Voto num. 1a./J. 8/2011 (10a.) de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala

Competencia. Esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación es competente para conocer y resolver la presente denuncia de contradicción de tesis, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 197-A de la Ley de Amparo y 21, fracción VIII, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, en relación con los puntos segundo y cuarto del Acuerdo General Plenario N.ero 5/2001, en virtud de que se trata de una denuncia de contradicción de tesis suscitada entre criterios de Tribunales Colegiados de Circuito, en un tema que, por su naturaleza penal, corresponde a la materia de la especialidad de esta Primera Sala.

No pasa inadvertido que el artículo 107, fracción XIII, de la Constitución Federal fue reformado mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el seis de junio de dos mil once y, actualmente, establece que cuando los Tribunales Colegiados de un mismo circuito (sin especialización o de una misma especialización) sustenten tesis contradictorias, la denuncia debe hacerse ante el Pleno de Circuito correspondiente, a fin de que sea éste el que decida cuál es la tesis que debe prevalecer; esta reforma entró en vigor el cuatro de octubre pasado, por disposición del artículo segundo transitorio del referido decreto.

Sin embargo, lo anterior no implica que, a la fecha, la Suprema Corte de Justicia de la Nación carezca de competencia para conocer y resolver el presente asunto, ya que, a juicio de esta Primera Sala, las Salas de este Alto Tribunal conservan competencia por disposición expresa del artículo tercero transitorio del decreto aludido, el cual dispone que los juicios de amparo iniciados con anterioridad a la entrada en vigor del decreto de mérito, continuarán tramitándose hasta su resolución final conforme a las disposiciones aplicables vigentes a su inicio, salvo por lo que se refiere a las disposiciones relativas al sobreseimiento por inactividad procesal y caducidad de la instancia, así como el cumplimiento y ejecución de las sentencias de amparo.

Ello es así, porque si bien es cierto que las contradicciones de tesis no constituyen propiamente juicios de amparo, también lo es que los criterios en potencial contradicción se generaron con la resolución de juicios de amparo; de ahí que, realizando una interpretación armónica, sea posible establecer que el artículo tercero transitorio resulta aplicable a las contradicciones de tesis, cuyas demandas de amparo que dieron origen a los criterios en conflicto, se presentaron con anterioridad a la entrada en vigor del decreto de reforma constitucional, máxime que a la fecha no se ha integrado, ni formal ni materialmente, el Pleno del Décimo Quinto Circuito.

La anterior interpretación es acorde a la garantía de tutela jurisdiccional, prevista en el artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la cual implica que el poder público no puede supeditar el acceso a los tribunales a condición alguna que resulte innecesaria, excesiva o carente de razonabilidad o proporcionalidad respecto de los fines que lícitamente puede perseguir el legislador, en el caso concreto, la seguridad jurídica como consecuencia de la unificación de criterios; por lo que, de considerar que se actualiza una incompetencia constitucional, el conocimiento y la resolución de los asuntos de esa naturaleza estaría supeditado a la creación formal y material de los Plenos de Circuito, con el consecuente estado de indefinición de los criterios potencialmente contradictorios.

En tales condiciones, aun cuando el texto del artículo 107, fracción XIII, de la Constitución Federal vigente estatuye la competencia exclusiva de los Plenos de Circuito para conocer y resolver sobre contradicciones de tesis suscitadas entre Tribunales Colegiados de un mismo circuito (no especializados o especializados en una misma materia), empero, acorde al artículo tercero transitorio del decreto publicado el seis de junio de dos mil once, en el Diario Oficial de la Federación, y ante la inexistencia material y legal de los Plenos de Circuito, específicamente el correspondiente al Décimo Quinto Circuito, es que esta Primera Sala conserva competencia transitoria para conocer y resolver la presente contradicción de tesis, en tanto que las demandas de amparo que dieron origen a los criterios en conflicto fueron presentadas con anterioridad a la entrada en vigor del decreto de reforma constitucional, además de que fue denunciada por parte legítima (como se aprecia en el apartado siguiente) y se ordenó su trámite e integración conforme a la competencia constitucional que de manera directa preveía el artículo 107, fracción XIII, de la Ley Fundamental -antes de su reforma-, y con la competencia legal que todavía prevén a su favor los artículos 197-A de la Ley de Amparo y 21, fracción VIII, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación.

Legitimación. Los denunciantes, Magistrados integrantes del Cuarto Tribunal Colegiado del Décimo Quinto Circuito, se encuentran legitimados, con base en lo dispuesto por el artículo 197-A de la Ley de Amparo, para efectuar la denuncia de contradicción de tesis a que este asunto se refiere, toda vez que uno de los criterios en contienda se sustentó en un amparo directo penal de su índice.

Diferendo de criterios y fijación del tema a dilucidar. De conformidad con lo resuelto por el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en sesión de treinta de abril de dos mil nueve, la nueva mecánica para abordar la procedencia de las contradicciones de tesis no necesita pasar por el cumplimiento irrestricto de los requisitos establecidos en la tesis de jurisprudencia número P./J. 26/2001, emitida por el Tribunal Pleno, cuyo rubro dice: "CONTRADICCIÓN DE TESIS DE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. REQUISITOS PARA SU EXISTENCIA.",(1) puesto que dicho criterio fue ya interrumpido.

Con base en ello, una nueva forma de aproximarse a los problemas que plantean los Tribunales Colegiados en este tipo de asuntos debe pasar por una serie de reflexiones que abarquen desde la finalidad de la resolución del conflicto hasta la justificación mínima que en cada caso concreto debe acreditarse.

Así, ¿qué finalidad persigue la resolución de una contradicción de tesis denunciada ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación? Para responder a esta pregunta, se impone una interpretación del contenido de los artículos 107, fracción XIII, constitucional y 197-A de la Ley de Amparo, cuyos textos son los siguientes:

"Artículo 107. Todas las controversias de que habla el artículo 103 se sujetarán a los procedimientos y formas del orden jurídico que determine la ley, de acuerdo a las bases siguientes:

"...

"XIII. Cuando los Tribunales Colegiados de Circuito sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, los Ministros de la Suprema Corte de Justicia, el procurador general de la República, los mencionados tribunales o las partes que intervinieron en los juicios en que dichas tesis fueron sustentadas, podrán denunciar la contradicción ante la Suprema Corte de Justicia, a fin de que el Pleno o la Sala respectiva, según corresponda, decidan la tesis que debe prevalecer como jurisprudencia."

"Artículo 197-A. Cuando los Tribunales Colegiados de Circuito sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, los ministros de la Suprema Corte de Justicia, el procurador general de la República, los mencionados Tribunales o los Magistrados que los integren, o las partes que intervinieron en los juicios en que tales tesis hubieran sido sustentadas, podrán denunciar la contradicción ante la Suprema Corte de Justicia, la que decidirá cuál tesis debe prevalecer. El procurador general de la República, por sí o por conducto del agente que al efecto designe, podrá, si lo estima pertinente, exponer su parecer dentro del plazo de treinta días.

"La resolución que se dicte no afectará las situaciones jurídicas concretas derivadas de los juicios en los cuales se hubiesen dictado las sentencias contradictorias.

"La Suprema Corte deberá dictar la resolución dentro del término de tres meses y ordenar su publicación y remisión en los términos previstos por el artículo 195."

En ambos artículos se contiene una norma que confiere poderes de ejercicio obligatorio para la Suprema Corte de Justicia de la Nación, funcionando ya sea en Salas o en Pleno. Mediante el ejercicio de ese poder conferido, se busca esencialmente unificar los criterios interpretativos que dos o más Tribunales Colegiados -o las Salas de la Corte, en su caso- llegaren a adoptar a la hora de resolver algún conflicto.

Las normas citadas expresan, como condición para la procedencia de la contradicción de tesis, que los criterios enfrentados sean contradictorios. El sentido del concepto "contradictorio", sin embargo, ha de entenderse cuidadosamente en función no tanto del estado de los criterios enfrentados, sino de la finalidad antes apuntada: la unificación de criterios. Es decir, la condición que debe observarse está más ligada con el fin que con el medio.

La esencia de la contradicción, entonces, radica más en la necesidad de unificar criterios que en la de comprobar que se reúna una serie de características determinadas en los casos resueltos por los Tribunales Colegiados. Por ello, para comprobar que una contradicción de tesis es procedente será indispensable determinar si existe una necesidad de unificación, es decir, una posible discrepancia en el proceso de interpretación más que en el producto del mismo. Dicho en otras palabras, para determinar si existe o no una contradicción de tesis será necesario analizar detenidamente cada uno de los procesos interpretativos involucrados -y no tanto los resultados que ellos arrojen- con el objeto de identificar si en algún tramo de los respectivos razonamientos se tomaron decisiones distintas -no necesariamente contradictorias en términos lógicos- aunque legales.

Lo anterior, no es más que el reflejo natural de los procesos interpretativos. Como se sabe, los sistemas jurídicos no contienen "respuestas correctas únicas", esencialmente, porque las fuentes del derecho son sólo la materia prima del ejercicio jurisdiccional, mediante el que se va creando el llamado derecho en acción. La legalidad, como dice A.N., se complementa con el arbitrio judicial: "el sistema de arbitrio judicial y el sistema de legalidad forman una unidad imprescindible: tan falso e incompleto es un principio de arbitrio que prescinde de la legalidad como un principio de legalidad que prescinde del arbitrio. La razón de lo anterior es que la legalidad necesita del arbitrio para ser efectiva tanto como el arbitrio necesita de la legalidad para ser lícito" (cita requerida). La discrecionalidad o arbitrio judicial puede definirse como aquella facultad que tienen los órganos jurisdiccionales para aplicar el derecho a las circunstancias concretas del caso que han de resolver. Más precisamente, se trata de una facultad que la ley concede a los juzgadores para que dentro de límites más o menos amplios, la interpreten en relación con el supuesto concreto que han de solventar, o completen algún extremo que la misma ley deja a su propio juicio.

Así, es normal que a la hora de ejercer este arbitrio existan diferendos, sin que ello signifique haber abandonado la legalidad. Por ello, las contradicciones de tesis que la Suprema Corte de Justicia de la Nación está llamada a resolver deben avocarse a reducir al máximo, cuando no a eliminar, ese margen de discrecionalidad creado por la actuación legal y libre de los tribunales contendientes.

Resumiendo: si la finalidad de la contradicción de tesis es la unificación de criterios y si el problema radica en los procesos de interpretación -que no en los resultados- adoptados por los tribunales contendientes, entonces es posible afirmar que para que una contradicción de tesis sea procedente es necesario que se cumplan las siguientes condiciones:

1. Que los tribunales contendientes hayan resuelto alguna cuestión litigiosa en la que se vieron en la necesidad de ejercer el arbitrio judicial, a través de un ejercicio interpretativo mediante la adopción de algún canon o método, cualquiera que fuese;

2. Que entre los ejercicios interpretativos respectivos exista al menos un tramo de razonamiento en el que la diferente interpretación ejercida gire en torno a un mismo tipo de problema jurídico: ya sea el sentido gramatical de una norma, el alcance de un principio, la finalidad de una determinada institución o cualquier otra cuestión jurídica en general; y,

3. Que lo anterior pueda dar lugar a la formulación de una pregunta genuina acerca de si la forma de acometer la cuestión jurídica es preferente con relación a cualquier otra que, como la primera, también sea legalmente posible.

Con este pequeño test lo que se busca es detectar un diferendo de criterios interpretativos más allá de las particularidades de cada caso concreto.

El anterior criterio se sustenta en las jurisprudencias números 1a./J. 22/2010(2) y 1a./J. 23/2010,(3) aprobadas por esta Primera Sala, que, respectivamente, a la letra dicen:

"CONTRADICCIÓN DE TESIS ENTRE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. CONDICIONES PARA SU EXISTENCIA. Si se toma en cuenta que la finalidad última de la contradicción de tesis es resolver los diferendos interpretativos que puedan surgir entre dos o más Tribunales Colegiados de Circuito, en aras de la seguridad jurídica, independientemente de que las cuestiones fácticas sean exactamente iguales, puede afirmarse que para que una contradicción de tesis exista es necesario que se cumplan las siguientes condiciones: 1) que los tribunales contendientes hayan resuelto alguna cuestión litigiosa en la que tuvieron que ejercer el arbitrio judicial a través de un ejercicio interpretativo mediante la adopción de algún canon o método, cualquiera que fuese; 2) que entre los ejercicios interpretativos respectivos se encuentre al menos un razonamiento en el que la diferente interpretación ejercida gire en torno a un mismo tipo de problema jurídico, ya sea el sentido gramatical de una norma, el alcance de un principio, la finalidad de una determinada institución o cualquier otra cuestión jurídica en general, y 3) que lo anterior pueda dar lugar a la formulación de una pregunta genuina acerca de si la manera de acometer la cuestión jurídica es preferente con relación a cualquier otra que, como la primera, también sea legalmente posible."

CONTRADICCIÓN DE TESIS ENTRE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. FINALIDAD Y CONCEPTO. El Tribunal en Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver la contradicción de tesis 36/2007-PL, en sesión de 30 de abril de 2009, interrumpió la jurisprudencia P./J. 26/2001, de rubro: ‘CONTRADICCIÓN DE TESIS DE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. REQUISITOS PARA SU EXISTENCIA.’. Así, de un nuevo análisis al contenido de los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 197-A de la Ley de Amparo, la Primera Sala advierte como condición para la existencia de la contradicción de tesis que los criterios enfrentados sean contradictorios; sin embargo, el sentido del concepto ‘contradictorio’ ha de entenderse cuidadosamente, no tanto en función del estado de los criterios enfrentados, sino de la finalidad misma de la contradicción de tesis, que es generar seguridad jurídica. En efecto, la condición que debe observarse está más ligada con el fin que con el medio y, por tanto, la esencia de la contradicción radica más en la necesidad de dotar al sistema jurisdiccional de seguridad jurídica que en la de comprobar que se reúna una serie de características determinadas en los casos resueltos por los Tribunales Colegiados de Circuito; de ahí que para determinar si existe o no una contradicción de tesis debe analizarse detenidamente cada uno de los procesos interpretativos involucrados -y no tanto los resultados que ellos arrojen- con el objeto de identificar si en algún razonamiento de las respectivas decisiones se tomaron vías de solución distintas -no necesariamente contradictorias en términos lógicos- aunque legales, pues al ejercer el arbitrio judicial pueden existir diferendos, sin que ello signifique haber abandonado la legalidad. Por ello, en las contradicciones de tesis que la Suprema Corte de Justicia de la Nación está llamada a resolver debe avocarse a reducir al máximo, cuando no a eliminar, ese margen de discrecionalidad creado por la actuación legal y libre de los tribunales contendientes.

Primer requisito: ejercicio interpretativo y arbitrio judicial. A juicio de esta Primera Sala, los tribunales contendientes, al resolver las cuestiones litigiosas presentadas, se vieron en la necesidad de ejercer el arbitrio judicial, a través de un ejercicio interpretativo para llegar a una solución determinada. Ello se desprende de las resoluciones emitidas por los Tribunales Colegiados que participan en esta contradicción de tesis:

1. El veintiocho de octubre de dos mil diez, el Cuarto Tribunal Colegiado del Décimo Quinto Circuito resolvió el amparo directo **********, en el que determinó negar el amparo solicitado.

   En la sentencia reclamada, la autoridad responsable confirmó la sentencia definitiva que consideró al quejoso penalmente responsable en la comisión del delito previsto y sancionado por el artículo 138, párrafo primero, de la Ley General de Población, en términos del artículo 13, fracción III, del Código Penal Federal.

   El Tribunal Colegiado, en lo conducente, expuso:

   "Dicha condena, como se dijo, fue confirmada por el tribunal de alzada; determinación de segunda instancia que constituye el acto aquí reclamado por el impetrante de garantías **********.

   "En principio, conviene establecer que el delito previsto y sancionado por el artículo 138, párrafo primero, de la Ley General de Población, se compone de los elementos siguientes:

   "Que el sujeto activo, por sí o por interpósita persona, pretenda llevar o lleve a mexicanos a internarlos a otro país.

   "Que esa conducta la realice con propósito de tráfico.

   "Que los connacionales no cuenten con la documentación migratoria correspondiente.

   "Lo anterior, si se toma en cuenta el contenido del numeral 138 de la Ley General de Población que, en su párrafo primero, dispone:

   "‘Artículo 138.’ (lo transcribe)

   "Ahora bien, en una nueva reflexión a lo determinado en el amparo en revisión ********** de nuestro índice, contrario a lo afirmado por el impetrante del amparo en una parte de su primer concepto de violación, la sentencia reclamada no vulnera sus garantías individuales protegidas por los artículos 14 y 16 constitucionales, toda vez que los datos arrojados durante la indagatoria, así como todo lo actuado durante la instrucción, dieron como resultado, como lo apreció el tribunal ad quem, que se tuviera por acreditado el cuerpo del delito previsto en el artículo 138, párrafo primero, de la Ley General de Población, así comola plena responsabilidad de ********** en su comisión, de conformidad con el artículo 13, fracción III, del Código Penal Federal (los que lo realicen conjuntamente).

   "En efecto, esencialmente, de autos se desprende la existencia de las declaraciones testimoniales de ********** y **********, quienes coincidieron en señalarlo como la persona que, al ser llevados ante él, por quien contactaron e hicieron el trato para internarse ilegalmente a los Estados Unidos de Norteamérica, aceptó, y ante el segundo de ellos le dijo ‘que sería la persona que se encargaría de ingresarlo a la Unión Americana’, es decir, lo reconocen como quien los guió dándoles indicaciones e introdujo en forma ilegal a los Estados Unidos de Norteamérica y, además, que sabían, el primero, que su familiar (hermano **********) iba a pagar la cantidad de ********** por llevarlo hasta la ciudad de Madera, California y, el segundo de ellos, que él mismo iba a pagar la cantidad de ********** por su internación y traslado a la ciudad de Los Ángeles, California, del país vecino.

   "Asimismo, de dichos atestos se señala que identifican al quejoso proporcionando su media filiación y que en su presencia se identificó con el nombre de ********** con los agentes de la patrulla fronteriza y, a su vez, mediante fotografías que obran en oficio ********** de los oficiales de Enlace Binacional de la Patrulla Fronteriza de los Estados Unidos de América, ambas diligencias ante el representante social investigador (fojas 20 a la 28 de la causa penal **********).

   "... De igual forma, con relación a los sucesos que no pueden probarse de manera directa, como son los elementos subjetivos del delito (propósito de tráfico), precisan de un esfuerzo razonado para establecer con elementos materiales, aun aislados, el hecho a probar.

   "Ello, conforme a la jurisprudencia por contradicción 23/97 en materia penal, emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en la página 223 del Tomo V, junio de 1997, Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, N.. R.. IUS 198452, cuyos rubro y texto son:

   "‘PRUEBA INDICIARIA, CÓMO OPERA LA, EN MATERIA PENAL.’ (la transcribe)

   "Así, el dolo o intencionalidad del agente es de carácter subjetivo, el cual, se refiere al ámbito interno del activo del delito, en virtud de que recae sobre la intención volitiva perseguida por éste y, en la mayoría de los casos, es refractaria a la prueba directa y, por ende, su comprobación puede hacerse a través de inferencias derivadas de los hechos plenamente demostrados en autos por otras pruebas, conforme a las reglas de la prueba circunstancial, previstas por el artículo 286 del Código Federal de Procedimientos Penales, en relación con el último párrafo del artículo 168 del propio ordenamiento.

   "Aunado a lo anterior, el ilícito penal imputado al quejoso requiere la acreditación del elemento subjetivo relativo al ‘propósito de tráfico’, entendido como el comercio en general, ilícito y clandestino de migrantes que llevan a cabo uno o más sujetos activos a cambio de una retribución o ganancia económica actual, es decir, previa o concomitante a la internación de indocumentados a otro país, o inminente, cuando se vincula a un pago futuro, o sea, cierto en cuanto a la cantidad a entregar y la fecha de pago, pero mediante acuerdo previo.

   "Así lo determinó la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la tesis CXXI/2007, en materia penal, que se consulta en la página 208 del Tomo XXV, junio de 2007, Novena Época, que se lee:

   "‘TRÁFICO DE INDOCUMENTADOS. EL ELEMENTO SUBJETIVO RELATIVO AL «PROPÓSITO DE TRÁFICO» PREVISTO EN EL ARTÍCULO 138 DE LA LEY GENERAL DE POBLACIÓN, DEBE ENTENDERSE COMO LA INTENCIÓN DEL SUJETO ACTIVO DEL DELITO DE OBTENER UN BENEFICIO LUCRATIVO ACTUAL O INMINENTE.’ (la transcribe)

   "En efecto, de conformidad con el contenido de la tesis por contradicción antes citada, se advierte que el tribunal responsable, para llegar a la convicción de que en su momento el recurrente o sujeto activo tiene el propósito de tráfico, es decir, la intención de obtener un lucro actual o inminente, debe analizar todas las circunstancias y los hechos que revelen su finalidad.

   "Como ya se analizó, el actuar del quejoso consistió en dar indicaciones, guiar e introducir a Estados Unidos a los aspirantes a migrantes ********** y **********, quienes coincidieron en señalarlo como la persona que, al ser llevados ante él, por quien contactaron e hicieron el trato para internarse ilegalmente a los Estados Unidos de Norteamérica, aceptó de inmediato sin más comentario llevarlos e introducirlos al vecino país y, ante el segundo de ellos, le dijo ‘que sería la persona que se encargaría de ingresarlo a la Unión Americana’, es decir, lo reconocen como quien los guió dándoles indicaciones e introdujo en forma ilegal a los Estados Unidos de Norteamérica y, además, que sabían, el primero, que su familiar (hermano **********) iba a pagar la cantidad de ********** por llevarlo hasta la ciudad de Madera, California y, el segundo de ellos, que él mismo iba a pagar la cantidad de ********** por su internación y traslado a la ciudad de Los Ángeles, California, del país vecino.

   "Establecido el desarrollo del actuar del quejoso en la comisión del delito, cuya responsabilidad se analiza, de acuerdo con la doctrina, la acción es una de las formas de la conducta, y consiste en la actividad y hacer voluntario dirigido a la producción de un resultado.

   "La acción consta de tres elementos:

   "1. Manifestación de voluntad;

   "2. Resultado; y,

   "3. Relación de causalidad.

   "Éstos, se traducen en un querer interno y decisión de ejecutar la intención a través de la actividad, lo que se une mediante un nexo psicológico entre el sujeto y el movimiento corporal ilícito al realizarlo.

   "Ahora bien, el tribunal responsable, al confirmar la sentencia reclamada, lo hizo considerando al quejoso como coautor, de conformidad con el artículo 13, fracción III, del Código Penal Federal, que establece:

   "‘Artículo 13.’ (lo transcribe)

   "Asimismo, la doctrina define la participación delictuosa como la voluntaria cooperación de varios individuos en la realización de un delito, sin que el tipo requiera esa pluralidad.

   "En la participación existen grados: autoría que, a su vez, se divide en intelectual, material, coautoría, mediata, mandato, instigación, complicidad y encubrimiento.

   "Autoría intelectual. Es la persona que planea; prepara cómo se va a realizar el delito.

   "Autoría material. Es la persona que realiza o ejecuta el delito, tienen el poder de decisión, porque dominan la causalidad, teniendo, en consecuencia, la posibilidad de decidir entre consumar o desistir del delito.

   "Coautoría. Al igual que el autor, es quien realiza la actividad conjuntamente con otro u otros, descrita en la ley y su actividad es la ‘ejecución común consciente’, es decir, son los que de mutuo acuerdo realizan conjuntamente un hecho delictivo y distribuyen la realización del tipo de autoría.

   "Mediata. Es una forma de autoría, de modo que el autor mediato domina el hecho y posee las características especiales de la autoría, lo cual presupone la intervención de dos personas como mínimo. Por un lado, aparece el ‘hombre de atrás’ o ‘persona de atrás’ o ‘titiritero’ que es quien realiza el hecho a través de otros, sin tomar parte en su ejecución material, pero actúan dentro de un sistema organizado de poder. Lo que caracteriza el dominio del hecho es la subordinación de la voluntad del instrumento a la del autor mediato.

   "Mandato. Cuando se ordena o encarga, cuando se encomienda a otro la ejecución del delito, para exclusivo beneficio del que ordena. La orden es una forma de mandato y la impone el superior del inferior con abuso de su autoridad.

   "Instigación. Es inducir a otro dolosamente a un hecho delictivo. Por su naturaleza, requiere de una actividad decidida del instigador y dirigida a la psique del realizador, constituyéndose, el primero, en el causante intelectual del evento punible.

   "Complicidad. Los que no siendo considerados autores cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos. El sujeto que ayude o auxilie al autor a cometer el delito, sin que éste se haya consumado. Es un auxiliar eficaz y consciente de lo planes y actos del autor material, del inductor o cooperador necesario (requiere su intervención para lograr la consumación del ilícito), que contribuye a la infracción criminal mediante el empleo anterior o simultáneo de medios a su realización, pero no tiene el dominio del hecho.

   "Encubridor. El sujeto que ayude o auxilie al autor posterior a la consumación del delito.

   "Ahora bien, el tipo penal en estudio no requiere de algún medio específico para la consumación del evento, ni circunstancias de tiempo, modo u ocasión, pero sí de lugar, pues el pretender llevar o llevar mexicanos a internarse a otro país, implica el tránsito de nuestro país a otra nación. Como elementos normativos, la descripción contiene la expresión, tráfico, que se constituye por el elemento subjetivo específico que caracteriza el desarrollo de la acción y su contexto proviene de una valoración referida al comercio en general ilícito y clandestino que lleva a cabo el sujeto activo con aquellas personas que pretende introducir o internar a otro país sin contar con la documentación correspondiente, es decir, quien realiza esa acción como núcleo esencial en la ejecución del delito obtiene necesariamente un lucro, que se traduce en la finalidad que guía el desarrollo de la acción del activo.

   "Esto es así, pues basta darle lectura a la ejecutoria que da origen a la tesis 1a. CXXI/2007, de rubro: ‘TRÁFICO DE INDOCUMENTADOS. EL ELEMENTO SUBJETIVO RELATIVO AL PROPÓSITO DE TRÁFICO.’, previsto en el artículo 138 de la Ley General de Población, debe entenderse como la intención del sujeto activo del delito de obtener un beneficio lucrativo actual o inminente, para advertir que en ella, con respecto al tráfico, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación determinó:

   "‘... que si la acción de traficar la debemos entender como negociar o comerciar y no como sinónimo de habitualidad, no es válido exigir como elemento típico de la figura jurídica en estudio una conducta reiterada, pudiéndose afirmar que para la realización del ilícito en estudio basta con el traslado ilegal de personas de un país a otro con la intención de cobrar o pretender cobrar una cantidad de dinero, aunque sea por única ocasión.’

   "Aunado a lo anterior, en la exposición de motivos que dio origen a la reforma al artículo 118 precedente del actual 138, ambos de la Ley General de Población, publicada el diecisiete de julio de mil novecientos noventa, se dijo:

   "‘La iniciativa ... representa un avance indudable para combatir a los conocidos «enganchadores», es decir, a quienes ejercen el negocio ilícito de introducir, albergar, transportar y ayudar a cruzar ilegalmente las fronteras a extranjeros para internarlos en el país o a nacionales o extranjeros para llevarlos o internarlos en otro país, evadiendo los controles de migración. ... Sin embargo, las comisiones, de acuerdo al estudio y consultas realizados, consideran necesario precisar más los elementos constitutivos del tipo delictivo que se comenta, pues la redacción propuesta puede aun dar paso a la impunidad de los verdaderos delincuentes en este negocio, que suelen no aparecer físicamente en las actividades que constituyen el tipo y, adicionalmente, puede dar lugar a injusticias con quienes son contratados sin conocer el fondo del asunto o quienes concurren a él accidentalmente, sin la intención de contribuir a la comisión de un delito ... Mejorar la definición del tipo delictivo y actualizar las sanciones que establece el artículo 138 de la Ley General de Población, comprendiendo no sólo a quienes por sí o por cuenta de otro pretenden introducir o introduzcan a uno o varios extranjeros o mexicanos a otro país, sino también a quienes, a sabiendas, proporcionen los medios para llevar a cabo esas conductas.’

   "También, en la exposición de motivos que dio origen a la reforma al artículo 138 de la Ley General de Población, publicada el ocho de noviembre de mil novecientos noventa y seis, se estableció:

   "‘Existe un reclamo generalizado de la sociedad para que se castigue con mayor severidad a aquellas personas que cometen el delito de tráfico de indocumentados. Con ese propósito, se modifica el artículo 138 y se adiciona un párrafo final para castigar con mayor rigor a aquellos que pongan en riesgo la salud, integridad o vida de los migrantes, o trafiquen con menores de edad ... Es incuestionable que el fenómeno migratorio en México se ha intensificado notablemente en los años recientes, particularmente en nuestra frontera norte y de magnitud creciente en la frontera sur, dado que nuestro país reúne las características de origen, tránsito y destino de los migrantes, propias de este fenómeno social; ello ha traído consigo el que personas que medran con el tráfico de seres humanos incurran en conductas delictivas que tienen por objeto fundamentalmente, el traslado de nacionales mexicanos, para su internación ilegal en el extranjero. ... Con esta iniciativa, se dará respuesta a la creciente necesidad de penalizar más severamente a las personas que sin escrúpulos se dedican a lucrar con la esperanza y la ignorancia de la población más necesitada. Me refiero a esos delincuentes que trafican con personas, comúnmente conocidos como «polleros», a los cuales se busca sancionar con penas y multas mayores, para evitar así que se sustraigan fácilmente a la acción de la ley, ya que actualmente la mayoría de ellos logran obtener con gran facilidad los beneficios de la libertad condicional, merced de las penas mínimas que la legislación vigente les impone. ... La característica del «pollero» es la remuneración económica para ayudar a cruzar la frontera a internarse en otro país ... Se coincide en la necesidad de incrementar la penalización a los traficantes de inmigrantes; traficantes que, desde luego, en muchos casos están vinculados a fenómenos de tráfico de droga, a fenómenos de terrorismo, inclusive, y a muchos otros que en esta etapa contemporánea se han manifestado como una agresión en contra del género humano ... en ocasiones la persona implicada no paga, sino por alguien en el extranjero que le interese que le lleven al indocumentado(s). Todos sabemos que los indocumentados son víctimas de delincuentes comunes, de bandas de criminales organizados, de autoridades deshonestas que cometen en su contra asaltos, robos, violaciones y extorsiones. El delito es explotar a una persona vulnerable, haciéndole creer o sentir que puede cruzar al territorio de otro país en condiciones de pagar dinero y en condiciones de sufrir situaciones indignas y altamente peligrosas.’

   "Lo anterior, aunado a que el proceder del hoy quejoso, cuando fue conocido por los testigos de cargo, fue el de estar inmediatamente disponible para ejecutar su encomienda, de introducirlos al vecino país del norte, tan es así que el mismo quejoso le manifestó al testigo ********** que lo iba a internar a Estados Unidos, lo cual ejecutó en forma conjunta con el testigo **********, dándoles indicaciones, guiándolos e internándolos a dicho país por treinta y un horas, esto, desde el día tres al cinco de febrero de dos mil nueve, lo que hace verosímil que conocía perfectamente parte de la ejecución del delito que le correspondía realizar, previamente a su encuentro con los aspirantes a migrantes, ya que, al llegar ante él no se sorprendió por la encomienda de introducirlos al vecino país de manera ilegal y, lejos de abstenerse de su acción, la ejecutó, y durante todo ese tiempo con pleno dominio de su voluntad ilícita, de tal manera que tenía el condominio del hecho, es decir, tuvo el conocimiento y propósito de realizarla. Lo anterior, se constató circunstancialmente por el tribunal responsable, ya que de la declaración del hoy quejoso del tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos no se advierte que haya sido contratado sin conocer el fondo del asunto o que haya concurrido accidentalmente, sin la intención de contribuir a la comisión del ilícito.

   "Sin que se oponga a lo expuesto el tipo de acción (cómplice) que se refiere a las personas que no contribuyen a la ejecución del ilícito para la configuración del tipo, sino aquellas que, a sabiendas, proporcionan los medios, auxilian o se presten o sirvan para que lleven a cabo la conducta descrita en el párrafo primero del artículo 138 de la Ley General de Población, como sería quien le dice al autor del delito que no se encuentra la patrulla fronteriza para que el traficante cruce e interne en el país extranjero a los aspirantes a migrantes, conducta que como ya se dijo, se refiere al cómplice y corresponde al que auxilia, proporciona las facilidades o los medios para que se ejecute el delito, sin que su actuar sea un núcleo esencial para su materialización, configurándose con esta conducta el párrafo tercero del artículo 138 de la Ley General de Población como un delito que requiere la acreditación del párrafo primero para su configuración, pero no a contrario sensu, es decir, la figura delictiva que contempla el párrafo tercero del aludido precepto legal no es accesorio del delito en el párrafo grave, ya que este último se puede configurar con la ejecución de una sola persona, lo que no sucede con la acción desplegada por el quejoso, ya que con su actuar ejecutó el núcleo esencial de la configuración del delito y no una conducta de auxiliador, o que se prestó a servir en la comisión del delito como cómplice, en virtud de que, al introducir a los aspirantes a migrantes a Estados Unidos, lo hizo con dominio del hecho y aun así lo ejecutó, pudiendo desistirse de su conducta ilícita.

   "De esa forma, de la valoración de las reseñadas probanzas por el tribunal responsable no se desprende ilegalidad ni contradicción alguna, ya que con base en los indicios resultantes de las mismas, el emisor del acto reclamado llegó al convencimiento de que ********** fue quien, con el propósito de tráfico, desde el día tres hasta el día cinco del mes de febrero de dos mil nueve, guió e introdujo ilegalmente a territorio de los Estados Unidos de Norteamérica a los emigrantes ********** y **********, mediante el trato previo de los testigos con otra persona que los contactó con el ahora quejoso, entonces guía, por el pago correspondiente de la cantidad de $********** y $********** (**********), respectivamente; instruyéndolos **********, al llegar a un área cercana a la frontera entre México y Estados Unidos, de que lo siguieran en sus movimientos y no se separaran de él en todo momento y que si los descubrían no lo fueran a delatar como el guía, para lo cual brincaron un cerco de alambre de púas, y ya una vez en territorio extranjero, se trasladaron caminando aproximadamente treinta y una horas, y siendo aproximadamente las dos horas con quince minutos del cinco de febrero siguiente, fueron sorprendidos por agentes de la Patrulla Fronteriza de los Estados Unidos de América, quienes los rescataron; lo anotado, sin la autorización migratoria correspondiente y motivado por un propósito de tráfico, lo que se advierte acorde con lo establecido en el artículo 286 del Código Federal de Procedimientos Penales; por lo que con ello, circunstancialmente, se demostró la culpabilidad del agente en la comisión del delito en el grado de coautor que se le atribuye, al haberlo realizado conjuntamente con la persona que hizo el trato con los aspirantes a migrantes.

   "Es aplicable la tesis por contradicción 1a. CVII/2005 en materia penal de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que se localiza en la página 205 del Tomo XXIII, marzo de 2006, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,N.. R.. IUS 175606, cuyo contenido es:

   "‘DOLO DIRECTO. SU ACREDITACIÓN MEDIANTE LA PRUEBA CIRCUNSTANCIAL.’ (la transcribe)

   "... Así las cosas, toda vez que este tribunal no comparte el criterio emitido por el Primer Tribunal Colegiado de este Decimoquinto Circuito en su jurisprudencia 10 en materia penal, de rubro: ‘TRÁFICO DE INDOCUMENTADOS, DELITO DE, PREVISTO EN EL PRIMER PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 138 DE LA LEY GENERAL DE POBLACIÓN. CASO EN QUE DEBE SANCIONARSE DE CONFORMIDAD CON EL PÁRRAFO TERCERO.’, que se ubica en el T.X., mayo de 2002, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, página 1145, R.istro IUS 186832; en términos del último párrafo del artículo 196 de la Ley de Amparo, se ordena denunciar la posible contradicción de tesis a la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, para que ésta resuelva lo que en derecho proceda. ..." (fojas 4 a 69)

2. Las consideraciones del Primer Tribunal Colegiado del Décimo Quinto Circuito, al resolver el quince de enero de dos mil dos el amparo directo **********, en lo que interesa, son las siguientes:

   "QUINTO. Son parcialmente fundados los conceptos de violación expresados por el peticionario de garantías, analizados de conformidad con lo dispuesto por el artículo 76 Bis, fracción II, de la Ley de Amparo.

   "En oposición a lo manifestado por el quejoso, la sentencia reclamada no es violatoria de las garantías de seguridad jurídica y legalidad, contenidas en los artículos 14, 16 y 19 de la Constitución de la República, ya que los datos arrojados durante la indagatoria, así como todo lo actuado durante la instrucción, dieron como resultado, como lo apreció el tribunal ad quem, que se tuviera por acreditado el tipo penal del delito previsto en el artículo 138, párrafo primero, de la Ley General de Población, así como la plena responsabilidad de ... en su comisión.

   "Se afirma lo anterior, ya que de la lectura de la resolución combatida se deriva que el tribunal responsable tomó en consideración el parte informativo de fecha veintinueve de septiembre de dos mil, suscrito por agentes de la Dirección de Policía y Tránsito Municipal de la ciudad de Tijuana, Baja California, en la que relataron que a las diecinueve horas con treinta minutos del día de los hechos, en la línea internacional hacia los Estados Unidos de América, vieron que el hoy quejoso tripulaba un vehículo, y que, al practicarle una revisión, se encontró en el interior de la cajuela a dos personas de nombres ********** y **********, quienes coincidentemente señalaron que el impetrante de garantías era la persona que conducía el vehículo que los llevaba a introducirse ilegalmente al vecino país del norte, parte informativo al cual correctamente se le confirió valor probatorio, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo (sic) 287, último párrafo y 289 del Código Federal de Procedimientos Penales, en razón del carácter y ejercicio de quienes lo suscribieron y lo ratificaron, además, porque quienes lo rindieron conocieron el hecho personalmente y no por inducciones o referencias de terceros, y porque apreciaron de manera directa que era el quejoso quien tripulaba el vehículo en el cual se encontraban ocultas en el interior de la cajuela las dos personas que pretendían introducirse ilegalmente al vecino país del norte.

   "Asimismo, el Tribunal Unitario responsable también tomó en cuenta la declaración rendida por el hoy quejoso ante el agente del Ministerio Público Federal, en donde reconoció que llevaba ocultos en la cajuela del vehículo que tripulaba a ********** y **********, a quienes internaría al vecino país, cobrando por cada uno de ellos la cantidad de **********, ello con base en que anteriormente se había puesto de acuerdo con una persona de nombre **********, la cual le pidió que cruzara a dichas personas a cambio de la cantidad antes indicada; declaración a la cual correctamente se le concedió el valor de una prueba confesional, en términos de lo dispuesto por el artículo 287 del Código Federal de Procedimientos Penales, en virtud de que se advierte que fue de manera espontánea, emitida por persona mayor de edad, con pleno conocimiento, sin coacción física o moral y en presencia de su abogado defensor.

   "De igual forma, se tomó en cuenta lo expuesto ministerialmente por los aspirantes a ilegales ********** y **********, a los cuales se les confirió valor de testimonio, pues los mismos cumplen las exigencias del artículo 289 del Código Federal de Procedimientos Penales, por haber apreciado los hechos de manera directa y no por inducciones de terceras personas, y porque su testimonio resulta claro y preciso, ya que eran las personas que serían internadas al vecino país del norte sin la documentación correspondiente, y quienes, coincidentemente, ante el representante social, expusieron que llegaron a esta ciudad con la finalidad de internarse ilegalmente a los Estados Unidos, para lo cual familiares y amistades de ellos contrataron a personas para que los llevaran a esa nación, por lo que pagarían una cantidad de dinero; de igual forma, coinciden en señalar al impetrante de garantías como la persona que conducía el automóvil en que iban ocultos en la cajuela para introducirse a la Unión Americana, lo que no lograron por la intervención de agentes de la policía que los interceptaron en las proximidades de la puerta de acceso vehicular hacia ese país.

   "Los anteriores elementos de prueba, tal y como lo consideró la responsable, fue correcto que se estimaran suficientes para acreditar la plena responsabilidad penal del impetrante de garantías en el evento delictivo descrito en el artículo 138, párrafo primero, de la Ley General de Población, pues de los mismos se advierte que fue él quien el día de los hechos pretendió internar a los aspirantes a ilegales ********** y ********** a los Estados Unidos de Norteamérica, sin contar con la autorización previa de la autoridad competente y a cambio del pago de ********** por cada uno.

   "No obsta a lo anterior las inconformidades planteadas por el impetrante de garantías en el sentido de que los mencionados ********** y **********, no pudieron haber hecho una identificación del impetrante como la persona que venía tripulando el vehículo, pues los mismos se encontraban en el interior de la cajuela; sin embargo, este razonamiento resulta ineficaz, pues el propio quejoso admite en su declaración ministerial haber aceptado realizar la conducta que se le atribuye, y tampoco resulta acertada su inconformidad en el sentido de que, a lo largo del procedimiento, no fue careado con dichos aspirantes a ilegales y que, por ello, se violó en su perjuicio el contenido del artículo 20 constitucional, ya que si bien es cierto que tal numeral establece una obligación de las autoridades de carear al inculpado con las personas que hacen imputaciones en su contra, también lo es que dicho numeral constitucional señala que esto será a solicitud del inculpado, y en autos no aparece que el hoy quejoso haya hecho tal petición al Juez de la causa.

   "Tampoco le asiste la razón cuando manifiesta que en su ampliación de declaración señaló que en ningún momento pretendía cruzar a los aspirantes a ilegales al vecino país, sino que, por el contrario, la de nombre ********** también lo cruzaría de ilegal al vecino país; sin embargo, no existe ningún elemento de prueba que acredite tal versión y, por el contrario, existe la imputación de los aprehensores en el sentido de que era el quejoso quien conducía el vehículo en donde fueron sorprendidos en la cajuela a los aspirantes a ilegales, así como la declaración de dichos ilegales, quienes lo señalan como el conductor del vehículo y como la persona, además, que se encontraba platicando con la señora ********** al momento en que ellos fueron introducidos en el interior de la cajuela.

   "También cabe precisar, que si bien es cierto los aspirantes a ilegales refieren haberse puesto de acuerdo en cuanto al precio con otras dos personas del sexo femenino, también lo es que esta circunstancia no le beneficia, pues independientemente de la responsabilidad que esas personas puedan tener en el evento delictivo, lo cierto es que el impetrante de garantías estaba de acuerdo con ellas para introducirlas al vecino país de Norteamérica a cambio del pago de ********** por cada persona, tal y como lo afirmó el propio quejoso en su declaración inicial.

   Sin embargo, por cuanto hace a la pena impuesta al aquí quejoso, consistente en seis años de prisión y multa por la cantidad de ********** pesos moneda nacional, la misma debe considerarse incorrecta, toda vez que al hoy quejoso no debe estimársele como autor del delito, sino como partícipe del mismo, en términos del artículo 13, fracción VI, del Código Penal Federal, en el cual se establece que: ‘Son autores o partícipes del delito: ... VI. Los que dolosamente presten ayuda o auxilien a otro para su comisión.’, afirmación que surge del hecho de que de las declaraciones de los aspirantes a emigrar, se advierte que no hacen imputación en el sentido de haber hecho algún trato con el quejoso para que éste los introdujera al vecino país, sino por el contrario, indican que fueron otras personas del sexo femenino las que los recogieron en el hotel en donde se habían registrado, y fueron éstas quienes les expresaron que habían hecho un trato con sus familiares que se encontraban en los Estados Unidos, procediendo a introducirlos en la cajuela del vehículo que, posteriormente, tripuló el sentenciado, por lo que, como ya se dijo, el actuar del hoy quejoso consistió en prestar los medios para llevar a cabo (en auxilio de otra persona) la conducta que se le imputa, lo cual colma el delito previsto en el párrafo primero del multicitado artículo 138 de la ley sustantiva de la materia, en grado de coparticipación; de ahí que este Tribunal Constitucional estime procedente conceder el amparo y protección solicitados, para el efecto de que el Tribunal Unitario responsable deje sin efecto la sentencia reclamada, sólo en cuanto a la penalidad impuesta, y emita otra en la que sancione al impetrante de garantías conforme al párrafo tercero del artículo 138 de la Ley General de Población. ...

   En este sentido, el Primer Tribunal Colegiado del Décimo Quinto Circuito resolvió los juicios de amparo directo **********, **********, **********, ********** y **********, que dieron origen a la jurisprudencia «XV.1o. J/10» que literalmente dice:

   "TRÁFICO DE INDOCUMENTADOS, DELITO DE, PREVISTO EN EL PRIMER PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 138 DE LA LEY GENERAL DE POBLACIÓN. CASO EN QUE DEBE SANCIONARSE DE CONFORMIDAD CON EL PÁRRAFO TERCERO. Aun cuando de las constancias del proceso penal hayan quedado debidamente acreditados tanto el cuerpo del delito como la plena responsabilidad penal del sentenciado en la comisión del ilícito previsto en el primer párrafo del artículo 138 de la Ley General de Población, al haber pretendido internar a varios connacionales a otro país, sin contar con la autorización previa de la autoridad competente y a cambio de cierta cantidad de dinero, sin embargo, si en autos existe señalamiento directo de que fue diversa persona la que ofreció esa internación ilegal y la que fijó el precio a cambio de ella, y que el quejoso sólo era quien tripulaba el vehículo en el que serían introducidos a ese país, se arriba a la conclusión de que el actuar del sentenciado consistió únicamente en prestar los medios para llevar a cabo, en auxilio de otra persona, la conducta que se le imputa, y que por ser accesoria, es decir, por ser dependiente de la principal, se encuentra tipificada en el grado de coparticipación cuya sanción se encuentra prevista en el párrafo tercero del precepto legal citado, y es conforme a éste que deberá imponérsele la pena correspondiente."

   Igualmente, el Primer Tribunal Colegiado del Décimo Quinto Circuito sostuvo ese criterio al resolver los juicios de amparo directo **********, **********, **********, **********, ********** y **********.

   Como puede verse, el primer y segundo requisitos se surten perfectamente en el caso concreto, toda vez que de la lectura de los aspectos destacados en las ejecutorias transcritas en párrafos que preceden, se desprende que el Primer Tribunal Colegiado del Décimo Quinto Circuito, al resolver los diversos juicios de amparo directo **********, **********, **********, ********** y **********, que dieron origen a la jurisprudencia de rubro: "TRÁFICO DE INDOCUMENTADOS, DELITO DE, PREVISTO EN EL PRIMER PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 138 DE LA LEY GENERAL DE POBLACIÓN. CASO EN QUE DEBE SANCIONARSE DE CONFORMIDAD CON EL PÁRRAFO TERCERO." -cuyo criterio reiteró en diversos asuntos- y el Cuarto Tribunal Colegiado del propio circuito, al resolver el amparo directo **********, sí se pronunciaron en torno a un problema jurídico, cuyas características y antecedentes resultan ser esencialmente idénticos, pues ambos Tribunales Colegiados de Circuito analizaron en qué supuestos es aplicable el tercer párrafo del artículo 138 de la Ley General de Población.

   En efecto, el Primer Tribunal Colegiado del Décimo Quinto Circuito estimó que aun cuando de las constancias de los diversos procesos hubiesen quedado debidamente acreditados tanto el cuerpo del delito como la plena responsabilidad penal de los sentenciados en la comisión del ilícito previsto en el primer párrafo del artículo 138 de la Ley General de Población, al haber pretendido internar a varios aspirantes a ilegales a otro país (nacionales y extranjeros), sin contar con la autorización previa de la autoridad competente y a cambio de cierta cantidad de dinero; sin embargo, si en los respectivos autos existía señalamiento directo de que fue diversa persona la que ofreció esa internación ilegal y la que fijó el precio a cambio de ella, y que el activo sólo era quien tripulaba el vehículo en el que serían introducidos a ese país, o bien, sólo era quien los guiaba y les daba indicaciones, arribaba a la conclusión de que el actuar de tales activos consistió únicamente en prestar los medios para llevar a cabo, en auxilio de otra persona, la conducta que se les imputaba, y que, por ser accesoria, esto es, dependiente de la principal, se encontraba tipificada en el grado de coparticipación, cuya sanción estaba prevista en el párrafo tercero del precepto legal citado, conforme al cual debería imponérseles la pena correspondiente.

   Por su parte, el Cuarto Tribunal Colegiado del Décimo Quinto Circuito consideró que el delito de tráfico de indocumentados, previsto en el artículo 138 de la Ley General de Población, se configura y sanciona en su párrafo primero, acorde al artículo 13, fracción III, del Código Penal Federal, al realizarlo conjuntamente, es decir, cuando el desarrollo de la conducta constituye un núcleo esencial en la ejecución del delito, toda vez que se acredita el elemento subjetivo relativo al "propósito de tráfico" como el ánimo del comercio en general que llevan a cabo uno o más sujetos activos a cambio de una retribución o ganancia económica actual, previa, concomitante o inminente cuando se vincula a un pago futuro, cierto en cuanto a la cantidad a entregar y la fecha de pago mediante un acuerdo previo; asimismo, para la realización del citado ilícito basta con el traslado ilegal de personas de un país a otro con la intención de cobrar o pretender cobrar una cantidad de dinero, aunque sea por única ocasión.

   Luego, si el actuar del activo consiste en dar indicaciones, guiar e introducir a Estados Unidos a los aspirantes a migrantes, y se demuestra que conoce perfectamente parte de la ejecución del delito que le corresponde realizar, previamente a su encuentro con los aspirantes a migrantes, y lejos de abstenerse de su acción la ejecuta, es que se actualiza su responsabilidad como coautor por codominio del hecho.

   Argumentó el citado Tribunal Colegiado que no se opone a lo anterior el tipo de acción (cómplice) que se refiere a las personas que no contribuyen a la ejecución del ilícito para la configuración del tipo, sino aquellas que, a sabiendas, proporcionan los medios, auxilian o se presten o sirvan para que lleven a cabo la conducta descrita en el párrafo primero del artículo 138 de la Ley General de Población, configurándose, con ello, el párrafo tercero del citado numeral, como un delito que requiere la acreditación del párrafo primero para su configuración, pero no a contrario sensu, es decir, la figura delictiva que contempla el párrafo tercero del aludido precepto legal no es accesorio del delito en el párrafo grave, ya que este último se puede configurar con la ejecución de una sola persona.

   En ese orden de ideas, queda evidenciado, no obstante que los antecedentes y elementos jurídicos a evaluar resultaban esencialmente iguales en el aspecto específico del orden de estudio apuntado, ambos órganos jurisdiccionales concluyeron con posiciones jurídicas discrepantes.

   Así las cosas, resulta válido colegir, como se anunció, que en el caso se han reunido los extremos señalados para la existencia de una contradicción de criterios del conocimiento de esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en virtud de que el Primer Tribunal Colegiado y el Cuarto Tribunal Colegiado, ambos del Décimo Quinto Circuito, han expresado una posición contrastante en torno a un tema determinado, en el que se controvierte el mismo planteamiento jurídico.

   No impide configurar la existencia de la contradicción de tesis el hecho de que el artículo 138 de la Ley General de Población, en que se apoyaron los tribunales contendientes, haya sido derogado conforme al artículo segundo del decreto por el que se expide la Ley de Migración y se reforman, derogan y adicionan diversas disposiciones de la Ley General de Población, del Código Penal Federal, del Código Federal de Procedimientos Penales, de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, de la Ley de la Policía Federal, de la Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público, de la Ley de Inversión Extranjera y de la Ley General de Turismo, publicado en el Diario Oficial de la Federación el veinticinco de mayo de dos mil once, toda vez que el criterio que deben seguir los tribunales del país resulta indispensable, ya que es factible que puedan encontrarse pendientes algunos asuntos que, regulados por dicho ordenamiento, deban resolverse conforme a la tesis que llegue a establecerse con motivo de esta contradicción.

   Tiene aplicación la jurisprudencia 1a./J. 64/2003,(4) sustentada por esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, del tenor siguiente:

   CONTRADICCIÓN DE TESIS. DEBE RESOLVERSE AUN CUANDO LOS CRITERIOS QUE CONSTITUYEN SU MATERIA DERIVEN DE PRECEPTOS LEGALES DEROGADOS. Es procedente resolver la denuncia de contradicción de tesis propuesta respecto de tesis en pugna referidas a preceptos legales derogados, pues aun cuando el sentido único de la resolución que se dicte sea fijar el criterio que debe prevalecer, sin afectar las situaciones jurídicas concretas derivadas de los asuntos en los que se hubieren dictado las sentencias que sustentaron las tesis opuestas, conforme a lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 197-A de la Ley de Amparo, la definición del criterio jurisprudencial es indispensable, ya que es factible que aunque se trate de normas derogadas, puedan encontrarse pendientes algunos asuntos que, regulados por ellas, deban resolverse conforme a la tesis que llegue a establecerse con motivo de la contradicción.

   Tercer requisito: Surgimiento de la pregunta que detona la procedencia de la contradicción. Finalmente, del análisis de las ejecutorias de los tribunales contendientes se advierte que la materia de la presente contradicción se puede resumir en la siguiente pregunta: ¿En el delito de tráfico de indocumentados, previsto en el artículo 138 de la Ley General de Población, es relevante o no el acuerdo previo (servicio y precio) de manera directa entre lospasivos y el activo que materialmente se encarga de llevar a los aspirantes a ilegales a otro país, para determinar si su responsabilidad es a título de autor o partícipe?

Determinación del criterio que debe prevalecer. Conforme a las consideraciones que enseguida se expresan, debe prevalecer el criterio sustentado por esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

A efecto de contestar la pregunta que detona la procedencia de la presente contradicción de tesis, en principio, se estima necesario tener presente lo que, al respecto, disponía el artículo 138 de la Ley General de Población, derogado:(5)

"Artículo 138. Se impondrá pena de ocho a dieciséis años de prisión y multa de cinco mil a quince mil días de salario mínimo general vigente en el Distrito Federal en el momento de consumar la conducta, a quien por sí o por interpósita persona, con propósito de tráfico, pretenda llevar o lleve mexicanos o extranjeros a internarse a otro país, sin la documentación correspondiente.

"Igual pena se impondrá a quien por sí o por medio de otro u otros introduzca, sin la documentación correspondiente expedida por autoridad competente, a uno o varios extranjeros a territorio mexicano o, con propósito de tráfico, los albergue o transporte por el territorio nacional con el fin de ocultarlos para evadir la revisión migratoria.

"A quien a sabiendas proporcione los medios, se preste o sirva para llevar a cabo las conductas descritas en los párrafos anteriores, se le impondrá pena de uno a cinco años de prisión y multa hasta el equivalente a cinco mil días de salario mínimo conforme al que esté vigente en el Distrito Federal.

"Se aumentarán hasta en una mitad las penas previstas en los párrafos precedentes, cuando las conductas descritas se realicen respecto de menores de edad; o en condiciones o por medios que pongan en peligro la salud, la integridad o la vida de los indocumentados, o cuando sean sometidos a tratos inhumanos que vulneren sus derechos fundamentales; o bien cuando el autor del delito sea servidor público."

Así, del precepto transcrito se colige que los elementos para la acreditación del delito de tráfico de indocumentados, previsto en los párrafos primero y segundo del numeral transcrito, como lo indicó esta Primera Sala, al resolver el amparo directo en revisión **********,(6) el treinta de agosto de dos mil seis, son:

Conducta: Pretender llevar o llevar a mexicanos o a extranjeros a internarse a otro país. Para la realización del ilícito basta con el traslado ilegal de personas de un país a otro con la intención de cobrar o pretender cobrar una cantidad de dinero, aunque sea por única ocasión.

Sujeto activo: El sujeto activo de un delito es el individuo que realiza un hecho típico, ya sea de forma aislada o concurriendo con otras personas en su realización. En el caso analizado, puede ser cualquier persona, pues señala "a quien por sí o por interpósita persona", sin que se requiera alguna calidad en el mismo.

Sujeto pasivo: La colectividad, en específico los mexicanos y extranjeros, que sin documentos para su legal estancia se les traslada a otro país.

Resultado: Internar o pretender internar a mexicanos o extranjeros a otro país.

Bien jurídico tutelado o protegido: El control de flujos migratorios a cargo de las autoridades administrativas, la salud pública, los derechos humanos de los inmigrantes, el respeto al orden jurídico y la seguridad nacional.

Objeto material: La conducta delictiva debe recaer en personas nacionales o extranjeras.

Circunstancias de lugar: El territorio nacional con el fin de trasladarse a otro país.

Medios utilizados: Cualquier medio, no se señala alguno específico.

Elementos normativos de valoración jurídica: La documentación correspondiente, mexicanos y extranjeros.

Elementos normativos de valoración cultural: Llevar (verbo típico rector), internar y país.

Elemento subjetivo específico: Propósito de tráfico.

El "propósito de tráfico" ha sido entendido por esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación como el comercio en general, ilícito y clandestino de migrantes, que llevan a cabo uno o más sujetos activos a cambio de una retribución o ganancia económica actual, es decir, previa o concomitante a la internación de indocumentados a otro país, o inminente, cuando se vincula a un pago futuro, o sea, cierto en cuanto a la cantidad a entregar y la fecha de pago, pero mediante acuerdo previo.(7)

La expresión "con propósito de tráfico", también indicó esta Primera Sala, surge con la finalidad de que no se castigue por el delito a personas o agrupaciones que por cuestiones humanitarias y siguiendo la tradición mexicana de asistencia, apoyo y ayuda al necesitado, desvalido o que se encuentre en una situación de desventaja, alberguen o den transporte a extranjeros indocumentados, lo que supone, en todo caso, la buena fe de dichas acciones, por lo que evidentemente se busca sancionar a aquellos sujetos que son delincuentes comunes o a las bandas organizadas y autoridades deshonestas, que convierten a los indocumentados en víctimas de asaltos, robos, violaciones y extorsiones, o que con ellos pretenden obtener un beneficio lucrativo cierto, actual o inminente.

Elemento que, como indicó esta Primera Sala, al resolver la contradicción de tesis 138/2007-PS,(8) por lo que respecta al párrafo segundo del artículo 138 de la Ley General de Población, está referido únicamente a las conductas de albergar o transportar extranjeros en el territorio nacional, pues con ello se procuró proteger la tradición humanitaria de asistencia a extranjeros indocumentados, dado que no sería válido sancionar a quien proporcione, sin algún fin lucrativo, asilo o apoyo a una persona en su tránsito por el territorio nacional.

Ahora bien, de entre todas las personas que pueden intervenir en la realización de un delito, el artículo 13 del Código Penal Federal declara penalmente responsables a:

1. Los que acuerden o preparen su realización;

2. Los que lo realicen por sí;

3. Los que lo realicen conjuntamente;

4. Los que lo lleven a cabo sirviéndose de otro;

5. Los que determinen dolosamente a otro a cometerlo;

6. Los que dolosamente presten ayuda o auxilien a otro para su comisión;

7. Los que con posterioridad a su ejecución auxilien al delincuente, en cumplimiento de una promesa anterior al delito; y,

8. Los que sin acuerdo previo intervengan con otros en su comisión, cuando no se pueda precisar el resultado que cada quien produjo.

El referido precepto legal precisa que los autores o partícipes responderán cada uno en la medida de su propia culpabilidad, y que para los sujetos a que se refieren las fracciones VI, VII y VIII se aplicará la punibilidad dispuesta por el artículo 64 Bis del referido código.(9)

Así, como se advierte, la legislación penal federal distingue diferentes grados de intervención en la comisión del delito, a los cuales la doctrina ha definido de la siguiente manera:

1. Inductor. Es la persona que planea o prepara cómo se va a realizar el delito (fracción I).

2. Autor material. Es la persona que realiza o ejecuta el delito, tienen el poder de decisión, porque domina la causalidad, teniendo, en consecuencia, la posibilidad de decidir entre consumar o desistir del delito (fracción II).

3. Coautor. Al igual que el autor, es quien realiza la actividad conjuntamente con otro u otros, descrita en la ley, y su actividad es la "ejecución común consciente", es decir, son los que de mutuo acuerdo realizan conjuntamente un hecho delictivo y distribuyen la realización del tipo de autoría (fracción III).

   Esta forma de intervención es conocida doctrinariamente como "coautoría por codominio del hecho", y consiste en la fusión de la autoría material (quien realiza la conducta y núcleo del tipo) y la participación primaria (cooperación previa o simultánea) que se presenta cuando dos o más sujetos intervienen en el momento ejecutivo del hecho, teniendo el dominio del mismo; autoría que se sujeta a la justificación de los siguientes requisitos:

   1. Que en el hecho delictuoso intervengan dos o más personas. Esto se entiende por sí mismo, puesto que se trata de una forma coautorial;

   2. Deben intervenir en el momento ejecutivo o consumativo. Es decir, su intervención debe vincularse necesariamente al momento de desplegarse la conducta que ha de consumar el hecho o tenerlo por ejecutado;

   3. Las personas que intervienen en el momento ejecutivo o consumativo deben actuar en conjunto, esto es, deben intervenir en virtud de un acuerdo (incluso, rudimentario) previo, coetáneo o adhesivo, porque lo importante es que su conducta se encuentra ligada;

   4. En la actuación conjunta, por lo menos uno de los que intervienen, ejecuta materialmente la conducta típica (núcleo del tipo) y los demás actos cooperativos.

      En este elemento es donde esta forma de autoría fija su naturaleza, porque, se reitera, resulta de la fusión de la autoría material y la participación primaria (cooperación previa o simultánea) y su valor práctico se obtiene de que, permite resolver los problemas de magnitud de reproche ante la intervención de los activos en el momento consumativo o ejecutivo que aunque realicen conductas cooperadoras, por su proximidad al momento consumativo y por su posibilidad de impulsar o frustrar el hecho, pueden ser considerados como coautores.

      Cabe señalar que basta que, dentro de los intervinientes, uno de ellos realice la conducta material, incluso, que todos o parte de ellos lo hagan, y otros, conductas cooperadoras, en las condiciones que se apuntan, para ser considerados como coautores por codominio del hecho;

   5. Los que intervienen tienen dominio del hecho delictivo, porque pueden impulsarlo o hacerlo cesar; y,

   6. Todos los que intervienen realizan un aporte conductual en el momento ejecutivo o consumativo, incluso, la actitud pasiva de alguno puede ser eficiente como aporte, si ello fue lo acordado o es la forma en que se adhiere.

      Al tratarse de una forma de intervención conjunta, cada interviniente realiza un aporte que puede ser material o de cooperación o ambos, de acuerdo a lo acordado, o bien, que su aporte es aceptado por los demás y, de esa forma, se adhiere a la conducta que se despliega. Cuando se integra esta forma de autoría, todos los que intervienen son responsables de la conducta típica.

4. Autor mediato. Es una forma de autoría, de modo que el autor mediato domina el hecho y posee las características especiales de la autoría, lo cual presupone la intervención de dos personas como mínimo. Lo que caracteriza el dominio del hecho es la subordinación de la voluntad del instrumento a la del autor mediato (fracción IV).

5. Instigador. El que determina dolosamente a otro a cometerlo. Por su naturaleza, requiere de una actividad decidida del instigador y dirigida a la psique del realizador, constituyéndose el primero en el causante intelectual del evento punible (fracción V).

6. Cómplice. Los que no siendo considerados autores cooperan en la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos. El sujeto que ayude o auxilie al autor a cometer el delito sin que éste se haya consumado. Es un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del autor material, del inductor o cooperador necesario (requiere su intervención para lograr la consumación del ilícito), que contribuye a la infracción criminal mediante el empleo anterior o simultáneo de medios a su realización, pero no tiene el dominio del hecho (fracción VI).

7. Encubridor. El sujeto que ayude o auxilie al autor posterior a la consumación del delito (fracción VII).

   De los diferentes grados de participación antes aludidos, es necesario destacar, a efecto de dar respuesta a la pregunta que denota la contradicción de tesis, las hipótesis previstas en las fracciones III y VI del artículo 13 del Código Penal Federal, relativas a la coautoría (forma específica de autoría) y la complicidad (forma de participación).

   Al respecto, debe indicarse que la doctrina ha establecido que la diferencia entre la autoría y la participación tiene que buscarse con un criterio objetivo material y que dicho criterio es el del dominio del hecho.(10) Según este criterio, es autor quien domina finalmente la realización del delito, es decir, quien decide en líneas generales el sí y el cómo de su realización. Este concepto, por ser ambiguo, es el más apto para delimitar quién es autor y quién es partícipe, porque por más que sea a veces difícil precisar en cada caso quién domina realmente el acontecimiento delictivo, está claro que sólo quien tenga la última palabra y decida si el delito se comete o no, debe ser considerado autor.

   Ahora bien, una vez hecha la precisión anterior, debe indicarse que la coautoría -forma específica de la autoría- a la cual la doctrina dominante ius punitivista, también denomina autoría concomitante o paralela, consiste en "la realización conjunta de un delito por varias personas que colaboran consciente y voluntariamente",(11) y el criterio fundamentador de esta forma de autoría, como se indicó, es el dominio funcional del hecho, que en base a un reparto funcional de roles, asumen por igual la responsabilidad de su realización. Las distintas contribuciones deben considerarse, por tanto, como un todo, y el resultado total debe atribuirse a cada coautor, independientemente de la entidad material de su intervención.

   Esto, refiere la doctrina, no debe entenderse en el sentido de que basta un acuerdo previo en la realización del delito para que todos los que contraigan ese acuerdo sean ya por eso coautores del delito. El simple acuerdo de voluntades no basta. Es necesario, además, que se contribuya de algún modo en la realización del delito (no necesariamente con actos ejecutivos), de tal modo que dicha contribución pueda estimarse como eslabón importante de todo el acontecer delictivo. La necesidad debe medirse con una consideración concreta atendiendo a las circunstancias del caso, de ahí que deba concluirse que en la coautoría se aprecia la existencia de un plan delictivo comúnmente trazado, de un dolo unitario o unificador de cada conducta, un reparto de roles o funciones, que constituyen cada una de ellas un eslabón necesario y adecuado para la consecución del objeto delictivo.

   Por otra parte, la participación, como ha sido señalado también por la doctrina, es la cooperación dolosa en un delito doloso ajeno; esto es un concepto dependiente del concepto de autor, pues el delito por el que pueden ser enjuiciados los distintos intervinientes en su realización es el mismo para todos (unidad de título de imputación), pero la responsabilidad del partícipe viene subordinada al hecho cometido por el autor (accesoriedad de la participación).

   Así, acorde a lo antes expuesto, es dable concluir que la coautoría y la complicidad se excluyen entre sí respecto de una misma persona, puesto que, como se indicó, el coautor es aquel que lleva a cabo junto con otra u otras personas la preparación y la consumación de un ilícito y tiene dominio del hecho, mientras que el cómplice es quien coopera o auxilia de manera dolosa, a otro u otros, para que lleven a cabo la conducta delictiva, pero no tiene el dominio del hecho; grados de participación que son distintos y no pueden concurrir simultáneamente en un mismo sujeto activo, pues no se puede prestar ayuda y cometer el delito a la vez.

   Puntualizado lo anterior, debe reiterarse el contenido del párrafo tercero del artículo 138 de la Ley General de Población, que disponía:

   A quien a sabiendas proporcione los medios, se preste o sirva para llevar a cabo las conductas descritas en los párrafos anteriores, se le impondrá pena de uno a cinco años de prisión y multa hasta el equivalente a cinco mil días de salario mínimo conforme al que esté vigente en el Distrito Federal.

   De la transcripción antes hecha, se aprecia que el precepto de mérito sanciona a quien a sabiendas: i) proporcione los medios; ii) se preste; o, iii) sirva para llevar a cabo las conductas descritas en los párrafos primero y segundo del artículo 138 de la Ley General de Población, a saber:

1. Pretenda llevar o lleve mexicanos o extranjeros a internarse a otro país sin la documentación correspondiente;

2. Introduzca, sin la documentación correspondiente expedida por autoridad competente, a uno o a varios extranjeros a territorio nacional; y,

3. Albergue o transporte por territorio nacional a uno o a varios extranjeros, con el fin de ocultarlos para evadir la revisión migratoria.

   Esto es, la conducta tipificada en el párrafo tercero del artículo 138 de la Ley General de Población está dirigida a quienes, no siendo autores de los tipos penales previstos en los párrafos primero y segundo del citado numeral, cooperen en la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos, pues precisamente se requiere que su conducta únicamente esté dirigida a proporcionar los medios, prestarse o servir para llevar a cabo alguna de las aludidas conductas, lo que pone de manifiesto que en tales supuestos no tendrán dominio del hecho.

   En efecto, la conducta desplegada por el activo para que sea sancionada, en términos del párrafo tercero del artículo 138 de la Ley General de Población, no debe implicar la ejecución del núcleo esencial de la configuración de los diversos tipos penales previstos en los párrafos primero y segundo del artículo referido, por el contrario, su conducta debe ser de auxiliador o cómplice, de ahí que sea sancionado con una pena de menor gravedad.

   Para evidenciar lo anterior, se estima necesario reproducir, en lo conducente, la exposición de motivos que dio origen a la reforma al artículo 118, precedente del actual 138, ambos de la Ley General de Población, publicada el diecisiete de julio de mil novecientos noventa, en la cual se dijo:

   "La iniciativa ... representa un avance indudable para combatir a los conocidos ‘enganchadores’, es decir, a quienes ejercen el negocio ilícito de introducir, albergar, transportar y ayudar a cruzar ilegalmente las fronteras a extranjeros para internarlos en el país o a nacionales o extranjeros para llevarlos o internarlos en otro país, evadiendo los controles de migración. ... Sin embargo, las comisiones, de acuerdo al estudio y consultas realizados, consideran necesario precisar más los elementos constitutivos del tipo delictivo que se comenta, pues la redacción propuesta puede aun dar paso a la impunidad de los verdaderos delincuentes en este negocio, que suelen no aparecer físicamente en las actividades que constituyen el tipo y, adicionalmente, puede dar lugar a injusticias con quienes son contratados sin conocer el fondo del asunto o quienes concurren a él accidentalmente, sin la intención de contribuir a la comisión de un delito ... Mejorar la definición del tipo delictivo y actualizar las sanciones que establece el artículo 118 de la Ley General de Población, comprendiendo no sólo a quienes por sí o por cuenta de otro pretenden introducir o introduzcan a uno o varios extranjeros o mexicanos a otro país, sino también a quienes a sabiendas proporcionen los medios para llevar a cabo esas conductas."

   De la anterior transcripción se colige que la orientación que motivó al legislador federal fue sancionar no sólo a quienes por sí o por cuenta de otro pretenden llevar o lleven mexicanos o extranjeros a internarse a otro país, introduzcan sin la documentación correspondiente expedida por autoridad competente a uno o a varios extranjeros al territorio nacional o alberguen o transporten por territorio nacional a uno o varios extranjeros con el fin de ocultarlos para evadir la revisión migratoria -autores-, sino también a quienes, a sabiendas, proporcionen los medios, se presten o sirvan para llevar a cabo esas conductas (auxiliadores), con lo cual, se indicó en la exposición de motivos, se pretendióprecisar más los elementos constitutivos del delito de tráfico de indocumentados, a fin de combatirlo con mayor eficacia, para evitar la impunidad de los verdaderos delincuentes del negocio de tráfico de indocumentados -comúnmente denominados polleros-, que suelen no aparecer físicamente en las actividades que constituyen el tipo penal, así como para no cometer injusticias sobre aquellas personas que son contratadas sin conocer el fondo del asunto o quienes concurren a él accidentalmente sin la intención de contribuir a la comisión de un delito.

   Esto es, el tipo penal previsto en el párrafo tercero del artículo 138 de la Ley General de Población, que sanciona a quien a sabiendas proporcione los medios, se preste o sirva para llevar a cabo las conductas descritas en los dos primeros párrafos del citado precepto legal, se actualiza respecto de aquellos activos, cuya conducta no constituye un núcleo esencial para su materialización, lo que justifica una sanción atenuada, pues en el caso de que exista acuerdo (incluso, rudimentario) previo, coetáneo o adhesivo para cometer el hecho que forma parte de la unidad delictiva y exista codominio del hecho, se estará en presencia de una coautoría.

   Verbigracia, en aquellos casos en que la conducta que se atribuya al activo consista en manejar un vehículo automotor a bordo del cual pretenda llevar o lleve mexicanos o extranjeros a internarse a otro país sin la documentación correspondiente, o bien, los guíe y dirija con el mismo fin -tipo penal previsto en el párrafo primero del artículo 138 de la Ley General de Población-, si se demuestra en autos que su actuar derivó de un acuerdo (incluso, rudimentario) previo, coetáneo o adhesivo, con la diversa persona con quien directamente se acordó la internación de los aspirantes a ilegales a otro país, mediante una retribución, no puede considerarse que su conducta sea únicamente en auxilio de otra persona, en tanto que la misma constituye un núcleo esencial para su materialización, por lo que la responsabilidad penal que le resulta, es a título de coautor por codominio del hecho, en términos de la fracción III del artículo 13 del Código Penal Federal y, en consecuencia, inaplicable la pena atenuada prevista en el párrafo tercero del artículo 138 de la Ley General de Población.

   Lo anterior, porque, se reitera, la coautoría, caracterizada por el codominio funcional del hecho, se presenta cuando por efecto de una división de tareas, ninguno de quienes toman parte en el hecho realiza más que una fracción de la conducta que el tipo describe, o sea, que ninguno de los intervinientes realiza la totalidad del pragma, sino que éste se produce por la sumatoria de los actos parciales de todos los que intervienen (por cuanto hace al delito de tráfico de indocumentados, previsto en el párrafo primero del artículo 138 de la Ley General de Población, el manejar vehículos en los cuales son transportados para llevarlos o pretender llevarlos a ingresarlos a otro país, guiarlos y darles indicaciones); de ahí que se considere coautor al que realice un aporte que sea necesario para llevar adelante el hecho en la forma concretamente planteada, registrando una imputación inmediata y mutua de todos los aportes que se prestan al hecho en el marco de la decisión común, debiendo considerarse a todos los autores, no como instrumento, sino como ejecutores.

   Esto es así, porque la coautoría no consiste en la mera realización de un tipo, sino de un hecho, pudiendo encuadrar la conducta de los diferentes coautores en distintos tipos, lo que también puede dar lugar a que la conducta de un sujeto, que considerada aisladamente estaría justificada, como sería llevar a personas a bordo de vehículos de motor dentro del territorio nacional, analizada como parte de una empresa común, permanezca antijurídica.

   En conclusión, si se toma en consideración que en la coautoría es posible establecer una cierta división de trabajo que lleva a la comisión del injusto y en donde quienes intervienen no necesariamente ejecutan el acto completo por sí mismos, sino que cada uno realiza una parte, de tal manera que entre todos se ejecuta en su conjunto el delito, teniendo como característica fundamental la decisión común acerca del hecho y su ejecución, lo que implica que el dominio del hecho es común y no individual, es que en aquellos casos en los cuales el sujeto activo directamente lleva a bordo de un automotor, guía o dirige a los aspirantes a indocumentados a internarse a otro país, su conducta no encuadra en el tipo penal atenuado previsto en el párrafo tercero del artículo 138 de la Ley General de «Población», en tanto que si bien puede acontecer que no haya sido quien se entendió directamente respecto del trato, previo arreglo económico, lo cierto es que su conducta constituye un núcleo esencial de la materialización del delito, que ejecuta en virtud del acuerdo previo con la diversa o diversas personas que intervienen en su comisión.

   Atento a lo expuesto, esta Primera Sala considera que debe prevalecer, con carácter de jurisprudencia, el criterio redactado con los siguientes rubro y texto:

   TRÁFICO DE INDOCUMENTADOS. EL ARTÍCULO 138 DE LA LEY GENERAL DE POBLACIÓN (DEROGADO MEDIANTE DECRETO PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN EL 25 DE MAYO DE 2011) SANCIONA, EN SU TERCER PÁRRAFO, CONDUCTAS QUE NO CONSTITUYEN UN NÚCLEO ESENCIAL PARA LA MATERIALIZACIÓN DE LOS TIPOS PENALES PREVISTOS EN LOS PÁRRAFOS PRIMERO Y SEGUNDO DE ESE NUMERAL.-De la interpretación integral y sistemática del proceso legislativo que originó la reforma y adición del tercer párrafo del artículo 138 de la Ley General de Población, se advierte que la orientación que motivó al legislador federal, fue sancionar las conductas que no constituyen un núcleo esencial para materializar las conductas descritas en los párrafos primero y segundo del citado numeral, sino que únicamente tienen como fin proporcionar los medios para llevarlas a cabo, es decir, sanciona conductas auxiliadoras (complicidad), lo que justifica una sanción atenuada, por lo que cuando la conducta constituye un núcleo esencial para su materialización y existe acuerdo (incluso rudimentario) previo, coetáneo o adhesivo para cometer el hecho que forma parte de la unidad delictiva, se está en presencia de una coautoría por codominio del hecho, en cuyo caso es inaplicable la pena atenuada prevista en el citado tercer párrafo. Así, en los casos en que la conducta atribuida al activo se haga consistir en manejar un vehículo automotor a bordo del cual pretenda llevar mexicanos o extranjeros a internarse a otro país sin la documentación correspondiente, o bien, los guíe y dirija con el mismo fin, si se demuestra en autos que su actuar deriva de un acuerdo con diversa persona con quien directamente se acuerde la internación mediante una retribución, no puede considerarse que su conducta sea únicamente en auxilio de otra persona, al constituir un núcleo esencial para su materialización, por lo que la responsabilidad penal que le resulta será a título de coautor por codominio del hecho, en términos de la fracción III del artículo 13 del Código Penal Federal.

   Por lo expuesto y fundado, se

   resuelve:

Sí existe la contradicción de tesis a que este toca 414/2010 se refiere.

Debe prevalecer, con carácter de jurisprudencia, el criterio sustentado por esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en los términos de la tesis redactada en la parte final del último considerando del presente fallo, sin que se afecte la situación jurídica concreta derivada de los juicios en que ocurrió la contradicción.

Dése publicidad a la tesis jurisprudencial que se sustenta en la presente resolución, en términos del artículo 195 de la Ley de Amparo.

N.; con testimonio de la presente resolución, hágase del conocimiento de los Tribunales Colegiados en contradicción y, en su oportunidad, archívese el expediente como asunto concluido.

Así lo resolvió la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por mayoría de cuatro votos de los señores Ministros J.M.P.R., G.I.O.M., O.S.C. de G.V. y presidente M.A.Z.L. de Larrea (ponente), en contra del emitido por el señor M.J.R.C.D. (quien formulará voto particular), por lo que hace a la competencia, y unanimidad de votos respecto del fondo del asunto.

En términos de lo previsto en los artículos 3, fracción II, 13, 14 y 18 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en esta versión pública se suprime la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en esos supuestos normativos.

Nota: La tesis de jurisprudencia XV.1o. J/10 citada en esta ejecutoria, aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, T.X., mayo de 2002, página 1145.

_________________

1. Publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, T.X., abril de 2001, página 76.

2. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXXI, marzo de 2010, página 122.

3. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXXI, marzo de 2010, página 123.

4. No. R.istro: 182691. Jurisprudencia. Materia(s): Común. Novena Época. Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.X., diciembre de 2003, tesis 1a./J. 64/2003, página 23.

5. Se derogó conforme al artículo segundo transitorio del Decreto por el que se expide la Ley de Migración y se reforman, derogan y adicionan diversas disposiciones de la Ley General de Población, del Código Penal Federal, del Código Federal de Procedimientos Penales, de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, de la Ley de la Policía Federal, de la Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público, de la Ley de Inversión Extranjera y de la Ley General de Turismo, publicado en el Diario Oficial de la Federación el veinticinco de mayo de dos mil once.

6. "TRÁFICO DE INDOCUMENTADOS. EL ARTÍCULO 138 DE LA LEY GENERAL DE POBLACIÓN QUE PREVÉ ESE DELITO NO TRANSGREDE LA GARANTÍA DE EXACTA APLICACIÓN DE LA LEY EN MATERIA PENAL.-El citado precepto, al establecer que se sancionará con prisión y multa a quien por sí o por interpósita persona, con propósito de tráfico, pretenda llevar o lleve a mexicanos o extranjeros a internarse a otro país, sin la documentación correspondiente; a quien por sí o por medio de otro u otros introduzca, sin la documentación respectiva expedida por autoridad competente, a uno o varios extranjeros a territorio mexicano, y a quien con propósito de tráfico los albergue o transporte por el territorio nacional, con el fin de ocultarlos para evadir la revisión migratoria, no transgrede la garantía de exacta aplicación de la ley en materia penal, contenida en el tercer párrafo del artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en tanto que señala todos los elementos para la acreditación del delito de tráfico de indocumentados, como son: a) conducta: pretender llevar o llevar a mexicanos o extranjeros a internarse a otro país; b) sujeto activo: cualquier persona, pues no se requiere alguna calidad especial; c) sujeto pasivo: los mexicanos y extranjeros que sin documentos para su legal estancia se les traslada a otro país; d) resultado: internar o pretender internar a mexicanos o extranjeros a otro país; e) bien jurídico tutelado: la seguridad de los nacionales o extranjeros que pretendan ingresar a otro país sin la documentación correspondiente; f) objeto material: la conducta delictiva debe recaer en personas nacionales o extranjeras; g) circunstancias de lugar: el territorio nacional con el fin de trasladarse a otro país; h) medios utilizados: cualquiera, pues no señala algún medio específico; i) elementos normativos de valoración jurídica: la documentación correspondiente; y j) elemento subjetivo específico: el propósito de tráfico. De ahí que con lo anterior se otorga certeza jurídica a los gobernados en la medida en que pueden conocer específicamente la conducta que constituye dicho tipo penal.

   "Amparo directo en revisión 868/2006. 30 de agosto de 2006. Cinco votos. Ponente: O.S.C. de G.V.. Secretaria: C.T.S.R.."

   Novena Época. R.istro: 172123. Instancia: Primera Sala. Tesis aislada. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XXV, junio de 2007. Materia(s): Constitucional, Penal, tesis 1a. CXXIII/2007, página 206.

7. "TRÁFICO DE INDOCUMENTADOS. EL ELEMENTO SUBJETIVO RELATIVO AL ‘PROPÓSITO DE TRÁFICO’ PREVISTO EN EL ARTÍCULO 138 DE LA LEY GENERAL DE POBLACIÓN, DEBE ENTENDERSE COMO LA INTENCIÓN DEL SUJETO ACTIVO DEL DELITO DE OBTENER UN BENEFICIO LUCRATIVO ACTUAL O INMINENTE.-De la interpretación integral y sistemática del proceso legislativo que originó la reforma y adición del citado precepto legal, publicado en el Diario Oficial de la Federación de 8 de noviembre de 1996, se advierte la voluntad del legislador federal consistente en que la actualización del delito de tráfico de indocumentados, además de la conducta descrita en dicho numeral, requiere de la acreditación del elemento subjetivo relativo al ‘propósito de tráfico’, entendido como el comercio en general, ilícito y clandestino de migrantes que llevan a cabo uno o más sujetos activos a cambio de una retribución o ganancia económica actual, es decir, previa o concomitante al transporte o albergue de indocumentados, o inminente, cuando se vincula a un pago futuro, o sea, cierto en cuanto a la cantidad a entregar y la fecha de pago, pero mediante acuerdo previo. Lo anterior obedeció a la necesidad de dejar a salvo los actos humanitarios de personas o agrupaciones mexicanas cuya intención es asistir a los extranjeros indocumentados sin obtener para sí provecho alguno, y castigar únicamente a quienes los lesionan y ponen en peligro al realizar actividades ilícitas con la pretensión de obtener un beneficio lucrativo cierto, actual o inminente; de manera que para perfilar la connotación típica del elemento ‘propósito de tráfico’ deben estudiarse todas las circunstancias y los hechos que revelen la finalidad del sujeto activo.

   "Amparo directo en revisión 868/2006. 30 de agosto de 2006. Cinco votos. Ponente: O.S.C. de G.V.. Secretaria: C.T.S.R.."

   No. R.istro: 172121. Tesis aislada. Materia(s): Penal. Novena Época. Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXV, junio de 2007, tesis 1a. CXXI/2007, página 208.

8. "TRÁFICO DE INDOCUMENTADOS. EL ELEMENTO SUBJETIVO RELATIVO AL ‘PROPÓSITO DE TRÁFICO’ PREVISTO EN EL SEGUNDO PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 138 DE LA LEY GENERAL DE POBLACIÓN, SE REFIERE ÚNICAMENTE A LAS CONDUCTAS DE ALBERGAR O TRANSPORTAR EXTRANJEROS A CAMBIO DE UN BENEFICIO ECONÓMICO.-De la interpretación integral y sistemática del proceso legislativo que originó el Decreto de reformas y adiciones del citado precepto legal, publicado en el Diario Oficial de la Federación de 8 de noviembre de 1996, se advierte que la voluntad del legislador federal al sancionar ‘a quien por sí o por medio de otro u otros introduzca, sin la documentación correspondiente expedida por autoridad competente, a uno o varios extranjeros a territorio mexicano o, con propósito de tráfico, los albergue o transporte por el territorio nacional con el fin de ocultarlos para evadir la revisión migratoria’, fue dejar a salvo los actos humanitarios de personas o agrupaciones cuya intención es asistir a los extranjeros indocumentados sin obtener para sí provecho alguno, y castigar únicamente a quienes los lesionan y ponen en peligro al realizar actividades ilícitas con la pretensión de obtener un beneficio lucrativo cierto, actual o inminente. En ese sentido, se concluye que el ‘propósito de tráfico’ a que alude el segundo párrafo del artículo 138 de la Ley General de Población es un elemento subjetivo referido únicamente a las conductas de albergar o transportar extranjeros en el territorio nacional, con fines de ocultamiento a cambio de un beneficio económico.

   "Contradicción de tesis 138/2007-PS. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Primero y Segundo, ambos del Vigésimo Circuito. 5 de marzo de 2008. Cinco votos. Ponente: O.S.C. de G. de V.. Secretaria: B.J.J.R..

   "Tesis de jurisprudencia 33/2008. Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesión de fecha veintiséis de marzo de dos mil ocho."

   Novena Época. R.istro: 169170. Instancia: Primera Sala. Jurisprudencia. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.X., julio de 2008. Materia(s): Penal, tesis 1a./J. 33/2008, página 389.

9. "Artículo 64 Bis. En los casos previstos por las fracciones VI, VII y VIII del artículo 13, se impondrá como pena hasta las tres cuartas partes de la correspondiente al delito de que se trate y, en su caso, de acuerdo con la modalidad respectiva."

10. M.C., F. y Fracia Arán, Mercedes, Derecho Penal Parte General, 6a. ed. Revisada y puesta al día, Ed. T. lo B., Valencia, 2004, pp. 435 y 436.

11. Op. cit. p. 438.