Voto de Suprema Corte de Justicia, Pleno

Voto concurrente que formula el Ministro A.G.O.M. en relación con la contradicción de tesis 293/2011, resuelta por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en sesión de tres de septiembre de dos mil trece.

La resolución tomada el día de hoy es de suma relevancia para el entendimiento del modelo constitucional mexicano, pues resuelve una interrogante central sobre los componentes del parámetro de regularidad o validez constitucional después de la entrada en vigor de las reformas constitucionales en materia de derechos humanos de verano de 2011.

A partir de esta decisión, tanto los Jueces constitucionales y cualquier autoridad judicial, a partir del control difuso, como también la generalidad de los habitantes de este país podrán partir de una misma premisa: los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales ratificados por México son condición necesaria de validez de todas las normas y actos de autoridad.

La conclusión a la que llegó esta Suprema Corte en la presente contradicción de tesis es que los derechos humanos, independientemente de su fuente jurídica, constituyen el parámetro de regularidad constitucional de cualquier disposición normativa o acto relevante para el sistema jurídico, teniendo en cuenta que cuando en la Constitución exista una restricción expresa al ejercicio de estos derechos, deberá estarse a lo que establece el Texto Constitucional.

Coincido plenamente con estos dos razonamientos. Tras la adición del actual contenido del artículo 1o. constitucional, la jerarquía constitucional es una propiedad que debe predicarse no sólo de los derechos humanos reconocidos en la Constitución, sino también de aquellos reconocidos en los tratados internacionales ratificados por México; esto es, los tratados internacionales no son norma constitucional in toto, sino únicamente los derechos humanos ahí reconocidos.

En este sentido, la relación normativa entre los derechos humanos de fuente internacional y las normas constitucionales no se explica por el principio de jerarquía normativa, sino por el de coherencia, de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad, introducidos por el Poder Constituyente Permanente, como instrumentos de interrelación de contenidos materiales que exigen un tratamiento dirigido a mantener una integridad de dichos derechos.

Así, el motivo del presente voto concurrente es doble: 1) justificar la introducción de una premisa adicional en el razonamiento de la mayoría de los integrantes del Tribunal Pleno respecto al estatus constitucional de los derechos humanos y 2) precisar qué debe de entenderse cuando se habla de una restricción al ejercicio de los mismos.

En mi opinión, en relación con esto último, el concepto de "restricciones al ejercicio de los derechos humanos" sólo establece una premisa inicial dentro de un debate destinado a ser continuo, pues estimo que es un concepto controvertido que depende de una determinada concepción del modelo constitucional, cuyo desarrollo será materia de la jurisprudencia de la Décima Época.

Ante tal situación, el presente voto se organizará en dos apartados: en el primero, me pronunciaré sobre cuáles son las consecuencias de "reconocer" la existencia de los derechos humanos y no de "otorgarlos", lo que agregaría como premisa a la decisión de la mayoría y, en el segundo, expondré mi posición personal sobre el alcance y forma de valorar las restricciones expresas al ejercicio de los derechos humanos.

I

Dado que, tal como se adelantó, los derechos humanos contenidos en la Constitución y en los tratados internacionales ratificados por México tienen en su conjunto un estatus constitucional que los convierte en el parámetro de regularidad de todas las normas y actos, la premisa inicial que, desde mi perspectiva, se debe agregar a la decisión de mayoría es la idea que encierra la sustitución de un verbo central en el artículo 1o. constitucional: los derechos humanos no se "otorgan", sino que se "reconocen" por el Estado. Esta sustitución lingüística no sólo es de orden sintáctico, sino, principalmente, semántico.

El anterior artículo 1o. constitucional establecía que "todo individuo gozará de las garantías que otorga esta constitución", mientras que su actual redacción establece que "todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte". Por tanto, nuestra Constitución es una que "reconoce derechos humanos" y no una que "otorga garantías". Ésta es una modificación no sólo de palabras, sino de filosofía constitucional con repercusiones trascendentes en la forma de concebir al modelo de control constitucional.

En efecto, con el cambio de conceptos, considero que el Poder Constituyente Permanente ha plasmado un sentido normativo de entendimiento transversal en todas las normas constitucionales con dos implicaciones jurídicas relevantes:

La existencia de los derechos humanos es independiente a cualquier diseño institucional, lo que en el modelo de Estado constitucional equivale a afirmar que su contenido tiene primacía sobre cualquier otra consideración y adquiere un carácter "indisponible" o "indecidible" para los órganos productores del Estado, principalmente para el legislador, ya que si tales derechos sólo se reconocen, no cabe afirmar la existencia de una competencia estatal de configurarlos en el sistema normativo; por ende, cualquier determinación que los menoscabe de manera injustificada implicaría, por lógica, un desconocimiento de su valor jurídico.

La relevancia de esta implicación de indisponibilidad o supremacía de los derechos humanos no sólo es respecto del legislador, pues el control constitucional de las leyes -con base en contenidos sustantivos- tiene raíces previas en nuestra jurisprudencia, sino principalmente una consecuencia sistemática en la comprensión integral del orden jurídico en un doble aspecto para la resolución de la presente contradicción de tesis: i) la configuración sistemática de la jerarquía normativa del sistema de fuentes y ii) forma de relación de los derechos humanos con otras normas constitucionales en el plano intra-constitucional.

En efecto, se insiste, si los derechos humanos se reconocen por su contenido, no puede supeditarse ese reconocimiento a la fuente formal del que deriven. El contenido material de esos derechos tiene supremacía, lo que explica que el precepto constitucional en cita establezca que todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en dos fuentes que -en este sentido- son equivalentes: la Constitución y los tratados internacionales.

En otras palabras, la fuerza normativa de los derechos humanos no viene dada por su fuente formal, esto es, no importa qué autoridad política los reconozca; por el contrario, su fuerza constitucional deriva de su contenido, cuya fuente no es otra que la obligación del Estado de respetarlos y protegerlos, por resultar inherentes a la dignidad humana.

Respecto a este razonamiento, es importante mencionar que la concepción de los derechos humanos como previos al Estado no quiere decir que la Constitución acoja una postura natural de los mismos, sino que el Poder Constituyente Permanente consintió su justificación de índole internacional: el respeto por la dignidad humana y autonomía personal, al derivar de principios racionalmente aceptables. Así, la aclaración que se hace en este voto concurrente debe de leerse desde el plano justificativo de los derechos humanos y no meramente en su ámbito conceptual o estrictamente normativo.

Ahora bien, la segunda implicación de aceptar que los derechos humanos son reconocidos por el Estado radica en que ese acto de reconocimiento impacta en los ámbitos de aplicación de las otras normas constitucionales. Por tanto, las otras normas constitucionales tienen una función distinta a la de configuración clásicamente asociada a la función soberana según la cual el Estado otorga los derechos que estime convenientes.

Dicho de otra manera, las otras normas constitucionales se proyectan sobre el trasfondo de esta existencia previa de los derechos humanos; regulan al Estado Mexicano en diversos aspectos -el modelo federal, el principio de división de poderes, la forma de Estado laico, los contenidos sociales y de rectoría económica estatal- no en un vacío, sino en un contexto normativo previo. Consecuentemente, la relación normativa de estas normas orgánicas o de otro tipo con las que reconocen derechos humanos no se entabla en pie de igualdad. Las tensiones interpretativas deberán, prima facie, resolverse conforme a esta condición de precedencia de los derechos humanos.

Esta relación intra-sistemática de las normas constitucionales se demuestra cuando el artículo 1o. constitucional establece que "Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia". El principio pro persona sólo se comprende plenamente, se recalca, si se toma en consideración la premisa de que los derechos humanos son reconocidos y no otorgados.

Luego, dado que las normas constitucionales no tienen el potencial de constituir, diseñar o configurar derechos humanos por simple concesión, sus funciones normativas pueden ser las de acotar su ejercicio. El derecho humano sólo es susceptible de reconocimiento autónomo por su existencia independiente y previa, proveniente de la dignidad de la persona, por lo que aquellas normas que establezcan alguna especie de limitación o restricción, no redefinen el derecho o lo traducen o diseñan, sino en su caso, acotan, limitan o suspenden su ejercicio por razones objetivas válidas.

Sobre este contexto cobra sentido el primer párrafo del artículo 1o. constitucional al establecer que el ejercicio de los derechos "no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece".

Por lo tanto, la interrogante pertinente es determinar las condiciones de aplicación de tales "restricciones constitucionales a los derechos humanos". En mi opinión, por contemplarse en la Constitución, la pregunta relevante no es si las restricciones tienen valor jurídico, sino cuáles son sus condiciones de aplicación, tal como se explica en el siguiente apartado.

II

Como se mencionó en el preámbulo de este voto, la decisión de la mayoría estableció que "cuando en la Constitución haya una restricción expresa al ejercicio de los derechos humanos, se deberá estar a lo que indica la norma constitucional".

En la sentencia no se definieron las condiciones de aplicación de dichas restricciones constitucionales, sino simplemente se afirmó que son de aplicación vinculante. Así, a mi juicio, de ello no se sigue que su aplicabilidad deba adquirir una forma u otra. Las condiciones de aplicación de una norma no depende de afirmar su obligatoriedad, sino de la naturaleza normativa de su contenido.

Por ejemplo, las reglas son aplicables bajo la metodología de la subsunción, los principios mediante la ponderación, y las normas competenciales en la forma de reglas técnicas; esto es, sólo evaluando si su uso fue exitoso para lograr un cierto resultado. Todas son idénticamente obligatorias, pero con condiciones de aplicación diferenciadas.

Por ende, la decisión de la mayoría de los integrantes del Tribunal Pleno sólo resuelve la primera de las cuestiones -la obligatoriedad de las restricciones constitucionales-, pero no contesta el punto central: las condiciones de aplicación de esas normas establecedoras de restricciones, pues no se definió si son reglas, principios, normas competenciales, normas definitorias, etcétera. Posiblemente, una conceptualización de esa naturaleza no podría ser materia de esta sola resolución, pues parece que las restricciones constitucionales son heterogéneas y requieren una exploración caso por caso. No obstante, estimo necesario desarrollar algunas de las razones de mi voto en este aspecto.

En principio, la determinación de la mayoría de los Ministros tiene fundamento textual en el artículo 1o. constitucional, en donde se establece que el ejercicio de los derechos humanos no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece. Para algunos de ellos, este lineamiento constitucional se actualiza únicamente en los casos del artículo 29 de la Constitución Federal.

Desde mi punto de vista, la suspensión o restricción de los derechos no se agota en el procedimiento establecido en el citado artículo 29 constitucional, para casos de invasión, perturbación grave de la paz pública o de cualquier otro que ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto, pues ello implicaría claudicar en el ejercicio de una interpretación integral de la Constitución.

Dos razones justifican entender las restricciones y suspensiones a los derechos humanos fuera del exclusivo ámbito procedimental excepcional del artículo 29 constitucional. En primer lugar, los derechos fundamentales no son absolutos, como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Suprema Corte y la doctrina internacional; esta conclusión no se modifica con la interpretación del actual contenido del artículo 1o. constitucional, como tampoco se niega por la conclusión de que los derechos humanos provenientes de distintas fuentes se relacionan por el principio de "coherencia" y no de "jerarquía".

En ese sentido, al ser los derechos humanos reconocidos como contenidos tutelares o principios que deben optimarse en el mayor grado posible en términos de los principios de "progresividad", "universalidad", "interdependencia", "indivisibilidad" y "pro persona", ello no implica, insisto, que sean absolutos, por lo que han de determinarse cuáles son los límites legítimos a su ejercicio.

Estas limitaciones a los derechos se individualizan en el contexto jurídico y fáctico de los asuntos en concreto, ya que se trata de normas que no permanecen con ámbitos de aplicación abiertos, sino que están llamados a concretarse en función de la maximización de otros derechos, principios o reglas igualmente relevantes para cada caso concreto.

Por tanto, la determinación de las condiciones de aplicación de los derechos humanos -abiertas por su formulación generalmente en forma de principios- se cierran en cada categoría de casos por las exigencias de otros principios o normas jurídicas. Reconocer que habrá de estarse a las restricciones constitucionales no es más que reconocer esta naturaleza peculiar de los derechos humanos como principios.

En segundo lugar, estimo que afirmar el valor normativo de las restricciones constitucionales es equivalente a reconocer a los derechos humanos dentro del modelo de Estado constitucional y democrático de derecho; esto es, afirma la existencia de los derechos humanos en el centro de una "constelación de principios" igualmente importantes para el régimen constitucional, como el democrático, el de división de poderes, el de Estado laico, el de autodeterminación de los pueblos indígenas, el de régimen social, etcétera. Todos esos principios exigen maximización de sus contenidos y, por tanto, tenderán a coludir.

Si el artículo 1o. constitucional no se entiende como una cláusula que vacía de contenido al referido modelo de Estado, por tanto, creo que no puede entenderse que el derecho internacional de los derechos humanos sea el puerto final y definitivo de la justicia constitucional en México. Las restricciones constitucionales conforman el puente comunicador del constitucionalismo mexicano con los derechos humanos y corresponde a la jurisprudencia mexicana construir interpretativamente la compleja relación de balance entre todos los principios involucrados.

Desde mi perspectiva, esta es la concepción con la que se debe abordar el concepto de "restricciones constitucionales". Como argumenta J.F.,(1) el desarrollo explicativo de un concepto ha de realizarse a partir de las propiedades del caso central y no del caso marginal. El caso central cuenta con "prioridad explicativa" y "primacía conceptual" ante los casos secundarios que no reúnen todas las propiedades principales.

En ese tenor, la restricción constitucional de un derecho humano ha de entenderse a partir de su caso paradigmático en un orden constitucional funcional como el mexicano: como contenidos resultantes de procesos democráticos cualificados que buscan tutelar bienes constitucionales, tales como la democracia, laicidad, economía social, federalismo, pluralismo, división de poderes. Por consiguiente, las restricciones constitucionales más que elementos opuestos y arbitrarios que mutilan derechos humanos, deben interpretarse, en principio, como decisiones con dignidad democrática que formulan bienes valiosos para la tradición del constitucionalismo moderno, cuyas exigencias se pueden formular por el intérprete como principios.

Afirmar la vinculatoriedad de las restricciones constitucionales es mostrar deferencia al proceso democrático y buscar maximizar la totalidad de los principios del constitucionalismo moderno, en cuyo centro se ubican los derechos humanos.

Al final, desde mi perspectiva, la cuestión de la aplicabilidad de las restricciones constitucionales expresas a los derechos humanos desembocará en un ejercicio de ponderación, en el cual se habrá de otorgar deferencia al Poder Constituyente Permanente. Las restricciones no habrán de aplicarse como reglas sujetas a subsunción, sino como elementos normativos que deberán interpretarse de manera conforme con los derechos humanos y, en su caso, se sujetarán al estándar de su compatibilidad con el sistema general de derechos humanos, ya que una abierta incompatibilidad de la restricción podría generar su inaplicación al trascender en el ámbito de lo indecidible (de ahí que sea una ponderación deferencial solamente). En ese sentido, es pertinente recordar lo establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Gelman vs. Uruguay:

"La legitimación democrática de determinados hechos o actos en una sociedad está limitada por las normas y obligaciones internacionales de protección de los derechos humanos reconocidos en tratados como la Convención Americana, de modo que la existencia de un verdadero régimen democrático está determinada por sus características tanto formales como sustanciales, por lo que, particularmente en casos de graves violaciones a las normas del Derecho Internacional de los Derechos, la protección de los derechos humanos constituye un límite infranqueable a la regla de mayorías, es decir, a la esfera de lo ‘susceptible de ser decidido’ por parte de las mayorías en instancias democráticas, en las cuales también debe primar un ‘control de convencionalidad’ ... que es función y tarea de cualquier autoridad pública y no sólo del Poder Judicial. ... Otros tribunales nacionales se han referido también a los límites de la democracia en relación con la protección de derechos fundamentales."(2)

Con base en lo anterior, claro que existirán casos periféricos que podrían calificarse como "constitucionalizaciones de violaciones de derechos humanos", para aquellos casos hipotéticos en los que el Poder Constituyente Permanente y el proceso democrático fracasen en el intento de lograr un adecuado balance de bienes constitucionales y produzcan una reforma a la Constitución para introducir un corte arbitrario a un derecho humano. Sin embargo, estimo quese trata de un caso periférico, cuyo tratamiento requiere reconocer que se trata de una restricción que carece de las propiedades relevantes del caso central, mereciendo un estándar distinto.

Justamente para el tratamiento de estos casos periféricos es que en las sesiones del Tribunal Pleno manifesté que mi posición es que las restricciones constitucionales no habrían de aplicarse como reglas, sujetas a la lógica de la subsunción, sino que se someten a una "ponderación con deferencia al Constituyente democrático".

Esta posición implica que las restricciones constitucionales no se aplican en automático en cuanto se actualicen sus condiciones de aplicación, como cualquier regla -bajo la lógica de una aplicación de "todo o nada"- sino que se actualizan bajo el tamiz de decisiones que encierran la opción de un balance de distintos bienes constitucionales, por lo que han de someterse a una metodología de ponderación: es decir, determinando su finalidad, necesidad y proporcionalidad y entendiendo que ha de darse deferencia al legislador democrático para resolver los temas centrales de acomodo de bienes constitucionales.

No obstante, cuando se trate de restricciones cuya ponderación deferencial no alcance para lograr su compatibilidad con el sistema general de los derechos humanos, se deberá analizar el caso concreto y tal vez deberán ceder valor aplicativo al derecho humano, pero, insisto, no porque se trate de restricciones per se, sino porque se trata de limitaciones arbitrarias e incompatibles con los derechos humanos.

Aquí es donde encuentra cabida el concepto de "deferencia democrática" a la Constitución. Se trata de la consecución en un paso ulterior en la realización del principio de presunción de legitimidad democrática de las leyes, utilizada por esta Suprema Corte como método interpretativo, ahora utilizable para otorgar deferencia al Poder Constituyente Permanente como depositario de la mayor legitimidad democrática en el sistema. El régimen democrático exige no sustituir la interpretación del constituyente por aquella del tribunal en el momento de balancear los bienes constitucionalmente protegidos en la forma de la restricción de un derecho, a menos que ésta sea abiertamente incompatible, bajo cualquier luz, con el sistema general de derechos humanos.

En ese sentido, las restricciones expresas de naturaleza constitucional al ejercicio de los derechos humanos pueden tener dos causas posibles en un régimen democrático: a) ser el resultado de un ejercicio de ponderación propio del Constituyente de los mismos derechos humanos (las obligaciones generadas por dichos derechos suelen entrar en conflicto) y b) ser el resultado de un ejercicio democrático de ponderación entre determinados derechos y otros bienes constitucionalmente protegidos, como el régimen democrático, federalismo, división de poderes, etcétera.

Las limitaciones de la Constitución al ejercicio de los derechos humanos podrán encuadrarse en algunas de estas categorías y, por tanto, se debe otorgar deferencia al juicio del Poder Constituyente, sólo derrotables en casos límites cuando los resultados de esas ponderaciones democráticas sean abiertamente incoherentes con el sistema general de derechos humanos.

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1. V., Natural Law and Natural Rights, Clarendon Law Series, Oxford, 1980.

2. Corte IDH. Caso Gelman Vs. Uruguay. Fondo y R.. Sentencia de 24 de febrero de 2011 Serie C No. 221, párr. 239.

Este voto se publicó el viernes 25 de abril de 2014 a las 09:32 horas en el Semanario Judicial de la Federación.