluir los razonamientos que se refieran a la resolución recurrida, y los dirigidos a impugnar la nueva resolución; así como aquellas razones o motivos que reproduzcan agravios esgrimidos en el recurso administrativo en contra de la resolución originaria. Por tanto, todos estos argumentos, ya sean novedosos o reiterativos de la instancia administrativa, constituyen los conceptos de anulación propios de la demanda fiscal, lo cual implica que con ellos se combaten tanto la resolución impugnada como la recurrida en la parte que afecte el interés jurídico del actor, por lo que el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa está obligado a estudiarlos.

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. LAS PRUEBAS DEBEN ADMITIRSE EN EL JUICIO Y VALORARSE EN LA SENTENCIA, AUN CUANDO NO SE HUBIERAN OFRECIDO EN EL PROCEDIMIENTO. De la interpretación armónica de lo dispuesto en los artículos 197, último párrafo y 237, cuarto párrafo, del Código Fiscal de la Federación, se desprende que en el caso de que se interponga algún recurso, y en la resolución que a él recaiga no se satisfaga el interés del recurrente y la controvierta, se entenderá que también controvierte la resolución materia del recurso en la parte que continúa afectándolo y, en consecuencia, el actor podrá expresar conceptos de anulación tendentes a demostrar la nulidad de aquélla, aun cuando éstos no hayan sido planteados en la instancia administrativa, por lo que para acreditar su acción podrá aportar las pruebas conducentes y la Sala respectiva del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa deberá admitirlas, aun cuando no se hubieran ofrecido en el procedimiento administrativo previo al juicio y valorarlas al pronunciar la resolución correspondiente, a efecto de resolver la cuestión planteada. Lo anterior es así, puesto que al establecer el legislador en dichas disposiciones la litis abierta en la materia contenciosa fiscal, se apartó de los principios en materia procesal recogidos por otros ordenamientos adjetivos, según los cuales los actos deben ser analizados por el revisor tal como hayan sido probados ante la autoridad revisada, es decir, en el juicio respectivo se plantea una litis distinta a la del recurso que le precedió, en virtud de distintos cambios de situación jurídica surgidos desde el dictado del acto administrativo primigenio. Esto es, en un procedimiento administrativo de inspección o de verificación, por un lado, una situación jurídica queda determinada cuando los hechos y circunstancias en que se da o se presume una infracción o incumplimiento del gobernado, son considerados en el acto administrativo que se dicte y, por otro, diversa situación jurídica se fija cuando contra ese acto se promueve un recurso administrativo, pues respecto de aquélla surgen argumentos distintos que pueden hacerse valer y ser materia de prueba. Además, la determinación de dicha nueva litis y situación jurídica se corrobora con el diverso carácter jurídico que asume el órgano de la administración pública involucrado, pues mientras en el juicio de nulidad es sólo una de las partes en la controversia y está sujeta a la jurisdicción del citado tribunal en plena igualdad con las demás partes en el juicio, al emitir el acto administrativo y al resolver el recurso conducente, actúa como autoridad ejerciendo su imperio sobre los particulares, siendo además revisor de sus propios actos. Sostener lo contrario, atentaría contra las normas especiales expresas que regulan el juicio contencioso fiscal y contra el derecho que tiene todo gobernado de probar los hechos constitutivos de su acción en el procedimiento jurisdiccional en materia fiscal, es decir, el derecho del demandante para que el juzgador o el tribunal administrativo admita las pruebas que se ofrezcan y sean pertinentes e idóneas para acreditar los hechos en que sus argumentos de impugnación se funden, así como de que dichas pruebas se desahoguen y sean valoradas conforme a derecho.

Aunado a lo anterior, de la exposición de motivos que dio origen a la implementación del principio de litis abierta en el procedimiento contencioso administrativo previsto en el Código Fiscal de la Federación, a partir del doce de diciembre de mil novecientos noventa y cinco, se advierte que tuvo como objetivo la simplificación jurisdiccional, pues se permitió que en el juicio de nulidad se plantearan conceptos de impugnación no propuestos ante la autoridad administrativa a fin de evitar que las formalidades impidieran el acceso a los recursos, derivado del inadecuado asesoramiento legal, para dar pauta a que el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa se pronunciara sobre la legalidad de la resolución recurrida, en la parte en que perjudica al interesado, como se corrobora con la siguiente transcripción de la propuesta de modificación del artículo 197 del Código Fiscal de la Federación:

"Una reforma importante en el terreno de la simplificación, será permitir que en dicho juicio puedan hacerse valer conceptos de impugnación no planteados en el recurso que previamente se haya interpuesto ante la propia autoridad fiscal. Con frecuencia los recursos administrativos están provistos de formalidades que dificultan el acceso a ellos y, cuando el contribuyente no tiene el debido asesoramiento legal, hace valer agravios insuficientes. Esta reforma se complementa con la previsión de que el tribunal fiscal se pronunciará sobre la legalidad de la resolución recurrida, en la parte que no satisfizo el interés jurídico del demandante.

"Asimismo, se establece que el tribunal, al dictar sentencia, deberá abocarse a las cuestiones formales que puedan dar lugar a la nulidad lisa y llana, pero también a las cuestiones de fondo. Ello procurará que los juicios no se limiten a revisar cuestiones formales, alargando innecesariamente los conflictos e imponiendo costos a las partes al reponerse procedimientos y formas viciadas en resoluciones que son ilegales en cuanto al fondo.

"Se establece que el tribunal podrá hacer valer de oficio la incompetencia de la autoridad que dictó la resolución impugnada y la ausencia total de fundamentación o motivación en dicha resolución. De esta manera, el tribunal podrá anular la resolución con vicios evidentes de ilegalidad siempre que el particular presente la demanda aun cuando no haga valer los conceptos de impugnación correspondientes."

Por otro lado, e independientemente de la litis abierta a que se ha hecho referencia, si la resolución que recayó al recurso determinó que el mismo era improcedente, técnicamente antes de estudiar cualquier tema sobre la legalidad de la resolución combatida en el recurso debe analizarse si el recurso fue procedente a la luz de los conceptos de anulación que se hubieran formulado y sólo cuando se hubiera concluido en el sentido de que procedía el recurso se podría pasar al estudio de las cuestiones propuestas en contra de la resolución primigenia, tanto las propuestas inicialmente en el recurso como las introducidas con motivo de la promoción del juicio de nulidad. Lógicamente, si no se hicieron valer conceptos de nulidad sobre el desechamiento del recurso o no habiendo prosperado la conclusión tendrá que ser reconocida la validez de la resolución recaída al recurso en sede administrativa. Lo anterior, significa que el principio de "litis abierta" reconocido en el Código Fiscal sólo opera cuando técnicamente procede estudiar la legalidad de la resolución primigenia pero no cuando ello no es posible por subsistir el pronunciamiento de improcedencia del recurso.

En ese sentido, resulta claro que al aplicar la figura de la litis abierta prevista en el artículo 197 del Código Fiscal de la Federación, vigente hasta el treinta y uno de diciembre de dos mil cinco, no se puede soslayar la improcedencia de los recursos ordinarios en sede administrativa a fin de resolver sobre la legalidad de la resolución que se combatió en el recurso, puesto que dicho precepto no se debe interpretar de manera aislada, sino tomando en cuenta que no es posible jurídicamente estudiar esa cuestión sin haber examinado si la resolución recaída al recurso y que lo consideró improcedente fue o no correcta y sólo cuando se llegue a la conclusión de que fue indebido el desechamiento se podrá realizar el estudio de fondo de la resolución combatida a la luz de los conceptos reiterados y novedosos propuestos en el juicio. Lógicamente si no se combate lo argumentado para desechar por improcedente el recurso se tendrá que reconocer su validez.

En efecto, debe precisarse que la litis abierta se da en relación con el fondo del asunto y no con la procedencia del recurso administrativo previo.

Por tanto, el principio de litis abierta no se puede aplicar al extremo de pasar por alto la extemporaneidad del recurso promovido en sede administrativa o cualquier otra causa de improcedencia, porque antes de entrar al examen de fondo del juicio de nulidad se debe estudiar lo decidido sobre la procedencia del recurso.

Además, dicho razonamiento resulta aplicable a la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo vigente, puesto que en sus artículos 1o. y 8o., fracción IV y último párrafo,(*) establece los mismos supuestos, como se robustece con su transcripción:

"Artículo 1o. Los juicios que se promuevan ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, se regirán por las disposiciones de esta ley, sin perjuicio de lo dispuesto por los tratados internacionales de que México sea parte. A falta de disposición expresa se aplicará supletoriamente el Código Federal de Procedimientos Civiles, siempre que la disposición de este último ordenamiento no contravenga las que regulan el juicio contencioso administrativo federal que establece esta ley.

"Cuando la resolución recaída a un recurso administrativo, no satisfaga el interés jurídico del recurrente, y éste la controvierta en el juicio contencioso administrativo federal, se entenderá que simultáneamente impugna la resolución recurrida en la parte que continúa afectándolo, pudiendo hacer valer conceptos de impugnación no planteados en el recurso.

"Asimismo, cuando la resolución a un recurso administrativo declare por no interpuesto o lo deseche por improcedente, siempre que la Sala Regional competente determine la procedencia del mismo, el juicio contencioso administrativo procederá en contra de la resolución objeto del recurso, pudiendo en todo caso hacer valer conceptos de impugnación no planteados en el recurso."

Por todo lo expuesto en este considerando, esta Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación estima que debe prevalecer como jurisprudencia la tesis que a continuación se redacta:

LITIS ABIERTA EN EL JUICIO DE JUICIO DE NULIDAD ANTE EL TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA FISCAL Y ADMINISTRATIVA. NO OPERA CUANDO EL RECURSO HECHO VALER EN CONTRA DE UNA RESOLUCIÓN PRIMIGENIA FUE DESECHADO Y NO SE DEMUESTRA LA ILEGALIDAD DE SU PRONUNCIAMIENTO.-El artículo 197 del Código Fiscal de la Federación previene lo que se ha calificado como "litis abierta" la cual significa, esencialmente, resolver un juicio en contra de una resolución recaída a un recurso confirmatorio de la impugnada, en el que se deberán estudiar no sólo las argumentaciones hechas valer en el recurso sino también todas las novedosas introducidas en contra de la resolución primigenia; sin embargo, esa regla sólo operará cuando proceda entrar al examen de fondo de ambas resoluciones, pero no cuando el recurso fue desechado por improcedente, pues técnicamente deberá examinarse en primer lugar la legalidad de ese desechamiento, de tal modo que sólo cuando se concluya su ilegalidad se podrá pasar, conforme al principio de "litis abierta", al estudio de fondo del asunto, si es que existen elementos jurídicos para decidir. Lógicamente, si en contra del pronunciamiento de improcedencia no se expresan conceptos de invalidez tendrá que reconocerse su validez sin ser jurídicamente posible pasar al examen de fondo.

Por lo expuesto y con fundamento en los artículos 197-A de la Ley de Amparo y 21, fracción VIII, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, se

resuelve:

Sí existe la contradicción de tesis entre las sustentadas por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Sexto Circuito y el Quinto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito.

Debe prevalecer como jurisprudencia el criterio sustentado por esta Sala, en los términos precisados en el último considerando de esta resolución.

Hágase del conocimiento del Tribunal Pleno y de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, así como de los Tribunales de Circuito y Juzgados de Distrito de la República el contenido de la presente resolución y publíquese íntegramente en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta.

Remítase testimonio de esta resolución a los Tribunales Colegiados mencionados en el primer punto resolutivo.

3. y, en su oportunidad, archívese este expediente.

Así lo resolvió la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por unanimidad de cuatro votos de los señores Ministros: M.A.G., G.D.G.P., M.B.L.R. y Ministro presidente J.F.F.G.S.. Ausente el señor M.S.S.A.A. por atender comisión oficial del Tribunal Pleno. Fue ponente el señor M.M.A.G..

_____________

* ["Artículo 8o. Es improcedente el juicio ante el tribunal en los casos, por las causales y contra los actos siguientes:

"...

"IV. Cuando hubiere consentimiento, entendiéndose que hay consentimiento si no se promovió algún medio de defensa en los términos de las leyes respectivas o juicio ante el tribunal, en los plazos que señala esta ley.

"Se entiende que no hubo consentimiento cuando una resolución administrativa o parte de ella no impugnada, cuando derive o sea consecuencia de aquella, cuando derive o sea consecuencia de aquella otra que haya sido expresamente impugnada.

"...

"La procedencia del juicio será examinada aun de oficio."]