Ejecutoria num. 1a./J. 124/2012 (10a.) de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala - Jurisprudencia - VLEX 472091366

Ejecutoria num. 1a./J. 124/2012 (10a.) de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala

Emisor:Primera Sala
Número de Resolución:1a./J. 124/2012 (10a.)
Localizacion:Décima Época. Primera Sala. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro XVII, Febrero de 2013, Tomo 1, página 645.
Fecha de Publicación:28 de Febrero de 2013
RESUMEN

CONTRADICCIÓN DE TESIS 96/2012. SUSCITADA ENTRE EL SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL SEXTO CIRCUITO Y EL SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL TERCER CIRCUITO.INTERDICTO DE RETENER O RECUPERAR LA "POSESIÓN INTERINA DE MENORES". CASO EN QUE ES IMPROCEDENTE (LEGISLACIÓN DE LOS ESTADOS DE JALISCO Y PUEBLA, ESTA ÚLTIMA ABROGADA).INTERDICTO DE RETENER O RECUPERAR LA "POSESIÓN INTERINA DE MENORES". EN PRINCIPIO SÓLO SON ADMISIBLES LAS PRUEBAS ENCAMINADAS A ACREDITAR LA TITULARIDAD DE LOS DERECHOS DE GUARDA Y CUSTODIA, AUNQUE EXCEPCIONALMENTE PUEDEN ADMITIRSE OTRO TIPO DE PRUEBAS (LEGISLACIÓN DE LOS ESTADOS DE JALISCO Y PUEBLA).

 
ÍNDICE
CONTENIDO

INTERDICTO DE RETENER O RECUPERAR LA "POSESIÓN INTERINA DE MENORES". CASO EN QUE ES IMPROCEDENTE (LEGISLACIÓN DE LOS ESTADOS DE JALISCO Y PUEBLA, ESTA ÚLTIMA ABROGADA).

INTERDICTO DE RETENER O RECUPERAR LA "POSESIÓN INTERINA DE MENORES". EN PRINCIPIO SÓLO SON ADMISIBLES LAS PRUEBAS ENCAMINADAS A ACREDITAR LA TITULARIDAD DE LOS DERECHOS DE GUARDA Y CUSTODIA, AUNQUE EXCEPCIONALMENTE PUEDEN ADMITIRSE OTRO TIPO DE PRUEBAS (LEGISLACIÓN DE LOS ESTADOS DE JALISCO Y PUEBLA).

CONTRADICCIÓN DE TESIS 96/2012. SUSCITADA ENTRE EL SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL SEXTO CIRCUITO Y EL SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL TERCER CIRCUITO. 10 DE OCTUBRE DE 2012. LA VOTACIÓN SE DIVIDIÓ EN DOS PARTES: MAYORÍA DE CUATRO VOTOS POR LA COMPETENCIA. DISIDENTE: J.R.C.D.. UNANIMIDAD DE CINCO VOTOS EN CUANTO AL FONDO. PONENTE: A.Z. LELO DE LARREA. SECRETARIO: A.B.Z..

CONSIDERANDO:

PRIMERO

Competencia. Esta Primera Sala es competente para conocer y resolver sobre la presente denuncia de contradicción de tesis, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 107, fracción XIII, párrafo primero, de la Constitución Federal; 197-A de la Ley de Amparo; y 21, fracción VIII, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, en relación con los puntos segundo, tercero, fracción VI, y cuarto del Acuerdo General 5/2001, en virtud de que se trata de una denuncia de contradicción de tesis suscitada entre criterios de Tribunales Colegiados de diversos circuitos, en un tema que, por ser de naturaleza civil, corresponde a la materia de la especialidad de la Primera Sala. Lo anterior con base además, en la decisión adoptada por el Pleno de este Alto Tribunal en sesión pública de once de octubre de dos mil once, derivada de la diversa contradicción de tesis número 259/2009.

SEGUNDO

Legitimación. La denuncia de contradicción de tesis proviene de parte legítima, toda vez que fue presentada por los Magistrados del Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito, órgano que emitió uno de los criterios denunciados como contradictorios. En esta tesitura, se actualiza el supuesto de legitimación a que alude la fracción XIII, primer párrafo, del artículo 107 de la Constitución y el primer párrafo del artículo 197-A de la Ley de Amparo.

TERCERO

Criterios denunciados. En el presente considerando se dará cuenta de los criterios de los Tribunales Colegiados que pudieran ser contradictorios:

  1. Sentencia dictada en el amparo directo **********, por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Sexto Circuito

    A continuación, se exponen los hechos que dieron origen al juicio natural, el iter procesal seguido hasta la sentencia de amparo y las consideraciones esgrimidas por el Tribunal Colegiado en esta última.

    1. Hechos del caso e iter procesal

      • El catorce de agosto de mil novecientos noventa y seis, ********** y ********** se unieron en concubinato y procrearon dos menores hijos, de nombres ********** y **********.

      • El tres de enero de dos mil tres, ********** levantó acta de hechos ante el Ministerio Público de Tecali de Herrera, Puebla, en la que hizo del conocimiento de la autoridad que el día anterior su concubina abandonó voluntariamente el domicilio familiar, después de haber sido confrontada por su infidelidad y conductas inmorales dentro del propio hogar y en presencia de familiares de ambas partes.

      • Por su parte, el siete de enero de dos mil tres, ********** declaró en relación con el mismo evento, que su concubino llegó borracho al domicilio familiar, la golpeó y, posteriormente, en presencia de sus familiares la acusó de infidelidad y la corrió de la casa, privándola desde esa fecha de la convivencia con sus dos hijos menores.

      • Ambas partes negaron el dicho del otro y las declaraciones se acumularon en una misma constancia de hechos.

      • Con motivo de lo anterior, ********** promovió interdicto de recuperar la posesión de los derechos de guarda y custodia de sus hijos menores. La demanda fue registrada con en el número **********, por el Juez de lo Civil del Distrito Judicial de Tecali de H., P.. Por su parte, ********** demandó reconvencionalmente el interdicto de retener la posesión de los derechos de custodia.

      • Seguido el procedimiento, el Juez natural condenó a ********** a restituir a su concubina en el goce de los derechos que le confería la patria potestad respecto de sus menores hijos.

      • Inconformes, ambos concubinos interpusieron recursos de apelación que se resolvieron en la sentencia dictada en el toca de apelación número **********, donde la Segunda Sala en Materia Civil del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Puebla ordenó a **********, entregar la posesión de los menores a la actora. Al respecto, el tribunal de apelación sostuvo, entre otras cosas, lo siguiente: (a) no existe una resolución judicial de pérdida de patria potestad; (b) existió un despojo sin orden de autoridad; y, (c) la acción se interpuso oportunamente en el término de un año.

      • En contra de dicha determinación, ********** presentó demanda de amparo ante el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Sexto Circuito. En sus conceptos de violación adujo que se valoraron incorrectamente las pruebas, toda vez que la autoridad acreditó la desposesión en la acción interdictal con una presunción y supuesta confesión, al tiempo que no tomó en cuenta que el quejoso demostró que su contraparte desplegaba conductas contrarias a la moral y que abandonó el domicilio familiar y a sus hijos sin mediar autorización judicial. Asimismo, sostuvo que la autoridad debía precisar cuáles son los elementos que exige la acción correspondiente, tales como las pruebas con que se acreditó la acción.

    2. Argumentación de la sentencia

      • La naturaleza de la acción interdictal la dota de efectos provisionales que restringen la litis a la posesión interina de los derechos de custodia sobre los menores hijos de las partes, por lo que las consideraciones referentes a la posesión definitiva de tales derechos no pueden ser materia de debate.

      • En este caso, el quejoso debió solicitar la pérdida de la patria potestad a través de una acción independiente antes de promover la acción interdictal. Al no hacerlo, las autoridades ordinarias se encontraron imposibilitadas para "examinar cualquier hecho o prueba relacionado con puntos ajenos a la litis, como serían aquellos inherentes a las conductas que el inconforme imputa a su enjuiciante" (foja 77).

      • Así, las pruebas ofrecidas "carecen de contenido favorable" para los intereses del quejoso, porque el punto toral del interdicto promovido es el hecho de que la madre se encuentra separada de sus hijos. En ese sentido, en términos de lo dispuesto por los artículos 804,(1) 816,(2) 817,(3) 818,(4) 819(5) y 820(6) del Código de Procedimientos Civiles para el Estado de Puebla, deben acreditarse los siguientes requisitos en una acción interdictal: (i) que la actora se encontrase en posesión de los derechos de madre; (ii) que el demandado por sí mismo y sin orden de alguna autoridad haya despojado a la actora de esa posesión; y, (iii) que la acción se deduzca dentro del año siguiente a los actos violentos o a las vías de hecho causantes del despojo.

      • Por tanto, los argumentos de valoración de pruebas "no pueden encontrar apoyo jurídico", aun cuando existan irregularidades en la labor del tribunal de apelación, porque los medios de convicción no son conducentes para acreditar los relatados extremos. El reclamo de la madre es procedente e independiente de que se pruebe o no que abandonó el hogar y que ejerce actos inmorales, pues el padre ha reconocido expresamente que los menores hijos viven exclusivamente con él.

    3. Criterio

      • "GUARDA Y CUSTODIA DE MENORES. LA ACCIÓN INTERDICTAL PARA RECUPERAR SU EJERCICIO DEBE MOTIVARSE EN LA PERTURBACIÓN DE ESOS DERECHOS POR VÍAS DE HECHO. La litis en este tipo de juicios se acota a dilucidar la posesión interina de los derechos de custodia sobre menores de edad, sin llegar, en ningún caso, a establecer la posesión definitiva, toda vez que ello es materia de una acción distinta que no puede deducirse en la misma causa, por tanto, en el interdicto no es factible invocar hechos y pruebas relacionados con posibles causas que podrían justificar, en todo caso, la pérdida de la patria potestad, incluyendo la custodia, porque en este caso se trata de derechos definitivos y no interinos, cuyo tratamiento corresponde por antonomasia a la discusión que se hace en los interdictos posesorios derivada, precisamente, de su privación indebida por vías de hecho." (Novena Época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XX, septiembre de 2004, página 1764, tesis VI.2o.C.386 C, tesis aislada, materia civil).

  2. Sentencia dictada en el amparo en revisión **********, por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito

    A continuación, se exponen los hechos que dieron lugar al juicio natural, el iter procesal seguido hasta la sentencia de amparo y las consideraciones esgrimidas por el Tribunal Colegiado en esta última:

    1. Hechos del caso e iter procesal

      • A partir del dieciséis de octubre de dos mil diez, ********** se trasladó con sus dos menores hijos al domicilio de sus padres ante la supuesta "conducta violenta, desobligada, liberal y ofensiva" de su concubina, producto del "consumo de alcohol y antidepresivos" por parte de ésta.

      • Con motivo del traslado, ********** promovió una acción interdictal por la que reclamaba la "posesión interina" de su hijo de cinco años, **********, en contra de su concubino, misma que inició el juicio civil sumario ********** ante el Juzgado Segundo de lo Familiar del Primer Partido Judicial del Estado de Jalisco.

      • En dicho juicio, el demandado ofreció como prueba la pericial psiquiátrica o psicológica que se realizaría tanto a la actora como a su hijo para demostrar la incapacidad de su concubina de cuidar al menor ante sus crisis emocionales y alteraciones de comportamiento. Dicho medio de prueba fue admitido por el Juez de primera instancia.

      • Inconforme, la actora interpuso recurso de revocación en el que adujo que era ilegal la admisión por parte del Juez de la prueba pericial psiquiátrica en razón de que tenía la prohibición expresa de admitir pruebas tendentes a acreditar hechos relacionados con la custodia definitiva del menor, toda vez que la acción posesoria ejercida tiene como único objeto proteger interinamente la guarda y custodia del menor, sin que en ese procedimiento judicial se puedan ventilar cuestiones relativas a quién debe tener la posesión definitiva del mismo.

      • El dos de agosto de dos mil doce, el Juez natural declaró infundado el recurso de revocación al considerar que la admisión de dicha prueba era pertinente, pues la misma podía indicar cómo afecta el comportamiento de la actora al desarrollo del menor.

      • En contra de dicha determinación, **********, por su propio derecho y en representación de su hijo menor, promovió juicio de amparo al considerar que se trataba de una resolución violatoria de los artículos 4o., 14, 16 y 17 constitucionales.

      • El cinco de octubre de dos mil once, el Juez Primero de Distrito en Materia Civil en el Estado de Jalisco resolvió sobreseyendo el juicio, por un lado, y concediendo el amparo, por otro. En lo correspondiente a la prueba pericial psicológica que ofreció el demandado, se determinó que su admisión era legal, pues escuchar al menor en el juicio reconocía su nivel de implicación activa como sujeto de derecho y otorgaría una mejor resolución del caso al aportar elementos de convicción.

      • Inconforme, la quejosa interpuso recurso de revisión ante el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito. En cuanto a la prueba pericial psicológica, la recurrente reclamó que fue indebidamente admitida con base en las consideraciones siguientes: (a) el interrogatorio que se realizaría a su hijo es de imposible reparación por el riesgo de afectación, puesto que le harían preguntas tendientes a inclinarse por alguno de sus progenitores y para verificar violencia intrafamiliar; (b) la prueba es inconducente porque no se relacionó con los hechos y el oferente no especificó si es prueba pericial psiquiátrica o psicológica ni sobre quién recaerá; (c) la autoridad responsable incumplió con su ineludible deber de establecer de manera específica los términos en que debería llevarse a cabo el desahogo de dicha probanza; y, (d) se viola la integridad personal de la actora ya que se le solicita una pericial psicológica que ventilará aspectos de su intimidad.

    2. Argumentación de la sentencia

      • Los agravios de la quejosa son infundados, en virtud de que la prueba pericial en psicología reúne los requisitos legales, por lo que fue correcta la determinación del Juez de admitirla como medio de convicción.

      • Tanto de la doctrina como de una interpretación armónica de los artículos 701,(7) 704(8) y 705(9) del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco, se desprende que la acción interdictal de retener la "posesión de un menor de edad" tiene como objetivo demostrar el derecho de la promovente a conservar el ejercicio de los derechos provisionales de guarda y custodia de un menor de edad.

      • Sin embargo, el hecho de que la litis se restrinja a cuestiones provisionales no constituye un obstáculo para proteger el interés superior del niño, dado que se trata de un derecho fundamental contemplado en el artículo 4o. de la Constitución y en tratados internacionales, que debe ser interpretado de una manera extensiva y no limitativa.

      • Así, la autoridad que resuelve un caso que impacte en la esfera jurídica de un menor de edad debe tener presente que cualquier actuación que lo afecte "debe hallarse perfectamente motivada conforme a la ley, ser razonable y pertinente en fondo y forma, atender al interés superior del niño y sujetarse a procedimientos y garantías que permitan, en todo momento, su idoneidad y legitimidad", de conformidad con la Opinión Consultiva 17/02, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, referente a la Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño.

      • De manera que la prueba pericial es conducente como elemento de convicción idóneo para decidir el mejor destino del niño.

    3. Criterio

      •A pesar de que la acción interdictal de retener la posesión de un menor de edad se restringe a cuestiones interinas relativas al ejercicio de los derechos provisionales de guarda y custodia de un menor de edad, la prueba pericial es conducente como elemento de convicción idóneo para decidir el mejor destino del niño, aun cuando éste tenga efectos provisionales. Lo anterior se justifica en virtud de la enorme trascendencia que puede tener en la vida futura del menor y dado que no se trata de un bien inmueble, sino de un ser humano.

CUARTO

Consideraciones previas. Antes de proceder al estudio de fondo del asunto, es pertinente realizar algunas consideraciones relacionadas con las normas que sustentan el criterio del Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Sexto Circuito. El criterio discrepante, emitido el siete de mayo de dos mil cuatro en el amparo directo **********, está relacionado con la acción interdictal de posesión de menores regulada en el artículo 804 del Código de Procedimientos Civiles para el Estado de Puebla, vigente en la fecha en la que se emitió la sentencia de amparo. Dicha disposición, ubicada en la sección primera denominada "Reglas generales sobre interdictos", del capítulo quinto, de los "Juicios posesorios", establecía expresamente lo siguiente:

"Artículo 804. Si los que están en posesión de los derechos de padre o madre, de hijo o hija, fueren despojados de ellos o perturbados en su ejercicio sin que preceda sentencia por la que deban perderlos, podrán ejercitar las acciones a que se refiere este capítulo, contra el autor o autores del despojo o perturbación para que se les mantenga o restituya en la posesión."

Actualmente, el vigente Código de Procedimientos Civiles para el Estado de Puebla, expedido el nueve de agosto de dos mil cuatro, señala que aquellas cuestiones relativas a la retención y recuperación de la posesión de los hijos se tramitarán en un "procedimiento privilegiado",(10) sin que sean aplicables a estas cuestiones las reglas de los interdictos posesorios. Lo que significa que las disposiciones procesales que regulaban en su momento dicha situación jurídica han quedado derogadas.

No obstante, este Alto Tribunal ha sostenido que se debe resolver una contradicción de tesis entre criterios de Tribunales Colegiados de Circuito a pesar de que las disposiciones legales en las que éstos se hayan apoyado estén derogadas, toda vez que "la definición del criterio jurisprudencial es indispensable, por una parte, porque es factible que no obstante tratarse de preceptos procesales civiles locales derogados, pudieran encontrarse pendientes algunos asuntos que, regulados por dichos preceptos, deban resolverse conforme a la tesis que llegue a establecerse con motivo de la contradicción y, por otra parte, porque tratándose de un criterio general sobre legislación procesal civil, el mismo también sería aplicable a preceptos de códigos procesales de otras entidades federativas que coincidieran con los preceptos que fueron derogados".(11) En el mismo sentido, "tratándose de un criterio general sobre legislación procesal civil, el mismo también sería aplicable a preceptos de códigos procesales de otras entidades federativas que coincidieran con los preceptos que fueron derogados".(12)

De acuerdo con lo anterior, si bien las disposiciones que fueron aplicadas en la sentencia de amparo por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Sexto Circuito han quedado derogadas, se estima procedente el análisis de la presente contradicción ante la necesidad de realizar un pronunciamiento que resuelva el problema jurídico que originó la oposición de criterios, preservando con ello la unidad en la interpretación de las normas del orden jurídico nacional y protegiendo la garantía de seguridad jurídica con respecto a la manera de solucionar asuntos de similar naturaleza.

QUINTO

Análisis de los criterios denunciados. Para poder determinar si existe una contradicción de tesis, debe verificarse lo siguiente: (a) que los órganos contendientes sostengan tesis contradictorias, debiéndose entender por tesis el criterio adoptado con arbitrio judicial y a través de argumentaciones lógico-jurídicas para justificar una determinada resolución; y, (b) que los criterios sean discrepantes sobre un mismo punto de derecho, independientemente de que las cuestiones fácticas que lo originan no sean iguales.(13)

En el presente caso, en ambas sentencias se interpretan disposiciones referentes a interdictos posesorios que se ventilan en la vía sumaria y tienen por objeto tutelar la "posesión provisional de menores" al restituir al que ha sido despojado de ese derecho. Así, el problema jurídico a resolver en la presente contradicción de tesis consiste en determinar si la litis del interdicto donde se promueve la acción de "posesión interina de menores" debe circunscribirse exclusivamente a esta cuestión o, por el contrario, si la efectiva protección del interés superior del niño justifica que en esta vía se admitan pruebas relacionadas con hechos que sirvan para esclarecer cuál es el mejor destino para el menor.

En efecto, los criterios de los Tribunales Colegiados que dieron solución a dicho problema jurídico son, en síntesis, los siguientes:

• En el amparo directo **********, el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Sexto Circuito determinó que cuando se promueve un interdicto para recuperar o retener la "posesión interina de menores", las pruebas vinculadas con circunstancias tales como las posiblescausas que originarían la pérdida de derechos definitivos de esa enjuiciante con respecto a su hijo menor no pueden ser consideradas parte de la litis, toda vez que la acción interdictal se restringe únicamente a demostrar la desposesión por vía de hecho del ejercicio de los derechos de guarda y custodia de los menores.

• En el amparo en revisión **********, el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito sostuvo que en ese mismo supuesto, cuando se promueve un interdicto para recuperar o retener la "posesión interina de menores", el interés superior del niño justifica que se admita una prueba pericial psicológica en la medida en que constituye un elemento de convicción idóneo para que el Juez pueda asegurar el mejor destino para el niño, aun cuando la "posesión del menor" se tenga de forma provisional o interina, por la enorme trascendencia que pueda tener en la vida futura del menor y en virtud de que se trata de un ser humano y no de un bien.

De acuerdo con lo anterior, mientras el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Sexto Circuito determinó que en un interdicto para recuperar o retener la "posesión interina de menores" no es factible admitir pruebas relacionadas con hechos ajenos a esa cuestión; el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito consideró que el interés superior del niño puede justificar la admisión de pruebas sobre otro tipo de hechos en tanto aporten elementos de convicción idóneos para la determinación del mejor destino del menor.

En consecuencia, esta Primera Sala estima que, efectivamente, existe contradicción de tesis entre los criterios sustentados por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Sexto Circuito en el amparo directo **********, y el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito en el amparo en revisión **********.

SEXTO

Estudio de fondo. Como ha quedado establecido, el vigente Código de Procedimientos Civiles para el Estado de Puebla derogó la vía interdictal como mecanismo procesal para dar trámite a la acción de retención y recuperación de "posesión de menores" y, en su lugar, estableció un procedimiento privilegiado para ese efecto. En cambio, el vigente Código de Procedimientos Civiles de Jalisco incorporó la acción de "posesión de menores" dentro del capítulo "De los interdictos", con motivo de la reforma de treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro.(14) En este sentido, al momento en que se resolvieron las sentencias que dieron origen a la presente contradicción de tesis, los ordenamientos de ambos Estados regulaban la acción de retención y recuperación de la "posesión de menores" con sujeción a las reglas procesales de los interdictos posesorios. Para poder hacer un pronunciamiento sobre el tema de la presente contradicción, resulta conveniente clarificar desde el punto de vista doctrinal en qué consisten los interdictos.(15)

Un primer aspecto a destacar es que se trata de juicios sumarios que únicamente tienen por objeto acreditar la posesión "provisional" o "interina" de un bien inmueble. Así, en un interdicto no puede ser objeto de la litis, la posesión "definitiva" ni la "propiedad" de un bien. En este sentido, la razón por la que se afirma que un interdicto sólo tiene la función de proteger la posesión interina, es porque la resolución con la que concluye no decide en definitiva a quién corresponde la posesión del bien, sino a quién le corresponde de forma momentánea, interina o provisional. Lo anterior implica que en otro momento puede discutirse en la vía procesal conducente la posesión definitiva.

Ahora bien, el problema jurídico que se presenta en esta contradicción de tesis surge de la aplicación de las reglas procesales de los interdictos al ámbito familiar, y más específicamente a los derechos relacionados con la guarda y custodia de menores. Recordemos que el punto de contradicción entre los tribunales contendientes consiste en determinar si la litis del interdicto donde se promueve la acción de "posesión interina de menores" debe circunscribirse exclusivamente a esta cuestión o si la efectiva protección del interés superior del niño justifica que en esta vía se admitan pruebas relacionadas con hechos que sirvan para esclarecer cuál es el mejor destino para el menor.

Al respecto, surgen varias interrogantes: ¿Cuándo se tiene la "posesión provisional" de un menor?, ¿Cuándo la "posesión definitiva"? y ¿Estos términos son equivalentes a la guarda y custodia "provisional" y "definitiva" de un menor? En esta línea, esta Primera Sala considera importante destacar los inconvenientes que se derivan de proteger los derechos de los menores a través del mecanismo procesal de los interdictos posesorios. Por principio de cuentas, no parece correcto utilizar el término "posesión" cuando se habla de los derechos y obligaciones respecto de un menor.(16)

Como se dijo anteriormente, estas vías procesales suelen estar contempladas en las legislaciones adjetivas con la finalidad de proteger la posesión de bienes inmuebles. En este sentido, el artículo 803 del abrogado Código de Procedimientos Civiles de Puebla determinaba que "los interdictos sólo procedían respecto de bienes raíces y derechos reales constituidos sobre ellos". En la misma lógica, los artículos 704 y 705 del vigente Código de Procedimientos Civiles de Jalisco establecen la imposibilidad de admitir en la vía interdictal pruebas relacionadas con la posesión definitiva y la propiedad de un bien.(17)

No obstante, mientras está totalmente justificado utilizar términos como "posesión interina", "posesión definitiva" o "propiedad" en acciones relacionadas con bienes, dicha terminología es inapropiada y difícilmente trasladable a situaciones donde lo que se dirimen son derechos relacionados con menores. El problema no sólo radica en que desde el punto de vista jurídico no es posible sostener que se tiene la "posesión" de una persona, sino en que esa terminología genera confusión respecto de los derechos y deberes de aquellas personas que ejercen la guarda y custodia de menores, al asimilarlos con los derechos y obligaciones vinculados con derechos reales.

En este sentido, para poder resolver el problema jurídico derivado de esta contradicción de tesis es necesario realizar una interpretación de las disposiciones procesales sobre interdictos posesorios que sea conforme con el principio constitucional del interés superior del niño.(18) Más específicamente, para delimitar el objeto de la litis en el interdicto de "posesión interina de menores" y, en consecuencia, establecer sobre qué tipo de hechos pueden versar las pruebas que pueden admitirse en esta vía procesal, es necesario esclarecer qué debe entenderse por "posesión interina de menores", de tal forma que el significado que se asigne a esta expresión sea compatible con el interés superior del niño.

Ahora bien, para poder determinar qué se entiende por esta expresión, es necesario atender al contexto en el que surge la disputa por la "posesión interina" de un menor. En los dos asuntos que dieron lugar a los criterios en contienda, el interdicto fue promovido por uno de los padres en contra del otro. En este sentido, resulta indispensable determinar, en primer término, si en estos casos es procedente que uno de los cotitulares de la patria potestad ejercite la acción interdictal en contra del otro cotitular de esos derechos.

En atención a las consideraciones que más adelante se detallan, esta Primera Sala estima que el interdicto en cuestión es improcedente cuando un cotitular de los derechos de patria potestad lo promueve en contra del otro cotitular de esos derechos y no existe un convenio o resolución judicial donde se haya determinado previamente a quién de los dos corresponde los derechos de guarda y custodia. En este supuesto no existe justificación para que proceda el interdicto de "posesión interina de menores", porque cuando no existe un desacuerdo sobre la guarda y custodia de un menor los dos padres son titulares de esos derechos. De manera que no hay razón para que se privilegie a uno respecto del otro.

Si lo que existe en realidad es una disputa sobre quién de los dos cotitulares de la patria potestad tiene "mejor derecho" para guardar y custodiar al menor, ésta debe ventilarse en la vía procesal adecuada. Esa eventual disputa puede involucrar cuestiones de fondo que no pueden ser resueltas en un interdicto, tales como la subsistencia (o no) de la cotitularidad de la guarda y custodia, el régimen de visitas al que tienen derecho el menor y el titular de la patria potestad que no tenga en guarda y custodia al menor o incluso la subsistencia (o no) de la cotitularidad de la patria potestad.

En cambio, el interdicto de "posesión de menores" es procedente cuando lo promueve uno de los cotitulares de la patria potestad en contra del otro y existe convenio o determinación judicial donde se haya determinado a quién de los dos corresponden los derechos de guarda y custodia. Esta Primera Sala estima que en este contexto la expresión "posesión interina de menores" debe interpretarse en el sentido de que hace referencia a la titularidad de los derechos de guarda y custodia de un menor y no simplemente a una situación de hecho.

Como se señaló anteriormente, el procedimiento interdictal no puede ser la vía donde se ventilen las pruebas necesarias para decidir quién debe tener los derechos definitivos o provisionales de guarda y custodia sobre los menores, en virtud de que la acción en cuestión tiene como único objeto recuperar o retener esa guarda y custodia cuando ha sido afectada por vías de hecho.(19) Esto significa que el padre cotitular de la patria potestad no puede reclamar la legítima entrega o retención de un menor en un interdicto de "posesión de menores" si no prueba ser el titular de esos derechos. En consecuencia, esta Primera Sala estima que en el supuesto analizado, en principio, únicamente pueden ofrecerse pruebas tendientes a acreditar o contradecir quién tiene la titularidad de los derechos de guarda y custodia.

Existen buenas razones para asumir esta interpretación en estos casos. Si bien en un interdicto posesorio tiene sentido ordenar la entrega de un bien a quien simplemente acredita que tenía la posesión interina o provisional, estaría totalmente injustificado que un J. ordenara la entrega o retención de un menor a favor del padre que únicamente probara que el menor en cuestión estaba con él antes de ser perturbado en esa situación de hecho. Cuando este tipo de acciones interdictales se enderezan frente a otro de los titulares de la patria potestad, el interés superior del menor no se protege adecuadamente ordenando la entrega del menor una vez que se ha constatado que el niño se encontraba con el padre que ejercitó la acción interdictal.

Así, tratándose de menores no es suficiente que el cotitular de la patria potestad acredite una situación de hecho, como sería simplemente que el menor se encontraba o se encuentra con el actor, para que se justifique la decisión de ordenar retenerlo o entregarlo al padre que lo reclama. Como se señaló anteriormente, cuando lo que se dirime en la vía interdictal son derechos de menores, las disposiciones que la rigen tienen que interpretarse de conformidad con el principio del interés superior del niño. Es por ello que debe considerarse que el objeto de la litis en el "interdicto posesorio de menores", en el supuesto en que éste es promovido por uno de los cotitulares de la patria potestad en contra del otro, es exclusivamente la titularidad de los derechos de guarda y custodia de un niño y no simplemente una situación de hecho que podría ser equivalente a la posesión interina de un bien.

Así, es evidente que el interdicto posesorio no es la vía para decidir quién de los padres es más idóneo para tener la guarda de los menores. Los ordenamientos de ambos Estados establecen procedimientos específicos para dirimir cualquier situación relacionada con la guarda y custodia, o incluso con la pérdida de derechos derivados de la patria potestad. Dicho de otra forma, el interdicto en cuestión no tiene como función determinar a quién debe otorgársele la guarda y custodia, sino simplemente quién es el titular de esos derechos. En la mayoría de los casos, lo anterior presupone la existencia de una decisión judicial donde se haya esclarecido previamente esa titularidad.

De conformidad con las disposiciones legales aplicables,(20) puede decirse que cuando los padres viven juntos con un menor la ley otorga a ambos los derechos y deberes derivados de la guarda y custodia de sus hijos. Sin embargo, ante la separación de los padres, la determinación de a quién corresponde la custodia de los hijos debe realizarse a través de convenio o proceso judicial.

Cuando los titulares de la patria potestad no se ponen de acuerdo en relación con los derechos de guarda y custodia de sus menores hijos, surge una disputa sobre ese tema. Como se ha venido señalando, dicha disputa no puede dirimirse por medio de un interdicto de "posesión de menores". Para poder ejercer la acción interdictal es indispensable que exista una determinación judicial donde se establezca quién es el titular de esos derechos. En este sentido, es en dicha vía procesal, y no en la interdictal, donde deberán ventilarse todas las pruebas encaminadas a acreditar hechos relacionados con la idoneidad (o la falta de ésta) de alguno de los padres para tener la guarda y custodia del menor, tanto en forma provisional como definitiva.

De acuerdo con las consideraciones precedentes, puede decirse que lo que justifica que en la vía interdictal pueda ordenarse la retención o entrega inmediata de un menor es, precisamente, la existencia de una decisión judicial donde previamente se haya realizado un estudio de las circunstancias particulares del caso para determinar quién es la persona más adecuada para tener la guarda y custodia de ese menor. Si no se exigiera esta determinación, la regulación de la acción interdictal de posesión de un menor sería potencialmente incompatible con el interés superior del niño. Ello es así, porque en ese caso se estaría atendiendo únicamente a los intereses de la persona que solicita la retención o entrega, sin poner el énfasis en qué es lo mejor para el menor.

No obstante, si bien es cierto que cuando se promueve la acción de "posesión interina de menores" en la vía interdictal, en principio, sólo deben admitirse pruebas encaminadas a acreditar la titularidad de los derechos de guarda y custodia, el interés superior del niño justifica que en casos excepcionales, cuando se aprecie que se trata de una situación de urgencia en la que está en juego la integridad física o psicológica del menor, puedan admitirse pruebas relacionadas con hechos que muestren esa urgencia, con la finalidad de que el Juez pueda determinar incluso en esa vía cuál es el mejor destino para el menor.

Evidentemente, se trata de una excepción a la regla que impide que en la vía interdictal se ventilen cuestiones ajenas a la titularidad de los derechos de guarda y custodia. Esta excepción permite al Juez evaluar en cada caso si las pruebas que no tienen como objeto acreditar la titularidad de los derechos de guarda y custodia pueden ser admitidas y desahogadas en esa vía al versar sobre hechos que puedan suponer un riesgo inminente para la integridad física o psicológica del menor. En caso de no actualizarse ese supuesto de excepción, el Juez deberá desechar esas pruebas e indicar a las partes la vía adecuada para dar cauce a su disputa sobre la guarda y custodia del menor.

Recapitulando lo expuesto hasta ahora, esta Primera Sala estima conveniente distinguir claramente las situaciones en las que el interdicto de "posesión interina de menores" es procedente de aquellas donde ni siquiera es procedente intentar esta vía procesal. Por un lado, el interdicto en cuestión es improcedente cuando uno de los cotitulares de la patria potestad lo promueve en contra del otro y no existe un convenio o resolución judicial donde se haya determinado previamente a quién de los dos corresponden los derechos de guarda y custodia. En ese supuesto, no existe justificación para la procedencia del interdicto de "posesión interina de menores", porque cuando no ha habido un desacuerdo al respecto los dos padres son titulares de los derechos de guarda y custodia sobre el menor, de tal manera que no hay razón para que se privilegie a uno respecto del otro.

En cambio, el interdicto de "posesión de menores" es procedente cuando lo promueve uno de los cotitulares de la patria potestad en contra del otro y existe convenio o determinación judicial donde se determinó a quién de los dos corresponden los derechos de guarda y custodia. En estos casos, debe interpretarse que la expresión "posesión interina de menores" hace referencia a la titularidad de los derechos de guarda y custodia y, en consecuencia, el objeto de la litis en la vía interdictal es, en principio, exclusivamente la titularidad de esos derechos. No obstante, de forma excepcional, cuando exista una situación de urgencia en la que esté en juego la integridad física o psicológica del menor, pueden admitirse pruebas relacionadas con hechos que muestren esa urgencia con la finalidad de que el Juez pueda determinar incluso en esa vía cuál es el mejor destino para el menor.

Así, la resolución del interdicto no tiene carácter definitivo sino interino, y consistirá en entregar al menor al padre que demuestre que ya era el titular de los derechos de guarda y custodia antes de que éste se promoviera, salvo que excepcionalmente se acredite que ello supondría un grave riesgo para la integridad física o psicológica del menor. En todo caso, lo que no puede decretarse en la vía interdictal con motivo de esas pruebas es una modificación a esa guarda y custodia.

En consecuencia, esta Primera Sala estima que deben prevalecer, con carácter de jurisprudencia, los siguientes criterios:

INTERDICTO DE RETENER O RECUPERAR LA "POSESIÓN INTERINA DE MENORES". CASO EN QUE ES IMPROCEDENTE (LEGISLACIÓN DE LOS ESTADOS DE JALISCO Y PUEBLA, ESTA ÚLTIMA ABROGADA). El citado interdicto previsto, respectivamente, en los artículos 701 y 804 de los Códigos de Procedimientos Civiles de los Estados de Jalisco y Puebla, este último abrogado, es improcedente cuando un cotitular de los derechos de patria potestad lo promueve contra el otro y no existe convenio o resolución judicial donde se determine previamente a quién de los dos corresponden los derechos de guarda y custodia. En este supuesto no existe justificación para que proceda el interdicto porque, en principio, cuando no existe un desacuerdo sobre la guarda y custodia de un menor, los dos padres son titulares de esos derechos, de tal manera que no hay razón para que se privilegie a uno respecto del otro. Si lo que existe en realidad es una disputa sobre quién de los dos cotitulares de la patria potestad tiene un "mejor derecho" para guardar y custodiar al menor, ésta debe ventilarse en la vía procesal correspondiente. Esa eventual disputa puede involucrar cuestiones de fondo que no pueden ser resueltas en un interdicto, tales como la subsistencia de la cotitularidad de la guarda y custodia, el régimen de visitas al que tienen derecho el menor y el titular de la patria potestad que no tenga en guarda y custodia al menor o incluso la subsistencia de la cotitularidad de la patria potestad.

INTERDICTO DE RETENER O RECUPERAR LA "POSESIÓN INTERINA DE MENORES". EN PRINCIPIO SÓLO SON ADMISIBLES LAS PRUEBAS ENCAMINADAS A ACREDITAR LA TITULARIDAD DE LOS DERECHOS DE GUARDA Y CUSTODIA, AUNQUE EXCEPCIONALMENTE PUEDEN ADMITIRSE OTRO TIPO DE PRUEBAS (LEGISLACIÓN DE LOS ESTADOS DE JALISCO Y PUEBLA). La acción interdictal de "posesión interina de menores" prevista, respectivamente, en los artículos 701 y 804 de los Códigos de Procedimientos Civiles de losEstados de Jalisco y Puebla, este último abrogado, es el medio sumario que tiene por objeto recuperar o retener la guarda y custodia cuando ha sido afectada por vías de hecho. El interdicto en cuestión es procedente cuando lo promueve uno de los cotitulares de la patria potestad en contra del otro y existe convenio o resolución judicial donde se haya determinado previamente a quién de los dos corresponden los derechos de guarda y custodia. En este contexto la expresión "posesión interina de menores" debe interpretarse en el sentido de que hace referencia a la titularidad de los derechos de guarda y custodia de un menor y no simplemente a una situación de hecho. En consecuencia, en principio sólo son admisibles en la vía interdictal las pruebas encaminadas a acreditar o contradecir la titularidad de esos derechos. No obstante, el interés superior del menor justifica que en casos excepcionales, cuando a consideración del juez esté en riesgo inminente la integridad física o psicológica del menor, puedan admitirse pruebas tendientes a acreditar esos hechos y determinar el mejor destino para el menor con carácter provisional. Así, la resolución del interdicto no tiene carácter definitivo sino interino, y consistirá en entregar al menor al padre que demuestre que ya era titular de los derechos de guarda y custodia antes de que éste se promoviera, salvo que excepcionalmente se acredite que ello supondría un grave riesgo para la integridad física o psicológica del menor.

Por lo expuesto y fundado, se

resuelve:

PRIMERO

Sí existe la contradicción de tesis denunciada entre el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Sexto Circuito y el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito, en los términos expresados en el considerando quinto de esta resolución.

SEGUNDO

Deben prevalecer, con carácter de jurisprudencia, los criterios sostenidos por esta Primera Sala, en los términos de las tesis redactadas en el último considerando del presente fallo.

TERCERO

Dése publicidad a las tesis jurisprudenciales que se sustentan en la presente resolución, en los términos del artículo 195 de la Ley de Amparo.

N.; con testimonio de esta resolución, comuníquese a los Tribunales Colegiados sustentantes, y en su oportunidad archívese el expediente.

Así lo resolvió la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. La votación se dividió en dos partes: mayoría de cuatro votos por la competencia. Disidente: J.R.C.D.. Unanimidad de cinco votos en cuanto al fondo de los señores Ministros: A.Z.L. de Larrea (ponente), J.R.C.D., G.I.O.M., O.S.C. de G.V. y presidente J.M.P.R..

En términos de lo previsto en los artículos 3, fracción II, 13, 14 y 18 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en esta versión pública se suprime la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en esos supuestos normativos.

  1. "Artículo 804. Si los que están en posesión de los derechos de padre o madre, de hijo o hija, fueren despojados de ellos o perturbados en su ejercicio sin que preceda sentencia por la que deban perderlos, podrán ejercitar las acciones a que se refiere este capítulo, contra el autor o autores del despojo o perturbación para que se les mantenga o restituya en la posesión."

  2. "Artículo 816. El interdicto de recuperar la posesión compete:

    "I.A. que ha poseído por más de un año, en nombre propio o ajeno y fue desposeído sin derecho;

    "II. Al que haya poseído por menos de un año en nombre propio o ajeno si fue desposeído con violencia o vías de hecho;

    III. Al que se crea agraviado en sus derechos porque una persona ocupe un inmueble como si fuere arrendatario, sin haber celebrado el contrato respectivo.

    "3. "Artículo 817. En la demanda relativa al interdicto de recuperar, el actor solicitará que se le restituya en la posesión o tenencia del bien o derecho de que haya sido despojado, y acompañará los documentos que justifiquen su derecho a la posesión o tenencia."

  3. "Artículo 818. Para los efectos del artículo anterior, se considera violencia cualquier acto por el cual una persona usurpa de propia voluntad: el bien o derecho materia del interdicto; y por vías de hecho, los actos graves, positivos y de tal naturaleza, que no puedan ejecutarse sino violando la protección que las leyes conceden a las personas."

  4. "Artículo 819. El actor debe ofrecer información sobre el hecho del despojo, designándose al autor de éste."

  5. "Artículo 820. Si de las pruebas resultaren justificadas la posesión civil o precaria y el despojo, el Juez decretará la restitución, condenando al despojante al pago de costas, frutos, daños y perjuicios."

  6. "Artículo 701. Los juicios que tengan por objeto retener o recobrar la posesión interina de los derechos de padre o de hijo, de una cosa, suspender la ejecución de una obra nueva, o que se practiquen respecto de la que amenaza ruina o de un objeto que ofrece riesgo, las medidas conducentes a precaver el daño, se tramitarán con sujeción a las reglas generales de los juicios sumarios y a las especiales de este capítulo."

  7. "Artículo 704. En ningún interdicto se admitirán pruebas sobre la propiedad, sino sólo las que versen sobre el derecho de la posesión."

  8. "Artículo 705. Los interdictos no preocupan las cuestiones de propiedad y de posesión definitivas."

  9. "Artículo 683. Se tramitarán en procedimiento privilegiado:

    "...

    "IX. Las cuestiones de violencia familiar, los derechos de convivencia, custodia provisional, retención y recuperación de la posesión de los hijos así como los conflictos que se susciten con motivo de las diferencias por el ejercicio de la patria potestad; ..."

  10. "CONTRADICCIÓN DE TESIS. DEBE RESOLVERSE AUN CUANDO LOS CRITERIOS QUE CONSTITUYEN SU MATERIA DERIVEN DE PRECEPTOS LEGALES DEROGADOS." (Novena Época. Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.X., diciembre de 2003, página 23, tesis 1a./J. 64/2003, jurisprudencia, materia común).

  11. "CONTRADICCIÓN DE TESIS. DETERMINACIÓN DEL CRITERIO QUE DEBE PREVALECER, AUNQUE SE REFIERA A PRECEPTOS PROCESALES CIVILES DEROGADOS." (Octava Época. Instancia: Tercera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Tomo I, Primera Parte-1, enero a junio de 1988, página 284, tesis aislada, materia común).

  12. "CONTRADICCIÓN DE TESIS. EXISTE CUANDO LAS SALAS DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN O LOS TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO ADOPTAN EN SUS SENTENCIAS CRITERIOS JURÍDICOS DISCREPANTES SOBRE UN MISMO PUNTO DE DERECHO, INDEPENDIENTEMENTE DE QUE LAS CUESTIONES FÁCTICAS QUE LO RODEAN NO SEAN EXACTAMENTE IGUALES." (Novena Época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.X., agosto de 2010, página 7, tesis P./J. 72/2010, jurisprudencia, materia común).

  13. En su redacción actual, el precepto en cuestión del Código de Procedimientos Civiles de Jalisco establece lo siguiente:

    "Artículo 701. Los juicios que tengan por objeto retener o recobrar la posesión interina de los derechos de padre o de hijo, de una cosa, suspender la ejecución de una obra nueva, o que se practiquen respecto de la que amenaza ruina o de un objeto que ofrece riesgo, las medidas conducentes a precaver el daño, se tramitarán con sujeción a las reglas generales de los juicios sumarios y a las especiales de este capítulo." (reformado el 31 de diciembre de 1994).

  14. Al respecto, véanse los siguientes criterios de esta Suprema Corte: "INTERDICTOS, NATURALEZA DE LOS." (Tesis aislada, Séptima Época, Tercera Sala, Semanario Judicial de la Federación, 42, Cuarta Parte, página 75); "INTERDICTO DE RECUPERAR LA POSESIÓN, VALOR PROBATORIO DE LOS TÍTULOS DE PROPIEDAD, PRESENTADOS EN EL." (Tesis aislada, Séptima Época, Tercera Sala, Semanario Judicial de la Federación, 42, Cuarta Parte, página 75); e "INTERDICTOS, NATURALEZA DE LOS." (Tesis aislada, Séptima Época, Tercera Sala, Semanario Judicial de la Federación, 11, Cuarta Parte, página 19).

  15. No pasa inadvertido que en otras Épocas esta Suprema Corte también ha utilizado la expresión "posesión de menores" en el contexto de los interdictos posesorios. Al respecto, véanse las siguientes tesis aisladas: "INTERDICTO DE RECUPERAR LA POSESIÓN DE MENOR. APELACIÓN EN EL EFECTO DEVOLUTIVO. CONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 709 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES PARA EL ESTADO DE NUEVO LEÓN QUE PERMITE EJECUTAR LA SENTENCIA RECURRIDA. CASO EN EL QUE LA RESOLUCIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA FUERE FAVORABLE AL APELANTE." (Tesis aislada, Séptima Época, Pleno, Semanario Judicial de la Federación, 97-102, Primera Parte, página 109) e "INTERDICTO DE RECUPERAR LA POSESIÓN DE MENOR. EJECUCIÓN DE SENTENCIA SIN FIANZA (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE NUEVO LEÓN)." (Tesis aislada, Séptima Época, Pleno, Semanario Judicial de la Federación, 97-102, Primera Parte, página 111).

  16. "Artículo 704. En ningún interdicto se admitirán pruebas sobre la propiedad, sino sólo las que versen sobre el derecho de la posesión."

    "Artículo 705. Los interdictos no preocupan las cuestiones de propiedad y de posesión definitivas."

  17. "INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. FUNCIÓN EN EL ÁMBITO JURISDICCIONAL.-En el ámbito jurisdiccional, el interés superior del niño es un principio orientador de la actividad interpretativa relacionada con cualquier norma jurídica que tenga que aplicarse a un niño en un caso concreto o que pueda afectar los intereses de algún menor. Este principio ordena la realización de una interpretación sistemática que, para darle sentido a la norma en cuestión, tome en cuenta los deberes de protección de los menores y los derechos especiales de éstos previstos en la Constitución, tratados internacionales y leyes de protección de la niñez. Cuando se trata de medidas legislativas o administrativas que afecten derechos de los menores, el interés superior del niño demanda de los órganos jurisdiccionales la realización de un escrutinio mucho más estricto en relación con la necesidad y proporcionalidad de la medida en cuestión." (Tesis aislada, Novena Época, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.X., febrero de 2011, tesis 1a. XV/2001, página 616).

  18. "MENORES, INTERDICTO DE RETENER LA GUARDA DE. NATURALEZA." (Séptima Época. Instancia: Tercera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Volúmenes 163-168, Cuarta Parte, página 77, tesis aislada, materia civil)

  19. Al respecto, el Código Civil para el Estado de Puebla, antes de las reformas de veintiuno de enero de dos mil cuatro, establecía lo siguiente:

    "Artículo 635. Cuando conforme a este código deba hacerse cargo provisional o definitivamente de la guarda de un menor solamente uno de sus padres, se aplicarán las siguientes disposiciones:

    "I. El padre y la madre convendrán quién de ellos se hará cargo de la guarda del menor y con éste habitará el hijo;

    "II. Si los padres no llegaren a ningún acuerdo:

    "a) Los menores de siete años quedarán al cuidado de la madre;

    "b) El Juez decidirá quién deba hacerse cargo de la custodia de los mayores de siete años, pero menores de doce, para lo cual gozará de las más amplias facultades para resolver lo relativo a la guarda y cuidado de los mismos, teniendo en cuenta el interés particular de los menores de edad, su salud, educación y conservación de su patrimonio. Para tal efecto, deberá el tribunal oír a los padres, a los menores, y si es menester a los abuelos, tíos, hermanos mayores o demás parientes interesados, así como al sistema estatal para el Desarrollo Integral de la Familia, debiendo además acordar de oficio cualquiera providencia que considere de interés o benéfica para los menores;

    "c) Los mayores de doce años elegirán cuál de ambos padres deberá hacerse cargo de ellos, y si éstos no eligen; el Juez decidirá quien deba hacerse cargo de ellos, atendiendo a lo señalado en el inciso anterior.

    III. En caso de divorcio necesario se estará a lo que disponga la sentencia que lo decrete.

    Por su parte, los preceptos correlativos del vigente Código Civil del Estado de Jalisco establecen lo siguiente:

    "Artículo 572. Es interés superior el que los menores de edad se desarrollen en un ambiente familiar sano y, cuando el Juez de la causa considere que es lo más conveniente al menor, debe considerarse el siguiente orden de preferencias:

    "I. Con sus padres biológicos o adoptivos;

    "II. Cuando no convivan ambos padres, con la madre si es que exista la disposición y la posibilidad afectiva de su custodia y además, no tiene una conducta nociva a la salud física o psíquica del menor;

    "III. En caso contrario a lo previsto en la fracción anterior, corresponderá la custodia al padre, siempre que reúna los mismos requisitos de disposición y posibilidad afectiva de custodia, así como buena conducta; ..."

    "Artículo 585. Cuando quienes ejerzan la patria potestad vivan juntos y se separen, se convendrá por ambos quién ejercerá la custodia del hijo o los hijos que hubiere y si no se ponen de acuerdo, deberá seguirse el orden de preferencia establecido en el artículo 572."

    Artículo 586. El menor sujeto a patria potestad debe vivir con el ascendiente que la ejerza, sin que pueda dejar el domicilio familiar sin permiso, que en todo caso se debe otorgar por quien la tenga.