Voto de Suprema Corte de Justicia, Pleno

En la acción de inconstitucionalidad citada al rubro, el procurador general de la República impugnó la constitucionalidad del artículo 467 Bis(1) de la Ley General de Salud, específicamente la remisión que en él se hace al listado contenido en la fracción IV del artículo 245,(2) de la misma ley, pues a su juicio es contraria a los derechos de seguridad jurídica y exacta aplicación de la ley penal establecidos en los artículos 14, párrafo tercero, de la Constitución Federal y 7.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Asimismo, considera que viola el derecho a la salud contenido en los artículos 4o., cuarto párrafo, de la Constitución Federal, 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y 10 del Protocolo de San Salvador, pues prohíbe la venta o suministro a menores de edad o discapacitados de las sustancias enumeradas en la fracción IV del artículo 245 de la Ley General de Salud, a pesar de que se emplean en diversos medicamentos y sirven para dar tratamiento médico a varios padecimientos psicológicos o como sedantes o estimulantes, entre otros usos, y ninguna de esas sustancias se encuentra en la composición de inhalantes y solventes, los cuales fueron objeto de discusión en el proceso legislativo que culminó con la adición del precepto impugnado.

De igual forma, argumentó que el artículo combatido transgrede lo dispuesto en el artículo 22 constitucional, pues establece una pena que no es proporcional al delito que sanciona y al bien jurídico que pretende proteger.

Al respecto, la mayoría de los Ministros que integran el Pleno consideró fundados dichos argumentos, por lo que se declaró la inconstitucionalidad del artículo 467 Bis de la Ley General de Salud en la porción normativa que remite a la fracción IV del artículo 245 del mismo ordenamiento.

La decisión anterior se basó en analizar los planteamientos del accionante conforme a los principios de seguridad jurídica y taxatividad dispuestos en el artículo 14, proporcionalidad y razonabilidad jurídica contenidos en los artículos 18 y 22 y el derecho a la salud establecido en el artículo 4o, todos de la Constitución Federal.

Así, se precisó que el principio de seguridad jurídica en las normas de carácter penal consiste en la imposibilidad de sancionar una conducta o imponer pena alguna que no esté establecida en ley, lo que coincide con el principio de legalidad de los delitos y penas.

Se señaló que el alcance de la garantía de exacta aplicación de la ley en materia penal no se limita a constreñir a la autoridad jurisdiccional a que se abstenga de imponer, por simple analogía o por mayoría de razón, pena alguna que no esté establecida en una ley exactamente aplicable al hecho delictivo de que se trata, sino que obliga al legislador a emitir normas claras en las que se precise la consecuencia jurídica de la comisión de un ilícito, a fin de evitar un estado de incertidumbre jurídica al gobernado y una actuación arbitraria del juzgador.

En cuanto al principio de taxatividad, se consideró que éste prevé como exigencia que el grado de determinación de la conducta típica sea tal, que el objeto de la prohibición pueda ser conocido sin problemas por el destinatario de la norma, lo que implica que al prever las penas, el legislador debe describir las conductas con todos sus elementos, características, condiciones, términos y plazos, a efecto de evitar confusiones en su aplicación.

Por lo que hace a los principios de proporcionalidad y razonabilidad jurídica que deben de observar las leyes penales, se señaló que el legislador en materia penal tiene un amplio margen de libertad para elegir los bienes jurídicamente tutelados, las conductas típicas antijurídicas y las sanciones penales, de acuerdo a las necesidades sociales del momento histórico respectivo; sin embargo, al configurar las leyes penales debe respetar el contenido de diversos principios constitucionales, dentro de los cuales se encuentra el de proporcionalidad y razonabilidad jurídica, a fin de que la aplicación de las penas no sea infame, cruel, excesiva, inusitada, trascendental o contraria a la dignidad del ser humano, de conformidad con lo previsto en los artículos 14, 16, 18, 19, 20, 21 y 22 de la Constitución.

Por otra parte, el concepto del derecho a la salud se analizó desde la perspectiva y protección establecida en diversos tratados internacionales pertenecientes a los sistemas interamericano, europeo y africano de derechos humanos, así como la Observación General 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas denominada "El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud", de la cual se retomó el concepto de derecho a la salud en el sentido de que no debe entenderse únicamente como un derecho a estar sano, sino que este derecho entraña diversas libertades y derechos, como el relativo a un sistema de protección de la salud que brinde a las personas oportunidades iguales para disfrutar del más alto nivel posible de salud.

A partir de lo anterior, se concluyó la obligación que tiene el Estado para prevenir la existencia de enfermedades y para garantizar, en su caso, un tratamiento adecuado que permita la rehabilitación del enfermo.

Establecido el marco conceptual referido, se precisó que el artículo 467 Bis de la Ley General de Salud, penaliza con prisión de 7 a 15 años a quien suministre o venda a menores de edad o incapaces las sustancias enlistadas en la fracción IV del artículo 245 del mismo ordenamiento; sin embargo, el artículo 252 de esa ley permite la venta y suministro de las referidas sustancias al público en general, siempre que se cumpla con los requisitos que ahí se señalan.

Así, a juicio de la mayoría, el artículo en comento genera incertidumbre jurídica y, por tanto, viola el principio de seguridad, ya que una misma conducta en determinada condición es sancionada y en otra es permitida, por lo cual no existe claridad respecto a si esa conducta es o no sancionable.

En consecuencia, se concluyó que viola el principio de taxatividad pues penaliza de manera general e indiscriminada la venta y suministro a menores de edad o incapaces de las sustancias psicotrópicas que se precisan en la fracción IV del artículo 245 de la ley general en comento, choca con la estipulaciones específicas de la propia normatividad, en cuanto a que permite la venta y suministro de dichas sustancias siempre y cuando se presente la receta médica correspondiente, lo que genera confusión respecto del núcleo del mismo tipo penal, es decir, la conducta que está prohibida.

Aunado a lo anterior, se sostuvo que el artículo bajo estudio también vulneraba los principios de proporcionalidad y razonabilidad jurídica, ya que si bien perseguía un fin constitucional válido, el medio empleado no era adecuado ni idóneo para alcanzar la finalidad constitucional perseguida por el legislador, además de que implicaba una carga desmedida e injustificada para el gobernado.

Finalmente, la mayoría consideró que el artículo impugnado viola el derecho a la salud, en atención a que se prohíbe absolutamente a los menores de edad y a personas con discapacidad el acceso a un tratamiento que conlleve el uso de dichas sustancias para revertir alguna enfermedad, con lo que se deja de lado la obligación del Estado de garantizar el tratamiento y la rehabilitación de las personas enfermas.

No comparto la decisión de la mayoría de los Ministros que integran el Tribunal Pleno en atención a las siguientes consideraciones:

Desde mi perspectiva, el artículo 467 Bis de la Ley General de Salud no es contrario a los principios de taxatividad y tipicidad pues en él se establecieron con claridad los sujetos -al que venda o suministre a menores de edad o incapaces-, las condiciones -mediante cualquier forma, así como las sustancias que se encuentren comprendidas dentro de los supuestos a que se refieren las fracciones IV y V del artículo 245 de esta ley- y la sanción correspondiente -se aplicará de 7 a 15 años de prisión-; consecuentemente considero que no existe problema en relación con dichos principios.

Ahora, si bien el artículo considerado por la mayoría inconstitucional remite a un artículo en el que se establecen las sustancias que no pueden ser vendidas directamente a los menores o incapaces, en el artículo 252,(3) de la Ley General de Salud se establecieron las medidas de control y vigilancia que deberán adoptar las autoridades sanitarias, respecto a las sustancias psicotrópicas que tienen amplios usos terapéuticos y constituyen un problema menor para la salud pública; por lo cual me parece que tampoco podrían existir dudas al respecto.

Por otra parte, en cuanto a que la norma a estudio tiene un problema de sobreinclusión respecto a las potenciales conductas que en su aplicación pudieran resultar perseguidas o castigadas, lo que implica un problema de razonabilidad y de falta de proporcionalidad en la conducta regulada, en los dictámenes del proceso legislativo se advierten las explicaciones de porqué se establecieron estas medidas, cuya esencia radica en proteger a menores e incapaces de tener acceso a ciertas sustancias;(4) por lo cual considero que tampoco podrían existir un problema de razonabilidad de la norma en cuestión.

Si bien el artículo combatido, remite a un un listado de sustancias que en cierta medida tienen un nivel de peligrosidad, considero que la razonabilidad en la decisión del legislador de incorporarlas está en que pueden tener ciertos efectos no deseados, motivo por el cual no deben ser vendidas bajo ningún supuesto directamente a menores o incapaces, lo cual no quiere decir que quienes tengan a su cargo la paternidad, tutoría o cualquier otra forma en que tengan bajo su custodia a un menor o un incapaz, no puedan ir y comprar con una receta médica aquello que pudiera ser útil para la atención de la salud del menor o incapaz.

Ahora bien, por supuesto existe la posibilidad de que esas consideraciones del legislador podrían no ser correctas o suficientes para tomar la decisión legislativa de prohibir que las sustancias comprendidas en la fracción IV del artículo 245 de la Ley General de Salud sean vendidas o suministradas a menores o incapaces, mediante cualquier forma, tal como se planteó en la acción de inconstitucionalidad; sin embargo, tal como lo expresé durante las discusiones del presente asunto, estimo que para realizar el escrutinio constitucional y llegar a la conclusión a la que arribó la mayoría en el Tribunal Pleno, se tendría que haber contado con los elementos científico-médicos y técnicos que sustentaran que no existió razonabilidad y proporcionalidad jurídica en la decisión legislativa, porque dichas sustancias -para el caso ninguna de esas sustancias, dado el alcance invalidante de la decisión mayoritaria de toda la fracción IV- no pueden ser riesgosas para los menores o incapaces y pueden acceder a ellas libremente. Dado que no se contaba con esos elementos, se debió privilegiar el interés superior del menor y la protección de los incapaces por su situación de mayor vulnerabilidad, frente a los demás derechos que entraron en colisión en el presente caso.

Consecuentemente, por las razones expuestas, difiero de la posición mayoritaria en la que declaran la invalidez del artículo 467 Bis de la Ley General de Salud, en la porción normativa que remite a la fracción IV del artículo 245 de la propia ley.

Nota: El presente voto también aparece publicado en el Diario Oficial de la Federación de 23 de marzo de 2015.

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1. "Artículo 467 Bis. Al que venda o suministre a menores de edad o incapaces, mediante cualquier forma, sustancias que se encuentren comprendidas dentro de los supuestos a que se refieren las fracciones IV y V del artículo 245 de esta ley, se aplicará de 7 a 15 años de prisión."

2. "Artículo 245. En relación con las medidas de control y vigilancia que deberán adoptar las autoridades sanitarias, las sustancias psicotrópicas se clasifican en cinco grupos:

"...

"IV. Las que tienen amplios usos terapéuticos y constituyen un problema menor para la salud pública, y son:

"Gabob (ácido gamma amino beta hidroxibutirico)

"Alobarbital

"Amitriptilina

"Aprobarbital

"Barbital

"Benzofetamina

"Benzquinamina

"Biperideno

"Buspirona

"Butabarbital

"Butalbital

"Butaperazina

"Butetal

"Butriptilina

"Cafeína

"Carbamazepina

"Carbidopa

"Carbromal

"Clorimipramina clorhidrato

"Cloromezanona

"Cloropromazina

"Clorprotixeno

"Deanol

"Desipramina

"Ectilurea

"Etinamato

"Fenelcina

"Fenfluramina

"Fenobarbital

"Flufenazina

"Flumazenil

"Haloperidol

"Hexobarbital

"Hidroxicina

"Imipramina

"Isocarboxazida

"Lefetamina

"Levodopa

"Litio-carbonato

"Maprotilina

"Mazindol

"Mepazina

"Metilfenobarbital

"Metilparafinol

"Metiprilona

"Naloxona

"Nor-pseudoefedrina (+) catina

"Nortriptilina

"Paraldehido

"Penfluridol

"Pentotal sodico

"Perfenazina

"Pipradrol

"Promazina

"Propilhexedrina

"Sertralina

"Sulpiride

"Tetrabenazina

"Tialbarbital

"Tiopental

"Tioproperazina

"Tioridazina

"Tramadol

"Trazodone

"Trazolidona

"Trifluoperazina

"Valproico (ácido)

"Vinilbital.

"Y sus sales, precursores y derivados químicos."

3. "Artículo 252. Las sustancias psicotrópicas incluidas en la fracción IV del artículo 245 de esta ley, así como las que se prevean en las disposiciones aplicables o en las listas a que se refiere el artículo 246, cuando se trate del grupo a que se refiere la misma fracción, requerirán, para su venta o suministro al público, receta médica que contenga el número de la cédula profesional del médico que la expida, la que podrá surtirse hasta por tres veces, con una vigencia de seis meses, contados a partir de la fecha de su expedición y no requerirá ser retenida por la farmacia que la surta, las primeras dos veces."

4. Del dictamen de la Cámara de Origen, en lo conducente se señala.

"III. Contenido de la iniciativa ... Imponer pena de prisión de cinco a diez años y multa de quinientos a mil días de salario mínimo general vigente en la zona económica de que se trate al que venda sustancias inhalables con efectos psicotrópicos, a menores de 18 años de edad o a personas que no tienen capacidad para comprender (equiparable al delito de corrupción de menores).

"...

"Artículo 467 Bis. Al que venda sustancias inhalables con efectos psicotrópicos, a menores de 18 años de edad o a personas que no tienen capacidad para comprender el significado del hecho, se le impondrá pena de prisión de cinco a diez años y multa de quinientos a mil días de salario mínimo general vigente en la zona económica de que se trate (equiparable al delito de corrupción de menores).

"...

"V. Consideraciones

"Primera. La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos consagra el derecho a la salud en el párrafo tercero del artículo 4o.: ‘Toda persona tiene derecho a la protección de la salud ...’ y establecerá la concurrencia de la federación y las entidades federativas en materia de salubridad general, conforme a lo que dispone la fracción XVI del artículo 73 de esta Constitución.

"Del precepto mencionado deriva el sistema de normas jurídicas de derecho social, que busca regular los mecanismos y acciones para lograr que la protección de la salud sea un bien tutelado por los diversos órdenes de gobierno, a través de la delimitación del campo de la actividad gubernamental, social e individual, siendo ésta uno de los principales elementos de justicia social.

"El derecho a la protección de la salud es un derecho social y universal, independiente de la situación de vulnerabilidad de sus destinatarios, ya que, además, es un elemento esencial para que el Estado pueda sentar las bases para eliminar la desigualdad existente entre los miembros de una sociedad.

"En la exposición de motivos de la reforma mediante la cual se elevó en 1983 a rango constitucional el derecho a la protección de la salud, se considera a éste como una responsabilidad compartida entre los diversos órdenes de gobierno, el individuo y la sociedad en su conjunto.

"Segunda. Los estimulantes son cada vez más consumidos por todo tipo de persona. Se ha vuelto habitual el consumo de estimulantes con el objetivo de reprimir el sueño y reavivar las energías. Muchas personas con una incesante vida laboral o de estudios, acuden a los estimulantes para poder soportar y responder de buena manera a sus actividades y a sus exigencias.

"No se puede decir que el consumo y el abuso de estimulantes genera una adicción directamente física, aunque si puede generar una dependencia psicológica. Los posibles riesgos de dependencia se inician, en el caso de una persona que los consuma para se, como una que los haga para cumplir con sus actividades cotidianas, es el hecho de poder cumplir dichos objetivos sin el consumo de la droga.

"Una sustancia psicotrópica o psicotropo (del griego psyche, ‘mente’; y tropein, ‘tornar’) es un agente químico que actúa sobre el sistema nervioso central, lo cual trae como consecuencia cambios temporales en la percepción, ánimo, estado de conciencia y comportamiento.

"Tercera. Como bien es señalado en la exposición de motivos de los promoventes, más de mil productos pueden ser inhalados para obtener placer de corta duración. Los inhalables más populares entre los adolescentes entre los 12 y los 17 años son pegamento, cemento, crema de calzado, pintura, gasolina y líquido de encendedores. Otros inhalables comúnmente utilizados y fácilmente al alcance son esmalte líquido o corrector, pintura de spray, aerosol de crema para repostería y spray de cocina.

"Cuarta. El consumo de inhalables se volvió popular entre los adolescentes jóvenes en la década de 1970 con la ‘inhalación de pegamentos’. Desde entonces, una mayor variedad de inhalables se han vuelto populares. El uso de inhalables involucra particularmente a adolescentes jóvenes o niños en edad escolar.

"Los inhalables más utilizados son, entre otros:

"• Aerosoles para desodorantes o aerosoles para el cabello

"• Líquidos para la limpieza

"• Gasolina

"• Líquido corrector de mecanografía

"• Pegamentos para maquetas

"• Pinturas en aerosol

"Los efectos negativos del abuso de inhalables abarcan:

"• Daño cerebral

"• Convulsiones

"• Daño renal o hepático

"• Daño nervioso (neuropatía periférica)

"• Muerte súbita

"Quinta. Diversos datos señalan que la edad promedio del primer uso de éstos son los 12 años; aproximadamente 2 millones de adolescentes de entre 12 y 17 años reportan que han usado inhalables por lo menos una vez en la vida; entre 1994 y 2000, el número de nuevos consumidores aumento a más de 50 por ciento.

"...

"Novena. Con relación al artículo 467 Bis de la Ley General de Salud, es importante aclara que la Ley General Salud, en el capítulo VI, ‘Sustancias psicotrópicas’, en las fracciones V y VI del artículo 245 el cual establece las sustancias psicotrópicas y su clasificación en grupos, referente al tema de inhalables que establecen:

"V. Las que tienen amplios usos terapéuticos y constituyen un problema menor para la salud pública;

"...

"VI. Las que carecen de valor terapéutico y se utilizan corrientemente en la industria, las que se determinarán en las disposiciones reglamentarias correspondientes; esto, respecto al tema de inhalables.

"Por tanto, se propone la siguiente redacción:

"Artículo 467 Bis. Al que venda o suministre a menores de edad o incapaces, mediante cualquier forma, sustancias que se encuentren comprendidas dentro de los supuestos a que se refieren las fracciones IV y V del artículo 245 de esta ley se aplicarán de 7 a 15 años de prisión.

"Décima. Los integrantes de la Comisión de Salud consideran que esta reforma es de gran importancia, ya que propone dar un gran paso en el tema de inhalables, debido a la necesidad que existe para que quien venda estas sustancias psicotrópicas, que son utilizadas como inhalables, a menores de edad, a personas que no tienen capacidad para comprender el significado del hecho, se les imponga una pena de prisión. Recordemos que como legisladores se tiene el compromiso de velar por los que se encuentran en una situación de vulnerabilidad como los jóvenes y los niños.

"Por lo expuesto y para los efectos de lo dispuesto en el artículo 72, fracción a), de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, los integrantes de Comisión de Salud de la LXI Legislatura someten a consideración del Pleno el siguiente proyecto de:

"Decreto que adiciona diversas disposiciones de la Ley General de Salud, en materia de adicciones a productos inhalables. ..."

Este voto se publicó el viernes 10 de abril de 2015 a las 09:30 horas en el Semanario Judicial de la Federación.