Voto num. 1a./J. 2/2012 (10a.) de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala

Competencia. Esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación es competente para conocer y resolver la presente denuncia de contradicción de tesis, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 197-A de la Ley de Amparo; y 21, fracción VIII, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, en relación con los puntos segundo y cuarto del Acuerdo General Plenario 5/2001, en virtud de que se trata de una denuncia de contradicción de tesis suscitada entre criterios de Tribunales Colegiados de Circuito, en un tema que, por su naturaleza penal, corresponde a la materia de la especialidad de esta Primera Sala.

No pasa inadvertido que el artículo 107, fracción XIII, de la Constitución Federal fue reformado mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el seis de junio de dos mil once, y actualmente establece que cuando los Tribunales Colegiados de un mismo circuito (sin especialización o de una misma especialización) sustenten tesis contradictorias, la denuncia debe hacerse ante el Pleno de Circuito correspondiente, a fin de que sea éste el que decida cuál es la tesis que debe prevalecer; esta reforma entró en vigor el cuatro de octubre pasado, por disposición del artículo segundo transitorio del referido decreto.

Sin embargo, lo anterior no implica que a la fecha, la Suprema Corte de Justicia de la Nación carezca de competencia para conocer y resolver el presente asunto, ya que a juicio de esta Primera Sala, las Salas de este Alto Tribunal conservan competencia por disposición expresa del artículo tercero transitorio del decreto aludido, el cual dispone que los juicios de amparo iniciados con anterioridad a la entrada en vigor del decreto de mérito, continuarán tramitándose hasta su resolución final conforme a las disposiciones aplicables vigentes a su inicio, salvo por lo que se refiere a las disposiciones relativas al sobreseimiento por inactividad procesal y caducidad de la instancia, así como el cumplimiento y ejecución de las sentencias de amparo.

Ello es así, porque si bien es cierto que las contradicciones de tesis no constituyen propiamente juicios de amparo, también lo es que los criterios en potencial contradicción se generaron con la resolución de juicios de amparo; de ahí que realizando una interpretación armónica, sea posible establecer que el artículo tercero transitorio resulta aplicable a las contradicciones de tesis cuyas demandas de amparo que dieron origen a los criterios en conflicto, se presentaron con anterioridad a la entrada en vigor del decreto de reforma constitucional, máxime que a la fecha no se ha integrado, ni formal ni materialmente, el Pleno del Cuarto Circuito.

La anterior interpretación es acorde a la garantía de tutela jurisdiccional prevista en el artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la cual implica que el poder público no puede supeditar el acceso a los tribunales a condición alguna que resulte innecesaria, excesiva o carente de razonabilidad o proporcionalidad respecto de los fines que lícitamente puede perseguir el legislador, en el caso concreto, la seguridad jurídica como consecuencia de la unificación de criterios; por lo que, de considerar que se actualiza una incompetencia constitucional, el conocimiento y la resolución de los asuntos de esa naturaleza estaría supeditado a la creación formal y material de los Plenos de Circuito, con el consecuente estado de indefinición de los criterios potencialmente contradictorios.

En tales condiciones, aun cuando el texto del artículo 107, fracción XIII, de la Constitución Federal vigente estatuye la competencia exclusiva de los Plenos de Circuito para conocer y resolver sobre contradicciones de tesis suscitadas entre Tribunales Colegiados de un mismo circuito (no especializado o especializados en una misma materia), empero, acorde al artículo tercero transitorio del decreto publicado el seis de junio de dos mil once en el Diario Oficial de la Federación y ante la inexistencia material y legal de los Plenos de Circuito, específicamente el correspondiente al Cuarto Circuito, es que esta Primera Sala conserva competencia transitoria para conocer y resolver la presente contradicción de tesis, en tanto que las demandas de amparo que dieron origen a los criterios en conflicto fueron presentadas con anterioridad a la entrada en vigor al decreto de reforma constitucional, además de que fue denunciada por parte legítima (como se aprecia en el apartado siguiente) y se ordenó su trámite e integración conforme con la competencia constitucional que de manera directa preveía el artículo 107, fracción XIII, de la Ley Fundamental -antes de su reforma-; y con la competencia legal que todavía prevén a su favor los artículos 197-A de la Ley de Amparo y 21, fracción VIII, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación.

Legitimación. Los denunciantes, Magistrados integrantes del Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Cuarto Circuito, se encuentran legitimados, con base en lo dispuesto por el artículo 197-A de la Ley de Amparo, para efectuar la denuncia de la contradicción de tesis a que este asunto se refiere, toda vez que uno de los criterios en contienda se sustentó en un amparo directo penal de su índice.

Existencia de la contradicción de tesis.

I.E. que participan de la contradicción. Con la finalidad de determinar si existe o no la contradicción de tesis denunciada, se estima conveniente transcribir la parte considerativa que fundamentó la decisión de los tribunales contendientes.

El Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Cuarto Circuito con residencia en Monterrey, Nuevo León, el ********** resolvió el amparo directo **********.

En la sentencia reclamada, se consideró al quejoso penalmente responsable de los delitos de ********** previstos en los artículos 267, 269 y 287 Bis del Código Penal para el Estado de Nuevo León.

Los hechos consistieron en que aproximadamente a las ********* del **********, el activo en un ********** donde guardaba herramientas en la ********** ubicada en **********, le ********** a la víctima, no obstante que era concubinario de la madre de la menor.

Asimismo, se estimó demostrado que el activo vivía en unión libre con la madre de la ********** ofendida, habitando todos ellos la misma casa y que el daño psicológico que se realizó a la menor, conforme al examen mental practicado por la psicóloga adscrita a la Dirección de Servicios Periciales de la Procuraduría General de Justicia del Estado, alteró su sano desarrollo emocional, pues en el examen se advertía que la menor presentó un estado emocional ansioso y de temor leve, por lo que se recomendó atención psicológica.

Las consideraciones del Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Cuarto Circuito al resolver el asunto de referencia, en lo que interesa, son las siguientes:

"SÉPTIMO. Ahora bien, en cuanto a la calificativa impuesta al delito de ********** en uso de la facultad prevista en el artículo 76 Bis de la Ley de Amparo, este tribunal suple la queja deficiente al advertir que se transgredieron garantías en perjuicio del quejoso por lo siguiente:

"El artículo 269 del Código Penal del Estado dice así:

"‘Artículo 269.’ (lo transcribe).

"Según se advierte la sanción correspondiente al delito básico se aumenta tomando en cuenta la calidad específica del sujeto activo y ese mismo factor es determinante para actualizar el ilícito de ***********.

"De lo que deviene que el hecho de que el activo sea concubino de la madre de la ofendida ha servido a la responsable tanto para agravar la sanción como para actualizar un diverso delito, de ahí que se estime que una misma circunstancia permite un doble castigo, en perjuicio del quejoso.

"No obsta a lo anterior que la ********** puede castigarse con independencia del castigo que se imponga por otro delito y por ende su equiparable corre la misma suerte, porque ello posibilita la existencia de otra figura delictiva básica pero no de la calificativa que tiene su base en el mismo factor; la calidad específica del sujeto activo.

"Es aplicable en la especie por identidad de razón, la tesis sustentada por este Tribunal Colegiado al resolver el nueve de diciembre de dos mil cuatro, el juicio de amparo en revisión ********** promovido por **********, mismo que es del siguiente tenor:

"‘VIOLENCIA FAMILIAR Y LESIONES. AL SANCIONAR AMBOS DELITOS EL PARENTESCO DEL ACTIVO CON LA PASIVO, NO PUEDE CONSIDERARSE AGRAVADO EL SEGUNDO, YA QUE SE ESTARÍA RECALIFICANDO UNA MISMA CONDUCTA (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE NUEVO LEÓN).’ (la transcribe)

"En tales condiciones, procede conceder al quejoso el amparo y protección de la Justicia Federal, para el efecto de que la responsable deje insubsistente la sentencia recurrida y dicte otra en la que reitere la acreditación de los delitos de **********, así como la responsabilidad del quejoso en su comisión, y elimine la calificativa prevista en el artículo 269 del Código Penal del Estado de Nuevo León, una vez hecho lo anterior lleve a cabo la individualización de la pena y resuelva conforme proceda en derecho." (fojas 505 a 576)

El mismo criterio sostuvo el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Cuarto Circuito al resolver el amparo directo ********** el treinta de octubre de dos mil nueve (fojas 585 a 571).

Por su parte, el Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Cuarto Circuito -tribunal denunciante-, con residencia en Monterrey, Nuevo León, resolvió el ********** el amparo directo **********.

En la sentencia reclamada se condenó al quejoso al considerarlo penalmente responsable de los delitos, entre otros, de **********, previstos en los artículos 267, 269 y 287 Bis 1 del Código Penal del Estado de Nuevo León.

Los hechos consistieron en que desde que la ********** ofendida tenía ********** años de edad, el quejoso, quien era su padre, comenzó a agredirla sexualmente, le realizaba tocamientos en sus pechos, glúteos y vagina, la introducía al baño de los diferentes domicilios que habitaron en donde le impuso la cópula vía vaginal y anal, de forma reiterada; en una ocasión le introdujo un dedo en la vagina de ********** y luego la amenazaba con causarle daño a alguien de su familia si decía algo, agresiones que se llevaron a cabo cuando la madre de la menor no estaba, siendo la última vez una semana antes al **********, día en que la metió al baño y le introdujo el pene en la vagina.

En sus conceptos de violación, alegó que la sentencia reclamada violaba las garantías individuales consagradas en los artículos 14 y 23 constitucionales, por inexacta aplicación de la ley, al hacerle un doble reproche, pues se toma en cuenta el vínculo de parentesco que lo une con la pasivo del delito quien es su **********, porque al acreditarse la figura típica del delito ********** e imponerle la pena del artículo 266 del Código Penal y luego considerar actualizada la hipótesis del diverso 269 al ser la pasivo ********** del inculpado, así como la figura contemplada en el artículo 287 Bis, que sanciona el numeral 287 Bis 1, ya que se recalifica la conducta, porque la calidad de pariente de la ofendida está sancionada en el delito de **********, citando en apoyo de sus consideraciones la tesis aislada "IV.2o.P.34 P" sustentada por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Cuarto Circuito, e indicando que dicho criterio se sustentó en los amparos directos **********.

Al respecto, el Tribunal Colegiado consideró lo siguiente:

"SÉPTIMO. En seguimiento de la anunciada suplencia, en relación a la aseveración del quejoso de que la sentencia reclamada deviene violatoria de garantías individuales en su perjuicio al contener una reclasificación de conductas, debe decirse que esto es fundado pero no en los términos planteados según se explicará en su oportunidad, toda vez que tal recalificación se actualiza por el hecho de que en la sentencia reclamada se tuvo por acreditado el delito de **********, previsto y sancionado por los artículos 287 Bis y 287 Bis 1 del código punitivo local y al propio tiempo el ya analizado de ********** a que se refiere la hipótesis del artículo 267 y 269 del Código Penal del Estado, proceder éste que en efecto, es violatorio de garantías individuales, según se pondrá de relieve a continuación.

"En efecto, este órgano colegiado estima incorrecto el proceder del ad quem al tener por acreditado el delito de ********** previsto y sancionado por los artículos 287 Bis y 287 Bis 1 de la legislación punitiva local, los cuales a la letra dicen: ‘Artículo 287 Bis.’ (se transcribe).

"De la definición que antecede, se obtienen como elementos configurativos los siguientes:

"a) Realizar una acción o una omisión grave y reiterada que dañe la integridad física o psicológica de uno o varios miembros de la familia, o bien una omisión que sea grave y reiterada.

"b) Que dicha acción u omisión se realice por el cónyuge, concubina, o concubinario; pariente consanguíneo en línea recta, ascendiente o descendiente sin limitación de grado; pariente colateral consanguíneo o afín hasta el cuarto grado.

"c) Que el activo habite o no en la casa de la persona agredida.

"Ahora bien, como se precisó en el considerando quinto del presente fallo, en autos se acreditó que **********, en diversas ocasiones de tiempo y lugar, introdujo su miembro viril en la vagina y el ano de la ********* ofendida, y en una ocasión su dedo de la mano en aquella parte noble, conducta que demostró la materialidad del delito de ********** previsto y sancionado por el artículo (sic) 267 y 269 en relación al diverso numeral 266 del Código Penal para Nuevo León, al haberse demostrado que el sujeto activo del delito es ********** de la pasivo.

"Consecuentemente, la circunstancia de que, por un lado, la responsable tenga por acreditado el delito de ********** en agravio de la menor ********** en base a los hechos en los que en diversas ocasiones de tiempo y lugar, mediante el empleo de la fuerza llevaba a ********** hasta el baño de los domicilios que habitaron, y enseguida penetraba su miembro viril en la vagina y el ano de la **********, y por otro, estime que la conducta desplegada por el ahora agraviado que se repite, constituye el delito ya mencionado, al mismo tiempo actualice el delito de **********, pues tal criterio, a juicio de este tribunal de amparo, implica una recalificación de la conducta, porque no era ya dable jurídicamente volver a tomar en cuenta la violencia empleada por el quejoso para lograr la imposición de la cópula en contra de ********** para integrar también este último antijurídico, soslayando con lo anterior el principio de especialidad que se presenta ante la coexistencia de normas aplicables a dos o más tipos penales, uno de los cuales excluye al otro, al comprender las mismas características pero de manera específica, de ahí que si en el caso la violencia empleada por el impetrante en la comisión del delito de **********, no puede al propio tiempo conformar el diverso de ********** a que se refiere el transcrito numeral 287 Bis del Código Penal, que prevé de manera genérica la violencia ejercida por el agente del delito que constituye el tipo penal en mención, porque la intención del quejoso al emplear la violencia en contra de **********, fue cometer aquel delito de orden sexual, no el de **********, y como en aquella conducta la violencia se ejerce para obtener el hecho concreto representado por el agente activo del delito, es indudable que en el caso debe prevalecer el principio de especialidad que autoriza la aplicación de la ley que abarca el hecho en sentido concreto y no en términos generales, como acaece en relación a la violencia que se requiere para la conformación del delito de **********, de manera que si en la especie la aludida circunstancia está regulada en ambas figuras típicas, atento al principio ya mencionado, debe aplicarse la figura específica, y en razón a ello el delito de **********, desplaza al diverso de **********, porque el primero reúne los elementos de el segundo, pero además comprende otros diversos que lo distinguen de manera especial, dando lugar al principio de especialidad contenido en el artículo 35 del Código Penal del Estado, porque la violencia a que nos hemos referido está contemplada en ambos delitos y por tanto ante tal eventualidad debe aplicarse aquella norma que contenga la conducta específica a juzgar, de ahí que si el quejoso utilizó ese medio comisivo con la finalidad de imponer cópula a ********** y con ello la actualización del delito respectivo, no puede ya tenerse en cuenta el de **********.

"Por tanto, si en el caso justiciable se advierte que el ad quem responsable soslayando el principio de especialidad ya mencionado para tener por acreditado el delito de **********, tomó en cuenta la violencia ejercida en los hechos por el quejoso para obtener la realización de la comisión delictiva propuesta, pero al mismo tiempo esa violencia la estimó constitutiva del delito de ********** lo anterior violenta garantías del quejoso, porque tal proceder implica una recalificación de conductas al hacerse un doble reproche respecto de una misma determinación, lo que resulta ilegal y violatorio del principio consignado en el apotegma non bis in idem reconocido por el artículo 23 constitucional.

"Igual consideración subsiste en relación con la agravante contenida en el numeral 269 del Código Penal, relacionada con el parentesco del agente del delito y la víctima, que actualizada en relación al delito de **********, motiva que la pena que corresponde al delito tomando en cuenta la edad de la ofendida, se aumente al doble, de tal manera que esa circunstancia que también forma parte como elemento del delito de **********, no pueda tampoco ser de nuevo considerada en la integración de este delito, pues de ser así se estaría de igual modo recalificando dicha circunstancia respecto de un mismo hecho descrito en dos disposiciones legales, caso en el que debe atenderse al principio de especialidad, así que al haberse acreditado la concurrencia de la agravante de mérito en relación al delito de **********, y tomada en cuenta la misma para sancionar este ilícito, lo expuesto conlleva a establecer que la repetida agravante es incompatible con el delito de **********, previsto en el artículo 287 Bis del Código Penal, de tal manera que si en la sentencia reclamada no sólo se consideró la agravante descrita, sino también la existencia de este antijurídico, en relación con el mismo presupuesto, como lo es el parentesco existente entre el quejoso y la ********** ofendida, y se aplicaron las sanciones que a dicha agravante y delito corresponden, tal proceder deviene de igual modo violatorio del principio consignado en el artículo 23 constitucional, al fincarse en contra del quejoso un doble reproche sobre la misma situación jurídica, lo cual está prohibido por el precepto aludido.

"Así las cosas, al no actualizarse en forma autónoma el delito de **********, cuando en los hechos la violencia ejercida por el quejoso tiene como objetivo lacomisión del diverso de ********** a que se refiere el artículo 267 en relación con los diversos (sic) 287 Bis del Código Penal, que describe la hipótesis de aquél delito, y además para sancionar éste último ilícito se toma en cuenta la agravante establecida en el 269 del mismo ordenamiento, es indudable que los aspectos antes señalados conllevan a la inexistencia del delito de **********, ni por lo mismo la responsabilidad del ahora agraviado en su comisión.

"No es óbice el que la pena del delito de ********** pudiera coexistir con algún otro delito como lo previene el artículo 287 Bis, pues en la especie, la autoridad hizo coexistir la pena del delito de ********** no con otro delito, sino con su calificativa, por ello, no se surte la hipótesis legal aludida, de ahí que no era dable imponer ambas sanciones basadas en una misma razón.

"En las relatadas consideraciones, ahora es oportuno establecer que no tiene razón el quejoso cuando en su primer concepto de violación alega que se transgreden las garantías individuales consagradas en los artículos 14 y 23 de la Carta Magna, al persistir en la sentencia reclamada una inexacta aplicación de la ley, al hacerle doble reproche, pues se toma en cuenta el vínculo de parentesco que lo une con la pasivo del delito quien es **********, porque al acreditarse la figura típica del delito ********** e imponerle la pena del artículo 266 del Código Penal, y luego considerar actualizada la hipótesis del diverso 269 al ser ********** la pasivo, así como la figura típica contemplada en el artículo 287 Bis, que sanciona el 287 Bis 1, se recalifica la conducta, porque la calidad de pariente de la ofendida está sancionada en el delito de **********, en apoyo de su argumento citó la tesis siguiente, sustentada por el Segundo Tribunal Colegiado de este circuito, cuyos datos de registro, rubro y texto dicen:

"N.. registro IUS: 173419. Tesis aislada. Materia(s): Penal. Novena Época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXV, enero de 2007, tesis IV.2o.P.34 P., página 2391. ‘VIOLENCIA FAMILIAR Y LESIONES EN AGRAVIO DE UN PARIENTE. CUANDO CON LA MISMA CONDUCTA SE ACTUALIZAN AMBOS DELITOS, NO PUEDE CONSIDERARSE AGRAVADO EL SEGUNDO, EN ATENCIÓN AL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE NUEVO LEÓN).’ (se transcribe).

"Agregó, que ese mismo criterio se sustentó en los precedentes de los juicios de amparo **********, de aquel tribunal.

"Lo expuesto, se dijo, es infundado al estimarse correcto el proceder de la responsable de tomar en cuenta al momento de sancionar el delito de **********, conforme la edad de la ofendida en términos del artículo 266 del Código Penal vigente en el Estado, al momento de los hechos, la agravante prevista en el diverso artículo 269, en relación al diverso numeral 287 Bis de igual código, al haberse demostrado que ********** ofendida **********, es ********** según se desprende de las declaraciones del quejoso **********, de la referida ********** y de su señora madre *********, así como con la documental pública relativa con la partida del nacimiento de aquella, de la que se desprende que ********** son los antes nombrados, de ahí que el haberse adicionado con otro tanto la pena impuesta por el delito de **********, en razón del parentesco conforme lo señala el referido numeral 269, se reitera, es correcto, sin violentar garantías individuales del impetrante, en razón a que tal proceder no implica recalificación de conductas en su perjuicio; esa hipótesis se presenta según ya se estableció al haberse tomado en cuenta la violencia ejercida por el quejoso para cometer el delito de ********** y también para tener por acreditado el diverso de ********** previsto y sancionado por los artículos 287 Bis y 287 Bis 1, del código en consulta, visto que tal proceder deviene ilegal y violatorio del principio consignado en el apotegma non bis in idem reconocido por el artículo 23 constitucional.

"En ese tenor, se discrepa del criterio sustentado por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal de este circuito, en la tesis a que se ha hecho referencia con antelación, y los precedentes que cita el quejoso conforme al cual la violación al principio non bis in idem se actualiza al tener por acreditada la agravante del delito de ********** a que se refiere el artículo 269 del Código Penal referente al parentesco del activo y pasivo del mismo, y no en relación con el delito de **********, como se sostiene en esta ejecutoria, lo cual, conlleva a que deba denunciarse la contradicción que se suscita entre el aludido criterio y la postura asumida sobre el tema por este tribunal, de conformidad con lo que establece el artículo 197-A de la Ley Reglamentaria de los Artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

"En las relacionadas consideraciones, lo procedente es conceder al quejoso también por este motivo el amparo que solicita, para el efecto de que la autoridad responsable declare incomprobado el delito en análisis y derivado de ello, elimine la sanción impuesta al quejoso por el mismo ..." (fojas 4 a 76)

El mismo criterio sostuvo el Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Cuarto Circuito, al resolver los amparos directos ********** (fojas 192 a 361).

2. Estándar para identificar la existencia de la contradicción. El presente asunto cumple con los requisitos de existencia de las contradicciones de tesis que ha fijado esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, interpretando la normatividad aplicable. Se trata de los siguientes:

1. Los tribunales contendientes hayan resuelto alguna cuestión litigiosa en la que se vieron en la necesidad de ejercer el arbitrio judicial a través de un ejercicio interpretativo mediante la adopción de algún canon o método, cualquiera que fuese.

2. Entre los ejercicios interpretativos respectivos se encuentre algún punto de toque, es decir, que exista al menos un tramo de razonamiento en el que la interpretación ejercida gire en torno a un mismo tipo de problema jurídico: ya sea el sentido gramatical de una norma, el alcance de un principio, la finalidad de una determinada institución o cualquier otra cuestión jurídica en general; y

3. Lo anterior pueda dar lugar a la formulación de una pregunta genuina acerca de si la forma de acometer la cuestión jurídica es preferente en relación a cualquier otra que, como la primera, también sea legalmente posible.

Estas condiciones se encuentran en las siguientes tesis de jurisprudencia:

"CONTRADICCIÓN DE TESIS ENTRE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. FINALIDAD Y CONCEPTO. El Tribunal en Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver la contradicción de tesis 36/2007-PL, en sesión de 30 de abril de 2009, interrumpió la jurisprudencia P./J. 26/2001, de rubro: ‘CONTRADICCIÓN DE TESIS DE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. REQUISITOS PARA SU EXISTENCIA.’. Así, de un nuevo análisis al contenido de los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 197-A de la Ley de Amparo, la Primera Sala advierte como condición para la existencia de la contradicción de tesis que los criterios enfrentados sean contradictorios; sin embargo, el sentido del concepto ‘contradictorio’ ha de entenderse cuidadosamente, no tanto en función del estado de los criterios enfrentados, sino de la finalidad misma de la contradicción de tesis, que es generar seguridad jurídica. En efecto, la condición que debe observarse está más ligada con el fin que con el medio y, por tanto, la esencia de la contradicción radica más en la necesidad de dotar al sistema jurisdiccional de seguridad jurídica que en la de comprobar que se reúna una serie de características determinadas en los casos resueltos por los Tribunales Colegiados de Circuito; de ahí que para determinar si existe o no una contradicción de tesis debe analizarse detenidamente cada uno de los procesos interpretativos involucrados -y no tanto los resultados que ellos arrojen- con el objeto de identificar si en algún razonamiento de las respectivas decisiones se tomaron vías de solución distintas -no necesariamente contradictorias en términos lógicos- aunque legales, pues al ejercer el arbitrio judicial pueden existir diferendos, sin que ello signifique haber abandonado la legalidad. Por ello, en las contradicciones de tesis que la Suprema Corte de Justicia de la Nación está llamada a resolver debe avocarse a reducir al máximo, cuando no a eliminar, ese margen de discrecionalidad creado por la actuación legal y libre de los tribunales contendientes."(1)

"CONTRADICCIÓN DE TESIS ENTRE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. CONDICIONES PARA SU EXISTENCIA. Si se toma en cuenta que la finalidad última de la contradicción de tesis es resolver los diferendos interpretativos que puedan surgir entre dos o más Tribunales Colegiados de Circuito, en aras de la seguridad jurídica, independientemente de que las cuestiones fácticas sean exactamente iguales, puede afirmarse que para que una contradicción de tesis exista es necesario que se cumplan las siguientes condiciones: 1) que los tribunales contendientes hayan resuelto alguna cuestión litigiosa en la que tuvieron que ejercer el arbitrio judicial a través de un ejercicio interpretativo mediante la adopción de algún canon o método, cualquiera que fuese; 2) que entre los ejercicios interpretativos respectivos se encuentre al menos un razonamiento en el que la diferente interpretación ejercida gire en torno a un mismo tipo de problema jurídico, ya sea el sentido gramatical de una norma, el alcance de un principio, la finalidad de una determinada institución o cualquier otra cuestión jurídica en general, y 3) que lo anterior pueda dar lugar a la formulación de una pregunta genuina acerca de si la manera de acometer la cuestión jurídica es preferente con relación a cualquier otra que, como la primera, también sea legalmente posible."(2)

A continuación, se explicitan las razones por las cuales se considera que el asunto cumple con los requisitos de existencia:

Primer requisito: Ejercicio interpretativo y arbitrio judicial. A juicio de esta Primera Sala, los tribunales contendientes al resolver las cuestiones litigiosas presentadas, se vieron en la necesidad de ejercer el arbitrio judicial a través de un ejercicio interpretativo para llegar a una solución determinada.

Las ejecutorias de los asuntos que participan en esta contradicción coinciden en los siguientes elementos: analizaron sentencias en las cuales la autoridad judicial consideró acreditados el delito de ********** (por razón del parentesco), de forma autónoma; empero, un Tribunal Colegiado consideró que aun cuando la autoridad responsable correctamente tuvo por acreditados ambos delitos, sin embargo, incurrió en una recalificación de conductas al tener por acreditada la agravante del delito ********** prevista en el artículo 269 del Código Penal para el Estado de Nuevo León, en razón al parentesco entre el activo y la pasivo, y al mismo tiempo el diverso de **********; lo que considera una violación al principio non bis in idem, pues la calidad del activo, ya estaba sancionada en el delito de **********; mientras que el otro órgano colegiado consideró que la responsable incurrió en una recalificación de conductas, porque la violencia utilizada por el quejoso en la comisión del delito **********, no puede al mismo tiempo conformar el delito de ********** previsto por el artículo 287 Bis del Código Penal de la citada entidad federativa.

Esta disparidad ocasionó que, ante la solicitud de amparo directo de la parte quejosa en contra de la sentencia definitiva que la condenó por su responsabilidad penal en la comisión del delito **********, surgiera la necesidad de analizar, en primer lugar, si existía una reclasificación de conductas prohibida por el artículo 23 constitucional, y de ser afirmativa la respuesta, si tal reclasificación producía que los delitos fueran sancionados en su forma básica o bien, si únicamente subsistía el delito de ********** en su forma agravada.

En tales condiciones, aplicando los criterios referidos líneas arriba para la existencia de las contradicciones de tesis, se sostiene que en el caso concreto se surte el primer requisito, ya que cada uno de los tribunales contendientes realizó un ejercicio interpretativo, mediante el ejercicio de su arbitrio judicial.

Segundo requisito: Punto de toque y diferendo de criterios interpretativos. Esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación considera que el segundo requisito queda cumplido en el presente caso, pues los ejercicios interpretativos realizados por los tribunales contendientes giraron en torno a una misma cuestión jurídica, a saber, si el órgano jurisdiccional al resolver respecto de dos delitos diferentes, donde uno de sus elementos en común es la calidad específica del activo, debe o no aplicar el principio de especialidad, a efecto de no transgredir el postulado fundamental previsto por el artículo 23 constitucional, que prohíbe la duplicidad de sanciones por una misma conducta.

Para dilucidar el problema referido, cada uno de los Tribunales Colegiados realizó un ejercicio interpretativo, el cual dio lugar a posiciones contradictorias:

Para el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Cuarto Circuito, la responsable legalmente tuvo por acreditados los delitos de **********, pero incurrió en una recalificación de conductas, al tener por acreditada la agravante del delito de ********** prevista en el artículo 269 del Código Penal para el Estado de Nuevo León, en razón al parentesco entre el activo y la pasivo, y al mismo tiempo el diverso de **********; lo que considera una violación al principio non bis in idem en perjuicio del sentenciado, toda vez que la calidad del activo, como pariente de la ofendida, ya estaba sancionada en el delito de **********.

Mientras que para el Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Cuarto Circuito, la responsable incurrió en una recalificación de conductas, al tener por acreditado el delito de ********** en base a la violencia empleada por el activo para lograr la imposición de la cópula con **********, porque la violencia utilizada por el quejoso en la comisión del delito **********, no podía al mismo tiempo conformar el ilícito previsto por el numeral 287 Bis del Código Penal para el Estado de Nuevo León, integrado, aunque de manera genérica por la violencia ejercida por el agente, pues en la especie, la intención del activo de emplear la fuerza contra la pasivo, fue como medio para cometer el delito de orden sexual, no así el de **********. De ahí que si el elemento violencia, está contemplado en ambos ilícitos, acorde al principio de especialidad de la ley a que alude el artículo 35 de la mencionada legislación, debía aplicarse la norma que prevé la conducta específica a juzgar, es decir, la relativa al delito de **********.

Asimismo, indicó el Tribunal Colegiado, que por lo que hace a la agravante contenida en el artículo 269 del Código Penal para el Estado de Nuevo León, relativa al parentesco del agente del delito y la víctima, en relación al ilícito de **********, que motiva aumentar al doble la pena que corresponda a éste, tomando en cuenta la edad de la ofendida, esa circunstancia también constituye un elemento integrador del delito de **********, por lo que no es válido jurídicamente que sea considerado de nueva cuenta para esta infracción.

En consecuencia, concluyó el referido Tribunal Colegiado, si en la sentencia reclamada, además de considerarse la agravante descrita, se tuvo por acreditada la existencia del antijurídico de **********, en relación al parentesco del quejoso y ********* ofendida, aplicándose por ende las sanciones correspondientes a cada uno, tal proceder es violatorio del principio consignado en el artículo 23 constitucional.

En ese orden de ideas, queda evidenciado, no obstante que los antecedentes y elementos jurídicos a evaluar resultaban esencialmente iguales en el aspecto específico del orden de estudio apuntado, los órganos jurisdiccionales concluyeron con posiciones jurídicas discrepantes.

Así las cosas, resulta válido colegir, como se anunció, que en el caso se han reunido los extremos señalados para la existencia de una contradicción de criterios del conocimiento de esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en virtud de que los tribunales contendientes han expresado una posición contrastante en torno a un tema determinado en el que se controvierte el mismo planteamiento jurídico.

Finalmente, no pasa inadvertido que también se allegaron copias certificadas de los amparos directos ********** y el amparo en revisión **********, del índice del Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Cuarto Circuito, sin embargo, se estima que los criterios sustentados en éstos, no deben participar en la presente contradicción, toda vez que en ellos se analizaron los delitos de violencia familiar y lesiones, sin que este último hubiera sido materia de estudio por el tribunal denunciante (fojas 367 a 475).(3)

Tercer requisito: Surgimiento de la pregunta que detona la procedencia de la contradicción. A partir de lo anterior, es posible concluir que los puntos de vista de los tribunales contendientes al reflejar contradicción en sus consideraciones y razonamientos, pueden dar lugar a la formulación de una pregunta genuina acerca de si la forma de acometer la cuestión jurídica es preferente con relación a cualquier otra que, como la primera, también sea legalmente posible.

En efecto, el problema jurídico resuelto por los tribunales contendientes se puede resumir en la siguiente pregunta: ¿El acreditamiento del delito de ********** por razón del parentesco previsto en el artículo 269 del Código Penal para el Estado de Nuevo León, excluye la actualización autónoma del delito de **********, previsto en los artículos 287 Bis, 287 Bis I y 287 Bis II, del mismo ordenamiento legal, acorde al principio de especialidad de la ley?

Determinación del criterio que debe prevalecer. Conforme a las consideraciones que enseguida se expresan, debe prevalecer el criterio sustentado por esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

En principio, debe indicarse que el artículo 14 de la Constitución Federal consagra la garantía de exacta aplicación de la ley en materia penal (legalidad).

Dicha garantía contempla la protección del inculpado para que en el juicio que se le siga no le sea impuesta por analogía o por mayoría de razón pena que no establezca la ley para la conducta que se ha cometido.

Este principio básico del derecho penal exige que la materia de la prohibición contenida en los tipos penales debe ser precisa y no contener ambigüedades; de tal suerte que se advierta cuál es la conducta sancionable para que el particular no quede sujeto a la discrecionalidad arbitraria del juzgador al aplicar la ley.

La garantía de exacta aplicación de la ley en materia penal, contenida en el tercer párrafo del artículo 14 constitucional, deriva de los principios nullum crimen sine lege y nulla poena sine lege, que son aceptados y recogidos en nuestra Carta Magna, al igual que en la mayoría de los países, con el objeto de dar seguridad jurídica a los gobernados y evitar arbitrariedades gubernamentales.

En virtud de dichos principios, cualquier hecho que no esté señalado por la ley como delito, no tiene el carácter de delictuoso, y por tanto, no conlleva la imposición de una pena. Por otra parte, para todo hecho catalogado como delito, la ley debe prever expresamente la pena que le corresponda, en caso de su consumación.

Con el propósito de que se respete la garantía constitucional de exacta aplicación de la ley en materia penal, se proscribe la imposición de penas por analogía y por mayoría de razón.

Este principio deaplicación exacta de la ley penal se traduce en la tipificación previa de la conducta o hecho que se repute como ilícito, con el correspondiente señalamiento de las sanciones, también consignado con anterioridad al comportamiento incriminatorio.

Por otra parte, la analogía -prohibida por mandato constitucional- consiste en la decisión de un caso penal no contenido por la ley, apoyándose en el espíritu latente de ésta y en la semejanza del caso planteado con otro que la ley ha definido en su texto. En la analogía se aplica a un caso concreto una regla que disciplina un caso semejante.

Así las cosas, la imposición por analogía de una pena, implica también la aplicación por analogía de una norma que contiene una determinada sanción penal a un caso que no está expresamente castigado por ésta. Esta imposición y aplicación por analogía es la que proscribe la garantía de exacta aplicación de la ley penal, ya que la pena que se pretendiera imponer al hecho no penado en la ley, no tendría una existencia legal previa, violándose con ello el principio nullum poena, nullum delictum sine lege.

Asimismo, respecto del principio de legalidad en materia penal, es conveniente precisar que éste no sólo obliga al legislador a declarar que un hecho es delictuoso, sino a que también describa con claridad y precisión el hecho o la conducta que se considera delictiva; esta descripción no es otra cosa que el tipo penal, el cual debe estar claramente formulado. Lo anterior es así, atendiendo a que la máxima nullum crimen sine lege comprende necesariamente a las figuras típicas, ya que ésta no puede ser respetada si previamente no existe una delimitación del contenido, esencia, alcance y límites de los tipos penales.

Las figuras típicas son las que delimitan los hechos punibles, razón por la que en las descripciones del injusto que acotan y recogen, el legislador debe armonizar la seguridad jurídica y la tutela de los intereses vitales que hacen posible la justicia y la paz social, para lo cual puede integrar aquéllas con elementos externos, subjetivos y normativos inherentes a las conductas antijurídicas; que de realizarse funden los juicios de reproche sobre sus autores y la imposición de penas, previa y especialmente establecidas; por tanto, el tipo penal es considerado un instrumento legal necesario de naturaleza predominantemente descriptiva, cuya función es la individualización de conductas humanas penalmente sancionables.

Encuentra apoyo lo anterior en la tesis del Pleno de este Alto Tribunal, que a continuación se transcribe:

"EXACTA APLICACIÓN DE LA LEY EN MATERIA PENAL, GARANTÍA DE. SU CONTENIDO Y ALCANCE ABARCA TAMBIÉN A LA LEY MISMA. La interpretación del tercer párrafo del artículo 14 constitucional, que prevé como garantía la exacta aplicación de la ley en materia penal, no se circunscribe a los meros actos de aplicación, sino que abarca también a la propia ley que se aplica, la que debe estar redactada de tal forma, que los términos mediante los cuales especifique los elementos respectivos sean claros, precisos y exactos. La autoridad legislativa no puede sustraerse al deber de consignar en las leyes penales que expida, expresiones y conceptos claros, precisos y exactos, al prever las penas y describir las conductas que señalen como típicas, incluyendo todos sus elementos, características, condiciones, términos y plazos, cuando ello sea necesario para evitar confusiones en su aplicación o demérito en la defensa del procesado. Por tanto, la ley que carezca de tales requisitos de certeza, resulta violatoria de la garantía indicada prevista en el artículo 14 de la Constitución General de la República."(4)

A pesar de lo anterior, puede acontecer, como en las ejecutorias que dieron origen a la presente contradicción de tesis, que no sea tan nítido para el órgano jurisdiccional saber cuál es la ley exactamente aplicable al caso, pues se pueden presentar casos en los que la conducta imputada al sujeto activo sea abarcada por dos o más tipos penales considerados aisladamente; y surge entonces un concurso aparente de normas, esto es, que diversas disposiciones legales resultaran aplicables a un mismo hecho; lo cual no puede suceder, ya que de ser así, se estaría recalificando la conducta del sujeto activo, es decir, se consideraría típica respecto de dos hipótesis normativas con lo cual se le sancionaría doblemente por una sola conducta, y por ende se estaría violentando la garantía de exacta aplicación de la ley penal.

En efecto, en el supuesto planteado en el párrafo precedente, si bien es cierto, aparentemente varias normas son aplicables a un mismo hecho; lo cierto es que de acuerdo a la técnica que aporta la dogmática jurídico-penal sólo una de ellas es realmente aplicable, toda vez que las restantes quedarán desplazadas mediante la aplicación de distintos criterios de diferenciación, con base en los cuales se podrá determinar cuándo a una conducta que al parecer está comprendida en varios tipos penales, le es aplicable sólo uno de ellos porque comprende la totalidad de la conducta realizada por el sujeto.

La aceptación de un concurso de normas permite asumir entonces, como se argumentó en la contradicción de tesis 421/2010, resuelta por esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en sesión de once de mayo de dos mil once, reglas jurídicas a partir de las cuales es posible solucionar la problemática que se actualiza ante la aparente interferencia de normas penales vigentes y que determina la preponderancia de una, con la consecuente exclusión de la otra.

Una mirada a la doctrina jurídico penal(5) permite advertir que es precisamente en el proceso de subsunción cuando es posible que se actualice un conflicto aparente de normas; aspecto que obliga al operador jurídico a determinar previamente la relación existente entre las normas y su jerarquización. Esto es así, porque en el ordenamiento jurídico existe una diversidad de leyes que son independientes entre sí, pero otras que están coordinadas de modo que se integran o se excluyen recíprocamente.

El surgimiento de un conflicto de disposiciones penales o concurso de normas, doctrinalmente se soluciona mediante la aplicación de los principios de alternatividad, especialidad, subsidiariedad y consunción.

Asimismo, en lo atinente al principio especialidad, sobre el que se pronunciaron los tribunales contendientes -uno de ellos de manera implícita, pues estimó acreditados de manera autónoma los delitos de **********- al resolver la problemática jurídica que les fue planteada, éste tiene sustento en el apotegma lex specialis derogat legi generali.

El referido principio, esencialmente se hace consistir en que ante la existencia de un supuesto concreto que esté formulado por dos normas jurídicas o disposiciones legales vigentes, que se encuentran en una relación de generalidad y especialidad (siempre que los requisitos de la norma penal general estén contenidos en la norma penal especial, al que se encuentran adheridas otras circunstancias concretas), la ley especial tiene preferencia sobre la general.

De tal manera que la declaratoria de existencia de un concurso de normas, solucionable mediante el principio de especialidad, exige que se actualicen las circunstancias siguientes:

1. La existencia de por lo menos dos normas penales en las que se subsuma el supuesto de hecho que se analiza;

2. Las normas penales contengan los mismos elementos;

3. El diferendo en las disposiciones normativas radique en la generalidad de una de ellas, frente a la especialidad de la otra, al adicionar algún factor o elemento que le otorga precisamente esa calidad.

   Ante este supuesto, la norma penal especial es la que debe prevalecer ante la norma penal general, en virtud de que los elementos integrantes de esta última ya están comprendidos o inmersos en la primera, la que incluso prevé el supuesto fáctico con mayor amplitud.

   Ahora bien, los artículos 267 y 269 del Código Penal para el Estado de Nuevo León, disponen:

   "Artículo 267. Se equipara a la violación y se castigara como tal, la cópula con persona menor de trece años de edad, o con persona, aunque sea mayor de edad, que se halle sin sentido, que no tenga expedito el uso de la razón, o que por cualquier causa no pudiere resistir la conducta delictuosa."

   "Artículo 269. Las sanciones señaladas en los artículos 263, 266, 267 y 268, se aumentaran al doble de la que corresponda, cuando el responsable fuere alguno de los parientes o personas a que se refieren los artículos 287 Bis y 287 Bis 2; asimismo, perderá el derecho a ejercer la patria potestad, tutela, curatela y los derechos hereditarios o de alimentos que pudiera tener sobre la persona agredida.

   "El aumento será de dos a cuatro años de prisión, cuando el responsable ejerciera cualquier forma de autoridad sobre el ofendido, siempre que no se encuentre en los supuestos de los parientes o personas señalados en el párrafo anterior, o cometiera el delito al ejercer su cargo de servidor público, de prestador de un servicio profesional o empírico o de ministro de culto.

   También se aumentará de dos a cuatro años de prisión cuando el responsable tenga al ofendido bajo su custodia, guarda o educación o aproveche la confianza depositada en su persona por afecto, amistad, respeto o gratitud, siempre que el inculpado no sea de los parientes o personas señalados en los párrafos anteriores de este artículo.

   Los artículos transcritos tipifican el delito de **********, cuyos elementos son:

1. La cópula. Elemento normativo de valoración jurídica que implica la introducción del miembro viril por vía anal, oral o vaginal, a persona de cualquier sexo.

2. Sujeto activo: Requiere una específica calidad, a saber, que sea un pariente de la víctima hasta en cuarto grado, o con algún otro con quien tenga un deber de cuidado, lo cual agravaba la conducta.

3. Bien jurídico tutelado: La seguridad sexual y el normal desarrollo psicosexual de los menores e incapaces.

4. Sujeto pasivo: Titular del bien jurídico lesionado o puesto en peligro, requiere de cualidades específicas (ser menor de trece años, o mayor de edad pero que se halle sin sentido, o que por cualquier causa no pudiera resistirse a la acción delictiva);

5. Conducta y resultado: D., de resultado material; carece de medios específicos utilizados, es decir, no se requiere para su integración una conducta complementaria al verbo rector del tipo de que se trata. Tampoco requiere de la violencia como medio comisivo del delito.

   Por otra parte, los artículos 287 Bis y 287 Bis II del Código Penal para el Estado de Nuevo León, disponen:

   "Artículo 287 Bis. Comete el delito de violencia familiar el cónyuge; concubina o concubinario; pariente consanguíneo en línea recta, ascendente o descendente sin limitación de grado, pariente colateral consanguíneo o por afinidad hasta el cuarto grado, adoptante o adoptado; que habitando o no en el domicilio de la persona agredida, realice acción u omisión, y que esta última sea grave y reiterada, que dañe la integridad física o psicológica de uno o varios miembros de su familia, de la concubina o concubinario."

   Artículo 287 Bis II. Se equipara a la violencia familiar y se sancionara de dos a seis años de prisión al que realice la conducta señalada en el artículo 287 Bis en contra de quien haya sido su cónyuge, concubina o concubinario o sea la persona con la que se encuentra unida fuera de matrimonio, aun y cuando no hayan tenido hijos en común, o bien al hombre y mujer que vivan juntos como marido y mujer de manera pública y continua, sin tener impedimentos legales para hacerlo y sin haber contraído matrimonio o en contra de algún pariente por consanguinidad hasta el cuarto grado de cualquiera de las personas anteriores, o en contra de cualquier otra persona que esté sujeta a la custodia, guarda, protección, educación, instrucción o cuidado de dicha persona, cuando el agresor y el agredido habiten o convivan en la misma casa ya sea de este o de aquel.

   El precepto reproducido en primer término tipifica el delito de **********, cuyos elementos son:

1. Conducta: Una acción u omisión grave y reiterada que dañe la integridad física o psicológica de uno o varios miembros de la familia, de la concubina o del concubinario.

2. Sujeto activo: Requiere una calidad específica, a saber, tener relación de parentesco con la víctima, viva o no en el domicilio de la persona agredida.

3. Sujeto pasivo: Titular del bien jurídico lesionado, requiere una calidad específica de ser miembro de la familia.

4. Nexo causal entre la conducta y el resultado.

5. Bien jurídico tutelado: La protección de la familia.

   En tanto que en el artículo 287 Bis II del Código Penal para el Estado de Nuevo León se prevé el delito equiparado a la violencia familiar, cuando:

1. La conducta señalada en el artículo 287 Bis (acción u omisión grave y reiterada que dañe la integridad física o psicológica de uno o varios miembros de la familia).

2. Sea cometida por quien haya sido su cónyuge, concubina o concubinario o sea la persona con la que se encuentre unida fuera de matrimonio, aun cuando no hayan tenido hijos en común, o bien al hombre y mujer que vivan juntos como marido y mujer de manera pública y continua, sin tener impedimentos legales para hacerlo y sin haber contraído matrimonio o en contra de algún pariente por consanguinidad hasta el cuarto grado de cualquiera de las personas anteriores, o en contra de cualquier otra persona que esté sujeta a la custodia, guarda, protección, educación, instrucción o cuidado de dicha persona, cuando el agresor y el agredido habiten o convivan en la misma casa ya sea de éste o de aquél.

   Como se advierte, los artículos 287 Bis y 287 Bis II, constituyen tipos penales autónomos, que describen una conducta relevante para el derecho penal por estimar de suma valía el bien jurídico que tutela de protección a la familia, pues se sanciona la acción u omisión grave y reiterada -pluralidad de acciones u omisiones- que dañe la integridad física o psicológica de uno o varios miembros de la familia, como así se advierte del proceso legislativo respectivo que dio origen a la incorporación del citado delito al ordenamiento penal de Nuevo León, a partir del tres de enero de dos mil.

   En la exposición de motivos presentada el veintinueve de octubre de mil novecientos noventa y nueve, por una diputada del grupo legislativo del Partido Revolucionario Institucional, se expuso:

   "La protección de bienes jurídicos como la integridad personal de la mujer dentro y fuera del matrimonio, su libertad y su desarrollo psicosexual, o su seguridad en cuanto al ejercicio de la patria potestad y la tutela, son tres de sus aspectos que deben protegerse dentro de nuestro marco legal.

   "En lo que se refiere a la integridad personal de la mujer, cabe decir que el nuevo ordenamiento penal del Estado no tiene definida la violencia intrafamiliar como una conducta penalmente sancionada. De hecho, sólo se contempla, como agravante en el delito de lesiones, la existencia de un parentesco entre el ofendido y el agresor si éste es descendiente de aquél, o si ejerce la patria potestad en el artículo 306. La relación conyugal o de concubinato y los demás vínculos familiares no son considerados como agravantes.

   "Es fundamental resaltar que no puede darse el mismo valor a la conducta violenta cometida por una persona extraña al agredido, que a la realizada por quien está vinculado por lazos familiares con él, cualquiera que sea su índole, la relación de familia debe constituirse en agravante, dado que, en virtud de ella, la violencia constituye, a la vez que un abuso de poder, un incumplimiento de los cuidados que los familiares se deben. Nuestro ordenamiento penal sustantivo toma en consideración los vínculos que existen entre víctima y victimario en el momento de prever sanciones alternativas, pero sólo cuando existen los nexos reconocidos por él.

   "En cuanto a la libertad y el desarrollo psicosexuales, debe tomarse en cuenta que las principales víctimas de conductas lesivas de esta libertad, son las mujeres, independientemente de su edad y su condición social, por tanto, se puede considerar que su tipificación ha sido una de las acciones útiles para tutelar el derecho que toda mujer tiene al libre desarrollo y a la expresión de su sexualidad. Cabe decir, sin embargo, que el ordenamiento penal del Estado conserva la clasificación de delitos sexuales que establecen los atentados al pudor, el estupro y la violación, y no tiene considerado al hostigamiento sexual.

   Por otro lado, aunque el artículo 269 del ordenamiento en comento establece como agravante de la violación, la relación de parentesco consanguíneo, civil o por afinidad; no incluye al vínculo conyugal ni al concubinato, siendo dentro de ambos que se da más frecuente la violencia sexual contra la mujer.

   Asimismo, el veinticinco de noviembre de mil novecientos noventa y ocho, diputados del grupo legislativo del Partido Acción Nacional, expusieron:

   "Los compañeros integrantes del grupo legislativo del Partido Acción Nacional, creemos y comulgamos con el principio de la ‘no violencia en contra de las mujeres’. En este sentido y teniendo en cuenta que hoy se celebra el día de la NO VIOLENCIA EN CONTRA DE LAS MUJERES, es que los suscritos aprovechamos para retomar los resultados de un estudio elaborado por la Comisión Nacional de Derechos Humanos y terminado en diciembre de 1996 titulado: ‘Análisis Comparativo de Legislación Local e Internacional relativa a la M. y a la Niñez’, no como un ‘modelo’ o ‘prototipo legislativo’, sino sólo en el sentido de adoptar las propuestas planteadas a la realidad actual y contexto propio de nuestro Estado.

   "En el citado estudio se comparaban las constituciones, las leyes de educación, salud, electorales, de asistencia social, y los códigos civiles, familiares y penales, tanto sustantivos como adjetivos, con la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la M. y la Convención sobre los Derechos del Niño; resultado del mismo, se elaboró, a su vez, una propuesta de reformas legislativas -tendientes a tutelar la plena igualdad jurídica de varones y mujeres, y a proteger a la niñez- denominada: ‘Temas prioritarios para la actualización de las leyes’ (en lo sucesivo TEPAL).

   "En la Reunión de Trabajo del Programa Nacional de la M. con los secretarios generales de Gobierno de los Estados y el Distrito Federal, celebrada el 22 de abril de 1998, se concluyó, entre otras cosas, que: ‘Cada entidad federativa elaborará un documento, producto del análisis del estudio de la Comisión Nacional de Derechos Humanos señalado anteriormente, en el que se consideren las propuestas de reformas a la legislación estatal.’

   "Antes de entrar al estudio de las propuestas, estimamos necesario dar explicación a uno de los principales motivos y justificaciones que han dado lugar a que tanto en México como en diversos países del mundo empiecen ya a reconocerse los derechos de las mujeres y los niños, partiendo de la premisa de que éstos son social y culturalmente diferentes, por lo que es obligación del Estado, a través de todos los medios necesarios, proporcionar igualdad de oportunidades tanto a varones como a mujeres y garantizar el respeto de los derechos de los menores.

   "Aunque lo anterior en un principio parezca discriminatorio en contra de los varones, ya que deberán otorgársele a los sectores más vulnerables prerrogativas propias de su condición, ya que sólo es posible ubicar a los unos y los otros como sujetos iguales.

   "Lo anteriormente expuesto representa lo que ha venido conociéndose como ‘acciones afirmativas’, o como en otros Estados de la República tales como Oaxaca, se le ha denominado ‘discriminación positiva a favor de la mujer’ o ‘potenciación de la mujer’, las cuales podrían describirse comoaquellos ‘pasos positivos tomados por alguna empresa, organización o gobierno, para combatir o prevenir la discriminación, para evitar su resurgimiento y crear nuevas oportunidades que previamente fueron negadas a mujeres capacitadas o a personas de color ...’

   "Una acción afirmativa, cuenta hoy en día con toda una estructura lógica, que la define y limita en su funcionamiento, debido a que su ejercicio excesivo puede desembocar en el otro extremo, es decir, que llegue un momento en que los varones sean también sujetos de discriminación negativa. Por tal motivo, una de sus características más representativas es la temporalidad de este tipo de medidas.

   "Ubicando la idea y en relación con el presente proyecto, quienes suscribimos, estamos conscientes de que quizá en algún momento las nuevas redacciones o los artículos que proponen adicionarse hagan alusiones expresas y en cierta medida inclinando la balanza en favor de las mujeres o de los menores, sin embargo, esto sólo deberá llamar nuestra atención en la medida en que estemos conscientes de que lo que sucede, es que el Estado a través de una de las facetas de su imperio, la ‘ley’, pretende crear conciencia social sobre los individuos que lo integran para que efectivamente, primero, se reconozcan derechos y deberes iguales para varones y mujeres y los de los menores; y después, que los mismos sean respetados.

   "Al final de la lucha, lo que deberá perdurar hacia futuras generaciones es el reconocimiento y respeto por parte de todos los ciudadanos nuevoleoneses de los sectores de la población vulnerables e históricamente reprimidos.

   "Logrados los objetivos transcritos, la legislación deberá ser adecuada para que en ese momento sí, con reglas de carácter abstracto, general e impersonal, se trate como iguales tanto a varones como a mujeres, porque para entonces ya lo serán, y protegiendo siempre los derechos de la niñez.

   "En este orden de ideas y retornando la exposición de motivos, quienes suscribimos la presente iniciativa, nos abocamos al estudio minucioso de todas y cada una de las reformas propuestas contenidas en TEPAL, en relación a la Legislación del Estado de Nuevo León, para concluir con lo que el día de hoy es una propuesta heterogénea que retorna en forma sistemática las opiniones de los integrantes del grupo legislativo del Partido Acción Nacional, así como de lo que en el documento TEPAL fue esgrimido, teniendo siempre en cuenta los particulares factores tanto sociales, como económicos, políticos y culturales del Estado en el que vivimos.

   "El documento en cuestión se encuentra dividido en diversos temas, los cuales irán siendo expuestos y presentados ante este H. Congreso en su momento, por ahora podemos iniciar con uno de los principales temas a los que se aboca, ‘el derecho a una vida libre de violencia’; retornando ideas, hemos de reconocer que éste se logra gracias al establecimiento en la Constitución Local de otros tres principios: otorgar las mismas garantías para hombres y mujeres, prohibir que las personas se hagan justicia por su propia mano, y la obligación de que la ley proteja la organización y el desarrollo de la familia.

   "El primero de los principios enunciados en el párrafo anterior no se encuentra expresamente contemplado en la Constitución Local, complementándose, de estimarlo así este Congreso, con la propuesta del Ejecutivo aprobada el día de hoy para someterse a discusión.

   "El segundo de los principios ya se encontraba contenido dentro de la antigua redacción del artículo 16 constitucional, sin embargo, dadas las reformas constitucionales publicadas el día 14 de septiembre del presente año, su ubicación fue modificada para hallarse hoy en día en el primer párrafo del citado artículo 16 en forma textual.

   "El último de los principios lo encontramos en el artículo tres constitucional en su párrafo tercero, ya que de él se desprenden los principios fundamentales que el Estado reconoce para el desarrollo integral de la familia; adicionalmente, los mismos sirven de justificación para diversas legislaciones ordinarias dentro de las que podemos mencionar aquella que regula el Sistema Estatal para el Desarrollo Integral de la Familia.

   "Con lo expuesto anteriormente, podemos observar que Nuevo León avanza en el camino para lograr no sólo la obtención, sino la consolidación constitucional de los principios que vienen a dar fundamento y justificación fáctica jurídica a aquel que pretende de implementarse mediante la presente iniciativa.

   "Por otra parte, consideramos pertinente iniciar la reforma centrándonos en la materia penal por considerar ésta la perspectiva medular desde la que debe atacarse el problema de la violencia, comenzando desde la célula y núcleo social como lo es ‘la familia’.

   "Sobre este tema, TEPAL sostiene que:

   "‘Es recomendable que se defina como tipo penal (se refiere a la violencia intrafamiliar) en el cual se prevean, además, atendiendo a que debe procurarse consolidar o reparar los lazos familiares afectados, sanciones alternativas cuando las lesiones sean levísimas o leves, o cuando se trate de agresiones psicológicas. Esta es una necesaria reforma complementaria de las leyes de asistencia en materia de violencia intrafamiliar’ (página 36).

   "A) El Código Penal del Estado de Nuevo León no cuenta con una tipificación delictual de la violencia intrafamiliar, por tal razón, recomendamos que en su título décimo segundo, titulado ‘Delitos contra la familia’ se incluya un capítulo séptimo que se denomine ‘violencia intrafamiliar’, y que en el mismo se tipifique este delito (refiriéndose a conductas y sujetos); y se establezcan posibles equiparaciones; así como las sanciones correspondientes y las medidas de seguridad pertinentes.

   "Por el delito de ‘violencia intrafamiliar’ podríamos considerar al uso de la fuerza física o moral, así como la omisión grave, que de manera reiterada se ejerce en contra de un miembro de la familia por otro integrante de la misma en contra de su integridad física, psíquica o ambas, independientemente de que pueda producir o no otro delito.

   "Como sujetos activos del delito podremos considerar al cónyuge, la concubina o concubino, el pariente consanguíneo en línea recta, ascendiente o descendente sin limitación de grado; el pariente colateral consanguíneo o afín hasta el cuarto grado, adoptante o adoptado, que habite la misma casa de la víctima.

   "Interesante resulta la adjetivación que se le otorga a la calidad del sujeto activo, y la intención que como legisladores pretendemos, es que para que las personas enunciadas en el párrafo anterior se actualicen como uno de los elementos del delito, se requiere necesariamente que cohabiten en la misma casa, esto es lo que consideramos como intra-familiaridad.

   "En cuanto a la posibilidad de establecer una equiparación a la violencia familiar y sancionarla con seis meses a seis años de prisión, se considera a otro listado de sujetos activos tales como la persona con la que se encuentra unida fuera de matrimonio; de los parientes por consanguinidad o afinidad hasta el cuarto grado de esa persona, o de cualquier otra persona que esté sujeta a la custodia, guarda, protección, educación, instrucción o cuidado de dicha persona, siempre y cuando el agresor y el agredido cohabiten en la misma casa. En este otro universo de sujetos encontramos personas que no necesariamente se pueden considerar como familiares, antes bien se prevén posibilidades más amplias y genéricas, pero siempre con la calificación de habitar en la misma casa.

   "Las sanciones que de esta conducta delictiva derivan pueden ser desde imposición de seis meses a cuatro años de prisión; la pérdida de los derechos hereditarios y de alimentos que se pudiere tener sobre la víctima; hasta la sujeción a los tratamientos psicológicos especializados que el propio Código Penal establece.

   "Asimismo, deberán pagarse los tratamientos psicológicos; curativos que como consecuencia del delito sean necesarios para la recuperación de la salud de la víctima. En caso de no poder pagar estos tratamientos, la víctima será atendida por dependencias públicas correspondientes.

   "Finalmente, el delito será perseguible por querella de la parte ofendida, salvo que la víctima sea menor de edad o incapaz, en cuyo caso se perseguirá de oficio. Asimismo, consideramos oportuno establecer expresamente que si además de la comisión del delito en cuestión resultare cometido otro, habrán de aplicarse las reglas del concurso.

   "Como medidas precautorias y de seguridad en casos de violencia intrafamiliar se considerará que el Ministerio Público imponga al probable responsable desde la prohibición de ir a lugar determinado, caución de no ofender, hasta las que considere pertinentes para salvaguardar la integridad física o psíquica de la víctima; en todo caso la autoridad administrativa vigilará el cumplimiento de estas medidas; a su vez, el Juez de la causa podrá ratificar o modificar dichas medidas.

   "Quienes suscribimos la presente iniciativa, consideramos prioritaria la atención terapéutica psicológica que el delincuente debe recibir, ya que es evidente que dicha persona sufre un trastorno que lo lleva a la comisión de aquél determinado hecho jurídico. Por tal motivo hemos considerado pertinente añadir al título quinto relativo a las medidas de seguridad en su capítulo III, de las sanciones y medidas tomadas en contra de los alcohólicos, farmacodependientes, inadaptados y perversos sexuales, a los agresores intrafamiliares.

   "Posteriormente, se propone agregar al artículo 97 del código punitivo un segundo párrafo donde se establezca que tratándose de los sujetos agresores, en los casos del delito de violencia intrafamiliar, se aplique la sanción y la medida de seguridad que les corresponda, teniendo en cuenta su peligrosidad, procurando que el tratamiento que se siga sea de aquellos que tengan carácter de curativo.

   "B) Otra de las observaciones que se han tomado en cuenta para la realización de la presente iniciativa, es la relativa a la discordancia que prevalece en nuestro Código Penal sobre las agravantes de la pena en caso de ciertos delitos cuando entre agresor y agredido exista una relación familiar, matrimonial, de concubinato, o cohabiten en la misma casa, en situación semejante encontramos a las sanciones que de aquéllas derivan.

   "Al efecto TEPAL reconoce que:

   "‘Es cierto que la existencia de una relación familiar es, en ciertos Estados y algunas circunstancias, un agravante en los delitos de lesiones y homicidios; sin embargo, estos tipos no son las únicas formas que puede revestir la violencia en el núcleo familiar.’ (página 36)

   "El Código Penal del Estado sí considera como agravantes de la pena ciertos tipos de vínculos familiares que pudieran existir entre agresor y agredido, en delitos tales como lesiones (artículo 306), corrupción de menores (artículo 199), atentados al pudor (260 y 269), violación (artículo 269), estupro (artículo 269), golpes y violencias físicas leves (340).

   "No obstante, el criterio seguido al respecto no resulta del todo congruente en los tipos de vínculos necesarios para configurar las agravantes, ni en las sanciones que en estos casos habrán de imponerse.

   "Por ejemplo, en el caso de lesiones, el parentesco por afinidad o civil, no constituye una agravante en la pena, aunque sí en el estupro, o atentados al pudor.

   "Del mismo modo, y en relación con las sanciones, en algunos casos se establece que la circunstancia agravante -por vínculos existentes entre agresor y agredido- sí generan la pérdida de los derechos que el agresor pudiera tener sobre los bienes del agredido como en la corrupción de menores, aunque no se señala nada al respecto en los casos de estupro, violación o lesiones.

   "Entre otra de las formas que puede revestir la violencia en el núcleo familiar, nos encontramos concretamente con el caso de la violación, y más específicamente con la violación que sufren las mujeres unidas en una relación matrimonial o de concubinato, por parte de sus propias parejas.

   "A este respecto TEPAL manifiesta:

   "‘En cuanto a la libertad y el desarrollo psicosexual, deben tomarse en cuenta que las principales víctimas de violación son las mujeres, independientemente de su edad y su condición social; por tanto, se puede considerar que la tipificación de esta conducta ha sido una de las acciones útiles para tutelar el derecho que toda mujer tiene al libre desarrollo a la expresión de su sexualidad. En algunas entidades cabe perfeccionarla, agregando entre las agravantes de este ilícito, la existencia de una relación matrimonial o de concubinato entre agresor y víctima, dado que es una de las formas más frecuentes de violencia contra la mujer que está unida en pareja.’ (página 36)

   "Nuestro código punitivo no establece entre las agravantes de la violación, aquélla cometida contra la mujer por parte de su propio esposo o concubino.

   "Por estas razones sugerimos unificar el criterio relativo a las agravantes de las penas de ciertos delitos cuando entre el agresor y la víctima exista un vínculo familiar, matrimonial, de concubinato, o cohabiten en la misma casa, bajo un criterio común acorde a los siguientes principios:

   "a. El bien jurídico que se está tutelando -aparte del correspondiente a cada delito- será el del derecho a tener una vida libre de violencia intrafamiliar.

   "b. Que el tipo de vínculo necesario para configurar las agravantes, sea el mismo en todos los casos. Para lo que recomendamos hacer extensivos aquellos definidos en la tipificación del delito de violencia intrafamiliar (artículos 287 y 287 Bis de esta propuesta).

   "c. Las sanciones, en los casos de las agravantes a que hemos hecho referencia, también deben guardar congruencia ente sí, (lo que resulta lógico si recordamos que el bien jurídico protegido es el mismo) y en relación a las sanciones recomendamos que las mismas comprendan:

   "- Incremento en la sanción privativa de la libertad: Considerando más oportuno hablar de porcentajes que de años específicos, pues estos delitos pueden revestir tan diversas modalidades que el rango entre los mínimos y los máximos aplicables es inmenso.

   "- En ciertos casos, la pérdida de los derechos que sobre los bienes del ofendido pudiera tener el agresor, tales como derechos hereditarios o alimenticios.

   "- En ciertos supuestos, la pérdida de los derechos a ejercer, según sea el caso, la patria potestad o la tutela sobre el ofendido o sobre todos sus hijos o pupilos.

   "d. La necesidad de que agresor y agredido, reciban el tratamiento psicológico pertinente.

   "Centrando las ideas, proponemos modificar el texto del artículo 340, para que la sanción sea de dos meses a tres años de prisión, cuando el ofendido fuere alguno de los ascendientes, imponiendo igual sanción, si el ofendido fuere alguno de los parientes o personas a que se refieren los artículos 287 Bis y 287 Bis 1, en el último de los casos, siempre que cohabiten en la misma casa

   "Al hablar de la víctima, se pretende un aumento en la pena que corresponda hasta en una tercera parte en su mínimo y en su máximo, salvo que también se tipifique el delito de violencia intrafamiliar, si la víctima fuere alguno de los parientes o personas a que se refieren los artículos 287 Bis y 287 Bis 1, propuestos con antelación.

   "Conforme al espíritu de nuestra propuesta consideramos que además de las sanciones que se impongan, el acusado deberá pagar los tratamientos físicos y psicológicos curativos que como consecuencia del delito sean necesarios para la recuperación de la salud de la víctima. Lo anterior lo sostenemos como un principio de justicia y una forma de reparar el daño, el hecho de que el acusado en caso de resultar culpable, pueda ser condenado no sólo a someterse él mismo a tratamiento psiquiátrico, sino también a la persona a la cual causó daño.

   "Para el caso del delito de corrupción de menores, sostenemos que si se presenta en relación de alguno de los parientes o personas contenida en los artículo 287 Bis y 287 Bis 1, se duplicará la pena que corresponda; asimismo, habrán de perderse los derechos a ejercer la patria potestad o la tutela sobre cualquier persona, hereditarios o de alimentos que pudiera tener sobre la víctima.

   "Aplicando las reglas del concurso, si además de los delitos previstos en el propio capítulo resultare cometido otro.

   "Las sanciones señaladas en los artículos relativos a los delitos de atentados al pudor, estupro y violación se aumentarán de tres años a seis años, cuando el responsable fuere alguno de los parientes o personas a que se refieren los artículos 287 Bis y 287 Bis 1 propuestos, en este último caso siempre y cuando cohabite con la víctima, asimismo, habrá de perderse el derecho a ejercer la patria potestad o la tutela a sobre cualquier persona y los derechos hereditarios o de alimentos que pudiera tener sobre la víctima.

   "El aumento será de dos a cuatro años de prisión, cuando el responsable ejerciera autoridad sobre la persona ofendida o fuere su tutor o maestro, o cometiera el delito al ejercer su cargo de servidor público, médico, comadrón, dentista o ministro de algún culto.

   "Si además de los delitos previstos en este capítulo resultare cometido otro, se aplicarán las reglas del concurso.

   "El delito de amenazas ha sido tomado en cuenta para efectos de la presente iniciativa de reforma, en este caso proponemos que si el responsable de este delito fuere alguno de los parientes y personas contenidas en los artículos 287 Bis y 287 Bis 1 propuestos, la pena se aumentará hasta en una tercera parte en su mínimo y en su máximo."

   De lo antes transcrito, atendiendo a la intención del legislador, se concluye que el delito de violencia familiar debe estimarse como una conducta típica, antijurídica y culpable, totalmente independiente de algún otro delito.

   Ahora bien, como se indicó, en la especie, el punto de contradicción consiste en determinar si el tipo penal del delito de violencia familiar tiene el carácter de norma penal general, susceptible de exclusión por una norma especial a través de la aplicación del principio de especialidad.

   Al respecto, se estima que en el caso no existe concurso de normas penales que requiera solución a través del principio de especialidad, en razón de que la conducta sancionada por el delito de violencia familiar no se encuentra comprendida en su totalidad en el diverso de equiparable a la violación agravada, aunado a que los referidos tipos penales tutelan diversos bienes jurídicos, como son la protección de la familia y la seguridad sexual y el normal desarrollo psicosexual de los menores e incapaces.

   En efecto, respecto al delito **********, el Código Penal para el Estado de Nuevo León en su artículo 269 establece una circunstancia agravante que se actualiza por la calidad específica del sujeto activo, saber, que sea pariente de la víctima hasta en cuarto grado, o con algún otro con quien tenga un deber de cuidado, para lo cual remite a los diversos 287 Bis y 287 Bis II, del mismo ordenamiento legal, los que, por su parte, establecen figuras delictivas denominadas violencia familiar y equiparable a la violencia familiar, respectivamente, que se actualizan únicamente cuando quien realiza la conducta grave y reiterada que produce un daño físico o psicológico en la víctima, tiene relación de parentesco o familiar con ésta, dado que el bien jurídico que tutela es la protección de la familia.

   Así, no puede considerarse que exista un concurso aparente de normas penales que requiera solución mediante la invocación del principio de especialidad, pues para estimar actualizado el delito de equiparable a la violación, solamente se requiere la imposición de la cópula a una persona menor de trece años o mayor de edad pero que se halle sin sentido, o que por cualquier causa no pudiera resistirse a la acción delictiva -sin que se exija que esta conducta seareiterada- y el bien jurídico que tutela es la seguridad sexual y el normal desarrollo psicosexual de los menores e incapaces, que resulta agravado cuando es cometido por quienes tengan el vínculo de parentesco o familiaridad con los ofendidos, descritos en los artículos 287 Bis, 287 Bis I y 287 Bis II; mientras que para estimar configurado el diverso delito de **********, se requiere una conducta activa u omisiva grave reiterada que dañe la integridad física o sicológica de uno o varios miembros de la familia, de lo que se advierte entonces, que la conducta tipificada en el delito de ********** no se encuentra comprendida en su integridad en la de equiparable a la violación agravada.

   Entenderlo de otra forma, implicaría realizar un análisis parcial del tipo penal de violencia familiar, pues escaparía de sanción penal la conducta reiterada del activo que produce el resultado exigido -daño en la integridad física o sicológica- de alguno de los miembros de la familia, con lo cual no se lograría tutelar el bien jurídico que pretende salvaguardar dicho delito.

   No es óbice a lo anterior, que en ambos supuestos normativos se haga alusión a la relación familiar o de parentesco que existe entre la víctima y el agresor, porque tal circunstancia no implica que por sí, ambos preceptos sancionen la misma conducta, pues como se indicó, en el delito de **********, constituye una mera circunstancia agravante, que no incorpora ni sanciona la conducta tipificada en el diverso delito de **********, el cual, se reitera, se actualiza por una conducta de acción u omisión grave y reiterada, que produzca daño físico o sicológico en alguno de los miembros de la familia, exigiéndose como requisito sine qua non en el activo, una calidad específica en función del bien jurídico que tutela dicho delito.

   Así, no obstante que ambos delitos (**********) prevean que el sujeto activo tenga una relación de parentesco o familiar con la parte ofendida -una como calidad específica del activo que agrava el tipo penal básico, y otra como calidad específica del activo integrador del tipo básico- tal calidad no constituye la conducta penalmente sancionada; de ahí que no exista imposibilidad jurídica para que esa misma relación de parentesco que es considerada como una circunstancia agravante para el delito **********, pueda ser tomada en cuenta para estimar acreditado el diverso delito de **********, pues no se está en presencia de un concurso de normas que deba solucionarse mediante el principio de especialidad, en virtud de que no contienen los mismos elementos configurativos y tutelan bienes jurídicos diversos.

   Lo anterior se corrobora de la lectura de la descripción típica prevista en el aludido artículo 287 Bis, in fine, del Código Penal vigente en el Estado de Nuevo León, que establece que "si además del delito de violencia familiar resultare cometido otro, se aplicarán las reglas del concurso", puesto que de ahí emana la voluntad soberana del legislador de sancionar los injustos penales aplicando las reglas del concurso, lo cual, ponderándolo con la exposición de motivos correspondiente, mediante la cual se llegó a la tipificación del delito de **********, permite concluir que ésta constituye una conducta típica, antijurídica y culpable totalmente independiente, lo que faculta a la autoridad judicial a sancionar ambas conductas de manera autónoma, incluyendo la agravante para el delito de **********, en tanto que, se reitera, la conducta sancionada por el delito de **********, no se encuentra comprendida en su totalidad en el diverso de equiparable a la violación agravada.

   Atento a lo expuesto, esta Primera Sala considera que debe prevalecer, con carácter de jurisprudencia, el criterio redactado con los siguientes rubro y texto:

   VIOLENCIA FAMILIAR Y EQUIPARABLE A LA VIOLACIÓN AGRAVADA. NO SE ACTUALIZA UN CONCURSO DE NORMAS QUE DEBA SOLUCIONARSE MEDIANTE EL PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD (INTERPRETACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 287 BIS, 287 BIS I Y 287 BIS II DEL CÓDIGO PENAL PARA EL ESTADO DE NUEVO LEÓN).-La declaratoria de existencia de un concurso de normas que requiera solucionarse mediante la aplicación del principio de especialidad, exige que se actualicen las circunstancias siguientes: a) la existencia de por lo menos dos normas penales en las que se subsuma el supuesto de hecho que se analiza; b) que las normas penales contengan los mismos elementos; y c) que el diferendo en las disposiciones normativas radique en la generalidad de una de ellas, frente a la especialidad de la otra, al adicionar algún factor o elemento que le otorga precisamente esa calidad. En este sentido, de una interpretación literal y teleológica de los citados numerales, se llega a la conclusión de que no es factible que el delito de violencia familiar se subsuma al de equiparable a la violación, en razón de que la conducta sancionada por el primero, no se encuentra comprendida en su totalidad en el segundo, aunado a que los referidos tipos penales tutelan diversos bienes jurídicos, pues para estimar actualizado el delito equiparable a la violación se requiere la imposición de la cópula a un menor de trece años o mayor de edad pero que se halle sin sentido, o que por cualquier causa no pudiera resistirse a la acción delictiva -no exige una conducta reiterada- y el bien jurídico que tutela es la seguridad sexual y el normal desarrollo psicosexual de los menores e incapaces, que resulta agravado cuando es cometido por quienes tengan el vínculo de parentesco o familiaridad con los ofendidos descritos en los artículos 287 bis y 287 bis II; mientras que para estimar configurado el diverso delito de violencia familiar, se requiere una conducta activa u omisiva grave reiterada que dañe la integridad física o sicológica de uno o varios miembros de la familia; de ahí que no pueda considerarse la actualización de un concurso aparente de normas penales que requiera solución mediante la invocación del principio de especialidad. Lo que además se corrobora de la lectura de la descripción típica prevista en el aludido artículo 287 bis, in fine, del Código Penal vigente en el Estado de Nuevo León, que establece que "si además del delito de violencia familiar resultare cometido otro, se aplicarán las reglas del concurso", puesto que de ahí emana la voluntad soberana del legislador de sancionar los injustos penales aplicando las reglas del concurso, lo cual, ponderándolo con la exposición de motivos correspondiente mediante la cual se llegó a la tipificación del delito de violencia familiar, permite concluir que ésta constituye una conducta típica, antijurídica y culpable totalmente independiente, lo que faculta a la autoridad judicial a sancionar ambas conductas de manera autónoma, incluyendo la agravante para el delito de violación equiparada, en tanto que la conducta sancionada por el delito de violencia familiar, no se encuentra comprendida en su totalidad en el diverso de equiparable a la violación agravada.

   Por lo expuesto y fundado, se

   resuelve:

Sí existe contradicción de tesis a que este toca 269/2010, se refiere.

Debe prevaler, con carácter de jurisprudencia, el criterio sustentado por esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en los términos de la tesis redactada en la parte final del último considerando del presente fallo; sin que se afecte la situación jurídica concreta, derivada de los juicios en que ocurrió la contradicción.

Dése publicidad a la tesis jurisprudencial que se sustenta en la presente resolución, en términos del artículo 195 de la Ley de Amparo.

N.; con testimonio de la presente resolución, hágase del conocimiento de los Tribunales Colegiados en contradicción y, en su oportunidad archívese el expediente como asunto concluido.

Así lo resolvió la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por mayoría de tres votos de los señores M.G.I.O.M., O.S.C. de G.V. y presidente M.A.Z.L. de Larrea (ponente), en contra del emitido por el señor M.J.R.C.D., por lo que hace a la competencia y, unanimidad de votos respecto del fondo del asunto. Ausente el señor M.J.M.P.R..

En términos de lo previsto en los artículos 3, fracción II, 13, 14 y 18 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en esta versión pública se suprime la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en esos supuestos normativos.

__________________

1. Tesis número 1a./J. 23/2010, emitida por la Primera Sala, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXXI, marzo de 2010, página 123.

2. Tesis número 1a./J. 22/2010, emitida por la Primera Sala, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXXI, marzo de 2010, página 122.

3. El criterio contenido en dichos asuntos, dio origen a la tesis aislada del tenor siguiente: "VIOLENCIA FAMILIAR Y LESIONES EN AGRAVIO DE UN PARIENTE. CUANDO CON LA MISMA CONDUCTA SE ACTUALIZAN AMBOS DELITOS, NO PUEDE CONSIDERARSE AGRAVADO EL SEGUNDO, EN ATENCIÓN AL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE NUEVO LEÓN).-El artículo 287 Bis del Código Penal del Estado de Nuevo León establece el delito de violencia familiar, ilícito que se produce con independencia de que esa propia conducta pueda a su vez dar lugar a la actualización de un delito diverso. Por su parte, el artículo 306 de la legislación en cita, que prevé el delito de lesiones calificadas, establece que se aumentará la sanción prevista para el delito básico, cuando éste sea cometido por sujetos activos que tengan vínculos de parentesco o de afinidad con los ofendidos, esto es, ambos preceptos sancionan la agresión que el sujeto activo del delito lleva a cabo sobre un pasivo con el que tenga vínculo de parentesco, entre otros. Por tanto, si la conducta del inculpado actualizó el delito de violencia familiar y al mismo tiempo el de lesiones en agravio de un familiar, este último no debe considerarse como agravado, en atención a que el artículo 23 de la Constitución Federal prohíbe la duplicidad de las sanciones por una misma conducta, pues aun cuando el delito de violencia familiar se sanciona con independencia de la que correspondiera a otro delito, ello no puede interpretarse en detrimento del aludido principio non bis in idem.

   "Amparo en revisión 240/2004. 9 de diciembre de 2004. Unanimidad de votos. Ponente: F.D.O.V.. Secretaria: M. de los Ángeles C.M..

   "Amparo directo 427/2005. 12 de enero de 2006. Unanimidad de votos. Ponente: J.R.C.T.. Secretario: C.M.G.T..

   N.. registro: 173419. Tesis aislada. Materia: Penal. Novena Época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXV, enero de 2007, tesis IV.2o.P.34 P, página 2391.

4. Novena Época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo I, mayo de 1995, tesis P. IX/95, página 82.

5. Consulta realizada a la obra de L.J. de Asúa, Principios de Derecho Penal. La ley y el delito, Editorial Sudamericana, Abelot-Perrot, Buenos Aires, 1997, capítulo XV, pp. 141-148.