Ejecutoria de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala

DERECHO PENAL DE ACTO. RAZONES POR LAS CUALES LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS SE DECANTA POR DICHO PARADIGMA (INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA DE LOS ARTÍCULOS 1o., 14, TERCER PÁRRAFO, 18, SEGUNDO PÁRRAFO, Y 22, PRIMER PÁRRAFO).

AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 3751/2012. 3 DE ABRIL DE 2013. CINCO VOTOS DE LOS MINISTROS A.Z. LELO DE LARREA, J.R.C.D., A.G.O.M., O.S.C.D.G.V.Y.J.M.P.R.. PONENTE: A.G.O.M.. SECRETARIO: J.J.R.C..

CONSIDERANDO:

13. PRIMERO. Competencia. Esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación es competente para conocer y resolver el presente recurso de revisión, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 107, fracción IX, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 83, fracción V y 84, fracción II, de la Ley de Amparo; y, 21, fracción XI, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación; y conforme a lo previsto en el punto primero, así como en el punto cuarto del Acuerdo General N.ero 5/2001, publicados en el Diario Oficial de la Federación, de veintinueve de junio de dos mil uno; en virtud de que el recurso se interpuso en contra de una sentencia dictada por un Tribunal Colegiado de Circuito, en un juicio de amparo directo en materia penal, especialidad que corresponde a esta Primera Sala, siendo innecesaria la intervención del Pleno de este Alto Tribunal.

14. SEGUNDO. Oportunidad. La presentación del recurso resultó oportuna, ya que fue interpuesto dentro del término de diez días previsto en el artículo 86 de la Ley de Amparo.

15. En efecto, de las constancias del juicio de amparo directo 348/2012, del índice del Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, se advierte que la sentencia aquí recurrida se notificó personalmente al quejoso, el dieciséis de noviembre de dos mil doce -foja 225 del cuaderno de amparo-, por lo que tal notificación surtió sus efectos el día hábil siguiente, es decir, el veintiuno de noviembre; en consecuencia, el plazo de diez días mencionado transcurrió, del veintidós de noviembre al cinco de diciembre de dos mil doce, debiendo descontarse de tal cómputo los días diecisiete, dieciocho, diecinueve, veinte, veinticuatro y veinticinco de noviembre, así como uno y dos de diciembre, por haber sido inhábiles, en términos de los artículos 23 de la Ley de Amparo; 163 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación; 74 de la Ley Federal del Trabajo; y, el Acuerdo General 10/2006, del Pleno del Consejo de la Judicatura Federal; por tanto, si la interposición del presente recurso de revisión se hizo el veintiséis de noviembre de dos mil doce -foja 2 del toca-, es inconcuso que tal presentación resultó oportuna.

16. TERCERO. Cuestiones necesarias para resolver el presente recurso de revisión. A fin de facilitar la comprensión del presente asunto, en principio se reseñarán los antecedentes que lo informan, posteriormente se sintetizarán los motivos de disenso hechos valer por el quejoso y, finalmente, se resumirán, en lo que interesa, las consideraciones del tribunal a quo con las que desestimó los argumentos vertidos en la demanda de amparo.

17. I.A. del asunto. Los cuales, son esencialmente, los siguientes:

18. a. El Juez Cuarto de lo Penal en el Distrito Federal, al resolver en definitiva los autos de la causa penal **********, consideró al quejoso como penalmente responsable en la comisión del delito de homicidio en grado de tentativa calificado -hipótesis de cuando la víctima se halla inerme y aquél armado-, previsto y sancionado en los numerales 123 y 138, fracción I, en relación con los diversos 15, 17, fracción II y 18 del Código Penal para el Distrito Federal; en consecuencia, le impuso una pena de once años, once meses de prisión.

19. b. Resolución jurisdiccional que fue modificada por la Segunda Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, mediante sentencia de dos de diciembre de dos mil once, dictada en los autos del toca penal **********, en la que se consideró al impetrante del amparo, como responsable en la comisión del delito de homicidio en grado de tentativa calificado y se le impuso una pena de diez años de prisión.

20. c. Inconforme con el sentido de la resolución de alzada anterior, el quejoso promovió demanda de amparo directo en su contra, la cual, por razón de turno, fue resuelta por el referido Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, el cual, en sesión de treinta y uno de octubre de dos mil doce, se reitera, determinó negar el amparo y protección de la Justicia Federal impetrados; determinación constitucional que se constituye como la materia del presente recurso de revisión excepcional.

21. II. Conceptos de violación: El quejoso expresó como conceptos de violación, en síntesis, los siguientes:

22. a. En el primer motivo de disenso, adujo que en la sentencia combatida, se transgredieron los principios de inocencia, legalidad, exacta aplicación de la ley e imparcialidad; en virtud de que en la especie no se demostró plenamente su responsabilidad en la comisión del hecho ilícito, pues dicho acreditamiento se basó en las declaraciones del ofendido y de los testigos de cargo, sin que se hubieran tomado en cuenta las pruebas de descargo.

23. b. En el segundo concepto de violación, sostuvo que la Sala responsable modificó la sentencia combatida sin respetar sus garantías constitucionales, lo que se tradujo en una violación a su derecho de defensa.

24. Que lo anterior es así, pues no se respetaron las formalidades esenciales del procedimiento en la sentencia definitiva, es decir, se violó el principio de debido proceso legal en su perjuicio.

25. c. En el tercer motivo de disenso, señaló que la Sala responsable, al modificar la sentencia cuestionada, tuvo por acreditada la calificativa de ventaja en el delito por homicidio calificado en grado de tentativa, esto es, que se le condenó dos veces por una sola conducta; máxime que en la especie no existieron elementos que acreditaran tal calificativa.

26. Sostiene que en el caso a estudio, no se acreditaron los elementos del delito que se le imputó, además, de que el parámetro de punibilidad tratándose de la tentativa de delito, debe ser entre una tercera parte de la mínima y dos terceras partes de la máxima, de conformidad con lo previsto en el artículo 78 del Código Penal para el Distrito Federal, y no la pena que le fue impuesta.

27. d. En el cuarto concepto de violación, afirmó que la Sala responsable no fundamentó ni motivó, por qué le fincó un grado de culpabilidad equivalente al punto medio entre la mínima y, el punto equidistante entre la mínima y la media, siendo que no tiene antecedentes penales y que cuenta con un modo honesto de vivir, tal como se advierte de las constancias que obran agregadas en autos, por lo que, suponiendo sin conceder, el acreditamiento de su responsabilidad en la comisión del delito de homicidio calificado en grado de tentativa, lo cierto es que se debió graduar su culpabilidad en el punto mínimo; asimismo, afirmó que la responsable indebidamente suplió las deficiencias del Ministerio Público en la aplicación de la ley penal.

28. Que el citado proceder de la Sala responsable, significó la violación de sus derechos fundamentales previstos en los artículos 14, 16, 19 y 21 de la Constitución Federal, en relación con los diversos 7, 8, 9, 13, 20, 71, 72, 78, 220 y 224, fracción I, del Código Penal para el Distrito Federal, pues no se determinó una pena apegada a derecho ni de forma justa y equitativa.

29. Insiste, que si se hubiera acatado lo previsto en los numerales 71 y 72 del código punitivo en cita, se le habría impuesto una pena equivalente a la mínima, ya que el inculpado presenta una criminalidad mínima y de no peligro para la sociedad; omisión que demuestra un abuso de la función judicial que se traduce en una violación al principio de exacta aplicación de la ley en su perjuicio.

30. e. En el quinto motivo de disenso, adujo que los numerales 71 y 72 del Código Penal; y, 427 del Código de Procedimientos Penales, ambos del Distrito Federal, son inconstitucionales, en virtud de que trastocan los derechos del suscrito, previstos en los diversos artículos 1o., 14, 16, 17, 21 y 133 de la Constitución Federal.

31. Afirma lo anterior, en razón de que los preceptos punitivos y procesales de mérito, transgreden el principio de legalidad, ya que dejan la fijación del grado de culpabilidad -y por tanto el de penalidad- de los procesados en manos del arbitrio judicial, esto es, no existe un límite fijo o definido para la aplicación de las penas conducentes.

32. Señala que en la especie, fue sujeto de tal proceder arbitrario, ya que la Sala responsable, sin fundar ni motivar, le fijó un grado de culpabilidad distinto del que debería ser, ya que dadas las circunstancias del infractor, éste debió ubicarse en el punto mínimo y no en el punto ubicado entre el mínimo, y el punto equidistante entre el mínimo y el medio.

33. Sostiene que los numerales cuestionados transgreden el derecho a una adecuada administración de justicia, previsto en el artículo 17 de la Constitución Federal, pues sostiene, que no permiten a los impartidores de justicia emitir sus resoluciones de manera imparcial, ya que se les da la oportunidad de fijar la individualización de las penas en uso y abuso del llamado "arbitrio judicial".

34. Finalmente, reitera que ha negado los hechos como los narran los policías y el denunciante, motivo por el cual, se le debe conceder el amparo y protección de la Justicia Federal.

35. III. Consideraciones de la sentencia recurrida. Por su parte, el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, al emitir la resolución constitucional materia de este recurso, en la parte que interesa, sostuvo en esencia:

36. a. Que los numerales tachados de inconstitucionales no establecen delitos ni penas, sino que, realmente establecen un límite a la función jurisdiccional en cuanto a la individualización de las penas, esto es, que no se trata de preceptos aplicables a un caso concreto, pues son límites que debe seguir todo juzgador para la imposición de las penas, una vez que se ha determinado la existencia de un tipo penal exactamente aplicable en la especie, cuyas consecuencias jurídicas deben estar perfectamente establecidas en ley.

37. b. Que no obstante lo anterior, al analizar los preceptos combatidos, no advirtió inconstitucionalidad alguna, ya que al regular lo concerniente a la individualización de las penas, más que atentar los derechos fundamentales, establecen un marco que todo juzgador debe atender para imponer las consecuencias jurídicas respectivas, es decir, que con base en la gravedad del hecho y las peculiaridades del acusado, se finca el grado de reproche del justiciable, utilizando directrices que rigen el arbitrio judicial que, como consecuencia de ello, implica necesariamente un límite y no una actividad arbitraria como lo propone el impetrante del amparo.

38. c. Que en ese contexto, los numerales 71 y 72 del Código Penal para el Distrito Federal, no fijan denominaciones o categorías predeterminadas, sino que, por el contrario, sólo establecen reglas normativas para regular el criterio del juzgador, para así evitar actuaciones arbitrarias de su parte, ya que en cada caso tendrá que determinarse, fundada y motivadamente, el grado de culpabilidad como base de individualización respectiva -como aconteció en la especie-; es decir, el órgano jurisdiccional debe tomar en cuenta la naturaleza de la acción; los medios empleados para ejecutarla; la magnitud del daño causado; las circunstancias de modo, tiempo y lugar; la forma de intervención del justiciable; las condiciones personales del quejoso; y, demás circunstancias especiales de cada caso; de ahí que dichos preceptos constituyen un marco de legalidad que todo juzgador debe atender para individualizar la pena, ello de conformidad con lo previsto en la tesis aislada 1a. XCIX/2004, sustentada por esta Primera Sala, de rubro: "INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA. LOS ARTÍCULOS 71 Y 72 DEL NUEVO CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL, QUE ESTABLECEN EL MARCO JURÍDICO QUE DEBE ATENDER EL JUZGADOR PARA DETERMINAR EL GRADO DE CULPABILIDAD, NO VIOLAN LAS GARANTÍAS DE LEGALIDAD Y SEGURIDAD JURÍDICA."

39. CUARTO. Agravios. El quejoso recurrente esgrimió, en síntesis en su único agravio -identificado erróneamente como primero-, los siguientes razonamientos:

40. a. Afirma que la sentencia recurrida se dictó en contravención a lo previsto en el artículo 77 de la Ley de Amparo, pues la considera incongruente al no decretarse la inconstitucionalidad de los diversos numerales 71 y 72 del Código Penal; y, 427 del Código de Procedimientos Penales, ambos para el Distrito Federal.

41. b. Sostiene que lo anterior es así, pues en su cuarto -realmente fue el quinto- motivo de disenso, sostuvo la inconstitucionalidad de los artículos de mérito, ya que en la especie, se aplicaron indebidamente, al fincársele un grado de culpabilidad que, a su juicio, no correspondió con el adecuado, pues cuando debió ser el punto mínimo, se le aplicó una sanción ubicada entre el punto mínimo y el punto equidistante entre el mínimo y el medio, lo que vulnera los principios de exacta aplicación de la ley y de legalidad, previstos en el artículo 14 de la Constitución Federal.

42. QUINTO. Procedencia de la revisión principal. En primer lugar, debe analizarse si el presente asunto reúne los requisitos de importancia y trascendencia a que hacen alusión los artículos 107, fracción IX, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 83, fracción V, de la Ley de Amparo, así como el punto primero del Acuerdo N.ero 5/1999, publicado en el Diario Oficial de la Federación de veintidós de junio de dicho año.

43. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 107, fracción IX, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; y, 83, fracción V, de la Ley de Amparo, para la procedencia del recurso de revisión en amparo directo, se requiere que se reúnan los siguientes requisitos, para verificar si es o no procedente el recurso de revisión que nos ocupa:

44. a. Que en la sentencia recurrida se haya hecho pronunciamiento sobre la constitucionalidad de una ley, tratado internacional o reglamento, o se establezca la interpretación directa de un precepto constitucional, o que, habiéndose planteado alguna de esas cuestiones en la demanda de amparo, se haya omitido su estudio; y,

45. b. Que el problema de constitucionalidad entrañe la fijación de un criterio jurídico de importancia y trascendencia, a juicio de la Sala respectiva.

46. Por lo que se refiere al segundo de los requisitos antes mencionados, el propio punto primero del acuerdo en cita señala que, por regla general, se entenderá que no se surten los requisitos de importancia y trascendencia cuando exista jurisprudencia sobre el problema de constitucionalidad hecho valer en la demanda de amparo, así como cuando no se hayan expresado agravios o, en su caso, éstos resulten ineficaces, inoperantes, inatendibles o insuficientes y no haya que suplir la deficiencia de la queja, o bien, en casos análogos.

47. Sobre el particular, resulta aplicable la jurisprudencia 1a./J. 101/2010, de esta Primera Sala, cuyos rubro, texto y datos de localización, son los siguientes:

48. "AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN. REQUISITOS DE PROCEDENCIA QUE DEBEN SER REVISADOS POR EL PRESIDENTE DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN O DE SUS SALAS. Conforme al artículo 90 de la Ley de Amparo, corresponde al presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación calificar la procedencia del recurso de revisión, admitiéndolo o desechándolo. Por su parte, los artículos 107, fracción IX, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 83, fracción V y 93 de la Ley de Amparo; 10, fracción III, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación y el Acuerdo número 5/1999, de veintiuno de junio de mil novecientos noventa y nueve, del Pleno de este alto tribunal, disponen que los requisitos de procedencia que deben calificar el presidente de la Suprema Corte o los de sus Salas son aquellos que pueden ser advertidos de una inmediata apreciación, como son: I. La oportunidad del recurso; II. La existencia de un planteamiento de inconstitucionalidad de una ley o interpretación directa de un precepto de la Constitución Federal (ya sea que se haya planteado en la demanda de amparo directo o que en la sentencia a revisar se hubiera omitido su estudio o se hubiera realizado de manera oficiosa por el tribunal colegiado de circuito); y, III. La falta de legitimación procesal del promovente del recurso de revisión intentado. Lo anterior, en virtud de que tales aspectos son susceptibles de apreciarse inmediatamente, en tanto que aspectos como la calificación de los agravios propuestos y el cumplimiento de los requisitos de importancia y trascendencia requieren forzosamente un estudio profundo del planteamiento realizado, por lo que en tal supuesto corresponde al Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación o a las Salas respectivas, la realización del tal estudio.

"Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Primera Sala, T.X., enero de 2011, materia común, tesis 1a./J. 101/2010, página 71, N.. Registro IUS 163235."

49. En este contexto, el recurso de mérito, sí cumple con los requisitos para su procedencia, exigidos por el artículo 107, fracción IX, de la Constitución Federal, ya que, en primer lugar, fue interpuesto de manera oportuna, como se anotó en párrafos precedentes; en segundo lugar, en la demanda de amparo, el quejoso hizo valer conceptos de violación en los que, entre otros, cuestionó la inconstitucionalidad de los artículos 71 y 72 del Código Penal; y, 427 del Código de Procedimientos Penales, ambos del Distrito Federal, argumentos que el tribunal a quo declaró infundados, materia que subsiste en el presente recurso, dado que en los agravios expuestos el recurrente se duele de tal proceder.

50. SEXTO. Estudio de fondo. Los agravios del quejoso recurrente, sintetizados en los parágrafos 38 a 40 de esta ejecutoria, son infundados por una parte e inoperantes por otra, como se verá a continuación.

51. En efecto, se afirma que no le asiste la razón al recurrente, al sostener que los artículos 71 y 72 del Código Penal; y, 427 del Código de Procedimientos Penales, ambos del Distrito Federal, son violatorios de lo previsto en los diversos numerales 14 y 16 de la Constitución Federal, ya que la fijación del grado de culpabilidad y, por tanto, de la penalidad, es arbitraria, al no existir límite alguno para que el juzgador fije las penas que estime justas y procedentes, lo que se traduce en una transgresión a los principios de legalidad y seguridad jurídica en su perjuicio.

52. Para evidenciar lo anterior, es necesario traer a colación lo previsto en los numerales 14 y 16 de la Constitución Federal, los cuales, en la parte que interesa, son del tenor literal siguiente:

53. "Artículo 14. A ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna.

"Nadie podrá ser privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho.

"En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía, y aun por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata. ..."

54. "Artículo 16. Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento. ..."

55. De la transcripción de los preceptos constitucionales anteriores, se advierte que el principio de seguridad jurídica se respeta por las autoridades legislativas, cuando las disposiciones de observancia general que crean, por una parte, generan certidumbre a los gobernados sobre las consecuencias jurídicas de su conducta y, por otra, tratándose de normas que confieren alguna facultad a una autoridad, acotan en la medida necesaria y razonable tal atribución, en forma tal que se impida a la respectiva autoridad actuar de manera arbitraria o caprichosa.

56. En tal virtud, tratándose de normas que facultan a las autoridades jurisdiccionales para aplicar una determinada sanción, para verificar si la regulación relativa respeta el principio de seguridad jurídica, debe tomarse en cuenta, si mediante ella el legislador encauzó el ámbito de actuación de aquéllas dando lugar a que, por un lado, el gobernado conozca cuál será la consecuencia de su conducta y, por otro, que la actuación de la respectiva autoridad se encuentre limitada en forma tal que, la afectación a la esfera jurídica de los gobernados no derive de una actuación caprichosa o arbitraria, sino justificada por las circunstancias que rodean la situación de hecho, advertida por la autoridad, que, en todo caso, deben expresarse por escrito como la motivación de la actuación de esta última.

57. Dicho en otras palabras, la norma que prevé una sanción o afectación cuya imposición corresponde a una autoridad jurisdiccional, respeta el principio de seguridad jurídica, cuando el legislador acota de tal manera la actuación de aquélla, que aun cuando le dé un margen que le permita valorar las circunstancias en que aconteció la respectiva infracción o conducta antijurídica, permite al gobernado conocer las consecuencias de su actuar, e implique que la determinación adoptada por la autoridad, dentro del margen legislativamente permitido, se encuentre debidamente motivada, de manera tal que, la decisión tomada se justifique por las circunstancias en que se suscitó el hecho.

58. No obstante lo anterior, el principio de seguridad jurídica no debe entenderse en el sentido de que, la ley ha de señalar de manera especial y precisa, un procedimiento para regular cada una de las relaciones que se entablen entre las autoridades y los particulares, sino que debe entenderse, como los elementos mínimos para que el gobernado pueda hacer valer sus derechos y, en contraparte, que la autoridad no incurra en arbitrariedades; consecuentemente, se advierte que, cuando aquel se encuentra definido de manera sencilla y suficiente, se evidencia claramente las facultades y obligaciones que le corresponden a la autoridad.

59. Al respecto, es aplicable la jurisprudencia 2a./J. 144/2006, sustentada por la Segunda Sala de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, que se comparte, cuyos rubro, texto y datos de localización son los siguientes:

60. "GARANTÍA DE SEGURIDAD JURÍDICA. SUS ALCANCES. La garantía de seguridad jurídica prevista en el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, no debe entenderse en el sentido de que la ley ha de señalar de manera especial y precisa un procedimiento para regular cada una de las relaciones que se entablen entre las autoridades y los particulares, sino que debe contener los elementos mínimos para hacer valer el derecho del gobernado y para que, sobre este aspecto, la autoridad no incurra en arbitrariedades, lo que explica que existen trámites o relaciones que por su simplicidad o sencillez, no requieren de que la ley pormenorice un procedimiento detallado para ejercer el derecho correlativo. Lo anterior corrobora que es innecesario que en todos los supuestos de la ley se deba detallar minuciosamente el procedimiento, cuando éste se encuentra definido de manera sencilla para evidenciar la forma en que debe hacerse valer el derecho por el particular, así como las facultades y obligaciones que le corresponden a la autoridad." (Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Segunda Sala, Tomo XXIV, octubre de 2006, tesis 2a./J. 144/2006, página 351, N.. Registro IUS 174094)

61. Precisado lo anterior, se procede al análisis de los artículos 71 y 72 del Código Penal; y, 427 del Código de Procedimientos Penales, ambos del Distrito Federal, por lo que es menester transcribirlos:

62. "Artículo 71. (Fijación de la disminución o aumento de la pena). En los casos en que este código disponga penas en proporción a las previstas para el delito doloso consumado, la punibilidad aplicable será para todos los efectos legales, la que resulte de la elevación o disminución, según corresponda, de los términos mínimo y máximo de la pena prevista por aquél. Cuando se trate de prisión, la pena mínima nunca será menor de tres meses.

"Cuando se prevea la disminución o el aumento de una pena con referencia a otra, se fijará con relación a los términos mínimo y máximo de la punibilidad que sirva de referencia.

"En estos casos, el juzgador individualizará la pena tomando como base el nuevo marco de referencia que resulte del aumento o disminución.

"En ningún caso se podrán rebasar los extremos previstos en este Código.

"Lo previsto en el párrafo anterior no es aplicable para la reparación del daño ni la sanción económica."

63. "Artículo 72. (criterios para la individualización de las penas y medidas de seguridad). El Juez, al dictar sentencia condenatoria, determinará la pena y medida de seguridad establecida para cada delito y las individualizará dentro de los límites señalados, con base en la gravedad del ilícito y el grado de culpabilidad del agente, tomando en cuenta:

"I. La naturaleza de la acción u omisión y los medios empleados para ejecutarla;

"II. La magnitud del daño causado al bien jurídico o del peligro en que éste fue colocado;

"III. Las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión del hecho realizado;

"IV. La forma y grado de intervención del agente en la comisión del delito; los vínculos de parentesco, amistad o relación entre el activo y el pasivo, así como su calidad y la de la víctima u ofendido;

"V. La edad, el nivel de educación, las costumbres, condiciones sociales, económicas y culturales del sujeto, así como los motivos que lo impulsaron o determinaron a delinquir. Cuando el procesado pertenezca a un grupo étnico o pueblo indígena, se tomarán en cuenta, además, sus usos y costumbres;

"VI. Las condiciones fisiológicas y psíquicas específicas en que se encontraba el activo en el momento de la comisión del delito;

"VII. Las circunstancias del activo y pasivo, antes y durante la comisión del delito, que sean relevantes para individualizar la sanción, incluidos en su caso, los datos de violencia, la relación de desigualdad o de abuso de poder entre el agresor y la víctima vinculada directamente con el hecho delictivo, así como el comportamiento posterior del acusado con relación al delito cometido;

"VIII. Las demás circunstancias especiales del agente, que sean relevantes para determinar la posibilidad que tuvo de haber ajustado su conducta a las exigencias de la norma.

"Para la adecuada aplicación de las penas y medidas de seguridad, el Juez deberá tomar conocimiento directo del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho y, en su caso, requerirá los dictámenes periciales tendientes a conocer la personalidad del sujeto y los demás elementos conducentes."

64. "Artículo 427. La Sala al pronunciar su sentencia, tendrá las mismas facultades que el Tribunal de Primera Instancia; pero si sólo hubiese apelado el reo o su defensor, no podrá aumentarse la pena impuesta en la sentencia apelada."

65. De la transcripción anterior, se aprecia un marco normativo que todo juzgador debe atender para determinar el grado de culpabilidad del sujeto activo y, con ello, fincar el reproche respectivo, mismo que encausa el arbitrio judicial al respecto y, en tal medida, implica un límite a la actividad jurisdiccional en la labor de individualizar la punibilidad; esto es, la ley penal no fija denominaciones o categorías predeterminadas respecto de la graduación de la culpabilidad, sino que se limita a proporcionar reglas normativas para regular el criterio del juzgador, evitando así, que éste imponga alguna pena por analogía o mayoría de razón, puesto que en cada caso tendrá que motivar el porqué establece un determinado grado de culpabilidad como base de la individualización de la punibilidad.

66. Al respecto es aplicable, en la parte conducente, el siguiente criterio, cuyos rubro, texto y datos de localización son los siguientes:

67. "PENA, INDIVIDUALIZACIÓN DE LA. ARBITRIO JUDICIAL. La cuantificación de la pena corresponde exclusivamente al juzgador, quien goza de plena autonomía para fijar el monto que su amplio arbitrio estime justo dentro de los máximos y mínimos señalados en la ley y sin más limitación que la observancia de las reglas normativas de la individualización de la pena.

"Quinta Época. Instancia: Primera Sala. Fuente: A. de 1995, Tomo II, Parte SCJN, tesis 239, página 136."

68. Por tanto, contrario a lo expuesto en la demanda de amparo, el hecho de que el juzgador tenga arbitrio judicial para apreciar el grado de culpabilidad, no resulta violatorio de los principios de legalidad y de seguridad jurídica, ya que le proporciona al juzgador el marco jurídico atendible al momento de individualizar la pena, e incluso, el último de los preceptos mencionados, prohíbe al Juez de segunda instancia, incrementar la pena de prisión impuesta cuando sea sólo el reo el que se haya inconformado con la determinación del Juez natural; con lo cual, se garantiza que no se afecte al sentenciado, cuando el Ministerio Público no se haya inconformado con la pena impuesta.

69. En ese orden de ideas, resulta infundado el planteamiento de inconstitucionalidad en estudio, en virtud de que los artículos combatidos no implican que el juzgador imponga alguna pena por analogía o mayoría de razón, ni que se dicte una sentencia sin un debido fundamento legal; máxime que, si bien el juzgador hace uso de su arbitrio judicial, lo cierto es que, dicho marco normativo regula su actuación, lo que implica un límite a la actividad jurisdiccional en la labor de individualización de las penas, razones por las cuales, los citados artículos no violan los principios de legalidad y seguridad jurídica previstos en los artículos 14 y 16 de la Constitución Federal.

70. Al respecto, son aplicables las tesis aisladas 1a. CXLV/2004 y 1a. XCIX/2004, sustentadas por esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, cuyos rubros, textos y datos de localización, respectivamente, son los siguientes:

71. "ARBITRIO JUDICIAL. LOS ARTÍCULOS 71 Y 72 DEL NUEVO CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL, QUE LO PREVÉN PARA EL EFECTO DE INDIVIDUALIZAR LAS PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD, NO VIOLAN LAS GARANTÍAS DE LEGALIDAD Y SEGURIDAD JURÍDICA. De los citados preceptos, que establecen las reglas para la fijación de la disminución o aumento de las penas, así como los criterios para su individualización y la de las medidas de seguridad, se desprende un marco normativo al que el Juez debe atender para determinar el grado de culpabilidad del sujeto activo, y con ello fincar el reproche respectivo, por lo que si bien es cierto que para lo anterior hace uso de su arbitrio, también lo es que dicho marco normativo regula su actuación, lo que implica un límite a la actividad jurisdiccional en la labor de individualización de las penas, razones por las cuales los citados artículos no violan las garantías de legalidad y seguridad jurídica contenidas en los artículos 14 y 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos." (N.. Registro IUS: 179996. Tesis aislada. Materias constitucional y penal. Novena Época. Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XX, diciembre de 2004, tesis 1a. CXLV/2004, página 352)

"Amparo directo en revisión 383/2004. 26 de mayo de 2004. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: H.R.P.. Ponente: J.N.S.M.. Secretaria: G.R.D.."

72. "INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA. LOS ARTÍCULOS 71 Y 72 DEL NUEVO CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL, QUE ESTABLECEN EL MARCO JURÍDICO QUE DEBE ATENDER EL JUZGADOR PARA DETERMINAR EL GRADO DE CULPABILIDAD, NO VIOLAN LAS GARANTÍAS DE LEGALIDAD Y SEGURIDAD JURÍDICA. Los citados preceptos que establecen un marco jurídico que el juzgador debe atender para determinar el grado de culpabilidad del sujeto activo, y con ello fincar el reproche respectivo, no violan las garantías de legalidad y seguridad jurídica contenidas en los artículos 14 y 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, pues solamente establecen un límite a la actividad jurisdiccional en la labor de individualizar la pena. Ello es así, porque dicho marco no fija denominaciones o categorías predeterminadas respecto de la graduación de la culpabilidad, sino que se limita a proporcionar reglas normativas para regular el criterio del juzgador, evitando así que éste imponga alguna pena por analogía o por mayoría de razón, puesto que en cada caso tendrá que motivar por qué establece un determinado grado de culpabilidad como base de la individualización de la pena." (N.. Registro IUS: 181119. Tesis aislada. Materias constitucional y penal, Novena Época. Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XX, julio de 2004, tesis 1a. XCIX/2004, página 197)

"Amparo directo en revisión 383/2004. 26 de mayo de 2004. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: H.R.P.. Ponente: J.N.S.M.. Secretaria: G.R.D.."

73. Como puede observarse, esta Primera Sala ya ha confirmado la constitucionalidad de la facultad que el legislador del Distrito Federal ha delegado al Juez para graduar el nivel de culpabilidad de un sentenciado, a fin de individualizar la pena; esto, de acuerdo con las exigencias y condiciones que el artículo 72 del Código Penal para el Distrito Federal impone al juzgador; ejercicio que no resulta arbitrario pues en todo caso debe estar basado en los parámetros de evaluación que ahí se establecen; es decir, no puede sustentarse en meras apreciaciones subjetivas o intuitivas, sino que debe de tener sustento en los elementos previstos en las distintas fracciones que integran la norma citada.

74. No obstante lo anterior, debe decirse que de igual manera, en diversos criterios que recientemente han sido adoptados por esta Primera Sala, se han hecho novedosos pronunciamientos relativos a que todo sistema de graduación de penas, debe guardar correspondencia con los principios de proporcionalidad y razonabilidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 22 de la Constitución Federal, el cual, en la parte conducente, es del tenor literal siguiente:

75. "Artículo 22. Quedan prohibidas las penas de muerte, de mutilación, de infamia, la marca, los azotes, los palos, el tormento de cualquier especie, la multa excesiva, la confiscación de bienes y cualesquiera otras penas inusitadas y trascendentales.

"Toda pena deberá ser proporcional al delito que sancione y al bien jurídico afectado. ..."

76. Sin embargo, en el caso concreto no se advierte razón alguna, por la cual, las normas en cuestión lleven a violentar tales postulados, ya que únicamente establecen los parámetros que el juzgador ha de seguir al momento de graduar la culpabilidad del sentenciado; en todo caso, podría ser la aplicación de tales preceptos la que resulte en el establecimiento de una pena desproporcional o irracional; empero, tal violación, a nivel de aplicación de la ley, únicamente podría ser analizada a la luz de cada caso en concreto y a nivel de legalidad -no así de constitucionalidad-.

77. En ese contexto, resulta de especial relevancia destacar la parte final del precedente de la Sala que resolvió el tema ahora analizado, en el que se estableció que el Juez, en cada caso, tiene que motivar derivado de la integral ponderación del hecho delictivo, el porqué establece un determinado grado de culpabilidad como base de la individualización de la pena; por ende, se considera que el juzgador no puede conducirse de modo arbitrario al aplicar el artículo 72 supra citado, pues, por el contrario, todos sus razonamientos deben tener consistencia lógica y guardar correspondencia material con los preceptos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, sin que ello implique, por supuesto, que cualquier transgresión a ese deber de motivación, a cargo del Juez pueda ser impugnado y también deberá ser analizado con rigor jurídico.

78. En conclusión, los artículos 70 y 72, este último en sus distintas fracciones, ambos del Código Penal para el Distrito Federal, al prever una técnica de graduación que no da margen a la discrecionalidad, no son en sí mismos generadores de arbitrariedad; sin embargo, para que el uso del arbitrio judicial quede controlado y se apegue a los contenidos que demanda nuestro régimen constitucional, es de esencial importancia que el Juez motive su resolución de modo adecuado y exhaustivo, basado en la justa e integral ponderación del hecho delictivo.

79. Apoya a la anterior consideración, en lo conducente, la jurisprudencia 1a./J. 157/2005, sustentada por esta Primera Sala, cuyos rubro, texto y datos de localización son los siguientes:

80. "INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA. DEBE SER CONGRUENTE CON EL GRADO DE CULPABILIDAD ATRIBUIDO AL INCULPADO, PUDIENDO EL JUZGADOR ACREDITAR DICHO EXTREMO A TRAVÉS DE CUALQUIER MÉTODO QUE RESULTE IDÓNEO PARA ELLO. De conformidad con los artículos 70 y 72 del Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, el Juez deberá individualizar la pena, dentro de los límites previamente fijados por el legislador, con base en la gravedad del ilícito y el grado de culpabilidad del agente. De ahí que la discrecionalidad de la que goza aquél para cuantificar las penas esté sujeta a que motive adecuadamente el lugar o escalafón en el que se ubica el grado de reproche imputado al inculpado, dentro del parámetro que va de una culpabilidad mínima a una máxima, para así poder demostrar, en cumplimiento a las normas que rigen la individualización de la pena y con el principio de exacta aplicación de la ley, que el quantum de la pena resulta congruente con el grado de reproche del inculpado, por encontrarse ambos en igual lugar dentro de sus respectivos parámetros. Para lograr tal fin, el juzgador puede valerse de cualquier método que resulte idóneo para ello, pues no existe norma alguna que lo constriña a adoptar algún procedimiento matemático en específico, entre los diversos que resulten adecuados para desempeñar dicha labor." (Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Primera Sala, T.X., enero de 2006, tesis 1a./J. 157/2005, página 347, N.. Registro IUS 176280.)

81. No es óbice a lo anterior, que esta Primera Sala, en los diversos amparos directos en revisión 343/2012, 842/2012 y 3292/2012, haya invalidado la porción normativa del artículo 72 del Código Penal del Distrito Federal, que dispone: "para la adecuada aplicación de las penas y medidas de seguridad, el Juez ... en su caso, requerirá los dictámenes periciales tendientes a conocer la personalidad del sujeto y los demás elementos conducentes"; lo que se traduce en que, para graduar la culpabilidad del inculpado, no deben tomarse en cuenta los dictámenes periciales tendentes a conocer la personalidad del sujeto activo; pues en la especie, si bien se llevó a cabo el estudio de personalidad del procesado -fojas 366 a 368 del tomo I, de la causa penal de origen-, lo cierto es que, tal pericial no fue tomada en cuenta por la Juez natural para fijar el grado de culpabilidad del quejoso hoy recurrente, tal como se advierte de la transcripción siguiente -fojas 1221 vuelta a 1223 vuelta, del tomo II, de la causa penal de origen-:

82. "IV. En lo que corresponde a la individualización de la sanción, este órgano de decisión, en uso del arbitrio judicial que la ley otorga y en observancia a las directrices establecidas por los numerales 70, 71 y 72 del Código Penal para el Distrito Federal en vigor, procede al estudio de las circunstancias que ahí se disponen: a) Que la naturaleza de la acción desplegada por el enjuiciado, fue de carácter doloso, esto es, conocía los elementos del tipo penal de homicidio, y no obstante llevó a cabo la totalidad de los actos ejecutivos que deberían de producir el producir el resultado, al conducir la motoneta en el cual viajaba el sujeto que tiró de balazos al ofendido, pretendiendo en todo momento de privarlo de la vida, sin llegar a la consumación, por causas ajenas a su voluntad, dada la falta de pericia del tirador y el caminar zigzag yante (sic) del denunciante, empero si puso en peligro el bien jurídico tutelado, que lo fue la vida del pasivo de mérito; por lo que la naturaleza de este delito lo fue a título de dolo directo. b) La magnitud del daño causado al bien jurídico tutelado, fue de intensidad media, pues aun cuando quedó demostrado el ánimo del acusado de privar de la vida al ofendido, cierto es también que, las lesiones que le causó no comprometieron su vida. c) Las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión del suceso del hecho realizado; se aprecia que los sucesos delictivos cometidos, se perpetraron el 25 veinticinco de junio de 2009, dos mil nueve, como a las 19:20, diecinueve horas con veinte minutos, cuando el ofendido ********** se encontraba en la calle **********, frente al local ********** del inmueble marcado con el número **********, colonia **********, de la delegación **********, y recibió varios disparos de bala, causándole tres heridas, la primera con características de entrada en el glúteo derecho, la segunda con características de salida en la unión de periné con glúteo derecho y la tercera, con características de entrada en glúteo izquierdo, sin que lograra privar de la vida al ofendido, debido a la falta de pericia del sujeto activo y que en el momento en que efectuó los disparos se encontraban en movimiento, debido a que circulaban en una motoneta, aunado a que el ofendido corría en el momento de los disparos, por lo que esquivó diversas balas. d) La forma y grado de intervención del agente en la comisión de los delitos; las conductas las realizó en carácter de coautores materiales, al tener el condominio funcional de los hechos, tal como lo dispone el artículo 22, fracción I, del Código Penal para el Distrito Federal (quien lo realice conjuntamente); los vínculos de parentesco, amistad o relación entre el activo y el pasivo en el caso en particular no se acreditó, aunado a que el tipo penal no exige calidad alguna en relación al justiciable y el ofendido. e) En lo que toca a las circunstancias peculiares del sentenciado ********** alias **********, éste al rendir su declaración preparatoria manifestó: ser de ********** años de edad, estado civil **********, instrucción escolar de **********, religión **********, nacionalidad **********, originario del Estado de **********, con domicilio actual calle **********, **********, **********, delegación **********, que no tiene apodo, ocupación **********, que no padece ninguna enfermedad ********** ni mental, que no es adicto a las drogas, que ocasionalmente ingiere **********, y fuma cigarrillo de tabaco comercial; que es hijo de ********** y **********, que no tiene tatuajes. f) Las condiciones fisiológicas y psíquicas específicas en que se encontraba el agente del delito al momento de la comisión del delito, era en estado normal. g) El comportamiento posterior del encausado ********** alias **********, con relación al delito cometido, fue actuar de manera pasiva frente al daño causado al ofendido, pues no hizo nada por reparar el daño causado o aminorar el desgaste económico que engendró el evento delictivo. h) En cuanto a las circunstancias especiales del acusado, relevantes para determinar la posibilidad que tuvo de ajustar sus conductas a las exigencias de la norma, se aprecia que tuvo capacidad de autodeterminación para llevar a cabo o no la conducta ilícita, decidiendo contrariar la norma legal que prohíbe privar de la vida a las personas, lo que se deduce de la educación, edad y medio social en que se desenvolvía; aspectos que le permitían comprender la prohibición de esa conducta y conducirse de acuerdo a esa comprensión al no existir factor alguno que lo constriñera a actuar de la manera en que lo hizo, por lo que le era exigible actuar de manera distinta. Por lo que este órgano jurisdiccional, con base a todo lo anterior y en atención a las circunstancias de modo, tiempo, lugar y ocasión del evento criminal y las peculiaridades del autor, determina que ********** alias **********, releva una culpabilidad LIGERAMENTE SUPERIOR A LA MÍNIMA, TRES PUNTOS ARRIBA DE ÉSTA, lo que equivale a tres dieciseisavos del rango mínimo y máximo; pues no obstante las características particulares y personales del acusado antes mencionado, debe señalarse que bajo el principio de culpabilidad, actualmente adoptado por nuestra legislación se tomará en cuenta sólo la actitud del autor, respecto a la acción típica y antijurídica cometida (culpabilidad del hecho), en contraposición a los principios actualmente superados por la doctrina, de injusto impersonal, derecho penal del autor (culpabilidad de autor) y peligrosidad; de ahí que, en atención a ello, debe considerarse sólo el hecho delictivo, pero no el comportamiento del autor, anterior al mismo inclusive posterior, pues evidentemente las características personales de éste, carecen por sí solas, de entidad para dar por cumplidos los presupuestos en la aplicación de una pena, siendo que tales peculiaridades sólo entran en consideración en forma secundaria (para los efectos de la prevención especial); en apoyo a lo anterior se transcribe el criterio federal siguiente: ‘PENA DEBE SER CONGRUENTE CON EL GRADO DE CULPABILIDAD DEL SENTENCIADO, LA CUAL DEBE ESTABLECERSE EN FORMA INTELIGENTE Y PRECISA.’ (se transcribe). De tal manera, que respetando siempre los principios de legalidad y seguridad jurídica en que se inspira un ordenamiento penal propio de un Estado democrático como el nuestro y en estricto apego al principio de arbitrio judicial, se justifica fundadamente el grado de culpabilidad señalado para el acusado de mérito, amén de que en todo caso las opiniones vertidas en el respectivo estudio de personalidad del enjuiciado, sólo constituyen juicios técnicos que deberán ser valorados por el juzgador, para considerarlos al momento de individualizar la pena, pero no en momento alguno puede constreñir, la facultad decisoria del sustentante de jurisdicción, para establecer los parámetros de culpabilidad aplicables a cada caso concreto. Por todo lo anterior y considerando además que no existe ninguna excusa absolutoria, que lo libere de la imposición de una pena, a continuación se procede al siguiente capítulo. V.P.. Ahora, atento a que quedaron constatados los elementos constitutivos del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA (hipótesis de ventaja: de cuando el pasivo se halla inerme y activo armado), así como la responsabilidad penal del ahora sentenciado ********** alias **********, ahora es menester señalar cual es la punibilidad aplicable. Así tenemos que el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA, se encuentra sancionado en el artículo 128, de veinte a cincuenta años de prisión en concordancia con el 78, párrafo primero (de una tercera parte de la mínima y dos terceras partes de la máxima) del Código Penal para el Distrito Federal. En esas condiciones y tomando en cuenta los parámetros de punibilidad establecidos en el correspondiente juicio de reproche para los ahora acusados, este tribunal de decisión, haciendo uso del arbitrio judicial conferido, en los artículos 70, 71 y 72 del Código Penal vigente, estima justo y equitativo imponerle a ********** alias **********, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE TENTATIVA cometido en agravio de **********, una pena de 11, ONCE AÑOS 08, OCHO MESES DE PRISIÓN. Pena privativa de libertad impuesta al sentenciado, deberá compurgarla en el lugar que para ello designe la Dirección Ejecutiva de Sanciones Penales de la Secretaría de Gobierno del Distrito Federal, con descuento del tiempo que ha permanecido en prisión preventiva, con motivo de esta causa, que lo fue a partir del **********, en términos de lo dispuesto por el párrafo tercero, de la fracción X, apartado ‘A’ del artículo 20 Constitucional; y, el numeral 33 del código punitivo local, dejándose hacer el cómputo correspondiente a la autoridad ejecutora, en términos de la presente resolución)." El énfasis es nuestro.

83. Asimismo, dicha pericial tampoco fue tomada en cuenta por la Sala responsable al modificar la pena impuesta al impetrante del amparo en la sentencia reclamada, pues del toca penal **********, en la parte conducente -fojas 119 a 120 vueltadel toca de apelación-, se advierte que dicha responsable señaló textualmente lo siguiente:

84. "VIII. En orden a la punición para graduar la culpabilidad de ********** alias **********, por la comisión del delito de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA CALIFICADO, que cometió, previsto en el numeral 123, en relación con el precepto 20 del Código Penal, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 427 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, y en uso del arbitrio judicial que confieren los artículos 70 y 72 del Código Penal de esta ciudad; debemos determinar cuáles son las penas a aplicar al enjuiciado por haber perpetrado el delito en mención. Por ello, el artículo 70 del Código Penal para esta ciudad, determina que el juzgador para imponer las sanciones, deberá considerar lo que establece el numeral 72 del código punitivo para el Distrito Federal, en los siguientes términos. -Por las razones ya expuestas deberá confirmarse el punto resolutivo primero de la sentencia que se revisa. 1. Como ya quedó analizado con antelación la naturaleza de la (sic) ********** alias **********, fue dolosa puesto que el enjuiciado, conociendo los elementos del tipo penal que perpetró (con independencia de que conociera su inclusión en la ley), quiso la realización de un hecho constitutivo del delito de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA CALIFICADO, pues exteriorizó todos los actos que privarían de la vida a ********** (pues lo lesionó con arma de fuego), pero por causas ajenas a su voluntad no lo logró, por lo que únicamente puso en peligro el bien jurídico tutelado. 2. La magnitud del daño causado al bien jurídico, fue medio y no grave como lo señaló la Juez a quo, pues el enjuiciado sólo puso en peligro el bien jurídico tutelado, que en la especie lo es la vida del ofendido. 3. Las circunstancias de tiempo, lugar modo y ocasión del hecho realizado, han quedado acreditados al analizar la conducta y el juicio de tipicidad, que para evitar repeticiones innecesarias se tienen como asentados a la letra. 4. Así, el enjuiciado ********** alias **********, actuando conjuntamente en términos de la fracción II del artículo 22 del Código Penal para el Distrito Federal, perpetró el delito de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA CALIFICADO. 5. ********** alias **********, que dijo ser de ********** de edad, estado **********, instrucción escolar **********, que no sabe leer y escribir (sic), ********** que percibe la cantidad de $ ********** a $ ********** semanalmente, que dependen de él cuatro personas, nacionalidad **********, **********, sí fuma cigarro comercial, sí ingiere bebidas **********, no padece enfermedad **********, ********** o **********, no es adicto a droga alguna, que su diversión es estar con su familia, que es hijo de ********** y **********. 6. Las condiciones fisiológicas psíquicas específicas en que se encontraba el enjuiciado en el momento de la comisión del delito, era que tenía la capacidad de comprender el carácter ilícito de su conducta y de conducirse de acuerdo con esa comprensión. 7. Durante la comisión del delito el ofendido y el enjuiciado se encontraban en la vía pública, se ignora en qué lugar se encontraba este último antes de la comisión del suceso, en tanto que el agraviado estaba hablando por teléfono en el mismo lugar que fue lesionado por disparos de arma de fuego. 8. Que se trata de un delito calificado como grave, pues el término medio aritmético de la pena de prisión que tiene señalada dicho ilícito excede de cinco años de prisión, en términos del artículo 268 del Código de Procedimientos Penales, que el motivo que impulsó a ********** alias **********, a delinquir fue afectar la vida del sujeto pasivo, lo que no logró por causas ajenas a su voluntad. En tales condiciones, y atendiendo al principio de proporcionalidad de las penas que rigen a la potestad punitiva del Estado, consistente en ponderar la gravedad de la conducta, se considera que el grado de culpabilidad que corresponde a ********** alias ********** es INTERMEDIA ENTRE LA MÍNIMA Y LA EQUIDISTANTE ENTRE EL MÍNIMO Y EL MEDIO que en proporción corresponde a una OCTAVA PARTE DEL RANGO MÍNIMO Y MÁXIMO, menor al que asignó la Juez a quo, toda vez que señaló que el comportamiento posterior del sentenciado después del suceso fue ‘... fue actuar de manera pasiva frente al daño causado al ofendido, pues no hizo nada por reparar el daño causado o aminorar el desgaste económico que engendro el evento delictivo ...’, empero el comportamiento posterior del acusado en relación al delito cometido, debe entenderse la conducta que asumió el propio sentenciado en sentido positivo después de la perpetración del delito, como por ejemplo, si trató o no de reparar el daño, si auxilió a la víctima después de la comisión del delito, o si trató o no de disminuir la lesión al bien jurídico tutelado por la norma, tal y como lo establece el siguiente criterio: ‘INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA, COMPORTAMIENTO POSTERIOR DEL ACUSADO, NO LO CONSTITUYE EL SENTIDO EN QUE HAYA VERTIDO SUS DECLARACIONES’ (se transcribe). Por lo que, al haber considerado la Juez de la causa circunstancias que no debió tomar en cuenta para asignar el grado de culpabilidad, es que se disminuyó éste, de conformidad con lo establecido en la jurisprudencia de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia Nación, de la Séptima Época, del A. de 1995 mil novecientos noventa y cinco, Tomo II, tesis 240, página: 136, del rubro: ‘PENA, INDIVIDUALIZACIÓN DE LA, EN SEGUIDA INSTANCIA, AL ELIMINARSE UNA MODALIDAD O UN DELITO DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.’, por lo que al eliminar esta mayoría un aspecto que la Juez consideró para individualizar la pena correlativamente, debe disminuirse el grado de culpabilidad, para no violar las garantías del sentenciado. Por lo anterior, resultan inoperantes los agravios de la Ministerio Público, al haber solicitado se incremente el grado de culpabilidad al sentenciado, toda vez que el mismo se tuvo que reducir por los motivos expuestos."

85. En ese orden de ideas, es claro que, en la especie, no existió aplicación del dictamen pericial de personalidad del sujeto activo para graduar su culpabilidad en el ilícito del cual se le imputó, por lo que no es dable concluir que se haya violentado en su perjuicio el paradigma del derecho penal del acto, protegido por nuestra Constitución Federal, según el cual, queda prohibido tomar en cuenta los factores relacionados con la personalidad del transgresor de la norma penal para efectos de individualizar su sanción, en términos de lo sustentado en las tesis aisladas 1a. CCXXXVII/2011 (9a.) y 1a. CCXXIV/2011 (9a.), de esta Primera Sala, cuyos rubro, texto y datos de localización, respectivamente, son los siguientes:

86. "DERECHO PENAL DEL AUTOR Y DERECHO PENAL DEL ACTO. RASGOS CARACTERIZADORES Y DIFERENCIAS. De la interpretación sistemática de los artículos 1, 14, tercer párrafo, 18, segundo párrafo, y 22, primer párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se concluye que nuestro orden jurídico se decanta por el paradigma conocido como ‘derecho penal del acto’ y rechaza a su opuesto, el ‘derecho penal del autor’. Entender las implicaciones de ello, requiere identificar sus rasgos caracterizadores y compararlos entre sí. El modelo del autor asume que las características personales del inculpado son un factor que se debe considerar para justificar la imposición de la pena. Al sujeto activo del delito (que en esta teoría suele ser llamado delincuente) puede adscribírsele la categoría de persona desviada, enferma, desadaptada, ignorante, entre otros calificativos. Esta categorización no es gratuita: cumple la función de impactar en la imposición, el aumento o el decremento de la pena; incluso permite castigar al sujeto por sus cualidades morales, su personalidad o su comportamiento precedente frente a la sociedad. Así, la pena suele concebirse como un tratamiento que pretende curar, rehabilitar, reeducar, sanar, normalizar o modificar coactivamente la identidad del sujeto; también como un medio que pretende corregir al individuo ‘peligroso’ o ‘patológico’, bajo el argumento de que ello redunda en su beneficio. Por ello, el quantum está en función del grado de disfuncionalidad que se percibe en el individuo. Ese modelo se basa en la falaz premisa de que existe una asociación lógico-necesaria entre el ‘delincuente’ y el delito, para asumir que quien ha delinquido probablemente lo hará en el futuro, como si la personalidad ‘peligrosa’ o ‘conflictiva’ fuera connatural a quien ha cometido un acto contrario a la ley. Además, el derecho penal de autor asume que el Estado -actuando a través de sus órganos- está legitimado para castigar la ausencia de determinadas cualidades o virtudes en la persona (o, por lo menos, utilizarla en su perjuicio). En cambio, el derecho penal del acto no justifica la imposición de la pena en una idea rehabilitadora, ni busca el arrepentimiento del infractor; lo asume como un sujeto de derechos y, en esa medida, presupone que puede y debe hacerse responsable por sus actos. Por ello, la forma en que el individuo lidia en términos personales con su responsabilidad penal, queda fuera del ámbito sancionador del Estado." (Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Primera Sala, Libro II, noviembre de 2011, Tomo 1, tesis 1a. CCXXXVII/2011 (9a.), página 198, N.. Registro IUS 160693)

"Amparo directo en revisión 1562/2011. 24 de agosto de 2011. Mayoría de cuatro votos. Disidente: G.I.O.M.. Ponente: J.R.C.D.. Secretario: J.V.S.V.."

87. "DERECHO PENAL DE ACTO. RAZONES POR LAS CUALES LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS SE DECANTA POR DICHO PARADIGMA (INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA DE LOS ARTÍCULOS 1o., 14, TERCER PÁRRAFO, 18, SEGUNDO PÁRRAFO, Y 22, PRIMER PÁRRAFO). A fin de determinar por qué el paradigma del derecho penal del acto encuentra protección en nuestro orden jurídico, es necesario ubicar aquellos preceptos constitucionales que protegen los valores de los que tal modelo se nutre. Para ello, en primer lugar, es imprescindible referir al artículo 1o. constitucional, pues como ha sostenido esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, la dignidad humana por él protegida es la condición y base de todos los derechos humanos. Además, al proteger la autonomía de la persona, rechaza cualquier modelo de Estado autoritario que permita proscribir ideologías o forzar modelos de excelencia humana a través del uso del poder punitivo. Por ende, el derecho penal no puede sancionar la ausencia de determinadas cualidades o la personalidad, porque está limitado a juzgar actos. Afirmación que necesariamente debe ser enlazada con el principio de legalidad, protegido por el artículo 14, tercer párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, al establecer que en los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía, y aun por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata. Esta disposición es la que revela, del modo más claro y literal posible, que el derecho penal únicamente puede prohibir la comisión de conductas específicas (no la personalidad); es decir, sólo aquel acto prohibido por una norma penal, clara y explícita, puede dar lugar a una sanción. Por otro lado, también debe considerarse el actual contenido del segundo párrafo del artículo 18 constitucional. El abandono del término ‘readaptación’ y su sustitución por el de ‘reinserción’, a partir de la reforma constitucional de junio de 2008, prueba que la pena adquiere nuevas connotaciones. El hecho de que la Constitución haya eliminado la posibilidad de que el sistema penal opere bajo la premisa de que alguien es desadaptado, fundamenta la convicción de que nuestro sistema se decanta por un derecho penal sancionador de delitos, no de personalidades. Así, el abandono del término ‘delincuente’ también exhibe la intención del constituyente permanente de eliminar cualquier vestigio de un ‘derecho penal de autor’, permisivo de la estigmatización de quien ha cometido un delito. Esta conclusión se enlaza con la prohibición de penas inusitadas contenida en el artículo 22, primer párrafo, constitucional, la cual reafirma la prohibición de que cualquier consideración vinculada con etiquetas a la personalidad tenga incidencia en la punición." (Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Primera Sala, Libro II, noviembre de 2011, Tomo 1, tesis 1a. CCXXIV/2011 (9a.), página 197, N.. Registro IUS 160694)

"Amparo directo en revisión 1562/2011. 24 de agosto de 2011. Mayoría de cuatro votos. Disidente: G.I.O.M.. Ponente: J.R.C.D.. Secretario: J.V.S.V.."

88. Consecuentemente, al no transgredirse los principios de legalidad, seguridad jurídica, proporcionalidad y razonabilidad, previstos en los artículos 14, 16 y 22 de la Constitución Federal, el diverso argumento del quejoso recurrente consistente en que no tuvo acceso a una impartición de justicia imparcial, en términos de lo señalado en el diverso numeral 17 de la Ley Suprema, también es infundado.

89. Lo anterior es así, en razón de que el quejoso recurrente construye su argumentación a partir de que los artículos 71 y 72 del Código Penal; y, 427 del Código de Procedimientos Penales, ambos del Distrito Federal, son violatorios de los principios de legalidad y seguridad jurídica; sin embargo, como se analizó en párrafos anteriores, dichos numerales no implican que el juzgador imponga alguna pena por analogía o mayoría de razón, ni que se dicte una sentencia sin un debido fundamento legal; además de que, implican un marco normativo que regula el arbitrio judicial, lo que implica un límite a la actividad jurisdiccional en la labor de individualización de las penas; por lo que, en ese orden de ideas, el argumento en estudio resulta infundado, ya que el quejoso recurrente insiste en planteamientos que tienen sustento en premisas previamente desestimadas -que no tuvo acceso a una impartición de justicia imparcial en términos de lo previsto en el artículo 17 de la Constitución Federal, porque los preceptos de la graduación de la culpabilidad son inconstitucionales-, ya que de ninguna manera resultará cierto lo que en dicho motivo se aduce, por basarse en la supuesta procedencia de aquéllos, pues es evidente que no existe la violación constitucional aludida -al haberse determinado la constitucionalidad de los preceptos punitivos y procesal, relativos a la graduación de la culpabilidad, salvo lo relativo a los dictámenes de personalidad del sujeto activo, que no tuvo aplicación en la especie-, y que el impetrante del amparo sí tuvo acceso a una impartición de justicia imparcial en esos términos.

90. Por otra parte, el diverso agravio del quejoso recurrente, en el que medularmente sostiene que la graduación de la culpabilidad realizada por la autoridad responsable en su contra fue ilegal, pues en todo caso debió imponérsele una pena de prisión equivalente a la mínima y no la que se le impuso, por lo que tal proceder es violatorio del diverso principio de exacta aplicación de la ley, es inoperante.

91. Se afirma la inoperancia anterior, ya que dicho argumento se construye a partir de un aspecto de graduación de la pena, lo que resulta ajeno a la litis de la revisión en amparo directo, ya que se trata de un tema de mera legalidad que no es propio de la competencia de este Alto Tribunal; siendo además, que de ello ya se ocupó el Tribunal Colegiado a quo.

92. Apoya a la anterior consideración, la jurisprudencia 1a./J. 56/2007, sustentada por esta Primera Sala, cuyos rubro, texto y datos de localización son los siguientes:

93. "REVISIÓN EN AMPARO DIRECTO. SON INOPERANTES LOS AGRAVIOS QUE ADUZCAN CUESTIONES DE MERA LEGALIDAD.-Conforme a los artículos 107, fracción IX, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 83, fracción V, de la Ley de Amparo, relativos al recurso de revisión en amparo directo, es competencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en esta instancia el estudio de cuestiones propiamente constitucionales. Por tanto, si se plantean tanto agravios sobre constitucionalidad de normas generales o de interpretación directa de preceptos de la Constitución, como argumentos de mera legalidad, éstos deben desestimarse por inoperantes." (Novena Época, N.. Registro IUS: 172328, Instancia: Primera Sala, Jurisprudencia, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXV, mayo de 2007, materia común, tesis 1a./J. 56/2007, página 730)

94. Finalmente, no pasa desapercibido para esta Primera Sala que en la demanda de amparo -concretamente en el tercer concepto de violación-, el quejoso señaló que la agravante de "ventaja" del delito de homicidio calificado en grado de tentativa aducido en su contra, se traduce en una doble condena por una sola conducta, lo que es violatorio del principio de non bis in idem, argumento que el tribunal a quo calificó de infundado, porque en la ejecución de los hechos se acreditó la agravante aludida en los términos probados, sin que ello significara que se sancionara dos veces por la misma conducta al infractor.

95. Empero lo anterior, dicho cuestionamiento no fue hecho valer por el recurrente en su escrito de agravios; sin embargo, tal planteamiento, aun suplido en la deficiencia de su queja -de conformidad con lo previsto en la fracción II del artículo 76 Bis de la Ley de Amparo-, resulta infundado.

96. Lo anterior es así, en razón de que la violación al principio de non bis in idem o de prohibición de doble punición, se actualiza únicamente cuando se juzga dos veces a una persona con motivo de los mismos hechos delictivos; sin embargo, los casos en que el legislador establece una penalidad agravada diversa a la del tipo básico, no significa que se esté conculcando tal principio, ello de conformidad con lo sustentado en las tesis aisladas 1a. CI/2011 y 1a. LXXXIV/2011, sustentadas por esta Primera Sala, cuyos rubros, textos y datos de localización, respectivamente, son los siguientes:

97. "AGRAVANTES. NO SON VIOLATORIAS DEL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM.-El principio de non bis in idem o de prohibición de doble punición se actualiza únicamente cuando el Estado juzga dos veces a una persona con motivo de los mismos hechos delictivos, pero no en aquellos casos en que el legislador establece una penalidad agravada diversa a la del tipo básico. El hecho de ser juzgado por un delito y además que se le aplique una agravante no actualiza el supuesto del principio non bis in idem." (Novena Época. N.. Registro IUS: 161924. Instancia: Primera Sala. Tesis aislada, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.X., junio de 2011, materia constitucional, tesis 1a. CI/2011, página 169)

"Amparo directo en revisión 921/2010-29 de septiembre de 2010. Mayoría de tres votos. Disidente: J.R.C.D.. Ponente: A.Z.L. de L.. Secretario: A.B.Z.."

98. "AGRAVANTES DEL DELITO. SU APLICACIÓN NO ACTUALIZA LA PROHIBICIÓN CONTEMPLADA EN EL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM.-Este Alto Tribunal ha establecido que la garantía contemplada en el artículo 23 constitucional consiste en que una vez que se ha dictado sentencia ejecutoria en un caso penal, no se puede sujetar a proceso a la misma persona por los mismos hechos sobre los cuales ya fue sentenciado. En este sentido, el principio de non bis in idem o de prohibición de doble punición, se actualiza únicamente cuando el Estado juzga dos veces a una persona con motivo de los mismos hechos delictivos, pero no en aquellos casos en que el legislador establece una penalidad agravada diversa a la del tipo básico. Por lo tanto, si el quejoso está siendo juzgado por un delito básico y además se le aplica una agravante, resulta evidente que no está siendo juzgado dos veces por el mismo delito. (Novena Época. N.. Registro IUS: 162235. Instancia: Primera Sala. Tesis aislada. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.X., mayo de 2011, materia constitucional, tesis 1a. LXXXIV/2011, página 229)

"Amparo directo en revisión 548/2010. 29 de septiembre de 2010. Mayoría de tres votos. Disidente: J.R.C.D.. Ponente: A.Z.L. de L.. Secretario: A.B.Z.."

99. Asimismo, es aplicable, en lo conducente, la tesis aislada 1a. CCXXXVIII/2012 (10a.), sustentada también por esta Primera Sala, cuyos rubro, texto y datos de localización son los siguientes:

100. "HOMICIDIO CALIFICADO. LOS ARTÍCULOS 128 Y 138 DEL CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL, AL PREVER UNA SANCIÓN MÁS SEVERA QUE LA DEL TIPO BÁSICO, CUANDO SE ACTUALICE ALGUNA DE LAS HIPÓTESIS O CIRCUNSTANCIAS QUE EL SEGUNDO DE LOS NUMERALES SEÑALA, NO VIOLAN EL DERECHO FUNDAMENTAL NON BIS IN IDEM CONTENIDO EN EL ARTÍCULO 23 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.-La aplicación de los citados numerales para sancionar con una penalidad más severa el delito de homicidio calificado, que la correspondiente por la comisión simple de la conducta ilícita, no violan el derecho fundamental non bis in idem, tutelado por el artículo 23 de la Constitución Federal, porque no conlleva la imposición de una penalidad doble o una recalificación sobre un mismo hecho. Lo anterior implica que el incremento del reproche jurídico penal obedece a la actualización de determinadas circunstancias que concurren en la comisión del delito (ventaja, traición, alevosía, motivación por retribución, entre otras), que determinan la agravación de la conducta y la sanción. Además, porque de actualizarse alguna calificativa, la sanción aplicable será la prevista en el artículo 128 del Código Penal para el Distrito Federal, que sanciona el delito calificado, porque tal supuesto excluye la aplicación de la punibilidad señalada para el homicidio simple en el artículo 123 del citado ordenamiento legal." (Décima Época. N.. Registro IUS: 2001923. Instancia: Primera Sala. Tesis aislada. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro XIII, Tomo 2, octubre de 2012, materia constitucional, tesis 1a. CCXXXVIII/2012 (10a.), página 1203)

"Amparo directo en revisión 1453/2012. 4 de julio de 2012. Cinco votos. Ponente: J.R.C.D.. Secretario: J.V.S.V.."

101. En esa tesitura, la agravante de ventaja alegada por el quejoso en el delito de homicidio calificado en grado de tentativa aducido en su contra, no conculca el principio de non bis in idem, ya que no conlleva la imposición de una penalidad doble o una recalificación sobre un mismo hecho; de ahí que resulte infundado el planteamiento en estudio.

102. En las relatadas condiciones y, ante lo infundado e inoperante de los agravios hechos valer por el quejoso recurrente, respectivamente, lo que procede en la especie es confirmar la sentencia recurrida y negar la protección constitucional solicitada.

103. Por lo anteriormente expuesto y fundado, se resuelve:

PRIMERO.-En la materia de la revisión, se confirma la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-La Justicia de la Unión no ampara ni protege a **********, en contra de la autoridad y por el acto reclamado que quedaron precisados en el resultando primero de esta ejecutoria.

N.; con testimonio de esta resolución, vuelvan los autos al Tribunal de su origen y, en su oportunidad, archívese el toca como asunto concluido.

Así lo resolvió, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por unanimidad de cinco votos de los señores M.A.Z.L. de L., J.R.C.D., A.G.O.M. (ponente), O.S.C. de G.V. y presidente J.M.P.R..

En términos de lo previsto en los artículos 3, fracción II, 13, 14 y 18 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en esta versión pública se suprime la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en esos supuestos normativos.

Esta ejecutoria se publicó el viernes 21 de marzo de 2014 a las 11:03 horas en el Semanario Judicial de la Federación.