Voto num. 1a./J. 75/2012 (10a.) de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala

Competencia. Esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación es competente para conocer y resolver la presente denuncia de contradicción de tesis, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 197-A de la Ley de A. y 21, fracción VIII, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, en relación con los puntos segundo y cuarto del Acuerdo General 5/2001, en virtud de que se trata de una denuncia de contradicción de tesis suscitada entre criterios de Tribunales Colegiados de Circuito, en un tema que, por su naturaleza penal, corresponde a la materia de la especialidad de esta Primera Sala.

No pasa inadvertido que el artículo 107, fracción XIII, de la Constitución Federal fue reformado mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el seis de junio de dos mil once y, actualmente, establece que cuando los Tribunales Colegiados de un mismo circuito -sin especialización o de una misma especialización- sustenten tesis contradictorias, la denuncia debe hacerse ante el Pleno de Circuito correspondiente, a fin de que sea éste el que decida cuál es la tesis que debe prevalecer; esta reforma entró en vigor el cuatro de octubre pasado, por disposición del artículo segundo transitorio del referido decreto.

Sin embargo, lo anterior no implica que, a la fecha, la Suprema Corte de Justicia de la Nación carezca de competencia para conocer y resolver el presente asunto, ya que, a juicio de esta Primera Sala, las Salas de este Alto Tribunal conservan competencia por disposición expresa del artículo tercero transitorio del decreto aludido, el cual dispone que los juicios de amparo iniciados con anterioridad a la entrada en vigor del decreto de mérito, continuarán tramitándose hasta su resolución final conforme a las disposiciones aplicables vigentes a su inicio, salvo por lo que se refiere a las disposiciones relativas al sobreseimiento por inactividad procesal y caducidad de la instancia, así como el cumplimiento y ejecución de las sentencias de amparo.

Ello es así, porque si bien es cierto que las contradicciones de tesis no constituyen propiamente juicios de amparo, también lo es que los criterios en potencial contradicción se generaron con la resolución de juicios de amparo; de ahí que, realizando una interpretación armónica, sea posible establecer que el artículo tercero transitorio resulta aplicable a las contradicciones de tesis, cuyas demandas de amparo que dieron origen a los criterios en conflicto, se presentaron con anterioridad a la entrada en vigor del decreto de reforma constitucional, máxime que, a la fecha, no se ha integrado, ni formal ni materialmente, el Pleno del Segundo Circuito.

La anterior interpretación es acorde a la garantía de tutela jurisdiccional prevista en el artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la cual implica que el poder público no puede supeditar el acceso a los tribunales a condición alguna que resulte innecesaria, excesiva o carente de razonabilidad o proporcionalidad, respecto de los fines que lícitamente puede perseguir el legislador, en el caso concreto, la seguridad jurídica, como consecuencia de la unificación de criterios; por lo que, de considerar que se actualiza una incompetencia constitucional, el conocimiento y la resolución de los asuntos de esa naturaleza estaría supeditado a la creación formal y material de los Plenos de Circuito, con el consecuente estado de indefensión de los criterios potencialmente contradictorios.

En tales condiciones, aun cuando el texto del artículo 107, fracción XIII, de la Constitución Federal vigente estatuye la competencia exclusiva de los Plenos de Circuito para conocer y resolver sobre contradicciones de tesis suscitadas entre Tribunales Colegiados de un mismo circuito (no especializado o especializados en una misma materia), empero, acorde al artículo tercero transitorio del decreto publicado el seis de junio de dos mil once, en el Diario Oficial de la Federación y ante la inexistencia material y legal de los Plenos de Circuito, específicamente el correspondiente al Segundo Circuito, es que esta Primera Sala conserva competencia transitoria para conocer y resolver la presente contradicción de tesis; en tanto que las demandas de amparo que dieron origen a los criterios en conflicto fueron presentadas con anterioridad a la entrada en vigor al decreto de reforma constitucional, además de que fue denunciada por parte legítima -como se aprecia en el apartado siguiente- y se ordenó su trámite e integración conforme con la competencia constitucional que de manera directa preveía el artículo 107, fracción XIII, de la Ley Fundamental -antes de su reforma- y con la competencia legal que todavía prevén a su favor los artículos 197-A de la Ley de A. y 21, fracción VIII, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación.

Legitimación del denunciante. La denuncia de la posible contradicción de tesis proviene de parte legítima, toda vez que, de conformidad con el artículo 107, fracción XIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,(1) el referido J. Segundo de Distrito del Centro Auxiliar de la Segunda Región se encuentra facultado para tal efecto.

Diferendo de criterios y fijación del tema a dilucidar. De conformidad con lo resuelto por el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en sesión de treinta de abril de dos mil nueve, la nueva mecánica para abordar la procedencia de las contradicciones de tesis no necesita pasar por el cumplimiento irrestricto de los requisitos establecidos en la tesis de jurisprudencia número P./J. 26/2001, emitida por el Tribunal Pleno, de rubro: "CONTRADICCIÓN DE TESIS DE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. REQUISITOS PARA SU EXISTENCIA.",(2) puesto que dicho criterio ya fue interrumpido.

Con base en ello, una nueva forma de aproximarse a los problemas que plantean los Tribunales Colegiados en este tipo de asuntos debe pasar por una serie de reflexiones que abarquen desde la finalidad de la resolución del conflicto, hasta la justificación mínima que en cada caso concreto debe acreditarse.

Así, ¿qué finalidad persigue la resolución de una contradicción de tesis denunciada ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación? Para responder a esta pregunta, se impone una interpretación del contenido de los artículos 107, fracción XIII, constitucional y 197-A de la Ley de A., cuyos textos son los siguientes:

"Artículo 107. Las controversias de que habla el artículo 103 de esta Constitución, con excepción de aquellas en materia electoral, se sujetarán a los procedimientos que determine la ley reglamentaria, de acuerdo con las bases siguientes:

"...

"XIII. Cuando los Tribunales Colegiados de un mismo circuito sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, el procurador general de la República, los mencionados tribunales y sus integrantes, los Jueces de Distrito o las partes en los asuntos que los motivaron podrán denunciar la contradicción ante el Pleno del Circuito correspondiente, a fin de que decida la tesis que debe prevalecer como jurisprudencia.

"Cuando los Plenos de Circuito de distintos circuitos, los Plenos de Circuito en materia especializada de un mismo Circuito o los Tribunales Colegiados de un mismo circuito con diferente especialización sustenten tesis contradictorias al resolver las contradicciones o los asuntos de su competencia, según corresponda, los Ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, los mismos Plenos de Circuito, así como los órganos a que se refiere el párrafo anterior, podrán denunciar la contradicción ante la Suprema Corte de Justicia, con el objeto de que el Pleno o la Sala respectiva, decida la tesis que deberá prevalecer."

"Artículo 197-A. Cuando los Tribunales Colegiados de Circuito sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, los Ministros de la Suprema Corte de Justicia, el procurador general de la República, los mencionados tribunales o los Magistrados que los integren, o las partes que intervinieron en los juicios en que tales tesis hubieran sido sustentadas, podrán denunciar la contradicción ante la Suprema Corte de Justicia, la que decidirá cuál tesis debe prevalecer. El procurador general de la República, por sí o por conducto del agente que al efecto designe, podrá, si lo estima pertinente, exponer su parecer dentro del plazo de treinta días.

"La resolución que se dicte no afectará las situaciones jurídicas concretas derivadas de los juicios en los cuales se hubiesen dictado las sentencias contradictorias.

"La Suprema Corte deberá dictar la resolución dentro del término de tres meses y ordenar su publicación y remisión en los términos previstos por el artículo 195."

En ambos artículos se contiene una norma que confiere poderes de ejercicio obligatorio para la Suprema Corte de Justicia de la Nación, funcionando ya sea en Pleno o en Salas (se reitera, acorde con la interpretación armónica del artículo tercero transitorio del decreto de reforma al artículo 107 constitucional). Mediante el ejercicio de ese poder conferido se busca esencialmente unificar los criterios interpretativos que dos o más Tribunales Colegiados o las Salas de la Corte, en su caso, llegaren a adoptar a la hora de resolver algún conflicto.

Las normas citadas expresan, como condición para la procedencia de la contradicción de tesis, que los criterios enfrentados sean antagónicos, esto es, contradictorios. El sentido del concepto "contradictorio", sin embargo, ha de entenderse cuidadosamente en función no tanto del estado de los criterios enfrentados, sino de la finalidad antes apuntada: la unificación de criterios como fuente generadora de seguridad jurídica. Es decir, la condición que debe observarse está más ligada con el fin que con el medio.

La esencia de la contradicción, entonces, radica más en la necesidad de unificar criterios que en la de comprobar que se reúnan una serie de características determinadas en los casos resueltos por los Tribunales Colegiados. Por ello, para comprobar que una contradicción de tesis es procedente, será indispensable determinar si existe una necesidad de unificación, es decir, una posible discrepancia en el proceso de interpretación más que en el producto mismo. Dicho en otras palabras, para determinar si existe o no una antinomia de criterios será necesario analizar detenidamente cada uno de los procesos interpretativos involucrados -no tanto los resultados que ellos arrojen- con el objeto de identificar si en algún tramo de los respectivos razonamientos se tomaron decisiones distintas, no necesariamente contradictorias en términos lógicos, aunque legales.

Lo anterior, no es más que el reflejo natural de los procesos interpretativos. Como se sabe, los sistemas jurídicos no contienen "respuestas correctas únicas", esencialmente, porque las fuentes del derecho son sólo la materia prima del ejercicio jurisdiccional, mediante el cual se va creando el llamado derecho en acción.

La discrecionalidad o arbitrio judicial puede definirse como aquella facultad que tienen los órganos jurisdiccionales para aplicar el derecho a las circunstancias concretas del caso que han de resolver. Más precisamente, se trata de una facultad que la ley concede a los juzgadores para que dentro de límites más o menos amplios, la interpreten en relación con el supuesto concreto que han de solventar o completen algún extremo que la misma ley deja a su propio juicio.

Así, es normal que a la hora de ejercer este arbitrio existan diferendos, sin que ello signifique haber abandonado la legalidad. Por ello, las contradicciones de tesis que la Suprema Corte de Justicia de la Nación está llamada a resolver, deben avocarse a reducir al máximo, cuando no a eliminar, ese margen de discrecionalidad creado por la actuación legal y libre de los tribunales contendientes.

Resumiendo: Si la finalidad de la contradicción de tesis es la unificación de criterios y si el problema radica en los procesos de interpretación adoptados por los tribunales contendientes -no tanto en los resultados-, entonces, es posible afirmar que para que una contradicción de tesis sea procedente es necesario que se cumplan las siguientes condiciones:

1. Los tribunales contendientes hayan resuelto alguna cuestión litigiosa en la que se vieron en la necesidad de ejercer el arbitrio judicial, a través de un ejercicio interpretativo mediante la adopción de algún canon o método, cualquiera que fuese.

2. Entre los ejercicios interpretativos respectivos exista al menos un tramo de razonamiento en el que la diferente interpretación ejercida gire en torno a un mismo tipo de problema jurídico: ya sea el sentido gramatical de una norma, el alcance de un principio, la finalidad de una determinada institución o cualquier otra cuestión jurídica en general; y,

3. Que lo anterior pueda dar lugar a la formulación de una pregunta genuina acerca de si la forma de acometer la cuestión jurídica es preferente con relación a cualquier otra que, como la primera, también sea legalmente posible.

Con este pequeño test, lo que se busca es detectar un diferendo de criterios interpretativos más allá de las particularidades de cada caso concreto.

El anterior criterio se sustenta en las tesis jurisprudenciales números 22/2010 y 23/2010, aprobadas por esta Primera Sala, que, respectivamente, a la letra establecen:

"CONTRADICCIÓN DE TESIS ENTRE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. CONDICIONES PARA SU EXISTENCIA. Si se toma en cuenta que la finalidad última de la contradicción de tesis es resolver los diferendos interpretativos que puedan surgir entre dos o más Tribunales Colegiados de Circuito, en aras de la seguridad jurídica, independientemente de que las cuestiones fácticas sean exactamente iguales, puede afirmarse que para que una contradicción de tesis exista es necesario que se cumplan las siguientes condiciones: 1) que los tribunales contendientes hayan resuelto alguna cuestión litigiosa en la que tuvieron que ejercer el arbitrio judicial a través de un ejercicio interpretativo mediante la adopción de algún canon o método, cualquiera que fuese; 2) que entre los ejercicios interpretativos respectivos se encuentre al menos un razonamiento en el que la diferente interpretación ejercida gire en torno a un mismo tipo de problema jurídico, ya sea el sentido gramatical de una norma, el alcance de un principio, la finalidad de una determinada institución o cualquier otra cuestión jurídica en general, y 3) que lo anterior pueda dar lugar a la formulación de una pregunta genuina acerca de si la manera de acometer la cuestión jurídica es preferente con relación a cualquier otra que, como la primera, también sea legalmente posible."(3)

"CONTRADICCIÓN DE TESIS ENTRE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. FINALIDAD Y CONCEPTO. El Tribunal en Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver la contradicción de tesis 36/2007-PL, en sesión de 30 de abril de 2009, interrumpió la jurisprudencia P./J. 26/2001, de rubro: ‘CONTRADICCIÓN DE TESIS DE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. REQUISITOS PARA SU EXISTENCIA.’. Así, de un nuevo análisis al contenido de los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 197-A de la Ley de A., la Primera Sala advierte como condición para la existencia de la contradicción de tesis que los criterios enfrentados sean contradictorios; sin embargo, el sentido del concepto ‘contradictorio’ ha de entenderse cuidadosamente, no tanto en función del estado de los criterios enfrentados, sino de la finalidad misma de la contradicción de tesis, que es generar seguridad jurídica. En efecto, la condición que debe observarse está más ligada con el fin que con el medio y, por tanto, la esencia de la contradicción radica más en la necesidad de dotar al sistema jurisdiccional de seguridad jurídica que en la de comprobar que se reúna una serie de características determinadas en los casos resueltos por los Tribunales Colegiados de Circuito; de ahí que para determinar si existe o no una contradicción de tesis debe analizarse detenidamente cada uno de los procesos interpretativos involucrados -y no tanto los resultados que ellos arrojen- con el objeto de identificar si en algún razonamiento de las respectivas decisiones se tomaron vías de solución distintas -no necesariamente contradictorias en términos lógicos- aunque legales, pues al ejercer el arbitrio judicial pueden existir diferendos, sin que ello signifique haber abandonado la legalidad. Por ello, en las contradicciones de tesis que la Suprema Corte de Justicia de la Nación está llamada a resolver debe avocarse a reducir al máximo, cuando no a eliminar, ese margen de discrecionalidad creado por la actuación legal y libre de los tribunales contendientes."(4)

Primer y segundo requisitos: Arbitrio judicial y ejercicio interpretativo realizado sobre un mismo punto. A juicio de esta Primera Sala, los tribunales contendientes, al resolver las cuestiones litigiosas presentadas, se vieron en la necesidad de ejercer el arbitrio judicial, a través de un ejercicio interpretativo para llegar a una solución determinada respecto de un mismo punto de derecho. Ello se desprende de las resoluciones emitidas por los Tribunales Colegiados que participan en esta contradicción de tesis:

I) Criterio del Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito, al resolver el amparo en revisión **********. Como antecedentes del asunto, se informan los siguientes:

1. El diecisiete de marzo de dos mil diez, el J. Primero Penal de Primera Instancia del Distrito Judicial de Ecatepec, Estado de México, dictó auto de libertad por falta de elementos para procesar con reservas de ley, a favor del quejoso/inculpado por el delito de uso de documento falso, previsto y sancionado en el artículo 173 del Código Penal para el Estado de México.

2. Dicho auto de libertad con reservas fue emitido en virtud de que, previamente, el quejoso promovió demanda de amparo indirecto en contra del auto de formal prisión, de quince de octubre de dos mil nueve, que inicialmente fuera dictado en su contra. Juicio de garantías respecto del cual, por razón de turno, correspondió conocer al Juzgado Cuarto de Distrito en el Estado de México, mismo que determinó conceder la protección constitucional impetrada, al estimar que el dictamen ofertado por la representación social local, a fin de demostrar la falsedad del documento, presentó diversas deficiencias.

3. De esta forma, el veintisiete de abril de dos mil diez, con el objeto de "perfeccionar" el ejercicio de la acción penal -recordemos que el J. Penal de instancia decretó "auto de libertad con reservas" a favor del indiciado-, el agente del Ministerio Público estatal ofertó ante el propio J. natural la prueba pericial en materia de grafoscopia a cargo de un perito oficial adscrito a la Procuraduría General de Justicia del Estado de México.

4. Admitida que fue la prueba por el órganojurisdiccional, mediante escrito de veintisiete de mayo de dos mil diez, el perito designado aceptó y protestó el cargo conferido y, una vez que realizó los trámites pertinentes para el perfeccionamiento de la probanza ofertada, el ocho de junio de la referida anualidad, rindió el respectivo dictamen ante el propio J. de la causa, mismo que ratificó el veintidós siguiente.

5. De esta forma, una vez que fue desahogada la referida probanza, la representación social local nuevamente determinó ejercer acción penal -ahora "perfeccionada"- en contra del indiciado/quejoso, por considerarlo probable responsable en la comisión del referido delito de uso de documento falso. No obstante lo anterior, el catorce de junio de dos mil diez, el juzgador penal determinó negar la orden de aprehensión solicitada.

6. Inconforme con el sentido de dicho fallo judicial, el representante social estatal interpuso recurso ordinario de apelación en su contra, cuyo conocimiento recayó en la Cuarta Sala Unitaria Penal de Tlalnepantla del Tribunal Superior de Justicia del Estado de México, misma que, mediante resolución de tres de diciembre de dos mil diez, determinó revocar el auto apelado y, en su lugar, ordenó librar la orden de aprehensión solicitada por el mismo delito, materia de la consignación ministerial.

7. Dicho mandamiento de captura fue constitucionalmente reclamado vía juicio de amparo indirecto por parte del inculpado, respecto del cual, por razón de turno, correspondió conocer al Juzgado Cuarto de Distrito en el Estado de México, quien determinó sobreseer y negar el amparo solicitado.

8. Una vez más, inconforme con el sentido de dicha determinación, el amparista interpuso el respectivo recurso de revisión, del cual conoció uno de los tribunales contendientes, específicamente el 1) Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito, el cual, en sesión de nueve de junio de dos mil once, en suplencia total de la queja deficiente, declaró fundados los agravios planteados por la parte quejosa, y resolvió lo que a continuación se transcribe:

   "SÉPTIMO. ... En efecto, contrariamente a lo estimado por el J. de Distrito, este Tribunal Colegiado considera que, en la especie, la orden de aprehensión reclamada en vía de amparo indirecto es violatoria del artículo 21 constitucional. ... ya que se libró tomando un nuevo dato obtenido de un medio de prueba que fue desahogado ilegalmente ante el J. Primero Penal de Primera Instancia del Distrito Judicial de Ecatepec, Estado de México, pues éste, de acuerdo al numeral 21 constitucional, no podía desahogar pruebas y menos girar los oficios necesarios para que tal prueba fuese realizada y, con ello, que la representación social perfeccionara el ejercicio de la acción penal contra el ahora quejoso. Circunstancia la anterior que implicó que la autoridad judicial perfeccionara la acción penal, sustituyéndose en las funciones que le eran propias a la representación social, en franca contravención a lo establecido en el artículo 21 de la Constitución, en relación con los diversos 184 y 148 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de México, pues los datos posteriores, a través de los cuales el Ministerio Público procedió nuevamente contra el ahora quejoso (perfeccionamiento del ejercicio de la acción penal), no debieron obtenerse de pruebas desahogadas ante el J. de la causa. Se afirma lo anterior, porque es la representación social quien tiene reservada constitucionalmente esta función y no el órgano jurisdiccional que dictó el auto de libertad, esto es, el J. de la causa. Sin embargo, como cuestión previa, se considera importante aclarar que los suscritos para arribar a dicha conclusión realizamos una interpretación sistemática de dichos numerales y atendiendo el principio de interpretación de la ley conforme a la Constitución Federal. Así, debe decirse que dicha interpretación exige a los órganos jurisdiccionales y, con mayoría de razón, a los órganos de control constitucional, optar por la interpretación que derive en un resultado acorde al Texto Supremo, en caso de que la norma sea oscura y admita dos o más entendimientos posibles. En efecto, los órganos de control constitucional, como lo es el diverso que integramos, en el despliegue y ejercicio del control de la ley, deben optar, en la medida de lo posible, por aquella interpretación mediante la cual sea factible preservar la constitucionalidad de la norma, a fin de garantizar la supremacía constitucional. Así lo sostuvo la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la jurisprudencia 2a./J. 176/2010, publicada en la página 646, diciembre de 2010, Tomo XXXII, Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, que dice: ‘PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN DE LA LEY CONFORME A LA CONSTITUCIÓN.’ (se transcribe). Una vez destacado lo anterior, debe decirse que el artículo 21 constitucional confiere al Ministerio Público las facultades de investigación y persecución de los delitos, por lo que dicha institución es titular del monopolio del ejercicio de la acción penal y, por su parte, los numerales 184 y 148 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de México, vigentes al caso que nos ocupa, dicen: ‘Artículo 184. Si dentro del término legal no se reúnen los requisitos necesarios para dictar el auto de formal prisión o el de sujeción a proceso, se dictará auto de libertad por falta de elementos para procesar, o de no sujeción a proceso, en su caso, sin perjuicio de que con datos posteriores de prueba se proceda nuevamente en contra del mismo inculpado. En este caso el Ministerio Público adscrito se sujetará al plazo establecido en el primer párrafo del artículo 148 de este código.’. ‘Artículo 148. En el caso de que la orden de aprehensión o de comparecencia sea negada, ésta podrá librarse, previo perfeccionamiento de la acción penal, inclusive con otros medios de prueba que se aporten ante el J. de la causa dentro de los siguientes noventa días, por el Ministerio Público adscrito. ...’. Una interpretación sistemática de los artículos anteriores, en armonía con el artículo 21 de la Constitución Federal y de acuerdo al principio de interpretación de la ley conforme a la Constitución Federal, permite hacer las afirmaciones siguientes: I. En primer lugar, que si el J. de la causa dicta auto de libertad por falta de elementos para procesar o de no sujeción a proceso, según sea el caso, con posterioridad, si así lo determina, el agente del Ministerio Público adscrito podrá proceder nuevamente contra el mismo inculpado con datos posteriores de prueba, dentro del plazo de noventa días, esto es, que podrá, si así lo decide, perfeccionar su ejercicio de la acción penal. II. Que tales numerales no establecen expresamente ante qué autoridad deben aportarse esos datos posteriores de prueba, es decir, si ante el J. que, como en el caso, dictó el auto de libertad por falta de elementos para procesar, o bien, ante el Ministerio Público que integró la averiguación previa, pues el primero de los antes transcritos sólo dice que se podrá ‘proceder nuevamente’ y que será en el plazo establecido en el segundo de los artículos (nótese no conforme al procedimiento dicho en tal numeral, sino sólo respecto al tiempo). Circunstancia la anterior, que nos lleva a establecer que, en lo que a esa parte se refiere, tales preceptos son oscuros, lo que de suyo obliga a este órgano de control constitucional a realizar una interpretación, con la finalidad de dilucidar quién debe desahogar tales medios de prueba y realizar todos los actos tendentes a lograr que tales pruebas puedan realizarse, como girar oficios y hacer solicitudes a otras autoridades, de los cuales se obtengan esos nuevos datos para que la representación social proceda nuevamente contra el inculpado. Ante la oscuridad advertida, y al realizar una interpretación de tales artículos conforme a la Constitución, los ahora suscritos consideramos que esos medios de pruebas deben ser desahogados por la representación social, quien debe girar todos los oficios y realizar las peticiones que estime pertinentes para que tal medio de prueba pueda llevarse a cabo y, una vez que lo haga, proceder nuevamente, en su caso, contra el inculpado, ante el J. de la causa, esto es, ya desahogados, llevarlos ante la autoridad judicial junto con el nuevo pliego de ejercicio de la acción penal. Ello es así, porque, al ser el Ministerio Público el encargado de investigar los delitos, es él quien debe allegarse y desahogar el nuevo acervo probatorio para acreditar, como en el caso, algún requisito de procedibilidad, o bien, el cuerpo del delito o la probable responsabilidad penal del indiciado, toda vez que es la representación social quien tiene reservada constitucionalmente esta función (artículo 21 de la Carta Magna) y no el órgano jurisdiccional que dictó el auto de libertad. En efecto, interpretarlo de otra forma sería contrario al numeral 21 de la Constitución Federal, pues nos llevaría al extremo de que los Jueces, al desahogar pruebas en esas circunstancias, se conviertan en órganos encargados de perfeccionar la acción penal, como aconteció en el caso, en el cual el J. de la causa, entre otras cosas, ordenó que se giraran oficios al notario público número ... del Estado de México a la Primera Sala Colegiada Civil de Tlalnepantla y a la Cuarta Sala Unitaria Penal de Tlalnepantla, ambas del Tribunal Superior de Justicia del Estado de México, a efecto de que le permitiera al perito ... diversos documentos y el acceso a algunos tocas de apelación, los cuales le servirían para realizar su dictamen, aceptó y protestó el cargo del citado perito, y realizó la diligencia correspondiente, a través de la cual tuvo a dicho experto ratificando tal dictamen (fojas 913 y 956 del tomo II del anexo). Circunstancia la anterior que, se insiste, no es acorde con el referido precepto constitucional, pues con ello el J. está perfeccionado un medio de prueba, que posteriormente le sirvió de sustento y base a la representación social para ejercer nuevamente acción penal. Sirve para apoyar el criterio anterior la tesis VI.1o.P.264 P, sustentada por el Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Sexto Circuito, que ahora este tribunal comparte, publicada en la página 1034, mayo de 2009, Tomo XXIX, Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, que dice: ‘AUTO DE LIBERTAD POR FALTA DE MÉRITOS O DE NO SUJECIÓN A PROCESO A QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO 219 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS EN MATERIA DE DEFENSA SOCIAL. CORRESPONDE AL MINISTERIO PÚBLICO ALLEGARSE DE NUEVOS DATOS PARA COMPROBAR LOS ELEMENTOS DEL CUERPO DEL DELITO Y LA PROBABLE RESPONSABILIDAD DEL INCULPADO, Y NO AL JUEZ QUE LO DICTÓ (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE PUEBLA).’ (se transcribe). Ahora bien, en la especie, no pasamos por alto que los artículos 184 y 148 antes transcritos hacen alusión a que el escrito de perfeccionamiento de la acción penal deberá hacerse por conducto del Ministerio Público adscrito, lo que podría hacernos pensar que, por ello, debe ser el J. que previno en el conocimiento del asunto quien desahogue los nuevos datos de prueba. Sin embargo, el Pleno de este tribunal ahora considera que tal circunstancia sólo pone de manifiesto que el perfeccionamiento de la acción penal deberá hacerse ante el J. que inicialmente radicó el asunto y que negó la orden o dictó el auto de libertad, según sea el caso, y que, por ello, el citado perfeccionamiento deberá hacerse por conducto del representante social que esté adscrito a su juzgado, pero no implica que será el J. quien desahogue los citados medios de prueba pues, como se indicó en párrafos que anteceden, de interpretarlo así nos llevaría al extremo de permitir que sea el J. quien perfeccione la acción penal que, como ya se explicó, sólo es facultad de la representación social. Por tal motivo, ante la ilegalidad advertida, esto es, que el J. de la causa tomó en consideración pruebas que fueron desahogadas y recabadas de manera ilegal, pues fueron obtenidas contraviniendo las exigencias del orden constitucional, dado que solamente debieron aportarse ante su potestad (no desahogarse ante él); ello nos lleva a concluir que la orden de aprehensión es ilegal y, por ende, violatoria de garantías; en la inteligencia de que se hace alusión sólo a las pruebas que fueron preparadas y desahogadas ante el J. de la causa, y no a las documentales que ya se aportaron desahogadas, por su propia naturaleza. En consecuencia, lo procedente es modificar la sentencia impugnada mediante el presente recurso y en su lugar, sobreseer en el juicio por los motivos y autoridades expuestos en el considerando anterior de la presente ejecutoria y conceder el amparo y protección de la Justicia Federal, para el efecto de que: a) La autoridad señalada como responsable ordenadora deje insubsistente el acto reclamado. b) En atención a las consideraciones aquí expuestas, restituya al aquí recurrente en el uso y disfrute de la garantía individual transgredida, para lo cual deberá dictar una nueva determinación en la que, al responder los agravios expuestos por la representación social, asuma jurisdicción y responda dichos agravios teniendo como inválidas las pruebas que fueron desahogadas o recabadas de manera ilegal, en específico, el dictamen en materia de grafoscopia emitido por el perito. ... c) Por lo que, con plenitud de jurisdicción, deberá dictar una nueva resolución en el sentido que estime procedente."

   Similares consideraciones fueron aplicadas por el referido órgano de control constitucional, en sesión de diecinueve de enero de dos mil doce, esto, al resolver el diverso amparo en revisión **********, derivado del juicio de amparo indirecto **********, del índice del Juzgado Segundo de Distrito en Materias de A. y de Juicios Civiles Federales en el Estado de México, en el que el acto reclamado lo fue una resolución de plazo constitucional (en su especie de formal prisión), dictada en la partida penal **********, del índice del Juzgado Penal de Primera Instancia del Distrito Judicial de Tenango del Valle, Estado de México, en contra de una quejosa por su probable responsabilidad penal en la comisión del delito de fraude genérico.

   Asimismo, dicha argumentación fue también reiterada al resolver, en sesión de veintinueve de marzo de dos mil doce, el diverso amparo en revisión **********, derivado del juicio de amparo indirecto **********, en el que el acto reclamado se hizo consistir en la orden de aprehensión dictada por el J. Segundo Penal de Primera Instancia del Distrito Judicial de Toluca, Estado de México, en la partida penal **********, instruida en contra de un quejoso por el delito de homicidio calificado.

   II) Criterio del Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito, al resolver el amparo en revisión **********. Esta segunda ejecutoria informa, como antecedentes de la revisión, los que enseguida se sintetizan:

1. El siete de mayo de dos mil once, mediante comparecencia, se denunció ante el representante social local hechos probablemente constitutivos de delito, por tanto, se inició la correspondiente averiguación previa.

2. El veintiuno de junio de dos mil once, el agente del Ministerio Público consignó la indagatoria -sin detenido- en la que determinó ejercer acción penal contra el inculpado y otra persona, como probables responsables en la comisión del delito de lesiones agravadas.

3. La J. Quinto Penal de Primera Instancia del Distrito Judicial de Ecatepec de Morelos, Estado de México quien, por razón de turno, conoció del asunto, mediante resolución de veintidós de junio de dos mil once, radicó la partida penal, y el veinticuatro siguiente determinó negar la orden de aprehensión que le fuera solicitada por la agente del Ministerio Público.

4. Consecuentemente, mediante oficio de trece de septiembre de dos mil once, la representación social adscrita a dicho juzgado penal ofertó como nueva prueba la ampliación de declaración del denunciante. En esa misma fecha, la J. acordó de conformidad la solicitud, por tanto, señaló fecha para su desahogo. De esta forma, en la respectiva audiencia de pruebas, se desahogó la ampliación de declaración del denunciante -ofendido- inicialmente ofertada, así como la testimonial de una diversa persona.

5. Así, mediante oficio de diez de octubre de dos mil once, la agente del Ministerio Público solicitó nuevamente se librara orden de aprehensión en contra de los probables responsables por la comisión del delito de lesiones agravadas.

6. De esta forma, el catorce siguiente, la J. Penal libró el mandamiento de captura respectivo y, una vez que fuera cumplimentado éste, el siete de noviembre de dos mil once, decretó auto de formal prisión en contra del imputado. Dicho auto de plazo constitucional fue reclamado vía juicio de amparo indirecto ante el Juzgado Segundo de Distrito del Centro Auxiliar de la Segunda Región, el cual, mediante resolución de veinticinco de enero de dos mil doce, determinó conceder el amparo y protección de la Justicia Federal.

7. Inconforme con el sentido del fallo, la parte tercero perjudicada -ofendido- interpuso recurso de revisión, cuyo conocimiento correspondió al segundo tribunal contendiente 2) Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito, el cual, en sesión de veintinueve de marzo de dos mil doce, por mayoría de votos de sus integrantes, determinó revocar la sentencia concesoria recurrida, con base en las siguientes consideraciones:

   "CUARTO. ... Precisado lo anterior, debe decirse que son fundados y suficientes los agravios que expone el recurrente en esta segunda instancia del juicio constitucional, por lo que se deberá revocar la sentencia recurrida y analizar los conceptos de violación, de conformidad con el numeral 91, fracción I, de la Ley de A.. ... Asiste razón al recurrente en atención a las consideraciones siguientes: ... efectivamente, el Ministerio Público que conoció de la indagatoria con motivo de la denuncia formulada por el agraviado, ejerció acción penal en contra del hoy inconforme por el señalado delito; que la J. Quinto Penal de Primera Instancia del Distrito Judicial de Ecatepec de Morelos, Estado de México, negó la orden de aprehensión, y que: posteriormente, el agente del Ministerio Público adscrito a dicho órgano jurisdiccional promovió ante la J. de la causa la ampliación de declaración del ofendido, así como la declaración del testigo ... realizado lo anterior, presentó ante la J. de la causa el perfeccionamiento del ejercicio de la acción penal y solicitó otra vez una orden de aprehensión. En el presente asunto, el J. de Distrito estima que se dio la violación en la etapa de averiguación previa, porque dice que existiendo la consignación de una averiguación previa ante la J. de la causa, en donde ésta negó la orden de aprehensión, el Ministerio Público es quien debe desahogar las pruebas pertinentes y allegarlas ante la J. de la causa para perfeccionar la acción penal y que, por ello, se encontraba impedido para ofrecer nuevas diligencias probatorias y desahogarlas ante la J. de la causa. En esa virtud, para estar en posibilidad de afirmar que no le asiste razón al J. de amparo, resulta necesario señalar que en la etapa de averiguación previa deben llevarse a cabo las diligencias legalmente necesarias para que el Ministerio Público pueda resolver si ejercita o no la acción penal. De acuerdo con los artículos 19, primer párrafo y 21 constitucionales en vigor, el Ministerio Público tiene encomendadas dos importantes funciones constitucionales, que son: I.P. los delitos, que no es otra cosa sino investigar o indagar sobre la posible comisión de los mismos, practicando las diligencias correspondientes; y, II. Ejercer la acción penal cuando considere que hay elementos suficientes para hacerlo, a fin de procurar el inicio del proceso. Así, laaveriguación previa es la fase procedimental durante la cual el Ministerio Público realiza todas aquellas diligencias necesarias para acreditar el cuerpo del delito y la probable responsabilidad, a fin de optar por el ejercicio o la abstención de ejercitar la acción penal. Una vez precisada la fase procedimental de la averiguación previa, debe interpretarse el artículo 148, en relación con el numeral 272, fracción IV, del Código de Procedimientos Penales del Estado de México, que disponen: ‘Artículo 148. En el caso de que la orden de aprehensión o de comparecencia sea negada, ésta podrá librarse, previo perfeccionamiento de la acción penal, inclusive con otros medios de prueba que se aporten ante el J. de la causa dentro de los siguientes noventa días, por el Ministerio Público adscrito.’. ‘Artículo 272. El sobreseimiento procederá cuando: ... IV. No se ratifique la detención, se niegue la aprehensión o la comparecencia, por no encontrarse reunidos los requisitos establecidos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, sin que el Ministerio Público promueva eficientemente o no aporte pruebas al efecto, según sea el caso, en un término de noventa días.’. El primer numeral transcrito es claro en establecer que tras la negativa de la orden de aprehensión, el Ministerio Público adscrito deberá aportar las pruebas para perfeccionar el ejercicio de la acción penal, ante el J. de la causa. En este sentido, si después de radicar la consignación, el órgano jurisdiccional determinó que no era dable obsequiar la orden de aprehensión solicitada por el representante social y, en términos de lo dispuesto en el artículo 148 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de México, le otorgó la oportunidad de perfeccionar el ejercicio de la acción penal a través del ‘ofrecimiento’ de medios de prueba -ante el J. de la causa- dentro de los noventa días siguientes, según lo establece el precepto en cita, es claro que los medios de prueba que el representante social obtenga después de radicada la causa y ofrezca ante la J. para lograr que se le obsequie la orden de aprehensión que solicitó, estarán sometidos a la autoridad del juzgador, quien decidirá sobre su pertinencia o idoneidad para perfeccionar la acción penal. El segundo numeral transcrito señala ‘sin que el Ministerio Público promueva eficientemente o no aporte pruebas al efecto’, es decir, tal artículo también señala que el representante social podrá promover o aportar pruebas ante el órgano jurisdiccional. En la especie, es preciso destacar que, tomando en cuenta los antecedentes del asunto, este tribunal considera que la negativa de la orden de aprehensión no tiene como efecto el sobreseimiento del juicio, en virtud de que en el plazo de noventa días que establece el artículo 148 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de México, el agente del Ministerio Público adscrito promovió eficientemente las pruebas antes citadas ante la J. de la causa. En otras palabras, si el Ministerio Público consignó los hechos ante la J. Penal y ésta resolvió negar la orden de aprehensión, sin género de dudas que si la intención de la representación social era perfeccionar la acción penal apoyándose en diversas pruebas, en forma correcta promovió éstas en el citado proceso. Lo anterior permite establecer que cuando el Ministerio Público ejercita acción penal, no obstante que en forma inicial se haya negado la solicitud del libramiento de la orden de aprehensión correspondiente, ello no quiere decir que su pretensión no pueda volverla a plantear allegando más elementos de prueba, ya que la citada resolución de negativa, si no implica un sobreseimiento, no causa estado; de ahí que el representante social esté facultado para perfeccionar el ejercicio de la acción penal, pero ello debe realizarlo ante el órgano jurisdiccional que dictó inicialmente la negativa, al que deberá aportarle los nuevos indicios con que cuente para que éste vuelva a resolver lo conducente. Precisa destacar que, en términos del artículo 148 del ordenamiento en cita, el representante social sólo tiene facultad, en el evento de que se haya negado la orden de aprehensión por él solicitada, como sucedió en la especie, de llevar los elementos probatorios y desahogarlos ante la J. de la causa, a fin de lograr el propósito que, en un principio lo llevó a consignar los hechos y a formular su pedimento, esto es, que prospere el ejercicio de la acción penal. Lo anterior, según la interpretación que se hace en la exposición de motivos de cuatro de agosto de dos mil seis, la cual es del tenor literal siguiente: ‘Además, en el artículo 148 párrafo primero del código procesal en cuestión, se formula la redacción para establecer que en el caso de que la orden de aprehensión o de comparecencia sea negada, ésta podrá librarse, previo perfeccionamiento de la acción penal, inclusive con otros medios de prueba que se aporten ante el J. de la causa dentro de los siguientes noventa días, por el Ministerio Público adscrito. Circunstancia que se estima, genera claridad en las actividades a cargo de la representación social adscrita a los juzgados penales, cuando se ha negado una orden de aprehensión o comparecencia. Esta reforma, permitirá dar precisión y certidumbre tanto a la autoridad judicial, al Ministerio Público y principalmente al justiciable.’. Por tanto, es inconcuso que, en relación al proceso penal, la J. lo dejó vinculado para efecto de que emitiera pronunciamiento respecto del nuevo ejercicio de la acción penal. Por lo anterior, se concluye que las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público adscrito ante la J. de la causa, son medios de prueba que se obtienen conforme lo establece la ley procesal aplicable y no controvierten el artículo 21 constitucional."

   Como puede advertirse con toda nitidez jurídica, el primer y segundo requisitos inherentes a toda contradicción de tesis se surten perfectamente en el caso concreto, toda vez que de la lectura de los aspectos destacados en las ejecutorias transcritas, se desprende que tanto el Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito (al resolver los amparos en revisión **********, ********** y **********, todos de su índice), así como el diverso Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito (al resolver el amparo en revisión **********), sí se pronunciaron en torno a un problema jurídico, cuyas características y antecedentes resultan ser esencialmente idénticos, respecto a determinar: En tratándose del "perfeccionamiento" del inicial ejercicio de la acción penal intentado -derivado de una orden de aprehensión negada, o bien, de la emisión de un auto de libertad con reservas a favor del inculpado- los nuevos medios de convicción aportados por el Ministerio Público ¿deben ser desahogados por el propio órgano investigador para efectos de que el J. Penal resuelva sobre la emisión del mandamiento de captura, o bien, si para dichos efectos, tales probanzas deben ser ofertadas y desahogadas ante la propia autoridad jurisdiccional?

   Así las cosas, frente a esa misma disyuntiva jurídica, se advierte que los órganos de control constitucional contendientes adoptaron criterios jurídicos antagónicos entre sí, ya que, por una parte, 1) El Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito, en los diversos casos concretos sometidos a su potestad decisoria, esencialmente, consideró que las pruebas ofertadas por el Ministerio Público para efectos de "perfeccionar" el ejercicio de la acción penal, y que, fueron desahogadas ante el propio J. Penal, resultaron ilegales, ya que por mandato del artículo 21 constitucional, el juzgador no puede sustituirse en las facultades propias de la representación social, pues de lo contrario se contravendría la norma constitucional en comento, en relación con los artículos 184 y 148 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de México (vigentes en la época de los hechos).

   Por su parte, 2) El Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito, se reitera, por mayoría de votos de sus integrantes, esencialmente, consideró que en el caso concreto sometido a su potestad constitucional, el representante social podía ofertar pruebas ante el J. Penal de instancia para efectos de "perfeccionar" el ejercicio de la acción previamente intentado, acorde con lo dispuesto en el numeral 148 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de México (vigente en la época de los hechos), sin que el hecho de que éstos hubieran sido desahogados por la propia autoridad jurisdiccional pudiera traducirse en una contravención al artículo 21 fundamental.

   En ese orden de ideas, queda evidenciado que no obstante los antecedentes y elementos jurídicos a evaluar resultaron esencialmente idénticos, ambos órganos jurisdiccionales concluyeron con posiciones jurídicas discrepantes.

   Así las cosas, resulta válido colegir que tal y como se precisó en diverso apartado de esta ejecutoria, en el caso concreto, se han reunido los extremos señalados para afirmar la existencia de una contradicción de criterios del conocimiento de esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en virtud de que tanto el 1) Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito, como el 2) Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito, han expresado una posición antagónica en torno a un tema determinado, en el que se controvierte el mismo planteamiento jurídico.

   Es importante destacar que tal y como sucede en el presente caso, aun y cuando los criterios sustentados por los Tribunales Colegiados contendientes no constituyen jurisprudencias debidamente integradas, ello no representa un obstáculo para determinar si existe la contradicción de tesis planteada y, en su caso, resolver cuál es el criterio que debe prevalecer, puesto que ni el artículo 107, fracción XIII, de la Constitución Federal, ni tampoco el artículo 197-A de la Ley de A. lo exigen así, al establecer genéricamente que se trate de "tesis contradictorias".

   Se estima aplicable, por identidad de razón, la tesis aislada en materia común P. L/94, emitida por el Pleno de este Supremo Tribunal, al resolver la contradicción de tesis 8/93, publicada en la Octava Época en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, tomo 83, noviembre de mil novecientos noventa y cuatro, página treinta y cinco, que establece:

   "CONTRADICCIÓN DE TESIS. PARA SU INTEGRACIÓN NO ES NECESARIO QUE SE TRATE DE JURISPRUDENCIAS. Para la procedencia de una denuncia de contradicción de tesis no es presupuesto el que los criterios contendientes tengan la naturaleza de jurisprudencias, puesto que ni el artículo 107, fracción XIII, de la Constitución Federal ni el artículo 197-A de la Ley de A., lo establecen así."

   Tercer requisito: Surgimiento de la pregunta que detona la procedencia de la contradicción. Finalmente, de autos, tal y como se precisó con antelación, se advierte que lo determinado por los órganos colegiados contendientes, al presentar contradicción en sus consideraciones y razonamientos, puede dar lugar a la formulación de la siguiente pregunta: En tratándose del "perfeccionamiento" del inicial ejercicio de la acción penal intentado -derivado de una orden de aprehensión negada, o bien, de la emisión de un auto de libertad con reservas a favor del inculpado- los nuevos medios de convicción aportados por el Ministerio Público ¿deben ser desahogados por el propio órgano investigador para efectos de que el J. Penal resuelva sobre la emisión del mandamiento de captura, o bien, si para dichos efectos, tales probanzas deben ser ofertadas y desahogados ante la propia autoridad jurisdiccional?

Consideración preliminar. De manera previa al análisis de fondo que habrá de realizar este Alto Tribunal en torno al precitado tópico jurídico antagónico, es importante destacar que el estudio respectivo se hará con base en lo dispuesto en el Código de Procedimientos Penales para el Estado de México publicado en el Periódico Oficial "Gaceta del Gobierno" el veinte de marzo del año dos mil, ya que, con base en la interpretación de algunas de sus disposiciones legales, fue como los Tribunales Colegiados contendientes (ambos radicados en el Segundo Circuito Judicial) emitieron sus respectivos criterios interpretativos materia de la presente contradicción.

La anterior precisión jurídica cobra relevancia por el hecho de que el nueve de febrero de dos mil nueve fue igualmente publicado en el Periódico Oficial "Gaceta del Gobierno" del Estado de México, el nuevo Código de Procedimientos Penales de la entidad, mismo que ya es de corte "acusatorio",(5) el cual, por obviedad, no guarda correspondencia normativa con la precitada codificación adjetiva, cuyas disposiciones serán analizadas en la presente antinomia jurídica.

Se estima aplicable la tesis jurisprudencial en materia común 1a./J. 64/2003, sustentada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, consultable en la Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.X., diciembre de dos mil tres, página veintitrés, que textualmente establece:

"CONTRADICCIÓN DE TESIS. DEBE RESOLVERSE AUN CUANDO LOS CRITERIOS QUE CONSTITUYEN SU MATERIA DERIVEN DE PRECEPTOS LEGALES DEROGADOS. Es procedente resolver la denuncia de contradicción de tesis propuesta respecto de tesis en pugna referidas a preceptos legales derogados, pues aun cuando el sentido único de la resolución que se dicte sea fijar el criterio que debe prevalecer, sin afectar las situaciones jurídicas concretas derivadas de los asuntos en los que se hubieren dictado las sentencias que sustentaron las tesis opuestas, conforme a lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 197-A de la Ley de A., la definición del criterio jurisprudencial es indispensable, ya que es factible que aunque se trate de normas derogadas, puedan encontrarse pendientes algunos asuntos que, regulados por ellas, deban resolverse conforme a la tesis que llegue a establecerse con motivo de la contradicción."

Determinación del criterio que debe prevalecer. Establecido lo anterior, debe prevalecer como jurisprudencia el criterio sustentado por esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, conforme a las consideraciones que enseguida se expresan:

Históricamente, el "Estado" entendido in genere como la estructuración jurídica y política de un pueblo, ha detentado el ius puniendi, el cual, a su vez, puede ser definido como el "derecho/poder" de sancionar a todas aquellas personas que atenten, ya sea contra los fines del Estado mismo (englobados bajo los amplios conceptos de seguridad jurídica y bienestar social), o bien, en contra de las categorías axiológicas de mayor importancia para la vida en sociedad (comúnmente denominados bienes jurídicos). De esta forma, esa aludida facultad sancionatoria se erige como una poderosa instancia pública capaz de resolver el "conflicto penal" de forma pacífica, institucionalizada, racional y previsible, dentro de la cual, el respeto a los derechos fundamentales de los gobernados juega un papel preponderante.(6)

Dentro de esta dialéctica sociológica y jurídica, debemos puntualizar que el principio de legalidad ha sido considerado como uno de los principales límites, impuesto por las exigencias de un Estado neo-constitucional de derecho al ejercicio de esa potestad punitiva, el cual incluye una serie de principios y derechos consagrados a favor de los gobernados que impiden que el propio Estado despliegue un ejercicio abusivo de sus atribuciones, o bien, que intervenga penalmente más allá de lo que le permite la ley.

Uno de esos principales derechos fundamentales se encuentra consagrado en el artículo 21 constitucional, el cual, ad literam, establece lo siguiente:

"Artículo 21. La investigación de los delitos corresponde al Ministerio Público y a las policías, las cuales actuarán bajo la conducción y mando de aquél en el ejercicio de esta función.

"El ejercicio de la acción penal ante los tribunales corresponde al Ministerio Público. La ley determinará los casos en que los particulares podrán ejercer la acción penal ante la autoridad judicial.

"La imposición de las penas, su modificación y duración son propias y exclusivas de la autoridad judicial."

En el precitado artículo constitucional se consagra el clásico principio denominado de "división de funciones en materia penal", al que también, desde una perspectiva más moderna -y acorde con el contexto ideológico de la reforma constitucional de junio de dos mil ocho-, doctrinariamente se le conoce como "principio o dispositivo acusatorio",(7) en el que claramente se establece la naturaleza y función encomendadas a la institución del Ministerio Público(8) en la materia penal, siendo ésta la de un órgano formalmente administrativo -pero que realiza funciones materialmente penales-, al que se le encomienda la investigación y acusación de los delitos; actividad pública que encuentra su génesis en la denominada etapa procedimental de averiguación previa.

En efecto, el precepto constitucional supracitado hace referencia expresa a las "facultades de investigación" que constitucionalmente se otorgan al Ministerio Público en la fase de averiguación previa. Luego, derivado del desempeño de las mismas, se erige como el órgano público competente para ejercer la acción penal en contra del presunto responsable de la comisión de un delito, toda vez que dicha institución oficial es la que, a través de una actividad lícita y respetuosa de los derechos fundamentales de los gobernados, recaba u obtiene toda la información necesaria (indicios) para acreditar tanto el cuerpo del delito, así como la responsabilidad penal de tipo probable del sujeto activo.

Por su parte, no debemos olvidar que la "función jurisdiccional", en sus diversas etapas procesales, estriba únicamente en corroborar que los indicios que le sean aportados por la representación social resulten aptos y suficientes para acreditar, primeramente, las citadas categorías procesales de enjuiciamiento (cuerpo del delito y responsabilidad penal probable), acorde con lo dispuesto en los artículos 16 y 19 constitucionales y, posteriormente, que derivado de dicha función "acusadora", siempre basada en una actividad probatoria lícita dentro de los cánones de un proceso adversarial y garantista, los medios de convicción aportados por el órgano técnico sean capaces de acreditar tanto el delito, así como la culpabilidad del imputado más allá de toda duda razonable.

Lógico y jurídico resulta concluir que, acorde con el aludido esquema de división de roles públicos, tanto la función investigadora/acusadora de delitos, se reitera, constitucionalmente reservada al Ministerio Público, así como la "función jurisdiccional", reservada para la investidura de los Jueces, no pueden ser intercambiadas entre dichos entes públicos, o bien, que uno de ellos invada ilegalmente la esfera del otro, se insiste, al tratarse de un diseño constitucional tendente a evitar el ejercicio excesivo del ius puniendi estatal, además de estar enfocado al respeto de los derechos fundamentales de los gobernados.

De esta forma, acorde con lo dispuesto en el precitado artículo 21 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en vigor, el Ministerio Público tiene encomendadas dos importantes funciones constitucionales, a saber:

1) Función investigadora: La misma no es otra cosa sino la facultad/deber de indagar sobre la posible comisión de un evento delictivo, practicando las diligencias correspondientes, a fin de ejercer la acción penal cuando considere que hay elementos suficientes para ello, con lo cual se da inicio con el proceso respectivo.

2) Función acusadora (otrora llamada función "persecutora"): La cual puede entenderse como el deber de sostener la imputación formulada en contra de determinada persona a lo largo detodas las etapas del proceso, hasta el momento en que la autoridad jurisdiccional resuelva en definitiva en torno a dicho conflicto penal.

A fin de sustentar los anteriores razonamientos, se estima aplicable la tesis aislada en materia constitucional penal 1a. CXCIII/2009, sustentada por esta Primera Sala, consultable en la Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXX, noviembre de dos mil nueve, página cuatrocientos nueve, que textualmente establece:

"MINISTERIO PÚBLICO. ES EL ÚNICO ÓRGANO DEL ESTADO COMPETENTE PARA FORMULAR E IMPULSAR LA ACUSACIÓN PENAL. Conforme a los artículos 21 y 102 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el Ministerio Público tiene a su cargo la persecución e investigación de los delitos, lo que significa que es el único órgano estatal competente para formular e impulsar la acusación o imputación delictiva. Así, la persecución e investigación de los delitos es una labor de carácter administrativo que por definición excluye a la judicial. Esto es, los artículos constitucionales aludidos deben leerse en el sentido de que establecen obligaciones a cargo del Ministerio Público, de manera que la investigación y persecución de los delitos no constituyen una prerrogativa a su cargo y, por tanto, no puede renunciar a su ejercicio, el cual es revisable en sede constitucional. Por otra parte, la posesión del monopolio no debe entenderse en el sentido de que la Constitución General de la República prohíbe la intervención de la víctima o del ofendido en el proceso penal como partes del mismo, en términos del artículo 20, apartado B, constitucional, pues el reconocimiento de este derecho coexiste con el indicado mandato constitucional a cargo del Ministerio Público. Así, a nivel constitucional también se dispone que deben existir medios de defensa que posibiliten la intervención de la víctima o del ofendido para efectos de impugnar, por ejemplo, el no ejercicio de la acción penal. Es decir, la división competencial es clara en el sentido de que el único órgano del Estado facultado para intervenir como parte acusadora en un proceso penal es el Ministerio Público, en su carácter de representante social, y -de manera concomitante, aunque no necesaria- con la propia sociedad (cuando se trate de la víctima o el ofendido), en los términos que establece la propia Constitución Federal.

"A. directo 9/2008. 12 de agosto de 2009. Mayoría de cuatro votos. Disidente: S.A.V.H.. Ponente: J.R.C.D.. Secretario: M.E.S.F.."

Expuesto lo anterior, debe decirse que, para efectos de resolver la presente antinomia jurídica, esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación enfocará su estudio en torno a la primera de las funciones públicas precitadas, esto es, en torno a la "función investigadora" de los delitos, la cual, tal y como se precisó con antelación, se actualiza en la etapa procedimental de "averiguación previa".

En efecto, la averiguación previa a la consignación es una fase procedimental (no así procesal, al no ventilarse en sede judicial), durante la cual el Ministerio Público, en ejercicio de sus funciones de orden público y en cumplimiento al aludido imperativo constitucional, realiza todas aquellas diligencias necesarias para indagar si hay elementos suficientes para determinar la existencia o inexistencia de un delito, así como, en su caso, a sus probables responsables.

En dicho estadío procedimental, el representante social actúa como autoridad, ya que tiene la facultad de ordenar la práctica de diligencias tendentes a la investigación del delito y del delincuente, las cuales son desahogadas precisamente ante dicho órgano técnico (v.gr. testimoniales, periciales, inspecciones, etcétera), las cuales, lógicamente, detentan eficacia probatoria, ya que pueden ser consideradas como medios de prueba dentro de la causa penal que eventualmente se forme con motivo de la consignación respectiva, siempre y cuando se hayan practicado de acuerdo a las reglas que para ello se establecen en las respectivas legislaciones adjetivas.

No sobra decir que ya en el proceso penal, esto es, al haberse ejercido exitosamente la acción penal intentada, el Ministerio Público se desprende de su calidad de "autoridad" y se convierte en "parte" en el proceso, esto es, al mismo nivel procesal que el procesado y su defensor e, incluso, con idénticas prerrogativas procesales y limitaciones legales (es el denominado "principio de adversarialidad", el cual es redimensionado con la reforma constitucional acusatoria de dos mil ocho, misma que se encuentra en vacatio legis en la mayoría de las entidades federativas del país), mientras que el J. es la autoridad que rige el proceso y es ante él donde se ofrecen y desahogan los medios de prueba, que servirán de sustento para el dictado del fallo definitivo a emitirse en dicha instancia.

En la parte relativa, se estima ilustrativa la tesis aislada en materia penal, emitida por la entonces Sala Auxiliar de este Alto Tribunal, cuyo sentido y alcance se comparten, visible en la Séptima Época del Semanario Judicial de la Federación, tomo 56, Séptima Parte, página treinta y seis, que textualmente establece:

"MINISTERIO PÚBLICO, FACULTADES DEL, PARA ALLEGARSE PRUEBAS. INSPECCIÓN. La Ley Orgánica del Ministerio Público Federal, en su artículo 1o., fracción I, reglamenta las facultades que sobre el particular le concede la Constitución para allegarse medios que acrediten la responsabilidad de los infractores. El valerse de medios para buscar prueba es una facultad de origen y eminentemente privativa del Ministerio Público, porque de no ser así se encontraría imposibilitado para acudir a los tribunales a ejercer la acción penal; consecuentemente, a dicha institución le está permitido practicar toda clase de diligencias tendientes a acreditar el cuerpo del delito de un ilícito y la responsabilidad del inculpado. Dentro de tal potestad se halla la prueba de inspección, la cual es de las más convincentes, porque satisface el conocimiento para llegar a la certidumbre de la existencia del objeto o hecho que debe apreciarse. La que puede recaer en personas, cosas o lugares, y su práctica corresponde a los funcionarios del Ministerio Público en las diligencias previas al ejercicio de la acción penal, dando la Ley adjetiva pleno valor probatorio a dichos actos. La función primordial del Ministerio Público es la de investigar, y, semánticamente, este vocablo significa practicar diligencias para descubrir alguna cosa, así como efectuar diligencias, esto es, averiguaciones que se hacen de un delito o reo. Tal es la esencia misma de la función del Ministerio Público, por lo que desconocer ésta es desnaturalizar su actividad. El Ministerio Público tiene la obligación impostergable de allegar al órgano jurisdiccional todos los medios probatorios para acreditar el cuerpo del delito y la responsabilidad del inculpado, pues de lo contrario incapacitaría a la autoridad judicial para resolver sobre la acción penal ejercitada, la cual no prosperaría y traería consigo zozobra social al no castigarse las conductas delictivas. Al Ministerio Público como órgano investigador le está permitido allegarse los elementos probatorios necesarios, ya que si su función fuera limitada daría como resultado una infructuosa investigación penal.

"A. directo 6942/66. **********. 23 de agosto de 1973. Cinco votos. Ponente: A.S.R.."

Acorde con la línea argumentativa anterior, es dable señalar que, con base en el ejercicio de la precitada "función investigadora", corresponde al Ministerio Público el hallazgo de todos aquellos indicios aptos y suficientes que en cada caso concreto acrediten las figuras del cuerpo del delito y de responsabilidad penal de tipo probable, como elementos procesales mínimos indispensables para "ejercer la acción penal" en contra de un gobernado/inculpado -acorde con el texto vigente de los artículos 16 y 19 constitucionales, así como también acorde con las previsiones adjetivas establecidas en el Código de Procedimientos Penales para el Estado de México vigente en esa época-.

Luego, la referida "acción penal" puede conceptualizarse como el derecho que tiene un órgano del Estado (Ministerio Público) de acudir ante otro órgano del Estado autónomo e imparcial (J.), a fin de que se avoque al conocimiento de un hecho presuntamente delictuoso, y determine si el mismo es o no constitutivo de delito, si el sujeto activo es o no culpable en su comisión y, en su caso, eventualmente, aplique la pena correspondiente. De esta forma, claramente puede entenderse el porqué de manera previa al ejercicio de esta prerrogativa constitucional (acción penal) se exige de una investigación del hecho supuestamente delictivo, respecto del cual se solicitará al J. la aplicación de la ley. Aquí es donde estriba la importancia de la "función investigadora" del Ministerio Público en sede procedimental de averiguación previa a que hemos hecho referencia, al erigirse como una garantía de seguridad jurídica en favor de todo gobernado, ya que solamente a través del desarrollo de esta actividad, dentro de los cánones de legalidad, podrá incoarse en contra de cualquier persona un proceso del orden penal.

De esta forma, una vez que el representante social estima acreditadas las referidas categorías procesales de enjuiciamiento, deberá ejercer la acción penal mediante la correspondiente "consignación" por escrito ante la autoridad jurisdiccional. Así, la consignación representa el primer sometimiento de los hechos al conocimiento de la autoridad judicial y, a través de ella, el Ministerio Público solicita al juzgador el inicio del proceso, ofreciendo las pruebas con las que cuente hasta ese momento para justificar la emisión de un auto de plazo constitucional (ya sea en su especie de formal prisión, o bien, de sujeción a proceso) si dicha consignación se ejerció con detenido, o bien, concomitantemente, puede solicitar el libramiento de las órdenes de comparecencia o de aprehensión, según corresponda, para el caso de que el ejercicio de la acción penal se hubiera desplegado sin detenido.

Según se aprecia, a través de la figura de la "consignación" -la cual, deriva de la potestad constitucional de la "acción penal"- el Ministerio Público fusiona las funciones investigadora y acusatoria, en términos del artículo 102, párrafo segundo, de la Constitución Federal, que a la letra dispone:

"Artículo 102.

"...

"Incumbe al Ministerio Público de la Federación, la persecución, ante los tribunales, de todos los delitos del orden federal; y, por lo mismo, a él le corresponderá solicitar las órdenes de aprehensión contra los inculpados; buscar y presentar las pruebas que acrediten la responsabilidad de éstos; hacer que los juicios se sigan con toda regularidad para que la administración de justicia sea pronta y expedita; pedir la aplicación de las penas e intervenir en todos los negocios que la ley determine."

Sobre el particular, es importante destacar que los preceptos legales del otrora vigente Código de Procedimientos Penales para el Estado de México (se reitera, publicado en el Periódico Oficial "Gaceta del Gobierno" el veinte de marzo del año dos mil) son acordes con el precitado esquema procesal. En efecto, los artículos 1o., 3o., 119, 147, primer párrafo, 156 y 177, todos del citado ordenamiento instrumental, disponen lo siguiente:

"Código de Procedimientos Penales para el Estado de México

"Artículo 1. Las facultades de los órganos jurisdiccionales en materia penal son:

"I.D. en la forma y términos que este código establece, cuando una conducta ejecutada es o no delito;

"II.D. si las personas acusadas ante ellos son o no penalmente responsables;

"III. Imponer las penas y medidas de seguridad previstas para las conductas tipificadas como delitos en el código penal del Estado u otras leyes; y

"IV. Dictar las demás resoluciones que les autorice este código u otras leyes."

"Artículo 3. La investigación de los delitos y el ejercicio de la acción penal corresponden exclusivamente al Ministerio Público."

"Artículo 119. El agente del Ministerio Público deberá, ante todo, comprobar los elementos del cuerpo del delito y la probable o plena responsabilidad del indiciado como motivación y fundamento del ejercicio de la acción penal y del proceso."

"Artículo 147. Cuando estén reunidos los requisitos establecidos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el órgano jurisdiccional librará de inmediato la orden de aprehensión que en contra del inculpado, le solicite el Ministerio Público."

"Artículo 156. Tan pronto como aparezca en la averiguación previa que se ha acreditado el cuerpo del delito y la probable responsabilidad del indiciado, en términos del segundo párrafo del artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el Ministerio Público ejercitará la acción penal ante el órgano jurisdiccional, señalando circunstanciadamente el hecho o hechos delictivos, los motivos y los fundamentos legales en que apoye su pliego de consignación. En el caso del artículo 146 de este código, junto con la consignación, deberá remitir al J. la caución que garantiza la libertad del inculpado."

"Artículo 177. Ninguna detención ante autoridad judicial podrá exceder del término de setenta y dos horas a partir de que el inculpado sea puesto a su disposición, sin que se justifique con un auto de formal prisión y siempre que de lo actuado aparezcan reunidos los siguientes requisitos:

"...

"II. Que se haya comprobado el cuerpo del delito que se impute al inculpado;

"III. Que en su contra existan elementos de prueba suficientes que hagan probable su responsabilidad en la comisión del delito; y ..."

Luego, de la simple lectura de tales dispositivos normativos, claramente se advierte que el otrora vigente código procesal penal del Estado de México guarda concordancia con el principio constitucional de "división de funciones en materia penal", consagrado en el artículo 21 constitucional. Lo anterior es así, ya que de su articulado se puede advertir la existencia de las dos funciones públicas referidas: "función investigadora/acusatoria" a cargo del Ministerio Público de la entidad y, además, la referida "función jurisdiccional" a cargo del Poder Judicial Local.

Obviamente, es importante resaltar que en perfecta sincronía con el Texto Constitucional, de la exégesis practicada en el propio código adjetivo local se advierte que corresponde "en exclusiva" a la autoridad ministerial el ejercicio de la "función investigadora" de los delitos en sede de averiguación previa, esto es, que compete únicamente a la representación social de la entidad, el "aportar" los diversos medios de prueba a la autoridad judicial, a fin de que ésta, una vez que haya corroborado que los indicios que le fueron allegados por el órgano técnico, efectivamente permiten tener por acreditados tanto el cuerpo del delito como la responsabilidad penal probable del inculpado, proceda a emitir las resoluciones judiciales aptas para someter al justiciable a la jurisdicción penal, esto es, la orden de aprehensión, para el caso de consignación sin detenido, o bien, auto de plazo constitucional (en sus especies de formal prisión o sujeción a proceso) si el ejercicio de la acción penal se hubiera desplegado con detenido.

Sobre el particular, debe decirse que en el supuesto -muy común en la práctica- de que los medios de prueba recabados y desahogados por la institución ministerial durante el estadío procedimental de averiguación previa, no hubieren resultado aptos y suficientes a criterio del juzgador, a fin de tener por acreditadas las categorías de enjuiciamiento a que se refieren los artículos 16 y 19 de la Ley Fundamental -en su texto previo a la reforma de junio de dos mil ocho-, esto es, para el caso en que la autoridad jurisdiccional hubiera estimado inacreditado, ya sea el cuerpo del delito, o bien, la responsabilidad penal probable del inculpado y, por ende, hubiere emitido una resolución judicial en la cual negó el mandamiento de captura solicitado, o bien, un auto de libertad por falta de elementos para procesar, dicha circunstancia per se de forma alguna implica la extinción de la acción penal intentada, o bien, la absolución del inculpado en la comisión del delito atribuido, toda vez que el Ministerio Público, en esos supuestos, se encuentra facultado para subsanar, dentro del plazo legal establecido, aquellas deficiencias que afectaron su inicial pretensión punitiva, esto, mediante la "aportación" de nuevos elementos de prueba ante la autoridad judicial, a fin de que cuente con mayores elementos que justifiquen la emisión de la nueva orden de aprehensión solicitada.

A dicha actividad ministerial se le conoce como "perfeccionamiento" del ejercicio de la acción penal, la cual, como fácilmente puede advertirse, implica que el Ministerio Público, a criterio del órgano jurisdiccional, no agotó su función investigadora de delitos, o bien, la desempeñó de manera ineficaz y, por ende, dentro del plazo que la propia ley procesal establece, se encuentra facultado para corregir o enmendar dichas deficiencias, usualmente mediante la "aportación" de nuevos elementos de convicción a dicho resolutor, a fin de que el inculpado pueda ser llevado ante la presencia de la autoridad penal de instancia.

En este tenor, se encuentran los artículos 148 y 184 del citado Código de Procedimientos Penales para el Estado de México, otrora vigente, los cuales textualmente establecían:

"Artículo 148. En el caso de que la orden de aprehensión o de comparecencia sea negada, ésta podrá librarse, previo perfeccionamiento de la acción penal, inclusive con otros medios de prueba que se aporten ante el J. de la causa dentro de los siguientes noventa días, por el Ministerio Público adscrito.

"Para dictarse orden de aprehensión o de comparecencia con nuevos datos, no será obstáculo la circunstancia de que esté pendiente un recurso de apelación, quedando sin materia al librarse aquélla."

"Artículo 184. Si dentro del término legal no se reúnen los requisitos necesarios para dictar el auto de formal prisión o el de sujeción a proceso, se dictará auto de libertad por falta de elementos para procesar, o de no sujeción a proceso, en su caso, sin perjuicio de que con datos posteriores de prueba se proceda nuevamente en contra del mismo inculpado.

"En este caso el Ministerio Público adscrito se sujetará al plazo establecido en el primer párrafo del artículo 148 de este código."

Con base en las anteriores argumentaciones, esta Primera Sala considera que ya se cuenta con los elementos jurídico-procesales necesarios para resolver el punto de derecho que motivó la presente contradicción de tesis, el cual puede resumirse en el siguiente cuestionamiento jurídico: En tratándose del "perfeccionamiento" del inicial ejercicio de la acción penal intentado -derivado de una orden de aprehensión negada, o bien, de la emisión de un auto de libertad con reservas a favor del inculpado- los nuevos medios de convicción aportados por el Ministerio Público ¿deben ser desahogados por el propio órgano investigador para efectos de que el J. Penal resuelva sobre la emisión del mandamiento de captura, o bien, si para dichos efectos, tales probanzas deben ser ofertadas y desahogadas ante la propia autoridad jurisdiccional?

Como cuestión preliminar, es necesario destacar que, a fin de dilucidar el precitado planteamiento jurídico, los tribunales aquí contendientes: 1) Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito y el 2) Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Segundo Circuito, partieron de una "interpretación" del contenido del artículo 148 del código adjetivo local, misma que detonó la presente contradicción de tesis, específicamente en elapartado normativo siguiente:

"... En el caso de que la orden de aprehensión o de comparecencia sea negada, ésta podrá librarse, previo perfeccionamiento de la acción penal, inclusive con otros medios de prueba que se aporten ante el J. de la causa dentro de los siguientes noventa días, por el Ministerio Público adscrito. ..."

Esto es, al realizar sus ejercicios interpretativos, ambos Tribunales Colegiados llegaron a conclusiones antagónicas entre sí, por lo que respecta a la expresión "aporten ante el J. de la causa", ya que uno de ellos estimó que para el adecuado perfeccionamiento del ejercicio de la acción penal, dichas nuevas probanzas debían ser desahogadas por el propio Ministerio Público y después ser sometidas al escrutinio judicial; mientras que el otro órgano de control constitucional contendiente, adversamente, consideró que el desahogo de dichas probanzas perfeccionadoras de la acción penal podía realizarse en sede judicial, esto es, ante el propio juzgador que, posteriormente, resolvería en torno al mandamiento de captura ministerialmente solicitado. Esto es, la presente contradicción de tesis, esencialmente, deriva de las exégesis contradictorias realizadas por los tribunales contendientes, respecto del contenido de un precepto legal adjetivo, que lo fue el numeral 148 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de México, otrora vigente (mas no así porque dicho dispositivo hubiera resultado inconstitucional per se).

Así, frente a esta disyuntiva jurídica planteada, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación determina que resulta violatorio del artículo 21 constitucional el hecho de que sea el propio órgano jurisdiccional el que tenga que desahogar los medios de prueba propuestos por el Ministerio Público, a fin de "perfeccionar" su ejercicio de la acción penal, el cual, lógicamente, es tendente a obtener de la citada autoridad judicial la emisión de la respectiva orden de aprehensión en contra del gobernado/inculpado. Lo anterior es así, ya que con dicho proceder se vulnera el tantas veces referido "principio de división de funciones en materia penal", toda vez que el J., lógicamente, se sustituye al representante social en el ejercicio de su inherente "función investigadora".

Esto es, al tenor de las consideraciones de hecho y de derecho vertidas a lo largo de esta ejecutoria, ha quedado plenamente establecido que, por disposición constitucional, corresponde en exclusiva a la institución del Ministerio Público el desarrollo de la denominada "función investigadora", dentro de la cual es necesario destacar que, implícitamente, se contiene la diversa atribución procesal del "perfeccionamiento de la acción penal". Esto es, si en favor del órgano ministerial se encuentra reservada la "función/obligación" de investigar y recabar todos aquellos indicios tendentes a acreditar el cuerpo del delito y la responsabilidad penal probable de un gobernado, y si dentro del ejercicio de dicha atribución constitucional el órgano jurisdiccional advierte ineficacia o insuficiencia de los indicios que le fueron previamente "aportados" -lo cual, necesariamente, implica el "desahogo" de dichas pruebas- lógico y jurídico resulta que corresponde en exclusiva a la propia institución ministerial local el subsanar aquellas deficiencias que fueron detectadas por la autoridad judicial y que afectaron su inicial pretensión punitiva. Por ende, si para el perfeccionamiento de la acción penal es necesario "aportar" nuevos elementos de convicción al órgano jurisdiccional, éstos, necesariamente, deberán ser desahogados por el propio representante social, mas no así por el J. Penal de instancia.

En efecto, dentro de un contexto de Estado social y democrático de derecho, el J. debe vigilar que el proceso penal se siga en una contienda entre iguales; en el cual, el órgano acusador tiene la carga argumentativa dirigida a probar que la presunción de inocencia ha de desvirtuarse (función acusadora) y, específicamente, en la fase de averiguación previa, tiene la obligación de "aportar" -se insiste previamente desahogados por dicho órgano ministerial en su carácter de "autoridad"- todos aquellos medios de prueba necesarios para justificar que en contra de una persona sea incoado un proceso del orden penal (función investigadora). Por ello, si el Ministerio Público no logra alguno de tales cometidos, el J. no puede acudir a su auxilio, ya sea subsanando sus deficiencias, o bien, sustituyéndose a éste en el ejercicio de tales prerrogativas constitucionales. Toda decisión jurisdiccional tiene como base los principios de equidad procesal e imparcialidad, los que le exigen ser ajeno a cualquiera de los intereses de las partes.

Así, la delimitación de competencias, en términos de los artículos constitucionales y legales citados a lo largo de esta ejecutoria, impiden que el J. actúe haciendo las veces de Ministerio Público, ya sea como órgano de investigación, o bien, como parte en el proceso. Esta prohibición, a su vez, se encuentra de manera clara y expresa en el artículo 17 constitucional, al establecer como un derecho fundamental para el gobernado el acceso a un J. imparcial. Al respecto establece que:

"Artículo 17. Ninguna persona podrá hacerse justicia por sí misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho.

"Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial. Su servicio será gratuito, quedando, en consecuencia, prohibidas las costas judiciales. ..."

Al tenor del precitado dispositivo constitucional, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 21 fundamental, deviene inconcuso que resulta exigible al juzgador que mantenga una posición imparcial durante la tramitación del proceso penal, lógicamente incluida la etapa procedimental de averiguación previa. A contrario sensu, una posición que incidiera en la actividad propia de un diverso órgano del Estado, como por ejemplo, el "perfeccionar" la acción penal intentada mediante la admisión y desahogo de medios de prueba con base en los cuales, eventualmente, podría ser librada una orden de aprehensión en contra de un gobernado, sería abiertamente contraria a los principios constitucionales que rigen al proceso penal, enunciados con antelación, y convertiría a nuestro actual sistema procesal penal en un proceso inquisitivo, porque permitiría la concentración de funciones en el juzgador, facultándolo para investigar, obtener pruebas y juzgar.

En conclusión, el J. no debe asumir el carácter de órgano investigador, o bien, de acusador, durante el proceso penal, esto es, sustituirse al representante social -o asistirlo- en el desempeño de cualquiera de las funciones constitucionalmente reservadas (investigación y acusación), ya que su propia función es la de aplicar la ley penal en un marco de respeto al principio de contradicción al que tienen derecho las partes involucradas.

De esta forma, en aras de preservar el principio acusatorio o de división de funciones en materia penal consagrado en el artículo 21 constitucional, el referido artículo 148 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de México, otrora vigente, en su porción normativa: "previo perfeccionamiento de la acción penal, inclusive con otros medios de prueba que se aporten ante el J. de la causa", debe interpretarse en el sentido de que corresponde en exclusiva al Ministerio Público, en el marco de sus atribuciones legales, el desahogo de todos aquellos nuevos medios de prueba o indicios que estime aptos y suficientes para "perfeccionar" su inicial -y fallido- ejercicio de la acción penal, los cuales deberán ser posteriormente sometidos a la potestad decisoria de la autoridad judicial, se insiste, previamente desahogados en sede de averiguación previa, toda vez que constituyen el contenido de la nueva consignación, esto es, su fundamentación y motivación.

Estimar lo contrario implicaría que, en un hipotético supuesto, el agente del Ministerio Público, en el seno de la fase procedimental de averiguación previa, tendría que ofertar los medios de prueba que estime necesarios para el "perfeccionamiento" de dicha indagatoria ante la autoridad jurisdiccional, la cual, al admitir tales probanzas y proceder a su desahogo, lógica y necesariamente implicaría el despliegue de facultades de investigación y, además, tácitamente se estaría pronunciando sobre la conveniencia o no de ejercer la acción penal, lo cual es contrario al precitado marco constitucional.

En efecto, esta Suprema Corte de Justicia de la Nación considera que un proceso penal respetuoso del derecho fundamental de seguridad y certeza jurídica supone que cada uno de los órganos de Estado involucrados en la misma (Ministerio Público y J.) acaten cabalmente las obligaciones constitucionales impuestas y, que las mismas sean desempeñadas dentro del irrestricto respeto del marco competencial establecido.

En conclusión, debe decirse, a manera de respuesta a la interrogante jurídica planteada en diverso apartado de esta ejecutoria, que, en tratándose del "perfeccionamiento" del inicial ejercicio de la acción penal intentado -derivado de una orden de aprehensión negada, o bien, de la emisión de un auto de libertad con reservas a favor del inculpado- los nuevos medios de convicción aportados por el Ministerio Público deben ser desahogados por el propio órgano investigador para efectos de que el J. penal resuelva sobre la emisión del mandamiento de captura, mas no así por la propia autoridad jurisdiccional.

Luego, conforme a las consideraciones lógico-jurídicas expuestas, debe prevalecer con carácter de jurisprudencia, en términos del artículo 192 de la Ley de A., el criterio que sustenta esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación a continuación:

ACCIÓN PENAL. SI PARA SU PERFECCIONAMIENTO CON MOTIVO DE UNA ORDEN DE APREHENSIÓN NEGADA O DE LA EMISIÓN DE UN AUTO DE LIBERTAD CON RESERVAS A FAVOR DEL INCULPADO, SE REQUIERE DE LA APORTACIÓN DE NUEVOS ELEMENTOS PROBATORIOS, ÉSTOS NECESARIAMENTE DEBEN DESAHOGARSE POR EL MINISTERIO PÚBLICO (LEGISLACIÓN PENAL DEL ESTADO DE MÉXICO ABROGADA). El artículo 148 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de México abrogado, establece que en caso de que la orden de aprehensión o de comparecencia sea negada, ésta podrá librarse previo perfeccionamiento de la acción penal, inclusive con otros medios de prueba aportados ante el juez de la causa dentro de los siguientes 90 días naturales, por el Ministerio Público adscrito, sin que en dicho dispositivo legal expresamente se establezca qué se entiende por "aportar" nuevos medios de prueba ante la autoridad judicial; esto es, no se precisa si dichas probanzas debe aportarlas el representante social a fin de que sea la propia autoridad jurisdiccional que negó la orden de aprehensión o emitió el auto de libertad con reservas a favor del inculpado, la que proceda a su desahogo y posterior valoración para efectos de tener por comprobado el cuerpo del delito y la responsabilidad penal de tipo probable del inculpado; o bien, si para dichos efectos, es el propio Ministerio Público el que debe "aportarlas" ante el juzgador, previo desahogo de las mismas. Ahora bien, de una interpretación sistemática y teleológica de los artículos 17 y 21 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y de los numerales 1, 3, 119, 147, primer párrafo, 156 y 177 del indicado código, se advierte que corresponde en exclusiva al Ministerio Público el ejercicio de la "función investigadora" de los delitos en sede de averiguación previa, por lo que si para perfeccionar la acción penal es necesario aportar nuevos elementos de convicción al órgano jurisdiccional, éstos necesariamente deberá desahogarlos el propio representante social, no así el juez penal de instancia.

Por lo expuesto y fundado, se

resuelve:

Esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación es competente para resolver la presente contradicción de tesis.

Sí existe la contradicción de tesis a que este expediente se refiere, en los términos del considerando tercero de esta resolución.

Debe prevalecer con carácter de jurisprudencia, el criterio sustentado por esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, conforme a la tesis redactada en el último considerando del presente fallo.

D. publicidad a la tesis de jurisprudencia que se sustenta en la presente resolución, en términos del artículo 195 de la Ley de A..

N.; envíese testimonio de esta resolución a los tribunales contendientes y, en su oportunidad, archívese el toca como asunto concluido.

Así lo resolvió la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por mayoría de cuatro votos de los señores Ministros: J.M.P.R. (ponente), G.I.O.M., O.S.C. de G.V. y presidente A.Z.L. de L., en contra del emitido por el Ministro J.R.C.D., por lo que se refiere a la competencia, y por unanimidad de cinco votos de los señores Ministros: J.M.P.R. (ponente), J.R.C.D., G.I.O.M., O.S.C. de G.V. y presidente A.Z.L. de L., en cuanto al fondo.

En términos de lo previsto en los artículos 3, fracción II, 13, 14 y 18 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en esta versión pública se suprime la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en esos supuestos normativos.

________________

1. "Artículo 107. Las controversias de que habla el artículo 103 de esta Constitución, con excepción de aquellas en materia electoral, se sujetarán a los procedimientos que determine la ley reglamentaria, de acuerdo con las bases siguientes:

   "...

   "XIII. Cuando los Tribunales Colegiados de un mismo circuito sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, el procurador general de la República, los mencionados tribunales y sus integrantes, los Jueces de Distrito o las partes en los asuntos que los motivaron podrán denunciar la contradicción ante el Pleno del Circuito correspondiente, a fin de que decida la tesis que debe prevalecer como jurisprudencia.

   "Cuando los Plenos de Circuito de distintos circuitos, los Plenos de Circuito en materia especializada de un mismo circuito o los Tribunales Colegiados de un mismo circuito con diferente especialización sustenten tesis contradictorias al resolver las contradicciones o los asuntos de su competencia, según corresponda, los Ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, los mismos Plenos de Circuito, así como los órganos a que se refiere el párrafo anterior, podrán denunciar la contradicción ante la Suprema Corte de Justicia, con el objeto de que el Pleno o la Sala respectiva, decida la tesis que deberá prevalecer.

   "Cuando las Salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo cuyo conocimiento les competa, los Ministros, los Tribunales Colegiados de Circuito y sus integrantes, los Jueces de Distrito, el procurador general de la República o las partes en los asuntos que las motivaron, podrán denunciar la contradicción ante el Pleno de la Suprema Corte, conforme a la ley reglamentaria, para que éste resuelva la contradicción.

   Las resoluciones que pronuncien el Pleno o las Salas de la Suprema Corte de Justicia así como los Plenos de Circuito conforme a los párrafos anteriores, sólo tendrán el efecto de fijar la jurisprudencia y no afectarán las situaciones jurídicas concretas derivadas de las sentencias dictadas en los juicios en que hubiese ocurrido la contradicción.

2. Publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, T.X., abril de 2001, página 76, cuyo texto es el siguiente:

   "De conformidad con lo que establecen los artículos 107, fracción XIII, primer párrafo, de la Constitución Federal y 197-A de la Ley de A., cuando los Tribunales Colegiados de Circuito sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación o la Sala que corresponda deben decidir cuál tesis ha de prevalecer. Ahora bien, se entiende que existen tesis contradictorias cuando concurren los siguientes supuestos: a) que al resolver los negocios jurídicos se examinen cuestiones jurídicas esencialmente iguales y se adopten posiciones o criterios jurídicos discrepantes; b) que la diferencia de criterios se presente en las consideraciones, razonamientos o interpretaciones jurídicas de las sentencias respectivas; y, c) que los distintos criterios provengan del examen de los mismos elementos."

3. Tesis jurisprudencial 1a./J. 22/2010, materia: común. Novena Época. Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXXI, marzo de 2010, página 122.

4. Tesis jurisprudencial 1a./J. 23/2010, materia: común. Novena Época. Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXXI, marzo de 2010, página 123.

5. Al respecto, se estima ilustrativo reproducir el contenido de las normas "transitorias" aplicables que rigen la publicación oficial del referido Código de Procedimientos Penales para el Estado de México; en las cuales se estableció una entrada en vigor de sus disposiciones "acusatorias" de forma progresiva y segmentada (por Municipios), lo cual justifica en el caso concreto la aplicación simultánea de ambas codificaciones instrumentales en dicha entidad federativa, esto, al tenor de las siguientes disposiciones:

   "Artículo tercero. Al entrar en vigor el nuevo sistema de justicia penal, quedará abrogado el Código de Procedimientos Penales para el Estado de México publicado en el Periódico Oficial "Gaceta del Gobierno", el veinte de marzo del año dos mil."

   "Artículo sexto. El nuevo sistema de justicia penal entrará en vigor el día uno de octubre del año dos mil nueve en los Distritos Judiciales de Toluca, L., Tenancingo y Tenango del Valle."

   "El día uno de abril del año dos mil diez entrará en vigor en los Distritos Judiciales de Chalco, O. y Texcoco.

   "El día uno de octubre del año dos mil diez entrará en vigor en los Distritos Judiciales de Nezahualcóyotl, El Oro, Ixtlahuaca, Sultepec y Temascaltepec.

   "El uno de abril del año dos mil once entrará en vigor en los Distritos Judiciales de Tlalnepantla, Cuautitlán y Zumpango.

   "El uno de octubre del año dos mil once entrará en vigor en los Distritos Judiciales de Ecatepec de Morelos, J. y Valle de Bravo."

6. Máxime que derivado de la reciente y trascendental reforma constitucional, publicada en el Diario Oficial de la Federación el diez de junio de dos mil once, la doctrina de los "derechos humanos" ha sido expresamente incorporada en nuestro sistema jurídico; específicamente, en el texto del artículo 1o. de nuestra Carta Magna, el cual, en la parte relativa, textualmente establece lo siguiente:

   "De los derechos humanos y sus garantías

   "Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece.

   "Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.

   "Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienenla obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley."

7. Lo anterior, si se toma en consideración que la nota de "acusatoriedad" en un sistema procesal penal, entre otras características, lisa y llanamente puede definirse como la real y efectiva división de funciones entre el órgano público que investiga y acusa, frente a uno diverso que juzga.

8. El Ministerio Público puede definirse como aquella organización de funcionarios que tanto a nivel federal como local tiene la encomienda de representar los intereses sociales en diversos procesos, y cuya actividad fundamental consiste en provocar el ejercicio de la jurisdicción para que se subsanen los daños que, como consecuencia de diversas conductas, haya resentido la sociedad, y esta actuación del Ministerio Público no solamente se concreta al ámbito penal, sino que su actuación también es válida en juicios civiles y familiares, donde funge como representante de menores y ausentes, y se constituye como parte principal en juicios donde se defienden los intereses patrimoniales del Estado.