Ejecutoria num. 2a./J. 120/2013 (10a.) de Suprema Corte de Justicia, Segunda Sala - Jurisprudencia - VLEX 470675721

Ejecutoria num. 2a./J. 120/2013 (10a.) de Suprema Corte de Justicia, Segunda Sala

Emisor:Segunda Sala
Número de Resolución:2a./J. 120/2013 (10a.)
Localizacion:Décima Época. Segunda Sala. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro XXIV, Septiembre de 2013, Tomo 2, página 1086.
Fecha de Publicación:30 de Septiembre de 2013
RESUMEN

CONTRADICCIÓN DE TESIS 138/2013. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR LOS TRIBUNALES COLEGIADOS PRIMERO Y SEGUNDO, AMBOS EN MATERIAS PENAL Y ADMINISTRATIVA DEL VIGÉSIMO PRIMER CIRCUITO.ACTA DE VISITA DOMICILIARIA PARA VERIFICAR LA EXPEDICIÓN DE COMPROBANTES FISCALES. SU DEBIDA CIRCUNSTANCIACIÓN REQUIERE QUE EL VISITADOR ASIENTE LAS CIRCUNSTANCIAS DE TIEMPO, MODO Y LUGAR DE LAS QUE DERIVE LA FORMA EN QUE SE CERCIORÓ DE QUE EL ESTABLECIMIENTO SE ENCUENTRA ABIERTO AL PÚBLICO.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

CONTRADICCIÓN DE TESIS 138/2013. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR LOS TRIBUNALES COLEGIADOS PRIMERO Y SEGUNDO, AMBOS EN MATERIAS PENAL Y ADMINISTRATIVA DEL VIGÉSIMO PRIMER CIRCUITO. 5 DE JUNIO DE 2013. MAYORÍA DE CUATRO VOTOS. DISIDENTE: M.B. LUNA RAMOS. PONENTE: J.F.F.G.S.. SECRETARIA: M.A.S.M..

CONSIDERANDO:

PRIMERO

Competencia. Esta Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación es competente para conocer de la presente denuncia de contradicción de tesis de conformidad con lo dispuesto en los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 226, fracción II, de la Ley de Amparo publicada en el Diario Oficial de la Federación el dos de abril de dos mil trece, en vigor al día siguiente de su publicación, en los términos del artículo primero transitorio de dicha ley y, 21, fracción VIII, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, reformada el dos de abril de dos mil trece, en relación con los puntos segundo y cuarto del Acuerdo General Número 5/2013 del Pleno de este Alto Tribunal y el artículo 86, segundo párrafo, del Reglamento Interior de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en virtud de que el presente asunto versa sobre la posible contradicción de tesis sustentadas por dos Tribunales Colegiados de Circuito en asuntos que versan sobre la materia administrativa, que es de la especialidad de esta Sala.

Es necesario precisar que de acuerdo con el referido artículo 107, fracción XIII, primer párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la tramitación y resolución de las contradicciones de tesis suscitadas entre Tribunales Colegiados de un mismo circuito serán resueltas por los Plenos de Circuito; asimismo, de conformidad con el artículo décimo primero transitorio de la nueva Ley de Amparo, publicada en el Diario Oficial de la Federación el dos de abril de dos mil trece -cuya correspondencia real es a la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación-, establece que el Consejo de la Judicatura Federal, dentro del plazo de noventa días contados a partir de la indicada fecha de publicación oficial, deberá emitir los acuerdos generales que establezcan la integración y funcionamiento de los Plenos de Circuito.

Derivado de lo anterior, esta Segunda Sala considera que mientras el Consejo de la Judicatura Federal no dicte los acuerdos generales que establezcan la integración de los Plenos de Circuitos y éstos no queden debidamente habilitados y en funcionamiento, debe asumir el conocimiento de la presente contradicción de tesis, a fin de resolver de manera pronta la cuestión planteada y, de esta forma otorgar certeza jurídica en la solución de los asuntos competencia de los Tribunales Colegiados de Circuito contendientes; de lo contrario, se prolongaría la solución del presente asunto.

SEGUNDO

Legitimación. La denuncia de contradicción de tesis debe estimarse que proviene de parte legítima en términos del artículo 227, fracción III, de la Ley Reglamentaria de los Artículos 103 y 107 Constitucionales, publicada en el Diario Oficial de la Federación el dos de abril de dos mil trece, en vigor al día siguiente de su publicación, «el cual» establece que podrán denunciar la contradicción de tesis sustentadas entre Tribunales Colegiados de un mismo circuito los Tribunales Colegiados de Circuito y sus integrantes, el procurador general de la República, los Jueces de Distrito o las partes en los asuntos que las motivaron.

La presente denuncia de contradicción de tesis proviene de parte legítima, toda vez que fue formulada por **********, en su carácter de representante de la sociedad quejosa en el juicio de amparo directo 356/2012, del índice del Primer Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Vigésimo Primer Circuito, órgano colegiado que emitió uno de los criterios materia de la presente contradicción.

TERCERO

Contenido de las ejecutorias que participan en la contradicción de tesis.

El Primer Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Vigésimo Primer Circuito, al resolver el diecisiete de enero de dos mil trece el amparo directo 356/2012, sostuvo, en la parte que interesa, lo que a continuación se transcribe:

... Son infundados los motivos de disenso relativos a la indebida circunstanciación (sic) que dice la quejosa deriva del acta de visita, porque si bien en ella se asentó que el local se encontraba abierto al público, lo cierto es que no se asentó qué personas, además del contribuyente, observó comprando o los empleados que se encontraban en el lugar, qué otras actividades apreció en el lugar, qué mercancías se vendían a la afluencia de las personas, no describe la existencia de letreros visibles del horario, porque estima que no es suficiente que de forma general se haya hecho constar que el visitador observó dos vitrinas metálicas con vidrios, una computadora y anaqueles con mercancía de exhibición, sin describir qué contenían las vitrinas y qué mercancía contenían los anaqueles.

Se sostiene lo anterior, debido a que la autoridad responsable desestimó el argumento relativo a la circunstanciación del acta de visita realizada en el local de la sociedad quejosa, de fecha siete de septiembre de dos mil once, porque el visitador sí circunstanció la forma en que se cercioró de que el negocio se encontraba abierto al público en general, al mencionar que observó la afluencia de personas que entraban a comprar mercancía del giro del contribuyente, que fueron atendidas por personal del mismo, observando dos vitrinas metálicas, una computadora, aparatos y anaqueles con mercancía de exhibición, con un horario de nueve a veinte treinta horas, de lunes a viernes, datos manifestados por la compareciente.

De manera que si el artículo 49, fracción IV, del Código Fiscal de la Federación no exige los extremos a los que alude la quejosa, con antelación sintetizados, es evidente que la circunstanciación antes mencionada, tal como lo estimó la Sala Fiscal responsable, es suficiente para colmar el requisito de circunstanciación a que se contrae el citado numeral, así como la jurisprudencia 2a./J. 35/2009 de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, titulada: ‘ACTA DE VISITA DOMICILIARIA, CUANDO SE VERIFIQUE EL EXACTO CUMPLIMIENTO DE LA EXPEDICIÓN DE COMPROBANTES FISCALES, DEBE CIRCUNSTANCIARSE QUE EL LUGAR VISITADO SE ENCUENTRA ABIERTO AL PÚBLICO EN GENERAL, ASÍ COMO LOS MEDIOS QUE UTILIZÓ EL VISITADOR PARA CONSTATARLO.’, toda vez que el visitador se cercioró de que el establecimiento se encontraba abierto por la afluencia de personas que entraban a comprar mercancía del giro del contribuyente, que fueron atendidos por personal del mismo.

En el mismo sentido, son infundados los argumentos referidos a la obligación del visitador de hacer constar la clase de mercancía que estaban comprando las personas que entraron al local, la clase de actividades comerciales que se estaban realizado, la cantidad de personal que estaba atendiendo y la descripción y características del visitado, aspectos que dice no observó la Sala responsable.

Tal calificativa obedece a que las supuestas omisiones en que dice incurrió el visitador que levantó el acta de siete de septiembre de dos mil once, no se encuentran específicamente consignadas en el dispositivo que establece las reglas de la visita de expedición de comprobantes fiscales, sino que parten de apreciaciones subjetivas de la quejosa, quien manifiesta que falta el detalle de la circunstanciación (sic) que dice debe hacerse con base en una descripción paso a paso del progreso de la diligencia, pero no destruye los razonamientos por las cuales la autoridad responsable consideró cumplido dicho requisito, ya que se limita a manifestar que no le está permitido a la responsable emitir resoluciones a base de presunciones, que la autoridad responsable suplió lo que la memoria de los visitadores no recuerda, lo cual no es exacto, porque las manifestaciones de la sentencia reclamada están apoyadas por el contenido del acta de referencia, documento que no representa ninguna presunción y satisface los requisitos del artículo 49, fracción I, del Código Fiscal de la Federación.

Así se desprende de la jurisprudencia 2a./J. 6/2003, derivada de la contradicción de tesis 71/2002-SS, de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, T.X., febrero de 2003, página 223, que señala lo siguiente: ‘ACTAS DE VISITA DOMICILIARIA. CUANDO SE VERIFICA LA EXPEDICIÓN DE COMPROBANTES FISCALES EN NEGOCIOS QUE ATIENDEN AL PÚBLICO EN GENERAL, NO ES NECESARIO QUE EN AQUÉLLAS SE PRECISE EL NOMBRE DE QUIEN REALIZÓ EL CONSUMO MATERIA DE LA VERIFICACIÓN.’ (se transcribe)

De igual forma, son infundados los argumentos relativos a la obligación del visitador de asentar que vio un letrero con el horario de la negociación visitada, que el personal se introdujo al local, además de cerciorarse de tal horario, toda vez que según la transcripción realizada en la sentencia reclamada se desprende que el horario mencionado en el acta de visita fue proporcionado por la persona que atendió a los visitadores, de ahí que no era necesario precisar que el visitador vio el horario de la negociación, porque la circunstanciación (sic) de dicha visita no puede llegar al extremo de exigir datos que no están expresamente consignados en el dispositivo que regula dicha visita, ya que corresponde a la autoridad que analiza la legalidad del acto, determinar si lo asentado en el acta de visita cumple la garantía de motivación, en cuanto a circunstanciación (sic) se refiere, máxime que el dispositivo en comento tampoco exige acreditar que la persona con quien se entendió la diligencia estaba autorizada por la actora, las características del inmueble, el color del mismo, si hay cortinas metálicas, si existen jaulas o animales en curación, únicamente dispone la necesidad de mencionar datos que permitan conocer la forma en que aconteció la visita, extremo que fue colmado por el personal de la autoridad fiscalizadora, tal como lo estimó la autoridad responsable. ...

Por su parte, el Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la Séptima Región, en auxilio al Segundo Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Vigésimo Primer Circuito, al resolver el amparo directo 459/2010, en la parte que interesa, sostuvo:

...

  1. Que, contrario a lo sostenido por la Sala responsable, el visitador no efectuó una debida circunstanciación (sic) del acta de visita de nueve de julio de dos mil nueve, pues no era suficiente que en el acta se asentara que el local se encontraba abierto al público en general y laborando normalmente, ya que era necesario señalar qué personas además del contribuyente observó comprando, así como los empleados que se encontraban en ese lugar o qué otras actividades apreció en dicho lugar, y si existían letreros visibles del horario en que se encontraba abierto, pues de lo contrario no se tiene certeza de que los visitadores o personal actuante en realidad estuviera en el lugar de la visita y si estuvo abierto al público en general; y,

  2. Que en ningún momento del levantamiento del acta respectiva, se hizo constar de manera clara y pormenorizada los datos objetivos que tomó en cuenta el visitador para hacer constar que el local comercial se encontraba abierto al público en general, lo que es violatorio del artículo 49, fracción I, del Código Fiscal de la Federación, y no cumple con la tesis invocada por la responsable en la sentencia reclamada que señala que se debe circunstanciar tal hecho, detallando cómo se cercioró el visitador que el local estaba abierto, no pudiéndose presumir tal hecho.

    El referido motivo de disenso resulta fundado para conceder la protección federal solicitada por la quejosa.

    Los artículos 42, fracción V y 49, ambos del Código Fiscal de la Federación, vigentes al momento que se llevó a cabo la visita domiciliaria, esto es, al nueve de julio de dos mil nueve, prevén que las autoridades fiscales, para verificar el cumplimiento de las obligaciones fiscales en materia de expedición de comprobantes fiscales -tema que se analiza- a cargo de los contribuyentes, los responsables solidarios o los terceros con ellos relacionados, estarán facultados para practicar visitas domiciliarias, para lo cual podrán acudir al domicilio fiscal, establecimientos, sucursales, locales, puestos fijos y semifijos en la vía pública, de los contribuyentes, siempre que se encuentren abiertos al público en general, donde se realicen enajenaciones, presten servicios o contraten el uso o goce temporal de bienes, así como en los lugares donde se almacenen las mercancías.

    Establecen también que una vez constituido el verificador en el lugar en donde deba practicarse la diligencia, entregará la orden de verificación al visitado, a su representante legal, al encargado o a quien se encuentre al frente del lugar visitado, indistintamente, y con dicha persona se entenderá la visita de inspección.

    En lo que aquí interesa, destaca el contenido de la fracción IV del artículo 49 del código tributario referido, que señala que en toda visita domiciliaria se levantará acta en la que se harán constar en forma circunstanciada los hechos u omisiones conocidos por los visitadores, en los términos de dicho código y su reglamento o, en su caso, las irregularidades detectadas durante la inspección.

    Por otra parte, dispone que si con motivo de la visita domiciliaria a que se refiere este artículo, las autoridades se percatan del incumplimiento a las disposiciones fiscales, se procederá a la formulación de la resolución correspondiente. Previamente se deberá conceder al contribuyente un plazo de tres días hábiles para desvirtuar la comisión de la infracción, presentando las pruebas y formulando los alegatos correspondientes.

    En relación con la circunstanciación (sic) que toda acta de visita domiciliaria debe satisfacer, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver el dieciocho de marzo de dos mil nueve, la contradicción de tesis 31/2009, entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Primero y Segundo, ambos del Vigésimo Circuito consideró que cuando se verifique el exacto cumplimiento de la expedición de comprobantes fiscales, en el acta de visita domiciliaria debe circunstanciarse que el lugar visitado se encuentra abierto al público en general, así como los medios objetivos que utilizó el visitador para constatarlo. Al efecto, sostuvo que del análisis a la fracción I del artículo 49 del Código Fiscal de la Federación, que dice: ‘Se llevará a cabo en el domicilio fiscal, establecimientos, sucursales, locales, puestos fijos y semifijos en la vía pública, de los contribuyentes, siempre que se encuentren abiertos al público en general ...’ se advierten dos supuestos normativos para efectuar visitas domiciliarias a fin de comprobar el exacto cumplimiento de las disposiciones fiscales en materia de expedición de comprobantes fiscales:

  3. La primera, contiene la facultad de la autoridad para llevar a cabo en el domicilio fiscal del contribuyente, establecimientos, sucursales, locales, puestos fijos y semifijos en la vía pública, visitas domiciliarias; y,

  4. La segunda, establece la obligación del visitador de circunstanciar el hecho de que se encontraba el lugar visitado abierto al público en general.

    Lo anterior, consideró la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, significa que dicha circunstanciación (sic) no puede inferirse del contenido del acta, sino que debe señalarse expresamente al iniciar la visita domiciliaria, ya que la hipótesis normativa que contiene la obligación en comento, al utilizar la expresión lingüística ‘siempre que’ señala una condición para efectuar el acto de visita, no pudiendo señalarse con posterioridad, como tampoco inferirse, porque ello implicaría violar el principio de legalidad que para la validez de los actos exige expresamente la fracción I del artículo 49 del Código Fiscal de la Federación.

    Así, argumentó que acorde con el principio de legalidad de los actos de autoridad que establece el artículo 16 de la Constitución Federal, así como lo señalado en las fracciones I y IV del artículo 49 del Código Fiscal de la Federación, en el acta de visita domiciliaria de verificación de expedición de comprobantes fiscales, necesariamente deben circunstanciarse los hechos u omisiones conocidos por los visitadores y, en su caso, las irregularidades detectadas durante la inspección, razón por la cual, en dicha acta deben constar no sólo las irregularidades conocidas por el visitador, sino todos y cada uno de los hechos por él conocidos, lo cual implica también circunstanciar el hecho de que el negocio visitado se encontraba abierto al público en general, así como los medios objetivos que utilizó para constatar tal circunstancia, pues de no hacerlo, tal omisión traería como resultado la ilegalidad del acta de visita correspondiente.

    Por tanto, concluyó el Máximo Tribunal, que de la interpretación armónica de las fracciones I y IV del artículo 49 del Código Fiscal de la Federación, se deduce que no sólo deben circunstanciarse las irregularidades observadas por los visitadores que impliquen la infracción a las disposiciones fiscales, sino también todos y cada uno de los hechos conocidos durante la visita, y dentro de ellos se incluye a los medios que utilizó el visitador para constatar que el domicilio se encontraba abierto al público en general.

    Y en consecuencia, que si en el acta de visita no se precisan los medios que utilizó el visitador para constatar que el lugar visitado se encontraba abierto al público en general, entonces no cumplía con el requisito de legalidad que para la validez de las actas de visita se exigía.

    Dichas consideraciones dieron lugar a la jurisprudencia 2a./J. 35/2009, cuyo texto indica: ‘ACTA DE VISITA DOMICILIARIA. CUANDO SE VERIFIQUE EL EXACTO CUMPLIMIENTO DE LA EXPEDICIÓN DE COMPROBANTES FISCALES, DEBE CIRCUNSTANCIARSE QUE EL LUGAR VISITADO SE ENCUENTRA ABIERTO AL PÚBLICO EN GENERAL, ASÍ COMO LOS MEDIOS QUE UTILIZÓ EL VISITADOR PARA CONSTATARLO.’ (se transcribe)

    Pues bien, en la especie, acorde con las consideraciones hasta aquí expuestas, se advierte que asiste razón a la parte quejosa en lo señalado en su primer concepto de violación, toda vez que en el acta de visita de nueve de julio de dos mil nueve, el visitador si bien señaló que el lugar visitado se encontraba abierto al público en general, omitió señalar -para evidenciar tal afirmación- los medios objetivos que utilizó para constatarlo.

    En efecto, del acta relativa (fojas 50 a 55), se advierte que el visitador -en la que parte que interesa- asentó expresamente lo siguiente: (se transcribe)

    De cuyo contenido destaca que el notificador hizo constar que el lugar visitado se encontraba abierto al público en general y laborando normalmente, se estaban realizando actividades comerciales con diversos clientes, la puerta de acceso se encontraba abierta, y tenía libre paso hacia el interior de la negociación.

    Sin embargo, con lo ahí asentado por el visitador adscrito a la Administración Local de Auditoría Fiscal de Acapulco, G., no puede considerarse suficientemente circunstanciado para deducir que el establecimiento se encontraba abierto al público en general, pues el que asentara que se estaban realizando actividades comerciales con diversos clientes, la puerta de acceso se encontraba abierta ytenía libre paso hacia el interior de la negociación, resultan insuficientes para demostrar de manera fehaciente tal circunstancia, pues era necesario que especificara datos objetivos para constatarlo, verbigracia, qué clase de actividades comerciales se estaban realizando en la negociación con cada cliente, y la descripción y/o características físicas del lugar visitado, pues el que asentara solamente que existía libre paso hacia el interior del lugar visitado, no es indicativo de que el lugar se encontrara abierto al público en general.

    "Luego, ante tales deficiencias, es evidente que el acta de mérito no cumplió con lo establecido en el artículo 49, fracción I, del Código Fiscal de la Federación, y además con la tesis de jurisprudencia 2a./J. 35/2009 -arriba transcrita-, dado que la demandada, en el aspecto apuntado, no circunstanció suficientemente la forma en cómo constató que al momento de la visita el referido lugar se encontraba abierto al público en general, detallando cómo se cercioró de tal evento, pues el hecho de que asentara que se estaban realizando actividades comerciales con diversos clientes, que la puerta de acceso se encontraba abierta y que había libre paso hacia el interior de la negociación, no es por sí solo indicativo de que tal lugar se encontraba abierto al público en general y, que por ende, dado el objeto de la visita domiciliaria que era verificar la expedición de comprobantes fiscales, cuyo acontecimiento es consustancial al desarrollo de la actividad realizada con el público en general, lleven a concluir indefectiblemente que el inmueble visitado -se insiste- se encontrara abierto al público, realizando operaciones propias de su giro, lo que no quedó expresamente evidenciado en el acta de la diligencia.

    "De ahí que -ante lo fundado del concepto de violación en estudio- la resolución reclamada sea contraria a las garantías de legalidad y de seguridad jurídica previstas en los artículos 14 y 16 de la Constitución Federal y, por ende, lo procedente es conceder el amparo y la protección de la Justicia Federal a la quejosa, para el efecto de que la Sala responsable:

    "a) Deje insubsistente la resolución reclamada;

    "b) Emita otra en la que, por un lado, reitere las consideraciones que no fueron motivo de la concesión del amparo y, por otro, resuelva que en el acta de visita de nueve de julio de dos mil nueve, no se circunstanció suficientemente la forma en que el visitador constató que la negociación visitada se encontraba abierta al público en general; y,

    c) Dicte la resolución que en derecho corresponda. ...

CUARTO

Existencia de la contradicción de tesis. Procede ahora determinar si en el caso existe o no la contradicción de tesis denunciada, para lo cual se estima indispensable destacar los aspectos relevantes de las consideraciones en que se apoyaron los Tribunales Colegiados de Circuito cuyos criterios fueron denunciados como contradictorios.

Lo anterior, con el propósito de dilucidar que los Tribunales Colegiados, al resolver los asuntos materia de la denuncia hayan:

  1. Examinado hipótesis jurídicas esencialmente iguales; y,

  2. Llegado a conclusiones encontradas respecto a la solución de la controversia planteada.

En ese sentido se ha pronunciado el Pleno de este Alto Tribunal, en la tesis de jurisprudencia P./J. 72/2010 (Núm. Registro IUS: 164120), cuyo rubro es el siguiente:

"CONTRADICCIÓN DE TESIS. EXISTE CUANDO LAS SALAS DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN O LOS TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO ADOPTAN EN SUS SENTENCIAS CRITERIOS JURÍDICOS DISCREPANTES SOBRE UN MISMO PUNTO DE DERECHO, INDEPENDIENTEMENTE DE QUE LAS CUESTIONES FÁCTICAS QUE LO RODEAN NO SEAN EXACTAMENTE IGUALES."(1)

Del contenido de las ejecutorias que participan en esta denuncia se advierte que en el caso se configura la divergencia de criterios que ha sido denunciada, en virtud de que los órganos jurisdiccionales se avocaron al conocimiento del mismo punto de derecho, a saber sobre el alcance e interpretación del artículo 49 del Código Fiscal de la Federación, arribando a conclusiones opuestas en torno a la fundamentación y motivación del acta de visita domiciliaria que se realiza para la revisión de comprobantes fiscales, en concreto, lo concerniente a la forma en que el visitador debe circunstanciar que el establecimiento se encuentra abierto al público.

Sobre tal problemática, el Primer Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Vigésimo Primer Circuito determinó que:

  1. Es infundado el planteamiento que se formula en el sentido de que carece de fundamentación el acta de visita;

  2. Lo anterior, en virtud de que si bien es cierto que en ella no se asentó:

    • Qué personas, además del contribuyente, se observó comprando o los empleados que se encontraban en el lugar.

    • Qué otras actividades apreció en el lugar.

    • Qué mercancías se vendían a la afluencia de las personas.

    • No describió la existencia de letreros visibles del horario.

    • No describió qué mercancía contenían las vitrinas.

    • La cantidad de personal que estaba atendiendo y la descripción y características del visitado.

    También lo es que como lo señaló la S.F., el visitador señaló que el establecimiento se encontraba abierto al público, que observó dos vitrinas metálicas con vidrios, una computadora y anaqueles con mercancía de exhibición; que observó la afluencia de personas que entraban a comprar mercancía del giro del contribuyente, que fueron atendidas por personal del mismo, con un horario de nueve a veinte treinta horas, de lunes a viernes, datos manifestados por la compareciente.

  3. Que el artículo 49, fracción IV, del Código Fiscal de la Federación no exige los extremos a los que alude la quejosa.

  4. Por ello, la circunstanciación asentada es suficiente para colmar el requisito de fundamentación a que se contrae el citado numeral, así como la jurisprudencia 2a./J. 35/2009 (Núm. Registro IUS: 167585 ), de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, titulada: "ACTA DE VISITA DOMICILIARIA, CUANDO SE VERIFIQUE EL EXACTO CUMPLIMIENTO DE LA EXPEDICIÓN DE COMPROBANTES FISCALES, DEBE CIRCUNSTANCIARSE QUE EL LUGAR VISITADO SE ENCUENTRA ABIERTO AL PÚBLICO EN GENERAL, ASÍ COMO LOS MEDIOS QUE UTILIZÓ EL VISITADOR PARA CONSTATARLO."

  5. También invocó como fundamento, la jurisprudencia 2a./J. 6/2003, derivada de la contradicción de tesis 71/2002-SS (Núm. Registro IUS: 185006) de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, T.X., febrero de 2003, página 223, que señala lo siguiente: "ACTAS DE VISITA DOMICILIARIA. CUANDO SE VERIFICA LA EXPEDICIÓN DE COMPROBANTES FISCALES EN NEGOCIOS QUE ATIENDEN AL PÚBLICO EN GENERAL, NO ES NECESARIO QUE EN AQUÉLLAS SE PRECISE EL NOMBRE DE QUIEN REALIZÓ EL CONSUMO MATERIA DE LA VERIFICACIÓN."

  6. Que la circunstanciación de dicha visita no puede llegar al extremo de exigir datos que no están expresamente consignados en el dispositivo que regula dicha visita, ya que corresponde a la autoridad que analiza la legalidad del acto, determinar si lo asentado en el acta de visita cumple la garantía de motivación, máxime que el dispositivo en comento tampoco exige acreditar que la persona con quien se entendió la diligencia estaba autorizada por la actora, las características del inmueble, el color del mismo, si hay cortinas metálicas, si existen jaulas o animales en curación, únicamente dispone la necesidad de mencionar datos que permitan conocer la forma en que aconteció la visita.

    En tanto, el Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la Séptima Región, en auxilio al Segundo Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Vigésimo Primer Circuito consideró:

  7. Que el visitador no efectuó una debida circunstanciación del acta de visita, pues no era suficiente que en el acta se asentara que el local se encontraba abierto al público en general y laborando normalmente.

  8. Que para ello era necesario señalar:

    • Qué personas además del contribuyente observó comprando;

    • Los empleados que se encontraban en ese lugar o qué otras actividades apreció en dicho lugar; y,

    • Si existían letreros visibles del horario en que se encontraba abierto.

  9. De lo contrario no se tiene certeza de que los visitadores o personal actuante en realidad estuviera en el lugar de la visita y si estuvo abierto al público en general.

  10. Que en el caso concreto en ningún momento del levantamiento del acta respectiva, se hizo constar de manera clara y pormenorizada los datos objetivos que tomó en cuenta el visitador para hacer constar que el local comercial se encontraba abierto al público en general, lo que es violatorio del artículo 49, fracción I, del Código Fiscal de la Federación, y no cumple con el deber de circunstanciación detallando cómo se cercioró el visitador que el local estaba abierto, no pudiéndose presumir tal hecho.

  11. En relación con la circunstanciación que toda acta de visita domiciliaria debe satisfacer, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver la contradicción de tesis 31/2009, consideró que cuando se verifique el exacto cumplimiento de la expedición de comprobantes fiscales, en el acta de visita domiciliaria debe circunstanciarse que el lugar visitado se encuentra abierto al público en general, así como los medios objetivos que utilizó el visitador para constatarlo.

  12. En el caso, lo asentado por el visitador no puede considerarse suficientemente circunstanciado para deducir que el establecimiento se encontraba abierto al público en general, pues el que asentara que se estaban realizando actividades comerciales con diversos clientes y que la puerta de acceso se encontraba abierta y que se tenía libre paso hacia el interior de la negociación.

    Del contenido de las ejecutorias contendientes se advierte que en el caso sí se verifica la existencia de la contradicción de tesis que ha sido denunciada, en tanto que los dos órganos jurisdiccionales se pronunciaron sobre el alcance del artículo 49, fracción IV, del Código Fiscal de la Federación en torno a la forma en la que debe circunstanciarse el hecho de que el establecimiento se encuentra abierto al público cuando se realicen visitas domiciliarias para comprobar la expedición de comprobantes fiscales; arribando a conclusiones divergentes, en tanto que mientras que el Primer Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Vigésimo Primer Circuito determinó que para colmar tal extremo no debe exigirse que el visitador haga constar qué personas, además del contribuyente, se observó comprando o los empleados que se encontraban en el lugar; qué otras actividades apreció en el lugar; las mercancías que se encontraban en venta; la existencia de letreros visibles del horario ni la cantidad de personal que estaba atendiendo y la descripción y características del visitado; ello, por no encontrase tales elementos exigidos en la disposición legal, de tal manera que corresponde a la autoridad que analiza la legalidad del acto, determinar si lo asentado en el acta de visita cumple la garantía de motivación, máxime que el dispositivo en comento tampoco exige acreditar que la persona con quien se entendió la diligencia estaba autorizada por la actora, las características del inmueble, el color del mismo, si hay cortinas metálicas, si existen jaulas o animales en curación, únicamente dispone la necesidad de mencionar datos que permitan conocer la forma en que aconteció la visita.

    Por su parte, el Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la Séptima Región, en auxilio al Segundo Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Vigésimo Primer Circuito consideró que para la debida circunstanciación del acta de visita no era suficiente que en el acta se asentara que el local se encontraba abierto al público en general y laborando normalmente, sino también qué personas además del contribuyente observó comprando, los empleados que se encontraban en ese lugar o qué otras actividades apreció en dicho lugar, y si existían letreros visibles del horario en que se encontraba abierto pues de lo contrario no se tiene certeza de que los visitadores o personal actuante en realidad estuviera en el lugar de la visita y si estuvo abierto al público en general.

    De ello se sigue que al analizar un mismo punto de derecho, los Tribunales Colegiados sustentaron conclusiones opuestas, en tanto que para el Primer Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa, es suficiente para colmar el requisito de circunstanciación del acta de visita domiciliaria de la expedición de comprobantes fiscales, que el visitador asiente datos que permitan conocer la forma en que aconteció la visita, sin poder exigir requisitos que no se encuentran previstos en el artículo 49, fracción IV, del Código Fiscal de la Federación tales como las personas que observó comprando, los empleados que se encontraba laborando, las actividades que se realizaban en ese momento ni si había letreros con los horarios de atención y que en todo caso, corresponde a la autoridad que analiza la legalidad del acto, determinar si lo asentado en el acta de visita cumple la garantía de motivación; en tanto que para el diverso órgano contendiente sí deben asentarse en el acta esos elementos pues de lo contrario no se tiene certeza de que efectivamente el establecimiento se encuentra abierto al público.

    En tales términos resulta claro que en el caso se surte la divergencia de criterios y que el punto a dilucidar consiste en determinar si para la debida fundamentación y motivación del acta de visita domiciliaria para la comprobación de expedición de comprobantes fiscales que regula el artículo 49, fracción IV, del Código Fiscal de la Federación es necesario que el visitador asiente el número de personas que había en el establecimiento, los empleados que se encontraban ahí, las actividades que se realizan y la existencia de letreros con los horarios de atención al público; o bien, si no es necesario asentar esa información porque corresponderá en cada caso, a la autoridad que analiza la legalidad del acto determinar si el acta cumple con la motivación necesaria.

    No pasa inadvertido para esta Segunda Sala que el Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la Séptima Región aludió a la particularidad de que no bastaba con que se dijera en el acta que la puerta estaba abierta con libre paso y que se encontraban laborando normalmente ni que el Primer Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa se refirió a la descripción y características del visitado, en tanto que esos elementos no fueron comunes al analizar la problemática planteada y, por ende, respecto de ellos no existe una postura divergente.

QUINTO

Esta Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación estima que debe prevalecer con carácter de jurisprudencia el criterio que habrá de sustentarse en este fallo.

Al respecto, cabe recordar que el artículo 16, párrafos décimo primero y décimo sexto, de la Constitución Federal de la República, establece lo siguiente:

"Artículo 16. ...

"En toda orden de cateo, que sólo la autoridad judicial podrá expedir, a solicitud del Ministerio Público, se expresará el lugar que ha de inspeccionarse, la persona o personas que hayan de aprehenderse y los objetos que se buscan, a lo que únicamente debe limitarse la diligencia, levantándose al concluirla, un acta circunstanciada, en presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado o en su ausencia o negativa, por la autoridad que practique la diligencia.

"...

La autoridad administrativa podrá practicar visitas domiciliarias únicamente para cerciorarse de que se han cumplido los reglamentos sanitarios y de policía; y exigir la exhibición de los libros y papeles indispensables para comprobar que se han acatado las disposiciones fiscales, sujetándose en estos casos, a las leyes respectivas y a las formalidades prescritas para los cateos.

Conforme al precepto constitucional transcrito, se advierte que la autoridad administrativa podrá practicar visitas domiciliarias para exigir la exhibición de los libros y papeles indispensables para comprobar que se han acatado las disposiciones fiscales, sujetándose a las leyes respectivas y a las formalidades previstas para los cateos.

La Constitución Federal de la República establece que toda orden de cateo, debe constar en mandamiento escrito emitido por autoridad judicial competente, en el que debe precisarse: a) el lugar que ha de inspeccionarse; b) la persona o personas que han de aprehenderse; c) los objetos que se buscan; y al concluir la inspección; d) deberá levantarse acta circunstanciada, en presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado, o ante su ausencia o negativa, por la autoridad que practique la diligencia.

En ese orden, las formalidades constitucionales que se deben observar para la práctica de una visita domiciliaria que tiene por objeto comprobar el debido acatamiento de las disposiciones fiscales, son las siguientes:

  1. La existencia por escrito de una orden emitida por la autoridad administrativa competente, la cual en forma fundada y motivada debe contener el nombre del contribuyente al que se ha de practicar la visita domiciliaria, el domicilio en el que ha de verificarse la visita domiciliaria y el objeto de la visita.

  2. Al concluir la visita domiciliaria, debe levantarse acta circunstanciada, en presencia de dos testigos propuestos por el contribuyente, o bien, por la autoridad administrativa ante la negativa o ausencia de aquél.

  3. Observar lo previsto por las leyes respectivas, para la práctica de la diligencia correspondiente.

En la materia de análisis, destacan los artículos 42, fracción V y 49, fracciones II y IV, del Código Fiscal de la Federación, que establecen lo siguiente:

"Artículo 42. Las autoridades fiscales a fin de comprobar que los contribuyentes, los responsables solidarios o los terceros con ellos relacionados han cumplido con las disposiciones fiscales y, en su caso, determinar las contribuciones omitidas o los créditos fiscales, así como para comprobar la comisión de delitos fiscales y para proporcionar información a otras autoridades fiscales, estarán facultadas para:

"...

"V. Practicar visitas domiciliarias a los contribuyentes, a fin de verificar el cumplimiento de las obligaciones fiscales en materia de expedición de comprobantes fiscales y de presentación de solicitudes o avisos en materia del registro federal de contribuyentes; el cumplimiento de obligaciones en materia aduanera derivadas de autorizaciones o concesiones o de cualquier padrón o registro establecidos en las disposiciones relativas a dicha materia; verificar que la operación de las máquinas, sistemas y registros electrónicos, que estén obligados a llevar los contribuyentes, se realice conforme lo establecen las disposiciones fiscales; así como para solicitar la exhibición de la documentación o los comprobantes que amparen la legal propiedad, posesión, estancia, tenencia o importación de las mercancías, y verificar que los envases o recipientes que contengan bebidas alcohólicas cuenten con el marbete o precinto correspondiente o, en su caso, que los envases que contenían dichas bebidas hayan sido destruidos, de conformidad con el procedimiento previsto en el artículo 49 de este código.

Las autoridades fiscales podrán solicitar a los contribuyentes la información necesaria para su inscripción y actualización de sus datos en el citado registro e inscribir a quienes de conformidad con las disposiciones fiscales deban estarlo y no cumplan con este requisito.

"Artículo 49. Para los efectos de lo dispuesto por la fracción V del artículo 42 de este código, las visitas domiciliarias se realizarán conforme a losiguiente:

"...

"II. Al presentarse los visitadores al lugar en donde deba practicarse la diligencia, entregarán la orden de verificación al visitado, a su representante legal, al encargado o a quien se encuentre al frente del lugar visitado, indistintamente, y con dicha persona se entenderá la visita de inspección.

"...

IV. En toda visita domiciliaria se levantará acta en la que se harán constar en forma circunstanciada los hechos u omisiones conocidos por los visitadores, en los términos de este código y su reglamento o, en su caso, las irregularidades detectadas durante la inspección.

Del examen de los preceptos legales transcritos se desprende, en esencia, que en toda visita que tiene por objeto verificar el cumplimiento de obligaciones fiscales en materia de expedición de comprobantes fiscales, la autoridad hacendaria debe levantar un acta, en forma circunstanciada, en la que hará constar los hechos u omisiones conocidos durante la visita, en términos del Código Fiscal de la Federación y su reglamento o, en su caso, las irregularidades detectadas.

En relación con la circunstanciación, que toda acta de visita domiciliaria debe satisfacer, en cuanto a comprobar el debido acatamiento de disposiciones fiscales, cabe precisar que ya se pronunció esta Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver la contradicción de tesis 49/99, entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Segundo y Tercero del Sexto Circuito y el Sexto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, el once de octubre del año dos mil, en los siguientes términos:

Ahora, para estar en aptitud de precisar lo que debe entenderse por circunstanciación, es necesario acudir al significado gramatical de la palabra circunstanciar. De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española, vigesimoprimera edición, Real Academia Española, 1992, circunstanciar es ‘determinar las circunstancias de algo’, definición tal, que necesariamente exige atender al significado gramatical de la palabra circunstancia, definiéndose por tal al ‘accidente de modo, tiempo, lugar, etcétera, que está unido a la sustancia de algún hecho o dicho. Conjunto de lo que está en torno a uno’. De lo antes expuesto se colige que ‘circunstanciar’ consiste en detallar pormenorizadamente, entre otros, los datos relativos a las cuestiones de modo, tiempo y lugar, de un determinado objeto, hecho u omisión. En ese orden, en términos generales la circunstanciación de un acto consiste en detallar pormenorizadamente, entre otros, los datos relativos a las cuestiones de modo, tiempo y lugar, de los hechos u omisiones conocidos por los visitadores durante el desarrollo de una visita de inspección o verificación, independientemente de que éstos encuadren o no en algún supuesto normativo. ... Ahora bien, a efecto de particularizar el concepto de circunstanciación al caso que nos ocupa, debe tomarse en consideración, que del examen integral de los diversos artículos del Código Fiscal de la Federación (42 a 47 y 49 vigentes a partir del primero de enero de mil novecientos ochenta y tres), transcritos en párrafos precedentes, se advierte lo siguiente: a) Durante el desarrollo de una visita domiciliaria, los visitadores están facultados para revisar los sistemas, libros, registros y demás documentación que integren la contabilidad del contribuyente, así como los discos, cintas o cualquier medio de procesamiento de datos que éste tenga en su poder y los objetos y mercancías que se encuentren en el domicilio visitado. b) Las actas de visita son los documentos en los que se contienen los hechos u omisiones de los que tenga conocimiento la autoridad inspectora durante el desarrollo de una visita, como lo pueden ser entre otros casos, los que entrañan el incumplimiento de las disposiciones fiscales, la sustitución de los testigos propuestos inicialmente, los hechos u omisiones de terceros, el aseguramiento de la contabilidad del contribuyente, la naturaleza y características de la información consultada por los representantes del visitado o por él mismo y los que dieron origen a la suspensión de la visita.

El criterio anterior dio origen a la tesis aislada que enseguida se transcribe:

"ACTAS DE VISITA DOMICILIARIA. SU NATURALEZA Y OBJETO. Las actas de visita domiciliaria son actos de carácter transitorio o instrumental que por sí mismos no trascienden a la esfera jurídica del gobernado, pues al ser elaboradas por los auxiliares de la autoridad fiscalizadora durante el desarrollo de la diligencia de verificación del cumplimiento de las disposiciones fiscales, únicamente constituyen el reflejo de los actos de ejecución de una orden de visita, según se desprende de lo dispuesto en el artículo 49, fracción IV, del Código Fiscal de la Federación y, generalmente, contienen simples opiniones que pueden servir de motivación a la resolución que, en su caso, emita la autoridad legalmente competente para calificar su contenido y determinar la situación fiscal del contribuyente visitado, salvo aquellos casos en que se elaboren con motivo del ejercicio de las facultades decisorias que la ley otorga a los auditores." (Novena Época. N.. Registro IUS: 190723. Instancia: Segunda Sala. Tesis aislada. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XII, diciembre de 2000, materia administrativa, tesis 2a. CLV/2000, página 423)

En esta línea, el requisito de forma circunstanciada relativo al acta de visita levantada cuando la diligencia tiene por objeto verificar el cumplimiento de disposiciones fiscales en materia de expedición de comprobantes fiscales, consiste en detallar o pormenorizar las circunstancias de tiempo, lugar y modo de los hechos, omisiones e irregularidades detectadas durante la visita, esto es, que deben precisarse los datos concretos inherentes al hecho, omisión o irregularidad que se imputa y al medio de convicción con que se demuestre, los cuales hagan posible su identificación particular, como son aquellos por los que se obtuvo el conocimiento de que el contribuyente cumple con la obligación de expedir comprobantes fiscales por las actividades que realiza, con el fin de posibilitar una adecuada defensa al contribuyente visitado y respetarle la garantía de seguridad jurídica contenida en el artículo 16 de la Constitución Federal de la República.

Corrobora lo anterior, en lo conducente, la jurisprudencia de esta Segunda Sala 2a./J. 6/2003, que establece lo siguiente:

"ACTAS DE VISITA DOMICILIARIA. CUANDO SE VERIFICA LA EXPEDICIÓN DE COMPROBANTES FISCALES EN NEGOCIOS QUE ATIENDEN AL PÚBLICO EN GENERAL, NO ES NECESARIO QUE EN AQUÉLLAS SE PRECISE EL NOMBRE DE QUIEN REALIZÓ EL CONSUMO MATERIA DE LA VERIFICACIÓN. Cuando se practica una visita domiciliaria con el objeto de verificar el cumplimiento de disposiciones de carácter fiscal en materia de expedición de comprobantes fiscales irregulares, es obligación de los visitadores hacer constar en forma pormenorizada en el acta relativa, las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos, así como las irregularidades detectadas durante la visita, esto es, deben precisar los datos inherentes al hecho concreto que se imputa y al medio de convicción con que aquél se demuestre de manera que sea posible su identificación particular, con el fin de posibilitar una adecuada defensa al contribuyente visitado y respetar la garantía de seguridad jurídica consagrada en el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Sin embargo, lo anterior no significa que para que esté debidamente circunstanciada un acta levantada con motivo de la verificación de la expedición de comprobantes fiscales irregulares en negocios que atienden al público en general, deba precisarse el nombre de la persona que realizó el consumo materia de la verificación, pues conforme a lo previsto por los artículos 29 y 29-A del Código Fiscal de la Federación y 37 de su reglamento, la obligación de asentar el referido dato en los comprobantes fiscales opera de manera excepcional cuando así lo solicita quien realiza el consumo respectivo, por lo que resulta inexacto que en el acta tenga que anotarse un dato que la propia ley no exige. Lo anterior no comprende el caso de omisión de expedir comprobantes pues las ejecutorias en contradicción no lo abordaron." (Novena Época. N.. Registro IUS: 185006. Instancia: Segunda Sala. Jurisprudencia. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.X., febrero de 2003, materia administrativa, tesis 2a./J. 6/2003, página 223)

Ahora bien, como lo apuntaron los Tribunales Colegiados contendientes esta Segunda Sala al resolver la contradicción de tesis 31/2009 de la que derivó la jurisprudencia 2a./J. 35/2009,(2) ya también se ha ocupado de la circunstanciación de las actas de visita domiciliaria cuando se verifique el exacto cumplimiento de la expedición de comprobantes fiscales.

En dicha ejecutoria, esta Segunda Sala determinó:

  1. Que en toda visita domiciliaria que tenga por objeto verificar el cumplimiento de las obligaciones fiscales, el visitador debe levantar acta en forma circunstanciada, en la que haga constar los hechos u omisiones conocidos durante la visita, en términos del Código Fiscal de la Federación y su reglamento.

  2. El requisito de circunstanciación consiste en detallar o pormenorizar las circunstancias de tiempo, lugar y modo de los hechos, omisiones o irregularidades detectadas durante la visita, esto es, el visitador debe precisar los hechos concretos inherentes a la omisión o irregularidad que se imputa al contribuyente visitado, así como el medio de convicción con que se demuestre lo asentado en el acta respectiva.

  3. Que el artículo 49, fracción IV, del Código Fiscal de la Federación señala las reglas que deben seguirse para que se lleve a cabo la visita domiciliaria en materia de expedición de comprobantes fiscales, tales reglas constituyen un deber de las autoridades fiscales, para evitar que incurran en omisiones o irregularidades que conlleven a la ilegalidad de sus actuaciones durante el procedimiento de fiscalización.

  4. Que para efectuar visitas domiciliarias a fin de comprobar el exacto cumplimiento de las disposiciones fiscales en materia de expedición de comprobantes fiscales se requiere la facultad de la autoridad para llevar a cabo en el domicilio fiscal del contribuyente, establecimientos, sucursales, locales, puestos fijos y semifijos en la vía pública, visitas domiciliarias; y la obligación del visitador de circunstanciar el hecho de que se encontraba el lugar visitado abierto al público en general.

  5. Que lo anterior significa que dicha circunstanciación no puede inferirse del contenido del acta, sino debe señalarse expresamente al iniciar la visita domiciliaria, ya que la hipótesis normativa que contiene la obligación en comento, al utilizar la expresión lingüística "siempre que" señala una condición para efectuar el acto de visita, no pudiendo señalarse con posterioridad, como tampoco inferirse, porque ello implicaría violar el principio de legalidad que para la validez de los actos exige expresamente la fracción II del artículo 49 del Código Fiscal de la Federación.

  6. Por tanto, acorde con el principio de legalidad de los actos de la autoridad que establece el artículo 16 de la Constitución Federal, así como lo señalado en las fracciones II y IV del artículo 49 del Código Fiscal de la Federación, en el acta de visita domiciliaria de verificación de expedición de comprobantes fiscales, necesariamente deben circunstanciarse los hechos u omisiones conocidos por los visitadores y, en su caso, las irregularidades detectadas durante la inspección, razón por la cual, en dicha acta deben constar, no sólo las irregularidades conocidas por el visitador, sino todos y cada uno de los hechos por él conocidos, lo cual implica también circunstanciar el hecho de que el negocio visitado se encontraba abierto al público en general, así como los medios que utilizó para constatar tal circunstancia, pues de no hacerlo, tal omisión traería como resultado la ilegalidad del acta de visita correspondiente.

Finalmente, en relación con la circunstanciación de este tipo de visitas, esta Segunda Sala también ha determinado que para tener por cumplido ese requisito del acta relativa deberá describirse en el acta el vínculo laboral, profesional o personal que una a la persona con el contribuyente, sin que deban exigirse mayores precisiones por las cuales se le considere apta para responsabilizarse de la recepción de la orden de visita, ya que si en virtud de dicho vínculo voluntariamente se apersona para aceptarla, o bien, la designan los visitadores para recibirla, ante la ausencia o negativa de los demás sujetos autorizados para ello, su intervención en cualquier caso se entiende que es de carácter contingente y, por ello, basta con que se mencione en el acta cuál es su nexo con el destinatario de la orden y se explique su presencia en el sitio visitado, prescindiendo de circunstanciar las razones por las cuales se consideró que estaba al frente de éste.(3)

Atendiendo a la línea argumentativa que ha desarrollado este tribunal en torno al alcance del artículo 49, fracción IV, del Código Fiscal de la Federación en lo relativo a la fundamentación y motivación de las actas de visita domiciliaria para verificar el exacto cumplimiento de obligaciones en materia de expedición de comprobantes fiscales, esto es a la necesidad de que en el acta relativa quede fehacientemente circunstanciado el hecho de que el establecimiento se encuentra abierto al público por ser éste un elemento esencial y condicionante en este tipo de visita; y, por otra parte, a lo que debe entenderse por "la circunstanciación" que en general debe observar toda acta de visita, se concluye que para dar cabal cumplimiento a esta obligación por parte de la autoridad fiscalizadora, es menester que el visitador asiente todos los hechos a su alcance que permitan advertir las circunstancias de tiempo, modo y lugar, de las que deriven de forma objetiva que el establecimiento se encuentra abierto al público en general.

No obstante, esa carga para la autoridad puede encontrar ciertos matices ya que la forma de operar de cada establecimiento es distinta y, en consecuencia, no se puede exigir al visitador que en todos los casos, señale indefectiblemente, el número de personas ni de cuántos empleados se encontraban presentes, en tanto que no existe un número legal mínimo necesario para inferir que la apertura al público dependa de ello; ni tampoco si se encontraron letreros especificando los horarios, ya que en todo caso, deberá atenderse a las disposiciones reglamentarias que rija el establecimiento mercantil de que se trate.

Por ello, bastará con que el visitador asiente de manera razonada y con los medios a su alcance, la manera en que se cercioró de las actividades que se realizan, lo cual puede incluir una serie de especificaciones que en su momento deberán ser valoradas por la autoridad para determinar en caso de impugnación, si el acta se encuentra debidamente fundada y motivada.

Lo anterior no implica; sin embargo, que quede al arbitrio del visitador el señalamiento de los elementos que considere oportunos pues en todo caso, éstos deben satisfacer las circunstancias de tiempo, modo y lugar para la salvaguarda de la garantía de legalidad.

En mérito de lo hasta aquí expuesto, debe prevalecer con carácter de jurisprudencia, la que a continuación se cita:

ACTA DE VISITA DOMICILIARIA PARA VERIFICAR LA EXPEDICIÓN DE COMPROBANTES FISCALES. SU DEBIDA CIRCUNSTANCIACIÓN REQUIERE QUE EL VISITADOR ASIENTE LAS CIRCUNSTANCIAS DE TIEMPO, MODO Y LUGAR DE LAS QUE DERIVE LA FORMA EN QUE SE CERCIORÓ DE QUE EL ESTABLECIMIENTO SE ENCUENTRA ABIERTO AL PÚBLICO. De los artículos 42 y 49, fracciones II y IV, del Código Fiscal de la Federación deriva que en toda visita domiciliaria para verificar el cumplimiento de obligaciones fiscales en materia de expedición de comprobantes fiscales, la autoridad hacendaria debe levantar un acta circunstanciada en la que hará constar los hechos u omisiones conocidos durante la visita, en términos del indicado código y de su reglamento o, en su caso, las irregularidades detectadas. Ahora, el requisito relativo al acta de visita circunstanciada consiste en detallar o pormenorizar las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos, omisiones e irregularidades detectadas, esto es, deben precisarse los datos concretos inherentes que posibiliten apreciar objetivamente que el establecimiento se encuentra abierto al público, así como los medios que utilizó el visitador para constatar tal circunstancia, pues la omisión de hacerlo traería como resultado la ilegalidad del acta de visita correspondiente; no obstante, esa carga puede encontrar ciertos matices, pero en todos los casos aquél debe asentar de manera razonada y con los medios a su alcance, la forma en que se cercioró de las actividades que se realizan en el lugar visitado, lo cual puede incluir una serie de especificaciones que en su momento deberá valorar la autoridad para determinar, en caso de impugnación, si el acta se encuentra debidamente fundada y motivada, sin que ello implique dejar al arbitrio del visitador el señalamiento de los elementos que considere oportunos pues, en todo caso, éstos deben satisfacer los requisitos aludidos para la salvaguarda del principio de legalidad previsto en el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Por lo expuesto y fundado, se

resuelve:

PRIMERO

Sí existe la contradicción de tesis.

SEGUNDO

Debe prevalecer con carácter de jurisprudencia el criterio sustentado por esta Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

TERCERO

D. publicidad a la jurisprudencia que se sustenta, conforme a lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley de Amparo.

N.; con testimonio de esta resolución a los Tribunales Colegiados contendientes; envíese la jurisprudencia que se sustenta al Pleno y a la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, a los Tribunales Colegiados de Circuito y Juzgados de Distrito, en acatamiento a lo previsto por el artículo 218 de la Ley de Amparo; remítanse de inmediato la indicada jurisprudencia y la parte considerativa de este fallo a la Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis para su publicación en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta; y, en su oportunidad, archívese el toca como asunto concluido.

Así lo resolvió la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por mayoría de cuatro votos de los señores Ministros: L.M.A.M., A.P.D., J.F.F.G.S. (ponente) y presidente S.A.V.H.. La señora M.M.B.L.R. emitió su voto en contra.

En términos de lo dispuesto por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en su sesión de veinticuatro de abril de dos mil siete, y conforme a lo previsto en los artículos 3, fracción II, 13, 14 y 18 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, así como el segundo párrafo del artículo 9 del Reglamento de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y del Consejo de la Judicatura Federal para la aplicación de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en esta versión pública se suprime la información considerada legalmente como reservada o confidencial que se encuadra en esos supuestos normativos.

Nota: La tesis 2a./J. 35/2009 citada en esta ejecutoria, aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, T.X., abril de 2009, página 599.

______________

  1. El contenido de dicha tesis es el siguiente: "De los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 197 y 197-A de laLey de A., se advierte que la existencia de la contradicción de criterios está condicionada a que las Salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación o los Tribunales Colegiados de Circuito en las sentencias que pronuncien sostengan ‘tesis contradictorias’, entendiéndose por ‘tesis’ el criterio adoptado por el juzgador a través de argumentaciones lógico-jurídicas para justificar su decisión en una controversia, lo que determina que la contradicción de tesis se actualiza cuando dos o más órganos jurisdiccionales terminales adoptan criterios jurídicos discrepantes sobre un mismo punto de derecho, independientemente de que las cuestiones fácticas que lo rodean no sean exactamente iguales, pues la práctica judicial demuestra la dificultad de que existan dos o más asuntos idénticos, tanto en los problemas de derecho como en los de hecho, de ahí que considerar que la contradicción se actualiza únicamente cuando los asuntos son exactamente iguales constituye un criterio rigorista que impide resolver la discrepancia de criterios jurídicos, lo que conlleva a que el esfuerzo judicial se centre en detectar las diferencias entre los asuntos y no en solucionar la discrepancia. Además, las cuestiones fácticas que en ocasiones rodean el problema jurídico respecto del cual se sostienen criterios opuestos y, consecuentemente, se denuncian como contradictorios, generalmente son cuestiones secundarias o accidentales y, por tanto, no inciden en la naturaleza de los problemas jurídicos resueltos. Es por ello que este Alto Tribunal interrumpió la jurisprudencia P./J. 26/2001 de rubro: ‘CONTRADICCIÓN DE TESIS DE TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. REQUISITOS PARA SU EXISTENCIA.’, al resolver la contradicción de tesis 36/2007-PL, pues al establecer que la contradicción se actualiza siempre que ‘al resolver los negocios jurídicos se examinen cuestiones jurídicas esencialmente iguales y se adopten posiciones o criterios jurídicos discrepantes’ se impedía el estudio del tema jurídico materia de la contradicción con base en ‘diferencias’ fácticas que desde el punto de vista estrictamente jurídico no deberían obstaculizar el análisis de fondo de la contradicción planteada, lo que es contrario a la lógica del sistema de jurisprudencia establecido en la Ley de Amparo, pues al sujetarse su existencia al cumplimiento del indicado requisito disminuye el número de contradicciones que se resuelven en detrimento de la seguridad jurídica que debe salvaguardarse ante criterios jurídicos claramente opuestos. De lo anterior se sigue que la existencia de una contradicción de tesis deriva de la discrepancia de criterios jurídicos, es decir, de la oposición en la solución de temas jurídicos que se extraen de asuntos que pueden válidamente ser diferentes en sus cuestiones fácticas, lo cual es congruente con la finalidad establecida tanto en la Constitución General de la República como en la Ley de Amparo para las contradicciones de tesis, pues permite que cumplan el propósito para el que fueron creadas y que no se desvirtúe buscando las diferencias de detalle que impiden su resolución." ([J], 9a. Época, Pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.X., agosto de 2010, página 7)

  2. Novena Época, N.. Registro IUS: 167585, tesis 2a./J. 35/2009, cuyos rubro y texto dicen: "ACTA DE VISITA DOMICILIARIA. CUANDO SE VERIFIQUE EL EXACTO CUMPLIMIENTO DE LA EXPEDICIÓN DE COMPROBANTES FISCALES, DEBE CIRCUNSTANCIARSE QUE EL LUGAR VISITADO SE ENCUENTRA ABIERTO AL PÚBLICO EN GENERAL, ASÍ COMO LOS MEDIOS QUE UTILIZÓ EL VISITADOR PARA CONSTATARLO.-La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido que las actas de visita domiciliaria, para que cumplan con el requisito de legalidad establecido en el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, deben circunstanciarse. Por otra parte, del artículo 49, fracción I, del Código Fiscal Federal, que prevé: ‘Para los efectos de lo dispuesto por la fracción V del artículo 42 de este código, las visitas domiciliarias se realizarán conforme a lo siguiente: I. Se llevará a cabo en el domicilio fiscal, establecimientos, sucursales, locales, puestos fijos y semifijos en la vía pública, de los contribuyentes, siempre que se encuentren abiertos al público en general ...’, se advierten dos supuestos normativos: el primero faculta a la autoridad a llevar a cabo visitas domiciliarias en el domicilio fiscal del contribuyente, establecimientos, sucursales, locales, puestos fijos y semifijos en la vía pública, y el segundo prevé la obligación del visitador de circunstanciar que el lugar visitado se encuentra abierto al público en general. Lo anterior es así, ya que la expresión lingüística ‘siempre que’ establece una condición para efectuar la visita válidamente, sin que este requisito pueda asentarse con posterioridad, como tampoco inferirse de su contenido, porque ello implicaría violar el principio de legalidad que, para la validez de los actos, exige expresamente la fracción I del artículo 49 del Código Fiscal de la Federación. Por tanto, acorde con el principio de legalidad de los actos de autoridad, se concluye que en el acta de visita domiciliaria que tenga por objeto verificar la expedición de comprobantes fiscales, debe circunstanciarse el hecho de que el lugar visitado se encuentra abierto al público en general, así como los medios que utilizó el visitador para constatarlo, pues de no hacerlo, dicha omisión traería como consecuencia la invalidez del acta de visita, así como de los demás actos que de ésta se deriven."

  3. Este criterio se encuentra contenido en la tesis con N.. Registro IUS: 2002168, [J], 10a. Época, 2a. Sala, S.J. de la Federación y su Gaceta, Libro XIV, Tomo 2, noviembre de 2012, página 1358, de los siguientes rubro y texto: "ORDEN DE VISITA PARA VERIFICAR EL CUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES EN MATERIA DE EXPEDICIÓN DE COMPROBANTES FISCALES. SI SE ENTREGA A QUIEN SE ENCUENTRA AL FRENTE DEL LUGAR VISITADO, BASTA CON QUE SE ASIENTE EN EL ACTA RELATIVA CUÁL ES EL VÍNCULO LABORAL, PROFESIONAL O PERSONAL QUE LO UNE CON EL CONTRIBUYENTE.-El artículo 49, fracción II, del Código Fiscal de la Federación establece que para efectos del procedimiento de verificación del cumplimiento de las obligaciones en materia de expedición de comprobantes fiscales, previsto en la fracción V del artículo 42 del propio código, al presentarse los visitadores al lugar en donde deba practicarse la diligencia entregarán la orden de verificación al visitado, a su representante legal, al encargado o a quien se encuentre al frente del lugar visitado, indistintamente, y con dicha persona se entenderá la visita de inspección. Tratándose de este último supuesto, para tener por cumplido el requisito de circunstanciación del acta relativa deberá describirse en ésta el vínculo laboral, profesional o personal que una a la persona con el contribuyente, sin que deban exigirse mayores precisiones por las cuales se le considere apta para responsabilizarse de la recepción de la orden de visita, ya que si por virtud de dicho vínculo voluntariamente se apersona para aceptarla, o bien, la designan los visitadores para recibirla, ante la ausencia o negativa de los demás sujetos autorizados para ello, su intervención en cualquier caso se entiende que es de carácter contingente y, por ello, basta con que se mencione en el acta cuál es su nexo con el destinatario de la orden y se explique su presencia en el sitio visitado, prescindiendo de circunstanciar las razones por las cuales se consideró que estaba al frente de éste."

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