Voto de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala

Voto particular que formula el M.J.R.C.D. en el juicio de amparo directo en revisión 2252/2013.

En el asunto citado al rubro, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación estaba llamada a pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 260 del Código Civil para el Estado de S., que prevé que, en caso de disputa sobre la guarda y custodia de menores, los hijos e hijas menores de siete años deberán mantenerse bajo el cuidado de su madre hasta que cumplan dicha edad, a menos que la madre se dedicare a actividades que atenten contra la moral y buenas costumbres, hubiere contraído el hábito de embriagarse o drogarse, tuviere alguna enfermedad contagiosa, o por su conducta ofreciere peligro grave para la salud, educación o la moralidad de su hijos.(1)

En la sesión de cuatro de diciembre de dos mil trece, la Primera Sala, por mayoría de cuatro votos, resolvió revocar la sentencia dictada por el Tribunal Colegiado que conoció del asunto, al estimar que su interpretación fue contraria al interés superior del menor en el caso concreto. Al respecto, la posición mayoritaria sostuvo la constitucionalidad del artículo 260 del Código Civil para el Estado de S. y estimó que debe realizarse una interpretación conforme del mismo; de forma tal que la preferencia que establece no se entienda como literal y excluyente en forma automática de la figura paterna o de otros familiares, y que las excepciones que establece se obvien, ya que la decisión respectiva siempre debe estar orientada por el interés superior del menor.

Deseo abundar en las razones por las cuales difiero de la solución ofrecida por mis compañeros Ministros en este asunto, máxime que, como explicaré más adelante, mi posición sobre la constitucionalidad de disposiciones similares que establecen la preferencia a favor de la madre, en casos de disputa sobre la guarda y custodia de un menor, no ha permanecido estática. Actualmente, existen nuevos elementos -tales como el avance de la ciencia médica y las dificultades enfrentadas por nuestros órganos jurisdiccionales en la aplicación del criterio ofrecido por la mayoría de la Primera Sala-, que orientan mi postura en el sentido de que este tipo de preceptos son contrarios a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. En efecto, a partir de las reflexiones que más adelante expongo, estimo que el artículo 260 del Código Civil para el Estado de S. no supera el escrutinio constitucional de las normas jurídicas que establecen distinciones basadas en sexo y vulnera tanto el derecho a la igualdad como el principio del interés superior del menor.

I.A. del caso

En el marco de un juicio sumario civil, el padre de un menor demandó a la madre la guarda y custodia del hijo de ambos, quien contaba con cinco años de edad en aquel momento. En su escrito de demanda, el actor indicó que dos años antes el niño fue abandonado por la madre, quien se desatendió del cuidado de su hijo. En consecuencia, el padre adujo que durante ese tiempo el mismo había cuidado y proveído al menor de todo lo necesario para que viviera en una familia sana, procurando su estabilidad emocional y psicológica para su buen desarrollo. De ahí que el padre consideraba injusto que ahora fuera la progenitora, después de haber abandonado al menor, quien deseara alejarlo de la estabilidad que el señor le había procurado.

El J. de lo Familiar que conoció del asunto, después de diversas actuaciones procesales, dictó sentencia mediante la cual determinó que la guarda y custodia del menor quedaría en manos de la madre, con fundamento en el artículo 260 del Código Civil para el Estado de S.. Esencialmente, el juzgador consideró que el actor no demostró que la relación afectiva madre-hijo fuera dañina o perjudicial para el menor -como exigía el precepto citado-, y que si bien demostró detentar la guarda del menor, esta situación no se dio, porque la madre y el hijo así lo desearan, sino porque el padre así lo había decidido unilateralmente. Muestra de ello fueron los diversos intentos de la madre en recuperar a su hijo, por lo que no se trató de un abandono de la madre con su hijo, como lo adujo el padre.

Así, a consideración del J., en el caso concreto, no se acreditó elemento alguno que de manera suficiente llevara a concluir la existencia de alguna de las causales por las cuales la madre representara un peligro grave para la salud, educación o moralidad de su hijo. Por el contrario, el juzgador consideró que el menor requería de los cuidados, protección y cariño de su madre, lo que en situaciones normales ninguna otra persona, aun el padre, puede llegar a sustituir.(2)

El padre del niño promovió juicio de amparo directo en contra de dicha resolución, con el argumento de que el J. de primera instancia había vulnerado su derecho a la igualdad y el interés superior del menor, toda vez que no había salvaguardado la estabilidad y vinculación afectiva del niño con el quejoso ni había analizado correctamente el caudal probatorio que demostraba -a su parecer- que la madre no era la persona idónea para hacerse cargo del niño.

El Tribunal Colegiado que conoció del juicio de amparo estimó, de acuerdo con el criterio emitido por la mayoría de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el amparo directo en revisión 1573/2011 (mismo del que me separé parcialmente mediante voto concurrente), que la determinación de la guarda y custodia a favor de la mujer está basada en la preservación del interés superior del menor, toda vez que atiende a un criterio proteccionista en función a que la figura protagónica de la madre durante los primeros años de vida es de vital importancia en la construcción de la personalidad del hijo y resulta determinante en su conducta a lo largo de su vida.

En este sentido, el órgano colegiado sostuvo que el artículo 260 del Código Civil para el Estado de S. debe interpretarse conforme al "principio del interés superior del menor" y analizarse desde la pregunta de quién es el progenitor que mayor beneficio puede otorgar al infante en esa temprana etapa de su vida. De manera que el legislador estatal, en atención a los especiales cuidados que requiere un menor hasta los siete años de edad, concluyó en el citado numeral que la madre tendrá preferencia para la guarda y custodia frente al padre, a menos que existan circunstancias especiales que lleven a concluir que estar con su madre es perjudicial para su vida.

Con base en este razonamiento, el Tribunal Colegiado estimó que no bastaba que el padre alegara que existió una inequitativa valoración de las pruebas por el J. de primera instancia, sino que debía debatir puntualmente cada una de las consideraciones vertidas por el juzgador para contrarrestar la decisión de que resultaba más benéfico para el menor quedar al cuidado de su madre. Por ende, el tribunal le negó el amparo al padre del niño.

Inconforme con la sentencia federal, el quejoso interpuso recurso de revisión ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

II. Consideraciones de la Primera Sala que sustentan el fallo

La Primera Sala revocó la sentencia recurrida, al estimar que, incluso, si el Tribunal Colegiado había recogido diversas reflexiones de la propia Sala vertidas en el amparo directo en revisión 1573/2011, no había atendido en el caso concreto a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales, a fin de determinar cuál era el escenario más benéfico para el sano desarrollo del menor. Por el contrario -sostuvo la mayoría- el Tribunal Colegiado había tomado su decisión bajo la concepción de "generar el menor perjuicio para el menor", en lugar de su mayor beneficio.

Para cimentar su decisión, la Primera Sala estableció que el artículo 260 del Código Civil para el Estado de S. es acorde con la Constitución, si se interpreta en el sentido de que la preferencia materna en él establecida no debe entenderse de manera literal y excluyente en forma automática de la figura paterna o de otros familiares. Así, recuperando las consideraciones expresadas en el amparo directo en revisión 1573/2011, se sostuvo que "resulta innegable que en los primeros meses y años de vida, las previsiones de la naturaleza conllevan una identificación total del hijo con la madre, no sólo por las necesidades biológicas del menor en cuanto a la alimentación a través de la leche materna, sino -y como lo han ido desarrollando diversos especialistas en la materia a nivel internacional-, el protagonismo de las madres en la conformación de la personalidad de sus hijos durante la primera etapa de su vida resulta determinante en el desarrollo de su conducta hacia el futuro".(3) Por ello -afirmó la mayoría- resulta válido que el legislador opte por otorgar preferencia a la madre en el momento de atribuir la guarda y custodia de un menor, aunque "este tipo de normas no deben ser interpretadas en clave de un estereotipo en el que la mujer resulte, per se, la persona más preparada para tal tarea."

Con esta construcción argumentativa, la mayoría estimó que el ordenamiento jurídico no puede partir de que exista una presunción de idoneidad absoluta a favor de alguno de los progenitores, pues, en principio, tanto el padre como la madre están igualmente capacitados para atender de modo conveniente a los hijos. Es por ello -se concluyó-, que el J. debe realizar una interpretación conforme de la disposición y tomar la decisión sobre la guarda y custodia únicamente atendiendo al interés superior del menor, valorando las circunstancias especiales en cada caso concreto y atendiendo no sólo al menor perjuicio que se le pueda causar, sino al mayor beneficio que se le pueda generar.

Lo anterior -sostuvieron los Ministros de la mayoría-, constituye el mandato previsto en el artículo 4o. de la Constitución Federal, sin que la libertad de configuración de la cual gozan los Estados en la materia sea obstáculo para ello. Entonces -agregaron-, el J. deberá realizar un análisis de razonabilidad, a efecto de determinar si, en el caso en concreto, existe alguna circunstancia que justifique la privación de la guarda y custodia de un menor, con independencia del marco legislativo de la decisión.

Por ello, a pesar de que el legislador de S. hubiera previsto supuestos taxativos en los que no debiera operar la regla de preferencia materna en la custodia (que la madre se dedicara a actividades que atenten contra la moral y buenas costumbres, que hubiere contraído el hábito de embriagarse o drogarse, tuviere alguna enfermedad contagiosa, o por su conducta ofreciera peligro grave para la salud, educación o la moralidad de sus hijos), la Primera Sala estableció que la observancia del interés superior del menor exigía que, independientemente de dicha configuración, el J. valorara las circunstancias especiales de cada caso, a fin de determinar cuál sería el ambiente más propicio para el desarrollo integral del menor involucrado, atendiendo no sólo al menor perjuicio que se le pudiera causar, sino al mayor beneficio que se le pudiera generar.

Máxime -sostuvo la Sala- cuando algunos de los supuestos previstos por el legislador de S., como la causal consistente en que la madre se dedique a actividades que atenten a la moral y a las buenas costumbres, "se encuentran muy cerca de un escenario de discriminación, ya que implican inevitablemente la idea de la mujer como un ser inferior, como ser cosificado para el deseo del hombre y que resulta incapaz de ser una ‘buena’ madre".

En suma, la Primera Sala defendió una vez más la constitucionalidad de un precepto que establece una regla de preferencia maternal en la custodia y sus excepciones, proponiendo, para ello, una interpretación conforme del mismo, de forma tal que, sin importar la configuración del legislador local, el J. valore las circunstancias especiales del caso atendiendo al interés superior de los niños, buscando no sólo el menor perjuicio, sino el mayor beneficio del menor involucrado.

III. Motivos de disenso respecto a las consideraciones del fallo

Quiero empezar señalando que -como la propia sentencia relata- la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha ido modificando la interpretación de las normas relativas a la preferencia materna en casos de disputa sobre la guarda y custodia de menores, transitando de la posición consistente en que la madre es "la más capacitada para atenderlos con eficacia, esmero y cuidado necesarios"(4) (Séptima y Octava Épocas), pasando por su justificación basada en la presunción de que la preferencia "tiene sustento en la realidad social y en las costumbres imperantes dentro del núcleo social nacional",(5) hasta el criterio actual en el que se sostiene su constitucionalidad mientras no se interpreten "en clave de estereotipo".(6) Esta evolución hermenéutica refleja la complejidad de la cuestión a resolver, misma que, necesariamente, está relacionada con la fuerza de los patrones culturales y su impacto en el derecho.

A fin de clarificar mi posición actual y los argumentos por los que difiero del criterio mayoritario, dividiré mi exposición en tres apartados. En primer lugar, destacaré el peso de la cultura en el análisis constitucional de la regla de preferencia maternal en la custodia y cómo, a mi parecer, no hemos utilizado (y me incluyo) el escrutinio aplicable al caso, al tratarse de una medida legislativa que establece una distinción basada en el sexo. Después, analizaré la evidencia científica como elemento de juicio para evaluar la constitucionalidad de dicha regla. Finalmente, demostraré por qué, a mi parecer, la interpretación conforme propuesta por la mayoría, lejos de maximizar la Constitución, convalida un estereotipo de género y no garantiza la observancia efectiva del interés superior del menor por los operadores jurídicos.

La relevancia de este asunto es palpable. Actualmente, hay catorce entidades federativas, incluido S., que tienen prevista la regla de preferencia maternal en la custodia en sus ordenamientos civiles.(7) ¿Cuál debe ser el estándar para evaluar su constitucionalidad?

A. El peso de la cultura y el tipo de escrutinio constitucional aplicable al caso

Me parece que, inmerso aun en un contexto sociocultural en el que prevalece la concepción generalizada de que la mujer es más apta y capacitada para el cuidado de los niños, este órgano jurisdiccional ha sido renuente a cuestionar frontalmente una regla de preferencia, cuyo origen está profundamente enraizado en la sociedad mexicana. Es decir, me parece que nuestro análisis constitucional se ha visto empañado en buena medida por nuestras propias experiencias y convicciones, las cuales, obviamente, no están dadas en el vacío, sino en un entorno cultural específico.

De ahí que inicialmente se haya justificado tal regla con el argumento de la supuesta idoneidad biológica y moral de las mujeres para las labores de cuidado de los niños, después se haya aludido precisamente a la realidad social y a las costumbres imperantes del país y, finalmente -como sucede en el presente asunto-, se pretenda defender su constitucionalidad, a través de una interpretación conforme, que tiene como consecuencia suprimir todo valor normativo a la regla de preferencia y sus excepciones proponiendo una lectura contraria al texto literal del artículo.

Lo cierto, a mi parecer, es que estamos frente a una norma jurídica que establece una distinción basada en el sexo de la persona, lo que conlleva un escrutinio estricto de la disposición. Situados en el terreno analítico, propio del derecho a la igualdad, se trata de una "categoría sospechosa", en términos del artículo 1o. de la Constitución Federal. En consecuencia, resultaba imperativo examinar la finalidad de la norma enjuiciada, la adecuación o grado de conexión entre la misma y el fin anteriormente identificado, y el grado en que su uso puede considerarse necesario y proporcional para alcanzar ese fin.

Este estudio no se realizó en la sentencia, sino que la mayoría de los Ministros optó metodológicamente por aludir a la "doctrina" en torno a la interpretación de las normas que versan sobre la guarda y custodia a la luz del interés superior del menor (refiriéndose al criterio introducido en el amparo directo en revisión 1573/2011), reconocer "el protagonismo de las madres en la conformación de la personalidad de sus hijos durante la primera etapa de su vida", citando para ello literatura científica, y así justificar al legislador que opte por otorgar preferencia a la madre en el momento de atribuir la guarda y custodia de un menor, mientras -insiste la resolución- no se interprete la norma en clave de un estereotipo o idoneidad absoluta. A partir de lo anterior, la sentencia ordenó realizar una interpretación conforme del artículo 260 del Código Civil para el Estado de S., de forma tal que el juzgador adopte en el caso concreto la decisión que no sólo sea menos perjudicial, sino la que sea más benéfica para el desarrollo integral del menor, con independencia de la configuración legislativa específica.

Difiero, respetuosamente, de este proceder, ya que a mi juicio, al tratarse de una norma jurídica que establece una distinción basada exclusivamente en el sexo, debía haberse analizado la disposición con mucho mayor rigor. El escrutinio en cuestión implicaba, en primer lugar, conocer la posición de la ciencia en relación a si, efectivamente, un menor de edad estaría mejor con su madre en vez de su padre, en caso de que sus progenitores interrumpieran la cohabitación. Lo anterior, toda vez que el análisis constitucional de la regla de preferencia incluía etapas en las que debía comprobarse la racionalidad instrumental de la norma (conexión entre medios y fines). Así, de estimarse como falsa la premisa, nuestra obligación como órgano de control de la Constitución Federal era invalidar la regla de preferencia por ser contraria al derecho a la igualdad y al principio del interés superior del menor.

En este sentido, la primerísima cuestión que, a mi parecer, debió estudiarse, era la siguiente: ¿Resulta más benéfico para un menor, en términos biológicos, psicológicos y sociales, permanecer al lado de su madre que de su padre, en el caso de que sus progenitores decidan interrumpir la cohabitación?

B. La evidencia científica sobre el cuidado de los hijos preferentemente a partir de la figura materna

Confrontado con esta pregunta y consciente de que carecía de los elementos de juicio necesarios para formar mi opinión jurídica al respecto, con fundamento en los artículos 79 y 80 del Código Federal de Procedimientos Civiles -de aplicación supletoria en el juicio de garantías en términos del artículo 2o. de la Ley de Amparo-, contacté a la directora general del Instituto Nacional de Psiquiatría Ramón de la Fuente para que, con su colaboración, localizáramos un especialista adecuado para dar respuesta a mis inquietudes.(8) Una investigadora de la máxima calificación dio respuesta puntual al cuestionario que formulé y el instituto lo remitió mediante oficio DSC-C-006-2014.(9)

Como explica el documento remitido, no existe evidencia biológica para concluir que sería más benéfico para un menor permanecer al lado de su madre en el caso de que sus padres decidan interrumpir la cohabitación, sino que en situaciones de separación como el divorcio y otros estresores, la existencia de un cuidador primario estable y sensible a las necesidades del niño es el principal factor protector, independientemente del género de los padres.(10) En este sentido, la especialista da una respuesta precisa y puntual respecto a que, ante los nuevos modelos y realidades de las familias humanas, no parece posible establecer, en términos biológicos, una regla de preferencia para la custodia de los menores por parte de las madres o de los padres.

Sin embargo -continúa la opinión especializada-, los estudios muestran que el bienestar de los niños y la aceptación de nuevos patrones de cuidado dependen, al menos, en parte de factores culturales prevalecientes en el lugar y el momento histórico, siendo mayor el peso de la evidencia psicológica de la necesidad de un cuidador primario emocionalmente disponible con quien se ha establecido un apego seguro al menos en los primeros años de la vida.(11) Así, la especialista destaca que lo más importante para el desarrollo de los niños es la presencia de un cuidador sensible y emocionalmente disponible a las necesidades del menor, independientemente del género y la relación consanguínea.

Estas conclusiones impactan radicalmente en la constitucionalidad del artículo 260 del Código Civil para el Estado de S., así como de las disposiciones similares en otras entidades federativas. Si la ciencia médica demostró la imposibilidad de establecer, en automático y desde la ley, una preferencia materna en casos de disputa sobre la guarda y custodia de un menor, entonces, la norma no prevé un grado de conexión suficiente para el objetivo que persigue, esto es, el interés superior de los niños. Por el contrario, su existencia misma pone en riesgo al menor, al establecer una regla que no permite tomar en consideración todos los elementos y circunstancias que permitirían tener una certeza sobre cuál es el escenario más benéfico para él.

Además, al establecer una distinción injustificada en razón de sexo, el legislador de S. incurrió en un acto discriminatorio. En efecto, la regla de preferencia materna no guarda correspondencia con el fin que la motiva (el interés superior del menor), toda vez que se aplica en situaciones en las que no está justificado que la guarda y custodia se atribuya a la madre, afectando innecesariamente los derechos de un grupo de personas (los hombres progenitores) que son, así, discriminados por la ley examinada.

Por lo anterior, soy de la opinión de que la disposición que prevé la regla de preferencia materna vulnera tanto el principio del interés superior del menor como el derecho a la igualdad.

C. El (ab)uso de la interpretación conforme

La resolución que recoge la opinión mayoritaria reconoce la importancia de que la decisión judicial que atribuya la guarda y custodia de un menor debe priorizar su interés y bienestar sin partir de ninguna predeterminación o prejuicio sexista que otorgue privilegios a la hora de ser conferida la responsabilidad de atender y cuidar de los hijos. Sin embargo, de manera paradójica, termina por sustentar la constitucionalidad de una norma jurídica que incurre precisamente en dicha discriminación.

Si a fin de cuentas, de acuerdo con el criterio mayoritario, al aplicar la disposición, el J. ha de atender a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para el desarrollo integral de los hijos, ¿por qué convalidar la constitucionalidad de una regla que se opone expresamente a tal ejercicio?

La sentencia pretende apoyarse en la técnica de interpretación conforme a la Constitución para hacer consistente el artículo 260 del Código Civil para el Estado de S. con el artículo 4o. constitucional, que prevé el interés superior del menor. A mi parecer, este proceder es incorrecto.

El principio de interpretación de la ley conforme a la Constitución consiste en la apreciación de que una ley no ha de ser declarada nula o inaplicarse cuando pueda ser interpretada en consonancia con la Constitución. Para ello, se aplica una técnica de selección de sentido normativo entre el marco semántico posible del enunciado en cuestión, escogiendo el significado acorde (o más acorde) con la Constitución y rechazando aquellos que la vulneran. ¿Qué presupuesto ineludible tiene la utilización de esta técnica? Que exista, al menos, una posibilidad interpretativa que sea constitucional. El enunciado jurídico consistente en "los hijos e hijas menores de siete años, se mantendrán al cuidado de la madre hasta que cumplan esta edad, a menos que la madre se dedicare a actividades que atenten contra la moral y buenas costumbres, hubiere contraído el hábito de embriagarse o drogarse, tuviere alguna enfermedad contagiosa, o por su conducta ofreciere peligro grave para la salud, educación o la moralidad de sus hijos" no tiene esta posibilidad interpretativa. No puede leerse de otra manera que como lo que es: una regla de preferencia maternal en la custodia con excepciones específicas -algunas de éstas frontalmente vagas y discriminatorias- que no garantiza el interés superior de la niñez ni respeta el derecho a la igualdad. En este sentido, estamos frente a una duda insalvable sobre su constitucionalidad.

La metodología utilizada por la mayoría de los Ministros en el presente asunto no fue recurrir al marco semántico de la disposición ni a sus posibilidades interpretativas. No se escogió un sentido normativo dentro de varios posibles, sino que la Primera Sala, prácticamente, eliminó la fuerza normativa de la disposición e integró una nueva directriz radicalmente distinta para el juzgador, frontalmente contraria a la literalidad del precepto. Pero la mayoría fue más allá: después de prácticamente destruir la configuración legislativa, ordena que el juzgador haga un "análisis de razonabilidad" sobre los supuestos de excepción a una preferencia de que la madre detente la guarda y custodia. ¿Es ésta una invitación a inaplicar la configuración legislativa de la guarda y custodia en las entidades federativas? Efectivamente. ¿Por y para qué, entonces, sostener la constitucionalidad de este tipo de disposiciones? La única respuesta que encuentro es el apego a los roles tradicionales de género que, hoy sabemos, no están respaldados por la ciencia.

Estoy convencido de que la técnica de interpretación conforme a la Constitución constituye una herramienta sumamente útil en el control constitucional de las leyes. Sin embargo, considero que su aplicación debe ser realizada de manera clara y escrupulosa, sin que se generen fraudes a la ley o francas tergiversaciones a la obra legislativa. Recordemos que los operadores del derecho también son ciudadanos, no necesariamente peritos en la materia, que leen en sus códigos ciertas disposiciones y acuden a tribunales a exigir su aplicación. El presente caso es un buen ejemplo de ello. La decisión de convalidar la constitucionalidad del artículo 260 del Código Civil para el Estado de S., mediante la técnica de interpretación conforme, disfraza la inconstitucionalidad del precepto y deja "viva" una disposición que genera confusión e inseguridad jurídica. Tan es así que, a pesar de que el propio Tribunal Colegiado pretendió utilizar como precedente el amparo directo en revisión 1573/2011, la mayoría de los Ministros estimó que dicho órgano no había cumplido con los extremos del interés superior del menor en el caso concreto.

Más relevante aún, me parece que la cautela, al recurrir a la herramienta hermenéutica referida, debe incrementarse necesariamente cuando las disposiciones analizadas establecen distinciones arbitrarias basadas en "categorías sospechosas". En efecto, optar por la defensa de la constitucionalidad de este precepto, cuando la ciencia ha demostrado la falsedad de sus premisas, tiene como consecuencia reforzar el estereotipo de género, consistente en que las mujeres están naturalmente mejor capacitadas que los hombres para atender de modo conveniente a los hijos. Esta construcción estereotípica, a partir del derecho, es justamente lo que el artículo 1o. de la Constitución está orientado a combatir. Flaco favor le hacemos a la igualdad de género justificando una norma que se apoya en prejuicios.

En suma, soy de la opinión de que, en el presente asunto, se debió: 1) aplicar un escrutinio constitucional más estricto, al analizar una norma que establece una distinción basada en el sexo, 2) usar la evidencia científica como elemento de juicio y 3) inaplicar el artículo por ser inconstitucional, en lugar de recurrir a la técnica de interpretación conforme.

Por las razones expuestas, disiento respetuosamente del criterio de mis compañeros Ministros.

Ver documento anexo

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1. "Artículo 260. El J. en todo tiempo podrá modificar la determinación a que se refiere el artículo anterior, atento a las nuevas circunstancias y a lo dispuesto en los artículos 423, 424 y 445, fracción III; pero siempre y aun tratándose de divorcio, los hijos e hijas menores de siete años, se mantendrán al cuidado de la madre hasta que cumplan esta edad, a menos que la madre se dedicare a actividades que atenten contra la moral y buenas costumbres, hubiere contraído el hábito de embriagarse o drogarse, tuviere alguna enfermedad contagiosa, o por su conducta ofreciere peligro grave para la salud, educación o la moralidad de sus hijos. ..."

2. V. cuaderno del juicio familiar de primera instancia 531/2012, fojas 169 y 170.

3. Páginas 32 a 36 de la sentencia. Si bien reconozco el loable esfuerzo del Ministro ponente en documentar con extensa bibliografía la justificación de la preferencia maternal en la custodia, me parece que, con fundamento en los artículos 79 y 80 del Código Federal de Procedimientos Civiles -de aplicación supletoria en el juicio de amparo en términos del artículo 2o. de la Ley de Amparo-, lo procedente era recurrir a una opinión científica especializada. Lo anterior, toda vez que, como expondré más adelante, me parece que la evidencia científica debía constituir un elemento toral de juicio en la evaluación de la constitucionalidad de la norma, lo que no debía limitarse a referencias marginales a pie de página, sino integrarse de manera formal, en términos legales, al razonamiento judicial.

4. V. la tesis aislada de la extinta Tercera Sala, de rubro: "GUARDA Y CUSTODIA DE UN MENOR. DEBE OTORGÁRSELE A LA MADRE HASTA LA EDAD LEGAL.", publicada en el Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, Tomo I, Primer Parte, enero a junio de 1988, página 363.

5. Amparo directo en revisión 1529/2003, resuelto el nueve de junio de dos mil cuatro, bajo la ponencia del Ministro José de J.G.P., por unanimidad de votos de los integrantes de esta Primera Sala.

6. Resuelto el siete de marzo de dos mil doce, bajo la ponencia del M.A.Z.L. de L., por unanimidad de votos de los integrantes de esta Primera Sala y en el que formulé voto concurrente.

7. Las entidades federativas que establecen la preferencia maternal en la custodia de los menores de edad en sus legislaciones correspondientes son las siguientes: Baja California Sur (artículo 262 del Código Civil para el Estado Libre y Soberano de Baja California Sur), Chiapas (artículo 256 del Código Civil para el Estado de Chiapas), C. (artículos 247 y 267 del Código Civil del Estado de C.), Distrito Federal (artículo 282 del Código Civil para el Distrito Federal), Durango (artículo 255 del Código Civil), Estado de México (artículo 495 del Código Civil del Estado de México), G. (artículo 30 de la Ley de Divorcio del Estado de G.), H. (artículo 109 de la Ley para la Familia del Estado de H.), Morelos (artículo 222 del Código Familiar para el Estado Libre y Soberano de Morelos), Nayarit (artículo 275 del Código Civil para el Estado de Nayarit), Puebla (artículo 635 del Código Civil para el Estado Libre y Soberano de Puebla), S. (artículo 161 del Código Familiar del Estado de S.), Sonora (artículo 183 del Código de Familia para el Estado de Sonora) y Tabasco (artículo 280 del Código Civil para el Estado de Tabasco).

8. Las disposiciones en cuestión facultan a los tribunales para realizar cualquier diligencia o valerse de cualquier persona, cosa o documento para conocer la verdad, sin limitación temporal alguna, con la sola restricción de no practicar diligencias u ordenar pruebas que sean contrarias a la ley, ni lesionar su derecho a la igualdad de armas.

9. El documento fue recibido en esta ponencia el dieciséis de enero de dos mil catorce. En él obra anexa la opinión elaborada por la Dra. L.S.M., médica psiquiatra, especialista en niños y adolescentes, coordinadora de la Clínica de la Adolescencia del Instituto Nacional de Psiquiatría Ramón de la Fuente, CP 3201643 y 5240193. El cuestionario da contestación a las siguientes preguntas: 1) ¿Resulta más benéfico para un menor, en términos biológicos, psicológicos y sociales, permanecer al lado de su madre que de su padre, en el caso de que sus progenitores decidan interrumpir la cohabitación? Lo anterior, sin perjuicio de que se estableciera un régimen de convivencias semanal o quincenal entre el menor y su padre; 2) ¿Un menor necesita más a su madre que a su padre durante su desarrollo, al grado de que si fuera necesario elegir a uno de los dos, su progenitora debiera tener preferencia? Lo anterior, sin perjuicio de que se estableciera un régimen de convivencia semanal o quincenal entre el menor y su padre; 3) En el supuesto de que resulte más benéfico para el menor permanecer al lado de su madre, en caso de disputa sobre su guarda y custodia, ¿la edad biológica constituye una variable para dicha determinación?; y, 4) ¿La decisión sobre cuál de los padres debe ejercer primordialmente las labores de cuidado de un menor debe analizarse caso por caso, o es posible establecer, en términos biológicos, psicológicos y sociales, una regla de preferencia?

10. Documento anexo, página 7.

11. Documento anexo, página 8.

Este voto se publicó el viernes 06 de junio de 2014 a las 12:30 horas en el Semanario Judicial de la Federación.