Ejecutoria num. 2a./J. 94/2015 (10a.) de Suprema Corte de Justicia, Segunda Sala - Jurisprudencia - VLEX 583457378

Ejecutoria num. 2a./J. 94/2015 (10a.) de Suprema Corte de Justicia, Segunda Sala

Emisor:Segunda Sala
Número de Resolución:2a./J. 94/2015 (10a.)
Localizacion:Décima Época. Segunda Sala. Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 21, Agosto de 2015, Tomo I , página 546.
Fecha de Publicación:31 de Agosto de 2015
RESUMEN

AMPARO EN REVISIÓN 453/2012. PRÁCTICA MONOPÓLICA ABSOLUTA. EL "ANÁLISIS ECONÓMICO" CONSTITUYE UNA PRUEBA INDIRECTA CON LA QUE PUEDE DEMOSTRARSE AQUÉLLA. PRÁCTICA MONOPÓLICA ABSOLUTA EN LICITACIONES, CONCURSOS, SUBASTAS O ALMONEDAS PÚBLICAS. REQUISITOS PARA SU EXISTENCIA. PRÁCTICA MONOPÓLICA ABSOLUTA EN LICITACIONES. EL ARTÍCULO 9o., FRACCIÓN IV, DE LA LEY FEDERAL DE COMPETENCIA ECONÓMICA, VIGENTE HASTA EL 6 DE JULIO DE 2014, PREVÉ SU CONFIGURACIÓN POR LA EXISTENCIA DE ACUERDOS QUE TENGAN POR OBJETO O EFECTO UN RESULTADO ANTICOMPETITIVO Y NO NECESARIAMENTE POR EL MONTO DE LOS PRECIOS OFRECIDOS. PRÁCTICA MONOPÓLICA ABSOLUTA EN LICITACIONES. PARA QUE SE ACTUALICE LA CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 9o., FRACCIÓN IV, DE LA LEY FEDERAL DE COMPETENCIA ECONÓMICA, VIGENTE HASTA EL 6 DE JULIO DE 2014, NO SE REQUIERE QUE LA CONDUCTA SEA ININTERRUMPIDA. PRÁCTICA MONOPÓLICA ABSOLUTA EN LICITACIONES PÚBLICAS. CARACTERÍSTICAS QUE PUEDEN EVIDENCIARLA. PRÁCTICA MONOPÓLICA ABSOLUTA. PARA SU ACREDITAMIENTO ES VÁLIDO ACUDIR A PRUEBAS INDIRECTAS O CIRCUNSTANCIALES. PRÁCTICA MONOPÓLICA ABSOLUTA. PARA SU ACREDITAMIENTO LA AUTORIDAD PUEDE ACUDIR A PRUEBAS INDICIARIAS, LO QUE NO SE OPONE AL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. PRUEBA PERICIAL. SU VALORACIÓN EN EL JUICIO DE AMPARO.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

PRÁCTICA MONOPÓLICA ABSOLUTA. EL "ANÁLISIS ECONÓMICO" CONSTITUYE UNA PRUEBA INDIRECTA CON LA QUE PUEDE DEMOSTRARSE AQUÉLLA.

PRÁCTICA MONOPÓLICA ABSOLUTA EN LICITACIONES, CONCURSOS, SUBASTAS O ALMONEDAS PÚBLICAS. REQUISITOS PARA SU EXISTENCIA.

PRÁCTICA MONOPÓLICA ABSOLUTA EN LICITACIONES. EL ARTÍCULO 9o., FRACCIÓN IV, DE LA LEY FEDERAL DE COMPETENCIA ECONÓMICA, VIGENTE HASTA EL 6 DE JULIO DE 2014, PREVÉ SU CONFIGURACIÓN POR LA EXISTENCIA DE ACUERDOS QUE TENGAN POR OBJETO O EFECTO UN RESULTADO ANTICOMPETITIVO Y NO NECESARIAMENTE POR EL MONTO DE LOS PRECIOS OFRECIDOS.

PRÁCTICA MONOPÓLICA ABSOLUTA EN LICITACIONES. PARA QUE SE ACTUALICE LA CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 9o., FRACCIÓN IV, DE LA LEY FEDERAL DE COMPETENCIA ECONÓMICA, VIGENTE HASTA EL 6 DE JULIO DE 2014, NO SE REQUIERE QUE LA CONDUCTA SEA ININTERRUMPIDA.

PRÁCTICA MONOPÓLICA ABSOLUTA EN LICITACIONES PÚBLICAS. CARACTERÍSTICAS QUE PUEDEN EVIDENCIARLA.

PRÁCTICA MONOPÓLICA ABSOLUTA. PARA SU ACREDITAMIENTO ES VÁLIDO ACUDIR A PRUEBAS INDIRECTAS O CIRCUNSTANCIALES.

PRÁCTICA MONOPÓLICA ABSOLUTA. PARA SU ACREDITAMIENTO LA AUTORIDAD PUEDE ACUDIR A PRUEBAS INDICIARIAS, LO QUE NO SE OPONE AL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.

PRUEBA PERICIAL. SU VALORACIÓN EN EL JUICIO DE AMPARO.

AMPARO EN REVISIÓN 453/2012. 8 DE ABRIL DE 2015. CINCO VOTOS DE LOS MINISTROS E.M.M.I., J.N.S.M., J.F.F.G.S., M.B. LUNA RAMOS Y A.P.D.; VOTARON CON SALVEDAD M.B. LUNA RAMOS Y J.F.F.G.S.. PONENTE: A.P.D.. SECRETARIA: GUADALUPE DE LA PAZ V.D..

CONSIDERANDO:

PRIMERO

Competencia. Esta Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación es legalmente competente para conocer de este recurso de revisión, en términos de lo dispuesto por los artículos 107, fracción VIII, inciso b), segundo párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 84, fracción III, de la Ley de Amparo, vigente hasta el dos de abril de dos mil trece; 21, fracción II, inciso b), de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación; así como el punto tercero del Acuerdo General Plenario 5/2013, toda vez que se interpone en contra de una sentencia dictada en un juicio de garantías que se inició durante la vigencia de la citada Ley de Amparo, respecto de la cual, esta S. determinó que debe conocer del recurso de revisión interpuesto por razones de interés y trascendencia, en términos de la resolución dictada en la solicitud de ejercicio de la facultad de atracción **********.

Cabe aclarar que, por lo que hace a la aplicación de la Ley de Amparo vigente hasta el día dos de abril de dos mil trece, ello obedece a que en el artículo tercero transitorio de la Ley de Amparo, publicada en el Diario Oficial de la Federación el dos de abril de dos mil trece, que entró en vigor el tres del mismo mes y año, se precisó que los juicios de amparo iniciados con anterioridad a su entrada en vigor, "continuarán tramitándose hasta su resolución final, conforme a las disposiciones aplicables vigentes a su inicio."

Por tanto, si el juicio de amparo del cual deriva el presente recurso de revisión, se tramitó como consecuencia de la demanda de amparo presentada el nueve de julio de dos mil diez, es claro que debe resolverse conforme a lo previsto en la Ley de Amparo vigente hasta el dos de abril de dos mil trece.

SEGUNDO

Oportunidad y legitimación. Resulta innecesario pronunciarse respecto de la presentación oportuna de los recursos y la legitimación de quienes los interpusieron, en virtud de que esos presupuestos procesales ya fueron analizados por el Tribunal Colegiado que previno en el conocimiento del asunto.

TERCERO

Marco normativo. Para resolver el presente asunto, es necesario precisar cuál será el marco normativo de referencia.

En primer lugar, no pasa desapercibido para esta Segunda Sala que el once de junio de dos mil trece se publicó en el Diario Oficial de la Federación, un decreto de reforma con el que se modificaron, entre otros, diversos párrafos del artículo 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de competencia económica, y por lo que hace a la condición de la Comisión Federal de Competencia que pasó a ser un organismo constitucional autónomo.

Sin embargo, en el artículo séptimo transitorio del referido decreto se estableció lo siguiente:

"Séptimo. En tanto se integran los órganos constitucionales conforme a lo dispuesto en el artículo sexto transitorio, continuarán en sus funciones, conforme al marco jurídico vigente a la entrada en vigor del presente decreto, los órganos desconcentrados Comisión Federal de Competencia y Comisión Federal de Telecomunicaciones. Los recursos humanos, financieros y materiales de los órganos desconcentrados referidos pasarán a los órganos constitucionales que se crean por virtud de este decreto.

"Los procedimientos iniciados con anterioridad a la integración de la Comisión Federal de Competencia Económica y del Instituto Federal de Telecomunicaciones, continuarán su trámite ante estos órganos en términos de la legislación aplicable al momento de su inicio. Las resoluciones que recaigan en estos procedimientos, sólo podrán ser impugnadas en términos de lo dispuesto por el presente decreto mediante juicio de amparo indirecto.

"Asimismo, los juicios y recursos en trámite, continuarán hasta su conclusión conforme a la legislación vigente a la entrada en vigor del presente decreto."

En esa tesitura, para la resolución de este asunto, no es relevante que la naturaleza jurídica a nivel constitucional de la Comisión Federal de Competencia haya cambiado, y que se hayan modificado los enunciados normativos que establecen su competencia, ya que se aplicarán las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor del mencionado decreto.

Por otro lado, es necesario precisar que cuando en esta ejecutoria se haga referencia a la Ley Federal de Competencia Económica, la que contiene tanto normas adjetivas, como sustantivas, se debe entender para efectos del procedimiento, esto es, derecho adjetivo, aquellos enunciados normativos procedimentales que se encontraban vigentes al momento en que se emitió el acuerdo de inicio de investigación de oficio, es decir, al tres de agosto de dos mil seis, fecha en la que ya se encontraban en vigor las reformas a dicho ordenamiento publicadas en el Diario Oficial de la Federación el veintiocho de junio de dos mil seis; mientras que para efectos del fondo del asunto deben tomarse en consideración las normas sustantivas vigentes al momento de la comisión de las conductas colusorias.

Lo mismo ocurre con el Reglamento de la Ley Federal de Competencia Económica, publicado en el Diario Oficial de la Federación el cuatro de marzo de mil novecientos noventa y ocho, documento vigente en el momento en que se dictó el acuerdo de investigación; por lo que no se desconoce la vigencia del reglamento de esa ley, publicado el doce de octubre de dos mil siete.

CUARTO

Antecedentes. A fin de resolver los planteamientos aducidos en la demanda de garantías, resulta conveniente formular una breve referencia de los antecedentes del caso, que son del tenor siguiente:

  1. Mediante oficio SE-10-096-2002-260, de treinta de abril de dos mil dos, la Comisión Federal de Competencia emitió recomendaciones al Instituto Mexicano del Seguro Social, orientadas a proteger el proceso de competencia y libre concurrencia en las licitaciones públicas a su cargo, ello derivado de la revisión a licitaciones para adquirir materiales radiográficos. Asimismo, por oficio SE-10-096-2006-312, de diecinueve de mayo de dos mil seis, esa comisión solicitó al instituto referido, información y documentación relacionada con las licitaciones públicas, nacionales e internacionales, del suministro de medicamentos, realizadas de manera conjunta por el instituto y sus delegaciones, durante dos mil dos y años subsecuentes.

  2. La solicitud referida fue atendida el seis de julio dos mil seis; y, con base en ella, la Comisión Federal de Competencia afirmó tener conocimiento de que en las licitaciones de medicamentos realizadas por el Instituto Mexicano del Seguro Social en el año dos mil dos, los participantes en éstas presentaron posturas que posiblemente fueron resultado de un establecimiento, concertación o coordinación entre ellos, lo que pudiese configurar una conducta prohibida por la fracción IV del artículo 9o. de la Ley Federal de Competencia Económica.

  3. Como consecuencia de lo anterior, el secretario ejecutivo de ese órgano desconcentrado, emitió acuerdo de inicio de investigación de oficio en el mercado de medicamentos licitados por el sector salud en territorio nacional, de fecha tres de agosto de dos mil seis, con el objeto de determinar si se actualizaban las conductas prohibidas en el artículo referido. Dicho acuerdo fue publicado en el Diario Oficial de la Federación el quince de agosto de dos mil seis. Asimismo, el procedimiento de investigación quedó identificado con el número **********.

  4. Posteriormente, el nueve de marzo de dos mil nueve, el secretario ejecutivo emitió el acuerdo de conclusión del procedimiento de investigación.

  5. El once de marzo de dos mil nueve, el presidente y el secretario ejecutivo de la comisión referida, emitieron el oficio de probable responsabilidad respecto de las siguientes personas: **********, **********, **********, **********, **********, **********, **********, **********, **********, **********, **********, **********, ********** y **********, por lo que ordenaron se les emplazara por su probable responsabilidad en la comisión de la práctica monopólica referida.

  6. El veintiocho de enero de dos mil diez, el Pleno de la comisión dictó resolución en el procedimiento iniciado como consecuencia de la emisión del oficio de probable responsabilidad; en dicha resolución tuvo por acreditada la comisión de la práctica monopólica absoluta prevista en la fracción IV del artículo 9o. de la Ley Federal de Competencia Económica, respecto de las personas morales mencionadas en el párrafo que antecede; así como acreditó la participación directa en la comisión de esa práctica, por parte de las personas físicas también referidas, por lo que ordenó la supresión de esa conducta e impuso multa a las personas involucradas.

  7. Las personas morales y físicas sancionadas en esa resolución, interpusieron recursos de reconsideración, los que se admitieron y fueron en su momento acumulados y registrados de la siguiente manera: ********** (**********), ********** (**********), ********** (**********) y de ********** (**********), ********** (**********), ********** (**********), ********** (**********), ********** (**********), ********** (**********), ********** (**********), ********** (**********), ********** (**********), ********** (**********) y ********** (**********). El expediente finalmente quedó identificado como ********** y acumulados.

  8. El diez de junio de dos mil diez, el Pleno de la comisión dictó resolución en los recursos referidos, en el sentido de confirmar la determinación recurrida. Esta resolución constituye uno de los actos reclamados en el juicio de amparo que nos ocupa.

QUINTO

Agravios de la quejosa en la revisión principal. En el recurso de revisión principal interpuesto por la quejosa, se argumentó lo siguiente:

  1. Que la sentencia recurrida es ilegal, porque en la demanda de amparo argumentó que la autoridad responsable violentó lo dispuesto en los artículos 33, fracción VI, de la Ley Federal de Competencia Económica; 60 de su reglamento; y 351 del Código Federal de Procedimientos Civiles, ya que de forma indebida suspendió el plazo para dictar resolución en el procedimiento tramitado como consecuencia de la emisión del oficio de probable responsabilidad, con el pretexto de una resolución interlocutoria que ordenó la suspensión del dictado de esa resolución, respecto de una persona ajena a la quejosa; concepto de violación que indebidamente fue desestimado por el Juez de Distrito.

    Que lo anterior es así, porque el a quo concluyó que era legal la decisión de la responsable, porque los involucrados en el procedimiento administrativo forman parte de un grupo, lo que explica que la autoridad haya decidido suspender el dictado de la resolución, como consecuencia de la interlocutoria dictada en el incidente de suspensión del juicio de amparo **********, lo que, en opinión de la quejosa, es inexacto, ya que la autoridad administrativa podía suspender solamente el dictado de la resolución por cuanto hace al quejoso de ese amparo, en lo particular, y resolver respecto de los otros sujetos que fueron parte en el procedimiento administrativo y, de haber actuado así, ello no provocaba la emisión de resoluciones contradictorias, sino que, simplemente, la medida cautelar implicaba la emisión de resoluciones en momentos distintos.

    Además, de ningún artículo de la Ley Federal de Competencia Económica, ni de ninguno citado por la responsable, se desprende que exista una acumulación que implique que, en los procedimientos seguidos en esa materia, se deba dictar una resolución única para todos los involucrados, sino que, por el contrario, cada presunto responsable tiene que hacer valer su propia defensa de manera independiente, por lo que el hecho de que la autoridad responsable resolviese en una sola resolución o no los argumentos de todos los presuntos responsables, es una cuestión, en todo caso, de técnica procesal, pero de ninguna manera una obligación, pues no existe sustento legal para ello, ni mucho menos una cuestión que pueda implicar el dictado de resoluciones contradictorias, en tanto que no se trata de cuestiones de fondo comunes a todos los presuntos responsables, sino de cuestiones procesales adjetivas.

    Por otro lado, lo razonado por el a quo para declarar infundado el concepto de violación carece de sustento, ya que, al referirse a la interlocutoria por la que se concedió la suspensión definitiva de los actos reclamados a **********, en el juicio de amparo **********, parece argumentar que esa medida se otorgó respecto de todo el procedimiento, lo que se traduce en una evidente violación al principio de relatividad; además de que el a quo incurre en contradicción, pues, por un lado, reconoce la existencia de ese principio y que lo determinado en la suspensión sólo rige para el quejoso, empero, termina creando una excepción a ese principio, con el pretexto de que, en el caso, se trata de un procedimiento de competencia económica, cuando el principio de relatividad rige para todo tipo de actos reclamados sin excepciones y obviamente es aplicable al incidente de suspensión, que es una acción incidental de la constitucional del juicio de garantías, por lo que lo resuelto en un incidente de suspensión no puede favorecer ni perjudicar a sujetos ajenos al quejoso respecto del cual, se otorgó la medida cautelar.

    Agrega que en el acto reclamado la autoridad responsable no cita ningún fundamento legal para concluir que los efectos de la suspensión solicitada por una persona distinta de la quejosa, son obligatorios en el procedimiento entablado respecto de ésta, y que tampoco lo hace el a quo; esto es, que la autoridad responsable sin fundamento y sin mayor razonamiento simplemente indica que le es obligatoria la medida cautelar concedida a **********; máxime que la quejosa no fue llamada como tercero perjudicada al juicio en el que se dictó dicha medida.

    Más aún, los hechos imputados a **********, en el procedimiento administrativo seguido por la Comisión Federal de Competencia, no tienen conexión con los atribuidos a la quejosa, lo que confirma que no podría haber existido resolución contradictoria como se argumenta en la sentencia recurrida, lo que significa que era plenamente posible que la autoridad responsable se pronunciara respecto de la situación jurídica de la quejosa, esto es, que dictara resolución respecto de ella en el procedimiento administrativo que se tramitó como resultado de la emisión del oficio de probable responsabilidad, ya que ello lo podía hacer sin necesidad de alterar la situación jurídica del quejoso mencionado; y que validar lo considerado por la autoridad y por el Juez de Distrito, sería tanto como admitir que un amparo puede tener efectos o beneficios respecto de personas que no fueron quejosas.

    Asimismo, indica que resulta contrario a derecho que el Juez de Distrito sostenga que el artículo 33 de la Ley Federal de Competencia Económica, no establece una sanción en caso de que no se dicte la resolución en el plazo de cuarenta días que prevé esa norma, y que por eso la autoridad responsable no estaba obligada a dictar la resolución en el plazo referido, lo que no es correcto, porque esa disposición ordena que, tramitado el procedimiento administrativo, la resolución correspondiente se dictará en un plazo que no excederá de cuarenta días; y si bien no prevé una sanción para el caso de que la resolución no se dicte, ello no se traduce en que dicho plazo no se tenga que respetar, ya que, por razones de certeza, la autoridad debe definir la situación del particular; aunado a que el artículo 60 del reglamento de esa ley (sic), es claro en ordenar que los procedimientos seguidos por la Comisión Federal de Competencia no se interrumpan, de ahí que ordene que esa autoridad debe proveer lo necesario para el dictado de la resolución respectiva, lo que corrobora que la autoridad, so pretexto de la medida cautelar, no podía dejar de dictar resolución en el plazo previsto en el artículo 33 de la ley que rige sus actuaciones; por tanto, el hecho de que esta disposición no señale consecuencia en el supuesto de que el plazo de cuarenta días no se respete, no impide que, de no hacerse, se violente el artículo 16 constitucional, pues, considerar lo contrario, permitiría a la autoridad responsable obrar arbitrariamente, como ocurrió en el caso.

    Por último, argumenta que en apoyo del concepto de violación que hizo valer al respecto, citó la tesis de la Segunda Sala, de rubro: "PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN MATERIA ADUANERA. LA RESOLUCIÓN QUE SE EMITA FUERA DEL PLAZO DE 4 MESES, PREVISTA EN EL ARTÍCULO 152 DE LA LEY ADUANERA, CONDUCE A DECLARAR SU NULIDAD LISA Y LLANA ...", tesis que indebidamente el a quo determinó que no resultaba aplicable porque se refiere a la materia aduanera; sin embargo, no tomó en cuenta que se citó en cuanto al fondo del criterio, consistente en que dictar una resolución fuera de un plazo legal implica violación al artículo 16 constitucional, por lo que es un criterio que sí puede orientar en la solución del problema planteado.

  2. También argumenta que son contrarias a derecho las consideraciones sustentadas por el Juez de Distrito, relativas a la obligación de la autoridad responsable de definir el mercado relevante en el acuerdo de inicio de investigación, así como que la definición de ese mercado dependerá del procedimiento de investigación y que sólo tratándose de prácticas monopólicas relativas, es necesario definir el mercado relevante, pero no respecto de prácticas monopólicas absolutas.

    Que lo anterior es ilegal, porque el análisis realizado por el a quo resulta inconsistente, ya que, a lo largo de su argumentación pretende acreditar que al dictarse el acuerdo de inicio de investigación, la autoridad no contaba con elementos suficientes para definir un mercado específico, porque de hecho no conocía las conductas concretas que pudieran resultar contrarias a la ley y, frente a ello, concluye que, tratándose de las prácticas monopólicas absolutas, no es necesario definir un mercado relevante en el acuerdo de inicio de investigación, lo que implica prejuzgar, cuando no era factible hacerlo según lo dicho por el propio a quo sobre el tipo de conductas cometidas, pretendiendo sustentar el análisis del acto primigenio (acuerdo de inicio de investigación) a través de actos posteriores (oficio de probable responsabilidad), lo que de suyo carece de sustento lógico y jurídico; por tanto, resulta improcedente lo manifestado por el Juez, en el sentido de que la resolución reclamada es la de fecha diez de junio de dos mil diez y, por ello, es ésa la que debe contener el análisis de la determinación del mercado, es decir, que éste debe fijarse a la luz de lo establecido en el acto reclamado, lo que es ilegal, ya que sustenta la validez de un acto a través de actos posteriores, cuya realización en realidad depende de aquel acto primigenio.

    Agrega que, por lo mismo, resulta inconsistente el parangón que invoca respecto de las revisiones de gabinete, ya que ese tipo de procedimientos, de ningún modo son equiparables a los seguidos por la Comisión Federal de Competencia; de ahí que tal como lo argumentó en la demanda de amparo, para calificar como legal el acto con el que se inició la investigación, resulta necesaria la pertinencia de la información requerida, es decir, que la autoridad expresara una adecuada definición de los elementos a investigar, lo que, desde luego, debe llevarse a cabo en el acuerdo de inicio de investigación, ya que es ahí donde se definen los elementos propios y el alcance de la investigación. En otras palabras, es necesaria una delimitación clara del mercado a investigar, en aras de una correcta observancia de la seguridad jurídica; y que pretender lo contrario, puede generar consecuencias importantes para los particulares, pues la correcta definición del mercado permitirá a los interesados desahogar correctamente los requerimientos que se les formulen y hará posible la vigilancia de la pertinencia de la información que en su caso se requiera.

    Relacionado con lo anterior, argumenta que, si bien el artículo 30 de la Ley Federal de Competencia Económica, únicamente hace referencia a la palabra "mercado", sin realizar ninguna aclaración al tipo de mercado a que se refiere, también lo es que, una interpretación armónica a ese ordenamiento, se desprende que el único tipo de mercado regulado para dicha legislación corresponde a lo que denomina "mercado relevante", y que considerar lo contrario, sería tanto como permitir que el mercado a investigar se establezca de manera arbitraria, es decir, que la autoridad pueda practicar investigaciones sobre bienes y servicios que no se relacionen con el procedimiento; por ello, aduce, el concepto de "mercado relevante", resulta aplicable en cualquier caso de la competencia económica, pues la relevancia del mercado es lo que permite a la autoridad contar con elementos de análisis suficientes para culminar su investigación; por ende, aplica tanto para prácticas monopólicas absolutas como para las relativas, por lo que no resulta procedente la diferencia sustentada por el a quo, aun sobre la base de lo establecido por la Suprema Corte en el amparo en revisión **********, que invoca el a quo, ya que el Alto Tribunal en esa ejecutoria no abordó el concepto desde la perspectiva que ahora se hace, sino únicamente de los elementos que lo definen.

    De aquí que cualquier referencia al concepto de "mercado", que se contenga en la Ley Federal de Competencia Económica, deberá entenderse referido, precisamente, al concepto de mercado relevante aplicable a todo tipo de práctica monopólica, por lo que la autoridad debió aplicar lo dispuesto en el artículo 12 de la ley referida, en el acuerdo de inicio de investigación y, al no haberlo hecho, ese acuerdo y los actos que le siguieron, son violatorios de los principios de legalidad, seguridad y certeza jurídica.

  3. En el tercero de los agravios, la quejosa combate el sobreseimiento en el juicio respecto de los actos reclamados a la autoridad responsable, secretario ejecutivo de la Comisión Federal de Competencia. Los argumentos respectivos no serán motivo de análisis, pues, como se indicó en el resultando noveno y en el considerando octavo de esta ejecutoria, el Tribunal Colegiado que previno en el conocimiento del asunto ya se pronunció al respecto.

SEXTO

Agravios de la autoridad responsable. La autoridad responsable argumentó lo que a continuación se resume:

  1. Que la sentencia recurrida es contraria a los principios de legalidad y congruencia, en virtud de que el a quo hizo extensiva a la quejosa la protección constitucional otorgada a otra persona en diverso juicio de amparo, esto es, la benefició con el amparo concedido a **********, en el expediente **********, del índice del propio Juzgado Noveno de Distrito en Materia Administrativa en el Distrito Federal, determinación que, además, resulta contraria al principio de relatividad que rige en el juicio de garantías.

    Que lo anterior es así, porque la figura del litisconsorcio no puede operar a través de la traslación de los efectos de una sentencia de amparo a un diverso juicio de garantías, y porque al emitir la sentencia en el expediente **********, el Juez tenía la facultad de fijar los efectos de la protección constitucional, por lo que en éste, debió ordenar que se dejara sin efectos el oficio de probable responsabilidad para todos los participantes en el grupo II de medicamentos, incluida la quejosa **********, para después sobreseer en el presente juicio de garantías, por haber quedado sin efectos dicho oficio, supuesto en el cual, sí podría haber hecho efectiva la figura del litisconsorcio pasivo, pero, lejos de ello, extendió los efectos del amparo concedido en ese expediente a la quejosa y en un juicio diverso, lo que viola el principio de relatividad de las sentencias.

  2. Que también causa agravio la sentencia recurrida, porque el Juez inobservó el principio de estricto derecho que rige en el amparo administrativo, ya que suplió la queja de la impetrante del amparo, haciéndole extensivo el beneficio de un amparo concedido a **********, cuando la quejosa ni siquiera hizo valer, como concepto de violación, aquel vicio respecto del cual, el Juez concedió el amparo, lo que viola el artículo 76 Bis de la Ley de Amparo; sobre todo porque, en el caso, no se actualiza la figura del litisconsorcio pasivo, pues cada una de las empresas sancionadas en el procedimiento seguido ante la Comisión Federal de Competencia, responde individualmente por la responsabilidad que se le atribuyó con los hechos analizados.

    Argumenta que para que exista un litisconsorcio pasivo necesario entre esas quejosas, es requisito indispensable que las partes que forman la relación jurídica dentro de un procedimiento, se encuentren en una comunidad o vinculación tal, que no sea posible condenar a una sin que la condena alcance a todas las partes; y que tal figura no tiene aplicación cuando la acción respectiva puede ejercitarse indistintamente respecto de cada uno de los obligados. Así, agrega, la mencionada figura no se actualiza cuando cada persona puede dar cumplimiento por sí misma a una obligación, en cuyo caso puede demandarse a cualquiera de las personas obligadas, sin que sea necesario demandar simultáneamente a éstas para que la sentencia que se pronuncie tenga validez y eficacia jurídica; por ello, la sentencia recurrida causa agravio, pues parte de una incorrecta apreciación de lo dispuesto en la Ley Federal de Competencia Económica y de los procedimientos que ésta regula, en el caso, el procedimiento de investigación y aquel que determinó la existencia de la práctica monopólica absoluta en que incurrió la quejosa, ya que el a quo desconoció que las partes involucradas de manera particular pueden desvirtuar la imputación que se les atribuyó, sin afectar la condena que se hizo al resto de agentes económicos involucrados, pues cada empresa emplazada responde de manera individual sobre su propia responsabilidad.

  3. También argumenta que, aun suponiendo que se actualizara la figura del litisconsorcio pasivo, no debe soslayarse que el amparo concedido a **********, no podría impactar en el expediente de amparo en el que ahora se actúa, ya que la responsabilidad que se imputó a la quejosa no se sustentó únicamente en la colusión de ésta con el laboratorio mencionado, sino también con la diversa persona moral **********, lo que implica que subsisten los elementos para sostener la responsabilidad de la quejosa, aun cuando en el procedimiento ya no participara **********, como consecuencia de la concesión del amparo, pues fueron las tres empresas mencionadas, las que incurrieron en la práctica monopólica que se les atribuyó.

  4. Indica que, contrariamente a lo considerado por el Juez de Distrito, en el oficio de probable responsabilidad, sí se explican con claridad las causas que provocaron que la autoridad formara dos grupos de medicamentos licitados por el Instituto Mexicano del Seguro Social, para efectos de la investigación que llevó a cabo y de las resoluciones que al efecto se dictaron, de ahí que sea indebida la concesión del amparo, porque la formación de dos grupos de medicamentos descansó en la existencia de dos grupos de empresas que participaron en las licitaciones analizadas por la autoridad, de ahí que, de la lectura a las consideraciones expuestas en el oficio de probable responsabilidad, se demuestra que se expusieron las razones que justificaron la formación de dos grupos de medicamentos, lo que fue resultado del estudio de la información proporcionada por los propios laboratorios y por el instituto indicado, que permitió identificar dos grupos de empresas de laboratorios que tienen el carácter de agentes económicos competidores entre sí, que actuaron de manera coordinada.

  5. Que causa agravio la sentencia recurrida porque, contrariamente a lo determinado por el Juez de Distrito, la autoridad responsable sí se hizo cargo del agravio formulado por la quejosa relativo a la versión pública de la lista de llamadas telefónicas entre las personas físicas involucradas en el procedimiento, a pesar de que dicho agravio era novedoso, lo que se corrobora de la lectura a la resolución reclamada; y porque, en términos de la Ley Federal de Competencia Económica, el momento oportuno para controvertir los hechos que se imputan al probable responsable y los elementos de prueba en que se funda dicha imputación, es cuando se contesta el oficio de probable responsabilidad, de ahí que la quejosa no podía introducir argumentos novedosos en el recurso de reconsideración, de ahí que la conclusión del Juez de Distrito sea ilegal, primero, porque el agravio sí fue atendido, y segundo, porque el calificativo de novedoso fue correcto.

    Reitera que el agravio calificado de novedoso, finalmente fue atendido, ya que la autoridad para contestar lo aducido, expuso, esencialmente, que la recurrente intentaba desestimar las determinaciones de la autoridad alegando una supuesta violación a su garantía de audiencia, por no tener acceso a la información que el resto de agentes económicos proporcionaron, cuando la propia recurrente proporcionó la información suficiente para acreditar la comunicación con sus competidores, en otras palabras, la información proporcionada por la propia quejosa a la autoridad, fue la misma con la que se emitió el oficio de probable responsabilidad y, por tanto, se elaboró el listado de llamadas telefónicas.

  6. Y que también es ilegal la conclusión del a quo, en el sentido de que en la resolución reclamada existen "agravios mal estudiados", pues en la resolución de veintiocho de enero de dos mil diez, que fue confirmada en el acto reclamado, se señaló que la información y documentación presentada por las empresas sancionadas, así como por la Cámara Nacional de la Industria Farmacéutica, permitieron acreditar a nivel presuntivo la existencia y utilización de diversos medios de comunicación útiles para llevar a cabo el establecimiento, concertación o coordinación entre los agentes económicos; así como la utilización de medios de comunicación que, adminiculados, mostraron un comportamiento de mercado solamente justificable mediante la existencia de un acuerdo entre los probables responsables, tendiente a coordinar posturas en las licitaciones ante el Instituto Mexicano del Seguro Social; y, por tanto, le causa agravio la conclusión del Juez, porque los acuerdos colusivos como los demostrados en el procedimiento administrativo, son difíciles de acreditar con pruebas directas, de ahí que sea válido acudir a los indicios y a las pruebas indirectas, lo que claramente quedó razonado en el acto reclamado y en la resolución que le antecedió. Lo que explica que los extremos exigidos por la quejosa no pueden llevarse a cabo, porque se trata de prácticas monopólicas absolutas, por lo que para descubrirlas, se acude a medios de prueba indirectos, como los utilizados en el caso por la autoridad.

    Por ello, lo aducido por la quejosa en los agravios que se califican como "mal estudiados", son argumentaciones que carecen de sustento, pues existen indicios suficientes, descritos y valorados en el acto reclamado, que demuestran la conducta que se le atribuyó, lo que sólo podía lograrse a través de pruebas indirectas.

  7. Por último, argumenta que es ilegal la determinación del Juez de Distrito, consistente en que el salario mínimo general vigente que se aplicó para calcular la multa impuesta a la quejosa, no es el correcto, ya que no tomó en cuenta que el artículo 35 de la Ley Federal de Competencia Económica, no deja lugar a dudas de que el cálculo de las multas se hace conforme al salario vigente al momento que se imponen, y no prevé que el salario mínimo deba entenderse en tiempo pretérito, es decir, que se aplique hacia el pasado, de ahí que la multa debe cuantificarse conforme al salario mínimo que rija al momento de la emisión de la resolución; y que esto tiene lógica, porque las sanciones que prevé ese ordenamiento tienen un efecto disuasivo ante las enormes ganancias ilícitas que reportan las prácticas monopólicas. Agrega que lo anterior se confirma con el artículo segundo transitorio del decreto de reformas a la Ley Federal de Competencia Económica, publicado en el Diario Oficial de la Federación el veintiocho de junio de dos mil seis.

SÉPTIMO

Agravios en la revisión adhesiva. La quejosa recurrente, en los tres primeros agravios de la revisión adhesiva, formuló argumentaciones que buscan reforzar las consideraciones sustentadas por el Juez de Distrito para conceder el amparo; y en el último apartado de dicho escrito, elabora una síntesis de los conceptos de violación, cuyo estudio omitió el Juez de Distrito que, en su opinión, deben valorarse para confirmar la concesión del amparo. Así, sustancialmente, adujo lo siguiente:

  1. Que es correcta la argumentación del Juez de Distrito relativa a la existencia del litisconsorcio pasivo necesario y, por ello, lo resuelto en el juicio de amparo **********, promovido por **********, sí puede hacerse extensivo al expediente que ahora nos ocupa, pues cuando existe ese tipo de litisconsorcio no sólo se beneficia al quejoso sino a los litisconsortes, en tanto una de las finalidades de dicha institución es que se trate de sujetos relacionados en un mismo procedimiento, por lo que lo actuado en éste impacta sobre todos los involucrados. De ahí que no asista la razón a la autoridad responsable, en cuanto aduce que la decisión del a quo viola el principio de relatividad, pues la consecuencia del amparo concedido a la empresa mencionada, consiste en que la autoridad deje sin efectos el oficio de probable responsabilidad y los actos que le siguieron y, de considerar procedente la instauración del procedimiento de investigación correspondiente, emita otro oficio con plenitud de jurisdicción, lo que no se traduce en que la autoridad deje de definir la situación de los agentes económicos involucrados; por tanto, al existir una relación jurídica sustancial entre éstos, es claro que la concesión del amparo concedido a uno de los agentes económicos investigados impacta en el resto, en virtud de que todos formaron parte del mismo procedimiento, lo que es suficiente para justificar la determinación combatida.

    Lo decidido por el a quo no se hizo por motivos de suplencia de la queja, como indebidamente lo aduce la autoridad responsable, sino que ello atendió a la naturaleza del litisconsorcio pasivo necesario, porque en los actos reclamados se atribuyó a los agentes económicos la existencia de un acuerdo colusorio, lo que evidencia la actualización de la figura del litisconsorcio y es suficiente para tener por válida la conclusión del Juez.

  2. Que es correcta la determinación del Juez de Distrito, en el sentido de que la autoridad inobservó lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley Federal de Competencia Económica, pues, contrariamente a lo que argumenta la autoridad responsable, lo aducido en el recurso de reconsideración no podía calificarse como argumento novedoso, con el pretexto de que no se adujo al momento de contestar el oficio de probable responsabilidad, pues el único momento en el que se tiene la oportunidad de argumentar lo que se estime necesario en contra del procedimiento administrativo, es al momento de resolverse éste, y no cuando se contesta el llamado oficio de probable responsabilidad; máxime que el recurso de reconsideración previsto en esa disposición, tiene por objeto revocar, modificar o confirmar la resolución recurrida, y porque el procedimiento que se inicia con posterioridad a la emisión del oficio de probable responsabilidad, tiene el carácter de complejo, de ahí que lo aducido en el recurso no puede calificarse como novedoso.

  3. Asimismo, sostiene que es correcta la conclusión del Juez de Distrito, consistente en que la autoridad responsable dejó de estudiar o estudió de manera incongruente diversos argumentos planteados en el recurso de reconsideración, como lo son aquellos relacionados con la información relativa a la lista de llamadas telefónicas, ya que claramente de la lectura al recurso de reconsideración se advierte que la respuesta que dio la autoridad es ilegal, porque calificó como inoperante el agravio planteado, lo que aduce, constituye un ejemplo claro de que la autoridad no observó lo ordenado en el artículo 39 de la Ley Federal de Competencia Económica.

    Indica que de la lectura al agravio que, al respecto hizo valer la autoridad, se desprende que éste es inoperante, pues omite combatir todos los argumentos que el Juez de Distrito tuvo como no estudiados por la autoridad responsable en el acto reclamado, por considerarlos novedosos, calificativo que no era correcto; y que lo anterior claramente se corrobora de lo argumentado en la demanda de garantías, en la que se da cuenta de cada uno de los planteamientos, cuyo estudio omitió la autoridad, relativos a las pruebas en las que se basó para tener por acreditada la práctica monopólica absoluta de que se trata.

  4. Argumenta que es correcta la conclusión del a quo relativa a que la autoridad responsable para calcular la multa impuesta a los agentes económicos, se basó en un salario mínimo que no resultaba aplicable, esto en términos de los artículos 35 de la Ley Federal de Competencia Económica, y segundo transitorio del decreto que reformó esa ley, publicado en el Diario Oficial de la Federación de veintiocho de junio de dos mil seis, disposiciones de las que se advierte que la autoridad debió observar el salario mínimo vigente en el momento en que supuestamente se cometió la infracción sancionada. Agrega, que la lectura a esas disposiciones no deja lugar a dudas de la legalidad de la determinación del Juez de Distrito, además de que en materia administrativa la imposición de las sanciones debe llevarse a cabo aplicando retroactivamente las normas que beneficien al particular.

  5. En la parte final de la revisión adhesiva, la quejosa expone un resumen de los conceptos de violación, cuyo estudio omitió el Juez de Distrito que, afirma, daría lugar a confirmar la concesión del amparo por motivos diversos a los razonados por el a quo.

OCTAVO

Precisión de la litis y orden en el que se analizarán los recursos de revisión. Según se dio cuenta en el resultando séptimo de esta ejecutoria, respecto de la sentencia dictada por el Juez de Distrito se interpusieron dos recursos de revisión principal y uno de carácter adhesivo. En atención a los argumentos aducidos en cada uno de ellos, esta Segunda Sala estudiará en primer término, el recurso interpuesto por la quejosa y, posteriormente, aquel interpuesto por la autoridad responsable; y según sea el sentido del estudio que se formule respecto de éstos, se procederá al pronunciamiento de lo argumentado en la revisión adhesiva.

Así, por lo que hace al recurso de revisión interpuesto por la quejosa, es necesario recordar que el Tribunal Colegiado que previno en el conocimiento del asunto, se pronunció respecto del agravio tercero en el cual se impugnó la determinación del a quo de tener por no cierto el acto reclamado al secretario ejecutivo de la Comisión Federal de Competencia; por tanto, esta Segunda Sala se avocará al estudio del resto de los agravios aducidos por esa recurrente.

NOVENO

Análisis de los agravios aducidos por la quejosa. Los agravios resumidos en el considerando quinto de esta ejecutoria, son infundados, por las razones que a continuación se exponen:

En efecto, es infundado el agravio en el que la quejosa argumenta que la sentencia recurrida es ilegal porque la autoridad responsable no dictó resolución en el procedimiento administrativo en el plazo previsto en el artículo 33 de la Ley Federal de Competencia Económica, que prevé que integrado el expediente, la Comisión Federal de Competencia dictará resolución en un plazo que no excederá de cuarenta días, lo que en el caso no se cumplió y, a pesar de ello, el Juez de Distrito al estudiar el concepto de violación respectivo, lo declaró infundado, pues justificó la actuación de la autoridad por la existencia de una resolución interlocutoria dictada en el diverso juicio de amparo **********, en la que se concedió la suspensión definitiva a **********, para que dicha comisión no dictara resolución; determinación judicial que, aduce, no justifica que para el resto de personas involucradas en el procedimiento administrativo, se haya suspendido la emisión de la resolución que debía recaer a éste, lo que en opinión de la quejosa se traduce en inobservar el principio de relatividad, pues la medida cautelar sólo beneficiaba a esa persona física, pero no impedía el dictado de la resolución para el resto de personas involucradas en dicho procedimiento.

Al respecto, en el considerando cuarto de esta ejecutoria, se formuló una descripción de los antecedentes del caso; así, se indicó que el secretario ejecutivo de la Comisión Federal de Competencia emitió acuerdo de inicio de investigación de oficio en el mercado de medicamentos licitados por el sector salud, de tres de agosto de dos mil seis, con el objeto de determinar si se actualizaban las conductas prohibidas en el artículo 9o., fracción IV, de la Ley Federal de Competencia Económica. Que concluida la investigación, la autoridad responsable emitió oficio de probable responsabilidad el once de marzo de dos mil nueve, con base en el cual ordenó emplazar a los distintos agentes económicos y personas físicas que se enumeran en el antecedente cinco de ese apartado, entre ellos, ********** y a la ahora quejosa, por su probable responsabilidad en la comisión de la práctica monopólica prevista en la norma aludida.

Ahora bien, el artículo 33 de la Ley Federal de Competencia Económica, vigente durante la tramitación del procedimiento seguido ante la autoridad responsable, establecía lo siguiente:

"Artículo 33. Concluida la investigación correspondiente y si existen elementos para determinar la probable responsabilidad del agente económico investigado, la comisión iniciará y tramitará un procedimiento administrativo conforme a lo siguiente:

"I.E. un oficio de probable responsabilidad que contendrá:

"a) El nombre del probable responsable;

"b) Los hechos materia de la práctica monopólica o concentración prohibida que se le imputen;

"c) Las disposiciones legales que se estimen violadas, y

"d) Las pruebas y los demás elementos de convicción de los que se derive la probable responsabilidad.

"II. La comisión emplazará con el oficio a que se refiere la fracción anterior al probable responsable, el que contará con un plazo de treinta días para manifestar lo que a su derecho convenga, adjuntar los medios de prueba documentales que obren en su poder y ofrecer las pruebas que ameriten algún desahogo.

"El emplazado deberá referirse a cada uno de los hechos expresados en el oficio de probable responsabilidad. Los hechos respecto de los cuales no haga manifestación alguna se tendrán por ciertos, salvo prueba en contrario. Lo mismo ocurrirá si no presenta su contestación dentro del plazo señalado en el párrafo anterior;

"III. Transcurrido el término que establece la fracción anterior, se acordará, en su caso, el desechamiento o la admisión de pruebas y se fijará el lugar, día y hora para su desahogo. El desahogo de las pruebas se realizará dentro de un plazo no mayor de veinte días, contado a partir de su admisión.

"Son admisibles todos los medios de prueba. Se desecharán aquellos que no sean ofrecidos conforme a derecho, no tengan relación con los hechos materia del procedimiento o sean ociosos;

"IV. Una vez desahogadas las pruebas y dentro de los diez días siguientes, la comisión podrá allegarse y ordenar el desahogo de pruebas para mejor proveer o citar para alegatos, en los términos de la siguiente fracción;

"V. Una vez desahogadas las pruebas para mejor proveer que la comisión hubiese determinado allegarse, fijará un plazo no mayor a diez días para que se formulen por escrito los alegatos que correspondan, y

"VI. El expediente se entenderá integrado a la fecha de presentación de los alegatos o al vencimiento del plazo referido en la fracción anterior. Una vez integrado el expediente, la comisión dictará resolución en un plazo que no excederá de cuarenta días.

"El reglamento de esta ley establecerá los términos y condiciones para el ofrecimiento, la admisión y el desahogo de los medios de prueba.

En lo no previsto, se estará a lo dispuesto en el reglamento de esta ley.

El artículo 33 regula el procedimiento administrativo que se tramita ante la Comisión Federal de Competencia, concluida una investigación y, en el supuesto de que existan elementos para determinar la probable responsabilidad del agente económico investigado, prevé la emisión del oficio de probable responsabilidad, su contenido y el emplazamiento al probable responsable; asimismo regula lo relativo al ofrecimiento de pruebas y la formulación de alegatos, precisando que el expediente se entenderá integrado a la fecha de presentación de los alegatos o al vencimiento del plazo previsto en la fracción V de la propia norma; y que una vez integrado el expediente, la comisión dictará resolución en un plazo que no excederá de cuarenta días.

También es importante indicar que en la sentencia que se revisa y en los agravios que se analizan, se hace referencia a la resolución interlocutoria dictada por el propio Juzgado Noveno de Distrito en Materia Administrativa en el Distrito Federal, en el incidente de suspensión del juicio de amparo **********, promovido por **********, de la que se desprende que se concedió la suspensión definitiva de los actos reclamados en términos del artículo 138 de la Ley de Amparo, únicamente para el efecto de que la responsable no emitiera resolución en el procedimiento administrativo controvertido; y, al respecto, en la demanda de garantías de ese proceso se señaló como autoridad responsable al director general de Asuntos Jurídicos de la Comisión Federal de Competencia y como acto reclamado los acuerdos de seis de mayo y doce de mayo, ambos de dos mil nueve, dictados por la autoridad responsable dentro del expediente número **********.(1) En el primero de esos acuerdos, la autoridad informó al quejoso la fecha en la que fenece el término para dar contestación al oficio de probable responsabilidad; y en el segundo, se tuvo por no presentado el escrito del quejoso dando contestación al oficio de probable responsabilidad.

Asimismo, en la sentencia recurrida se hace referencia al acuerdo de once de noviembre de dos mil nueve, dictado por el director general de Asuntos Jurídicos de la Comisión Federal de Competencia, en el procedimiento administrativo, que es del tenor siguiente:

"México, Distrito Federal, a once de noviembre de dos mil nueve. Vistos los escritos presentados ante la Oficialía de Partes de esta Comisión Federal de Competencia los días: (i) cinco de noviembre del año en curso, por el C. **********, en su carácter de representante legal de **********; el **********, en su carácter de representante legal de ********** y **********; por el ********** en su carácter de representante legal de **********; (ii) seis de de (sic) noviembre del año en curso por: el ********** en nombre y representación de **********; por el C. ********** por su propio derecho; por el ********** en su carácter de representante legal de **********; y, (iii) nueve de noviembre del año en curso, por el **********, en su carácter de representante legal de **********; mediante los cuales formulan sus alegatos por escrito,

"Se acuerda:

"Toda vez que en acuerdo de veintidós de octubre de dos mil nueve se citó a las partes para que formularan alegatos, otorgando a los agentes económicos emplazados al presente procedimiento diez días hábiles contados a partir del día siguiente a la publicación de tal acuerdo, conforme a lo establecido por las fracciones IV y V del artículo 33 de la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE), así como 39 del Reglamento de la Ley Federal de Competencia Económica (RLFCE); se tienen por presentados sus escritos y por formulados en tiempo los alegatos de los agentes económicos emplazados en comento.

"Se tiene por integrado el expediente al rubro citado el seis de noviembre de dos mil nueve, para los efectos a que se refiere el artículo 33, fracción VI, de la LFCE. Sin embargo, se les señala a los emplazados que el plazo de cuarenta días previsto en el precepto legal enunciado se encuentra suspendido, toda vez que el H. Juzgado Noveno de Distrito en Materia Administrativa en el Distrito Federal, en los autos del incidente de suspensión **********, concedió la suspensión definitiva al **********, para el efecto de que: ‘... el director general de Asuntos Jurídicos de la Comisión Federal de Competencia, continúe con el procedimiento administrativo relativo al expediente **********, hasta ponerlo en estado de resolución; pero se abstenga de dictar el fallo, hasta que se dicte sentencia ejecutoria en el juicio principal ...’

"En cumplimiento a lo ordenado, se les informa a los emplazados que el plazo previsto en el artículo 33, fracción VI, de la LFCE para resolver el presente procedimiento queda suspendido, hasta en tanto se dicte sentencia ejecutoria en el juicio principal promovido por la quejosa en el juicio de amparo **********, tal y como lo ordenó el H. Juzgado Noveno de Distrito en Materia Administrativa en el Distrito Federal.

"N.. Así lo acordó y firma el titular de la Dirección General de Asuntos Jurídicos con fundamento en los artículos 8, fracción IV, inciso a), 24, 25, fracciones IV y VIII, y 28, fracciones IV, del Reglamento Interior de la Comisión Federal de Competencia.

"Rúbrica. **********."(2)

De la transcripción que antecede se desprende que la autoridad responsable, con apoyo en el artículo 33 de la Ley Federal de Competencia Económica, acordó que se tenía por integrado el expediente relativo al procedimiento **********, y que el plazo previsto en la fracción VI de ese precepto se encuentra suspendido, como consecuencia de la suspensión definitiva otorgada a **********, en el incidente del juicio de amparo **********.

Precisado lo anterior, debe decirse que la determinación adoptada por el Juez de Distrito es correcta, porque existió una razón de carácter judicial que impidió a la autoridad responsable emitir resolución en el procedimiento administrativo dentro del plazo de cuarenta días a que se refiere la fracción VI del artículo 33 de la Ley Federal de Competencia Económica.

En efecto, en los antecedentes del caso descritos en el considerando cuarto de esta ejecutoria, claramente se advierte que la Comisión Federal de Competencia realizó una investigación de oficio en el mercado de medicamentos licitados por el Instituto Mexicano del Seguro Social, que culminó con la emisión de un oficio de probable responsabilidad con la consecuente tramitación de un procedimiento administrativo, respecto de la práctica monopólica absoluta prevista en el artículo 9o., fracción IV, de la Ley Federal de Competencia Económica, por lo que emplazó como probables responsables, a las personas morales y físicas que a continuación se relacionan: **********; **********; **********; **********; **********; **********; **********, **********, **********, **********, **********, **********, ********** y **********.

Asimismo, en el procedimiento administrativo seguido a ese oficio y en la resolución con la que culminó de veintiocho de enero de dos mil diez, la autoridad responsable tuvo por acreditada la práctica monopólica absoluta referida, esto es, determinó que los agentes económicos involucrados coordinaron posturas en las licitaciones de medicamentos del Instituto Mexicano del Seguro Social, lo que significa que la autoridad en esos actos, analizó la conducta de los sujetos involucrados, que entendió actuaron de manera coordinada. Por ello, si respecto de uno de los sujetos investigados se concedió la medida cautelar en un amparo, para que la autoridad responsable no emitiera resolución en el procedimiento administrativo indicado, ésta se encontraba imposibilitada jurídicamente para emitir resolución, porque se trata de un solo procedimiento en el que fueron parte las personas físicas y morales arriba citadas, y no procedimientos individuales, supuesto en el cual, la autoridad libremente habría podido dictar resolución respecto de cada sujeto.

Además, lo investigado y en su momento valorado por la autoridad responsable en el procedimiento administrativo, no se trata necesariamente de conductas individuales, sino como se indicó, de un acuerdo colusorio, en donde se entiende que interviene más de una voluntad y, ello explica la tramitación de un solo procedimiento, de ahí que la medida cautelar dictada en el juicio de amparo **********, no podía tener como efecto que no se dictara resolución sólo respecto del quejoso en ese amparo, porque se trata de un solo procedimiento respecto de actos calificados como colusorios, llevados a cabo por más de un agente económico.

Incluso, la decisión de la autoridad responsable de suspender el dictado de la resolución en el procedimiento administrativo y la decisión del Juez de Distrito de declarar infundado el concepto de violación, no se traduce en una violación al principio de relatividad, en virtud de que las consecuencias de la medida cautelar no implicaron que éstas se hicieran extensivas a todos los sujetos involucrados en el procedimiento administrativo, sino que la decisión de la autoridad fue una consecuencia acorde a las características del procedimiento administrativo que, como se apuntó, fue uno solo, en el que fueron parte más de un agente económico, respecto de una conducta de grupo; de ahí que la medida cautelar impactara en todo el procedimiento, que por su naturaleza no permite la emisión de una resolución por cada sujeto investigado.

No se desconoce que la quejosa al invocar la jurisprudencia de esta Segunda Sala de rubro: "PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN MATERIA ADUANERA. LA RESOLUCIÓN QUE SE EMITA FUERA DEL PLAZO DE 4 MESES, PREVISTO EN EL ARTÍCULO 152 DE LA LEY ADUANERA, CONDUCE A DECLARAR SU NULIDAD LISA Y LLANA (LEGISLACIÓN VIGENTE EN LOS AÑOS DE 1998 A 2001).", pretende evidenciar la caducidad del procedimiento porque en su opinión la resolución de veintiocho de enero de dos mil diez, se dictó fuera del plazo previsto en la fracción VI del artículo 33 de la Ley Federal de Competencia Económica; sin embargo, ese criterio no puede provocar que esta Segunda Sala desconozca que, en el caso, existió una razón de carácter judicial que justifica la legalidad de la decisión de la autoridad responsable contenida en el acuerdo de once de noviembre de dos mil nueve, de suspender la emisión de la resolución en el procedimiento administrativo, pues tenía frente a ella un mandato judicial que le ordenó actuar en ese sentido, sin que ello requiriera de un fundamento específico como lo exige la recurrente, ya que la naturaleza de la conducta investigada y la del procedimiento administrativo, justifican el impacto de la decisión judicial.

Aún más, tampoco es errada la consideración del Juez de Distrito consistente en que la inobservancia del plazo previsto en la fracción VI del artículo 33 de la Ley Federal de Competencia Económica, no genera sanción y, que por lo mismo, no puede afirmarse que, de no respetarse, caducan las facultades de la autoridad. Lo anterior es así, porque si bien la norma no prevé consecuencia alguna en ese sentido, ello se explica porque los procedimientos administrativos seguidos por la Comisión Federal de Competencia son de pronunciamiento forzoso, lo que significa que la autoridad invariablemente debe definir la situación jurídica materia de análisis en éstos, pues recordemos que ese órgano tiene como atribuciones las de prevenir, investigar y combatir los monopolios, las prácticas monopólicas y las concentraciones, ello en cumplimiento de los principios y prohibiciones previstas en el artículo 28 de la Constitución Federal.

Por las mismas razones tampoco puede afirmarse que la determinación combatida coloque a la quejosa en una situación de inseguridad jurídica, pues como se razonó, se trata de procedimientos de pronunciamiento forzoso.

En otro orden de ideas, también resulta infundado el segundo de los agravios hechos valer por la quejosa recurrente, en cuanto afirma que la autoridad responsable debió definir el "mercado relevante" en el acuerdo de inicio de investigación; además de que dicho acuerdo genera inseguridad jurídica y, por tanto, violación a lo dispuesto en el artículo 16 constitucional, porque la autoridad en ese acuerdo no expresó una adecuada definición del mercado o elementos a investigar; y que lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley Federal de Competencia Económica, en cuanto alude al concepto de "mercado relevante", resulta aplicable a todos los procedimientos de investigación que tramite la Comisión Federal de Competencia.

Lo antedicho es así, porque esta Segunda Sala, en sesión de esta fecha, al resolver el amparo en revisión ********** (en el cual los actos reclamados corresponden a los que ahora nos ocupan), determinó que la autoridad responsable perteneciente a la Comisión Federal de Competencia, en el acuerdo de inicio de investigación de tres de agosto de dos mil seis, no tenía la obligación de definir el término de "mercado", a que se refiere el artículo 30 de la Ley Federal de Competencia Económica, en consonancia con lo previsto en el diverso 12 de ese ordenamiento; y que dicho acuerdo no contraviene el artículo 16 de la Constitución Federal, porque con base en el primero de esos preceptos, basta con que en el auto de inicio se señale, cuando menos, la probable violación a investigar y el mercado en el que se habrá de realizar, lo que se cumplió en el caso, porque en el acuerdo combatido se precisó que ese órgano tuvo conocimiento de que en las licitaciones de medicamentos realizadas por el Instituto Mexicano del Seguro Social, en el dos mil dos, los participantes presentaron posturas que posiblemente sean resultado de una coordinación, lo que podría ser una conducta prohibida por el artículo 9o., fracción IV, de la Ley Federal de Competencia Económica, es decir, un convenio entre competidores, cuyo objeto o efecto sea establecer, concertar o coordinar posturas o la abstención en licitaciones, concursos, subastas o almonedas públicas.

Para ilustrar lo anterior, resulta necesario transcribir las consideraciones sustentadas en esa ejecutoria:

"SÉPTIMO.-Análisis de los agravios de la autoridad responsable. A juicio de esta Segunda Sala los agravios propuestos por la autoridad responsable, Comisión Federal de Competencia, son fundados en una parte e inatendibles en otra, pero suficientes para revocar la resolución recurrida.

"Se estudiarán en su conjunto los agravios vinculados con la fundamentación y motivación del acuerdo de inicio de investigación y sobre la posibilidad de que rija el derecho de audiencia en esa etapa, aspectos por los cuales se concedió el amparo.

"Le asiste la razón a la recurrente en el sentido de que no existía obligación de definir el mercado a investigar, en términos del artículo 12 de la Ley Federal de Competencia Económica, por ser únicamente aplicable a las prácticas monopólicas relativas, mas no a las absolutas como la que se atribuyó a los quejosos.

"Asimismo, resulta fundado el planteamiento en el que se señala que, contrariamente a lo sostenido por la Juez de Distrito, el derecho de audiencia no es aplicable durante la etapa de investigación de oficio que sustancia la Comisión Federal de Competencia.

"En efecto, para poder demostrar estas afirmaciones es necesario conocer los artículos 9 a 13 de la Ley Federal de Competencia Económica.

"‘Artículo 9o.’ (se transcribe)

"‘Artículo 10.’ (se transcribe)

"‘Artículo 11.’ (se transcribe)

"‘Artículo 12.’ (se transcribe)

"‘Artículo 13.’ (se transcribe)

"De los artículos transcritos se advierte que la definición del sustantivo mercado relevante señalado en el artículo 12 está íntimamente relacionado con las prácticas monopólicas relativas; tan es así que el artículo 10 señala: ‘Sujeto a que se comprueben los supuestos a que se refieren los artículos 11, 12 y 13 de esta ley, se consideran prácticas monopólicas relativas, ...’

"En ese sentido es que existe una relación forzosa entre los artículos 10, 11 y 12 de la Ley Federal de Competencia Económica, ya que el primero de ellos, establece las conductas consideradas prácticas monopólicas relativas, el segundo, establece cuáles son los requisitos que deben comprobarse para que dichas conductas se consideren violatorias de la ley y, el último de ellos, regula cuáles son los criterios que deben considerarse para la determinación del mercado relevante.

"Bajo esa tesitura, le asiste razón a la autoridad recurrente al afirmar que no tenía la obligación de definir el término ‘mercado’ a que se refiere el artículo 30 de la Ley Federal de Competencia Económica en consonancia con lo previsto en el diverso artículo 12.

"En el caso resulta importante destacar que la propia Ley Federal de Competencia Económica prevé dos tipos de prácticas monopólicas: las absolutas, previstas en el artículo 9, y las relativas, establecidas y reguladas en los artículos 10 a 14.

"Ahora, en el acuerdo de inicio de investigación de tres de agosto de dos mil seis, con el cual se inició el expediente **********, específicamente se señaló que el objeto de la investigación era determinar si se realizaban las conductas prohibidas en el artículo 9, fracción IV, de la Ley Federal de Competencia Económica, el cual regula las prácticas monopólicas absolutas.

"Así, contrario a lo que sostuvo la Juez de Distrito, no resulten aplicables las disposiciones del artículo 12 que aluden a la determinación del ‘mercado relevante’, que únicamente guarda relación con las prácticas monopólicas relativas.

"En esa misma tesitura, le asiste razón a la recurrente al afirmar que el sustantivo ‘mercado relevante’, referido en el artículo 12 de la Ley Federal de Competencia Económica, no es igual ni equiparable al diverso de ‘mercado investigado’ a que se refiere el artículo 30 de la propia ley. Para mayor claridad se transcribe la parte relativa de este último precepto.

"‘Artículo 30.’ (se transcribe)

"De la disposición normativa transcrita se advierte que la investigación de la Comisión Federal de Competencia abarca tanto a las prácticas monopólicas absolutas como a las relativas, de ahí que el mercado en el que se realice la investigación no sea equiparable a la determinación del mercado relevante para la demostración de prácticas monopólicas relativas.

"En todo caso, el sustantivo ‘mercado’ a que se refiere el artículo 30 de la Ley Federal de Competencia Económica debe entenderse como el conjunto de operaciones comerciales que afectan a un determinado sector de bienes, esto es, la investigación que realice la Comisión Federal de Competencia tendrá como objetivo verificar si determinadas operaciones comerciales en las que se ven involucrados distintos bienes, pueden ser prácticas monopólicas.

"Bajo esa tesitura, a juicio de esta Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en el caso concreto el acuerdo de inicio de investigación está debidamente fundado y motivado, razón por la cual no contraviene el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

"En efecto, de conformidad con el artículo 30 de la Ley Federal de Competencia Económica basta con que en el acuerdo de inicio de investigación se señale, cuando menos, la probable violación a investigar y el mercado en el que se habría de realizar.

"Así, en el acuerdo de inicio de la investigación que dio origen al expediente ********** se señaló que la Comisión Federal de Competencia tuvo conocimiento que en las licitaciones de medicamentos realizadas por el Instituto Mexicano del Seguro Social en el dos mil dos, los participantes presentaron posturas que posiblemente son resultado de un acuerdo entre competidores, cuyo objeto o efecto sea establecer, concertar o coordinar posturas o la abstención en licitaciones, concursos, subastas o almonedas públicas, lo que podría ser una conducta prohibida de conformidad con el artículo 9o., fracción IV, de la Ley Federal de Competencia Económica.

"De igual forma, se precisó que la investigación se realizaría en el mercado de medicamentos licitados por el sector salud en el territorio nacional.

"En consecuencia, se cumplió la formalidad establecida en el artículo 30 de la Ley Federal de Competencia Económica, pues en el acuerdo de inicio de investigación referido se precisó que el mercado investigado -entendido como conjunto de operaciones comerciales sobre determinados bienes- serían las licitaciones de medicamentos del sector salud en el territorio nacional.

"Efectivamente, en el acuerdo referido se definió el mercado objeto de la investigación pues: a) de una variedad de sectores que forman parte de la administración pública, la investigación únicamente se habría de centrar en las actividades inherentes al sector salud; b) del universo de operaciones comerciales hechas por el sector salud, sólo se investigarían las licitaciones y se dejarían fuera todas aquellas formas de comercialización que no fueran de ese tipo; y, c) del total de licitaciones que se celebraron en el sector salud, únicamente se investigarían aquellas en las que los bienes comercializados fueran medicamentos.

"Por tanto, contrariamente a lo sostenido por la Juez de Distrito, el acuerdo de inicio de investigación de tres de agosto de dos mil seis, que dio origen al expediente **********, no es vago o impreciso, ya que no resultaba necesario que se hicieran más especificaciones o se pormenorizaran los tipos de medicamentos adquiridos por el sector salud en las licitaciones que se habrían de investigar.

"Incluso, si se hubiera hecho dicha pormenorización ningún beneficio traería a los quejosos, pues se investigan las prácticas comerciales que pueden considerarse monopólicas y, en consecuencia, contrarias a la ley, mas no los bienes que se comercializaron en esas operaciones comerciales.

"Por otro lado, también tiene razón la autoridad recurrente al afirmar que en la etapa de investigación del procedimiento no rige el derecho de audiencia y, en consecuencia, el acuerdo de inicio de investigación no es susceptible de dejar a los quejosos en estado de indefensión.

"Al respecto, es preciso recordar que la Juez de Distrito sostuvo que la debida fundamentación y motivación del acuerdo de inicio de investigación cobraba relevancia porque sólo así los quejosos podrían tener certeza de que la información y documentación que se les requiriera guardaran relevancia con el objeto de la investigación, ya que de lo contrario se les dejaría en estado de indefensión.

"Si bien es acertado que la información y documentación solicitada con motivo de la investigación deba ser relevante para el fin perseguido, dado que esa etapa tiene por objeto prevenir o descubrir prácticas monopólicas, los actos emitidos ahí no pueden ser violatorios del derecho de audiencia reconocido en el artículo 14 constitucional, pues no tiene como objetivo la privación definitiva de bienes o derechos de los quejosos, sino que se busca allegarse documentos, información y otros elementos para lograr aquella finalidad.

"En este sentido, es necesario precisar que de conformidad con la Ley Federal de Competencia Económica, el procedimiento que sustancia la Comisión Federal de Competencia para la sanción de prácticas monopólicas se divide en dos etapas, una de investigación y, la otra de un procedimiento administrativo seguido en forma de juicio, tal y como lo reseña la autoridad recurrente.

Los actos que se emiten dentro de la etapa de investigación -como pueden ser los requerimientos de información o documentación- no tienen como fin la privación de un derecho, sino que son actos de molestia respecto de los cuales no se puede analizar su validez a la luz de derechos de audiencia, sino que debe tomarse como parámetro los deberes de fundamentación y motivación previstos en el artículo 16 constitucional.

"En efecto, es acertado lo que sostuvo la Juez de Distrito en el sentido de que de la fundamentación y motivación del acuerdo de inicio de investigación dependerá si se justifica la información o documentación que se les puede requerir a los particulares, ya que debe estar directamente relacionada con el objeto de la investigación; sin embargo, de no existir esa relación lo que se tornaría inválido sería el acuerdo de requerimiento, mas no el de inicio de investigación.

"Por ende, el acuerdo de inicio de investigación de tres de agosto de dos mil seis, que dio origen al expediente **********, no es susceptible de dejar en estado de indefensión a los quejosos, puesto que, en primer lugar, no está dirigido a ninguna persona en específico y, en segundo lugar, porque no es un acto de privación, sino únicamente de molestia.

"Al respecto, resulta aplicable la tesis sustentada por esta Segunda Sala de rubro: ‘AUDIENCIA Y SEGURIDAD JURÍDICA, GARANTÍAS DE. ACTOS PRIVATIVOS Y ACTOS DE MOLESTIA DE BIENES O DERECHOS. DISTINCIÓN. ARTÍCULOS 14 Y 16 CONSTITUCIONALES.’

"Por otra parte, resulta inatendible el agravio propuesto por la autoridad recurrente en el que sostiene que no se debió suplir la queja a favor de ********** y de **********, para concederles el amparo en contra de un acto que no fue reclamado y porque en la etapa de investigación en la que se emitió no se puede decir que hubo una violación manifiesta de la ley que los haya dejado sin defensas.

"Lo anterior porque con independencia de que le asista la razón o no, la condición a la que se hallaba sujeta dicho agravio ha desaparecido por la revocación que de la sentencia recurrida ha decretado esta Segunda Sala.

"Por lo expuesto, al resultar fundados los agravios de la autoridad recurrente en contra de las consideraciones de la Juez de Distrito con las cuales concedió el amparo, lo procedente es revocar la sentencia recurrida.

"Cabe señalar que de conformidad con el artículo 91, fracción I, de la Ley de Amparo anterior, cuando se declaren fundados los agravios en la revisión se deben estudiar los conceptos de violación que dejó de analizar el Juez de Distrito; sin embargo, como se detalló, en el caso además de este recurso de revisión -interpuesto por parte de la autoridad responsable- los quejosos también interpusieron sendos recursos de revisión, por lo que será en cada uno de ellos en donde, en atención a la revocación aquí decretada, se haga el estudio de los conceptos de violación en atención al artículo 17 constitucional. ..."

Las consideraciones que anteceden dan respuesta a los motivos de agravio expuestos por la quejosa recurrente y confirman lo infundado de éstos. Cabe agregar que la cita de la ejecutoria indicada obedece a la identidad de actos reclamados en el juicio que ahora nos ocupa y en el expediente correspondiente a la sentencia transcrita.

En consecuencia, al haber resultado infundados los agravios hechos valer por la quejosa en el recurso de revisión principal que interpuso, corresponde ahora analizar los agravios aducidos por la autoridad responsable.

DÉCIMO

Análisis de los agravios planteados por la autoridad responsable. Es fundado y suficiente para revocar la sentencia recurrida, el agravio en el que la autoridad responsable combate la consideración del a quo consistente en que en el oficio de probable responsabilidad se omitió justificar por qué era necesaria la formación de dos grupos de medicamentos; así como que tampoco se explicó en ese acto, si dicha división obedecía a que se trataba de medicamentos sustitutos o sustancias diversas o bien, si se trata de medicamentos similares o de diversos; y si ello derivaba de las licitaciones exhibidas.

Para dar respuesta a estos argumentos es importante tener presente que en el resultando cuarto de esta ejecutoria se indicó que en contra del acto reclamado en el juicio de amparo, se promovieron otras demandas de amparo respecto de las cuales se solicitó la acumulación de juicios, sin que dicha petición se acordara de manera favorable.

Entre las demandas referidas se encuentra la promovida por **********, la cual fue turnada al Juzgado Noveno de Distrito en Materia Administrativa en el Distrito Federal, quien la registró con el número de expediente **********. Asimismo, de la lectura a la sentencia recurrida se advierte que el Juez de Distrito invocó como hecho notorio la sentencia dictada en ese expediente, introduciendo las consideraciones ahí formuladas, para que de esa manera fueran parte del sustento para la concesión del amparo que ahora nos ocupa.

De igual forma debe decirse que la determinación adoptada en el amparo **********, fue impugnada por la autoridad responsable Comisión Federal de Competencia, y que el recurso correspondiente por razones de reasunción de competencia,(3) fue enviado a esta Suprema Corte de la Justicia de la Nación, quien registró el asunto como el amparo en revisión **********.(4)

Ahora bien, en sesión de esta fecha, esta Segunda Sala dictó ejecutoria en la que resolvió el amparo en revisión aludido en el párrafo que antecede, en la cual determinó declarar fundados los agravios planteados por la autoridad responsable y revocar la sentencia recurrida, bajo el argumento toral de que contrariamente a lo sustentado por el Juez de Distrito, la responsable sí motivó en forma suficiente su determinación respecto a la creación de dos grupos de medicamentos, pues para ello consideró en principio, que el mercado a investigar fue el de medicamentos licitados por el sector salud en el territorio nacional; y que dicha autoridad explicó que la formación de dos grupos obedeció a que se trataba de medicamentos genéricos intercambiables, precisando que del análisis de las licitaciones durante el periodo a investigar (dos mil tres a dos mil seis), se observó que en las licitaciones de estos grupos y de las claves que los integran, participaron de manera constante ciertas empresas competidoras entre sí, de ahí la necesidad de organizarlas en grupos.

Con base entonces, en lo sustentado en la ejecutoria referida, debe decirse que es fundado el argumento en el que la autoridad responsable se duele de la determinación adoptada por el Juez de Distrito, consistente en que en el oficio de probable responsabilidad se omitió justificar por qué era necesaria la formación de dos grupos; así como que tampoco se explicó en ese acto, si dicha división obedecía a que se trataba de medicamentos sustitutos o sustancias diversas, o bien, si se trataba de medicamentos similares o de diversos; y si ello derivaba de las licitaciones exhibidas.

En efecto, en esa ejecutoria transcrita, esta Segunda Sala determinó la legalidad del oficio de probable responsabilidad en cuanto a la clasificación en dos grupos de los agentes económicos investigados, por lo que esas consideraciones son suficientes para calificar como fundado el agravio referido y revocar la sentencia recurrida; y, por lo mismo, resulta innecesario formular un pronunciamiento respecto del resto de argumentos correspondientes a la violación a los principios de relatividad y de suplencia de la queja, relacionados con el agravio calificado como fundado, pues en todo caso, lo que se razone en nada variaría lo ya considerado por este tribunal en la ejecutoria indicada.

De igual forma, resulta innecesario hacerse cargo de los agravios en los que la autoridad responsable combate lo argumentado por el Juez de Distrito en el sentido de declarar fundados los conceptos de violación en los que la quejosa se duele de las omisiones e incongruencias en las que incurrió, al resolver el recurso de reconsideración; así como el estudio relativo a la indebida cuantificación de la sanción económica reclamada, ya que al haber resultado fundado el agravio ya indicado, esta Segunda Sala, con apoyo en el artículo 91, fracción I, de la Ley de A., se hará cargo de los conceptos de violación diversos de aquellos problemas jurídicos que han sido materia de estudio en los considerandos que anteceden.

Por último, lo expuesto en este considerando sirve para declarar infundados los agravios que en la revisión adhesiva plantea la quejosa, ya que a través de los argumentos identificados con los números uno a cuatro de la síntesis contenida en el considerando séptimo de esta ejecutoria, la recurrente formula argumentos tendientes a reforzar las consideraciones con base en las cuales se le concedió el amparo, pero como se ha expuesto, esta Suprema Corte ya determinó que el oficio de probable responsabilidad de once de marzo de dos mil nueve, no adolece de vicio alguno que implique violación a los artículos 14 y 16 constitucionales. Además de que al revocarse la sentencia recurrida, esta Segunda Sala se hará cargo de los conceptos de violación o problemas jurídicos que no fueron motivo de pronunciamiento en los considerandos que anteceden, lo que incluye desde luego, los argumentos que la quejosa destaca en el apartado denominado "Petición ajena a los agravios del recurso de revisión en adhesión", de su revisión adhesiva.

DÉCIMO PRIMERO

Conceptos de violación. En la demanda de garantías la quejosa hizo valer en síntesis, los siguientes argumentos:

  1. Que los actos reclamados son inconstitucionales porque la autoridad responsable fue omisa en fundar y motivar la razón por la cual determinó que la conducta investigada se desarrolló únicamente en el mercado integrado por las claves de productos 3675, 3608, 3609, 3610, 3626, 3627, 3611, 3612, 3613, 3601, 3603, 3604, 3605, 3624, 3625, 3614, 3615 y 3616, de acuerdo con la clasificación del cuadro básico institucional de medicamentos del sector salud, sin haber tomado la totalidad de las claves dentro de cada clase definida en ese cuadro.

  2. Por lo que hace a las llamadas telefónicas que tomó en cuenta la autoridad responsable para tener por acreditada la práctica monopólica absoluta, argumenta que la determinación adoptada es violatoria de derechos fundamentales, primero, porque la autoridad no analizó de manera exhaustiva los argumentos aducidos en contra de esa probanza y porque en relación con los listados que contienen llamadas telefónicas, no tuvo oportunidad de ofrecer pruebas y argumentos previamente a su valoración, al margen de que la autoridad restase importancia a tal información al calificarla como "información accesoria", cuando lo cierto es que en realidad constituyó uno de los argumentos torales para fundar y motivar la resolución reclamada; sin que sea óbice que la autoridad aclare que la información que la quejosa proporcionó fue la misma con la que se emitió el oficio de presunta responsabilidad, lo que resulta a todas luces falso; pero lo grave aún más es la circunstancia de que elementos confidenciales no pueden ser utilizados en contra de la persona, cuyo acceso se niega, por lo que es indebido que la autoridad afirme que no imputó la probable responsabilidad de **********, exclusivamente a partir de la lista de llamadas telefónicas y que tales llamadas se utilizaron para acreditar la existencia de comunicación constante entre las empresas emplazadas, junto con la Comisión de Abasto de la Cámara Nacional de la Industria Farmacéutica, lo que claramente desdice lo previamente afirmado por la responsable y evidencia además, lo incongruente del acto, pues lo cierto es que reconoce que entre los elementos torales en que se basó tanto en el oficio de probable responsabilidad, en la resolución que recayó al procedimiento administrativo, y en el recurso de reconsideración, se encuentran precisamente las llamadas telefónicas a cuyos registros se negó el acceso a la quejosa por parte de las responsables, en detrimento de la garantía de audiencia.

    Agrega que durante el procedimiento administrativo la quejosa acudió en diversas ocasiones ante la Comisión Federal de Competencia para revisar las diversas constancias que integraban el expediente **********, en específico, acudió para solicitar el acceso a todos y cada uno de los documentos o bien, de las versiones públicas de éstos y que sirvieron como base para la elaboración de la relación de llamadas presuntamente efectuadas entre las probables responsables durante el periodo comprendido entre dos mil cuatro y dos mil seis, consulta que le negó la autoridad, lo que provocó que solicitara mediante escrito presentado el catorce de abril de dos mil nueve, el acceso a los documentos mencionados y, no obstante lo anterior, mediante acuerdo de la misma fecha el director general de Asuntos Jurídicos de la comisión determinó que los registros de llamadas telefónicas proporcionados por la quejosa se encontraban a su disposición para su consulta, pero los registros de las llamadas telefónicas proporcionados por el resto de presuntas responsables, no podrían ser consultados por tener el carácter de información confidencial, de ahí que se le negara el acceso a éstos.

    Como consecuencia de lo anterior, al contestar el oficio de probable responsabilidad manifestó la imposibilidad de consultar todos los registros telefónicos, lo que no le permitió una adecuada defensa, agravio que se hizo valer sin que la autoridad lo analizara o desvirtuara los vicios denunciados, lo que reitera, fue planteado en el recurso de reconsideración, sin que la autoridad diera respuesta alguna; por ello, en el amparo insiste en la violación aducida.

    Relacionado con lo anterior indica que el acuerdo que le negó el acceso a la información solicitada se basó en los artículos 3, fracción II, de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental y 31 Bis, fracción II, de la Ley Federal de Competencia Económica, bajo el argumento de que la información solicitada tiene carácter de confidencial porque contiene números telefónicos de diversas personas, por lo que esa información es considerada como dato personal, empero, aduce, esa determinación carece de una correcta fundamentación y motivación, pues el artículo 3 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, define lo que se entiende como datos personales, pero no prevé que dicha información deba ser considerada como confidencial o reservada; y por lo que hace a la otra disposición invocada, indica que efectivamente los datos personales pueden ser considerados como información confidencial pero tal determinación no puede hacerse anticipadamente y por el simple dicho de la Comisión Federal de Competencia, sino que para ello deben cumplirse los diversos requisitos que exige el propio artículo 31 Bis referido y que aun en el supuesto de que se considerasen confidenciales, no pueden ser utilizadas en contra de terceros que no conocen su contenido, pues sería tanto como privar al inculpado del conocimiento de la prueba con la cual se acredita el delito.

    Además, en términos de esas disposiciones los datos personales serán considerados como confidenciales en la medida que su difusión requiera su consentimiento o pueda poner en riesgo su seguridad o bien, cuando por disposición legal se prohíba su divulgación, supuestos todos que en el caso no se acreditan por parte de la responsable, lo que de suyo implica la falta de fundamentación y motivación del acuerdo referido; aunado al hecho de que en ese documento de modo alguno se acreditan las razones y circunstancias que en su caso hubiese tomado en consideración la autoridad para concluir que la entrega de la información solicitada pudiese poner en riesgo la seguridad de la propia información, lo que resulta por demás ilógico si se toma en cuenta que las imputaciones formuladas con base en esa información derivan precisamente de que las llamadas telefónicas que supuestamente se habrían llevado a cabo desde y hacia los números telefónicos, cuyo acceso guarda la comisión, se habrían realizado desde y hacia los propios números telefónicos de la quejosa y de los demás agentes económicos, lo que de suyo descalifica cualquier supuesto riesgo a la seguridad de los titulares de dicha información, que son precisamente los sujetos involucrados en el procedimiento.

    Agrega que no debe desestimarse lo aducido en la demanda, por el hecho de que la autoridad responsable haya calificado de inoperantes los argumentos planteados en el procedimiento, al contestar el oficio de probable responsabilidad y los aducidos en el recurso de reconsideración, con el pretexto de que son una reiteración de lo ya planteado o de que son argumentos novedosos, pues como se expuso en este concepto de violación y se expondrá en los siguientes, en realidad la autoridad omitió hacerse cargo de la totalidad de argumentos hechos valer, faltando a los principios de congruencia y exhaustividad; máxime que no podía calificar las argumentaciones como novedosas, si se toma en cuenta que en el recurso administrativo el particular tiene la oportunidad de hacer valer todas las argumentaciones que estime necesarias en defensa de sus derechos y en contra de las determinaciones de autoridad que considera contrarias a la ley.

  3. Por otra parte, la quejosa reitera la violación consistente en la omisión de atender de manera integral lo aducido al contestar el oficio de probable responsabilidad y en el recurso de reconsideración, por lo que se ve obligada a subrayar las violaciones de forma; máxime que muchos de los argumentos declarados inoperantes, aducidos en la reconsideración, obedeció a que se calificaron como novedosos indebidamente, desconociendo la autoridad que el momento oportuno para combatir todos los vicios del procedimiento y la conclusión final, era precisamente al momento de interponer ese recurso, en términos del artículo 39 de la Ley Federal de Competencia Económica; de ahí que se ve en la necesidad de reiterar lo aducido en la instancia administrativa, para que sea valorado en el juicio de amparo.

    Así, plantea que los actos reclamados son violatorios de los artículos 14 y 16 constitucionales, pues existen vicios en cuanto a la delimitación temporal y específica de la práctica monopólica imputada, pues la autoridad se limitó a manifestar que en los anexos de la resolución se elaboraron más de sesenta cuadros con información relevante para la acreditación de la práctica monopólica, pero en momento alguno establece si en todas las licitaciones o únicamente en parte de ellas se acredita supuestamente, la comisión de la práctica prohibida y las circunstancias específicas que permitan en cada caso establecer la actualización de ésta, lo cual no puede pretender seguirse con base en datos clasificados como posturas por licitación, clave licitada, postura ganadora enfatizada, fecha del fallo y nombres de las empresas participantes en la licitación, pues ello, no acredita las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cada acto prohibido, lo cual dicho sea de paso, resultaba indispensable para la correcta fundamentación y motivación de la resolución. Asimismo, se está ante un análisis y conclusión ligera y genérica, ya que la autoridad no identifica en cuál o cuáles licitaciones se actualizó la supuesta práctica monopólica imputada, cuando de acuerdo con la ley de la materia, era indispensable que se identificasen clara y específicamente aquellas licitaciones en que se hubiese actualizado la práctica y cuáles fueron los elementos que habrían llevado a la autoridad a tal conclusión respecto de tales licitaciones específicas.

    Además, no basta pretender que el periodo se encuentra válidamente acotado al mencionar que la práctica se llevó a cabo en las licitaciones que fueron realizadas de dos mil tres a dos mil seis, pues existen contradicciones referentes al momento de la "finalización" de la supuesta práctica monopólica, es decir, se reconoce que en dos mil seis existen disminuciones en las posturas, o simplemente no se toma en consideración que existieron claves en las que uno o más agentes económicos simplemente no participaron, lo que demuestra que no existe una definición temporal de la realización de la práctica, lo que de suyo implica la ilegalidad de la resolución, pues ello es trascendental pues se liga con la magnitud de la sanción, es decir, la temporalidad y número de licitaciones influyen en los elementos que se deben tomar en cuenta para imponer sanciones en términos del artículo 36 de la Ley Federal de Competencia Económica.

  4. Que la falta de delimitación de la que se duele también afecta las supuestas presunciones y pruebas indirectas, pues éstas no pueden ser sustento probatorio para la totalidad de la duración de la práctica que se le imputa, lo que claramente se advierte con el número de llamadas telefónicas que se afirma hicieron las personas físicas, pues por ejemplo, no existen llamadas telefónicas que atribuirse a los empleados a los que se atribuyó su participación directa en la comisión de la práctica en el año dos mil tres y tampoco en nueve meses de dos mil cuatro, ni de marzo de dos mil seis en adelante, lo que significa que esa prueba sólo aplicaría a tres meses de dos mil cuatro y dos mil cinco, de ahí la incongruencia del acto reclamado y el poco sustento que esas listas tienen en la conclusión de la autoridad.

    Y que lo mismo ocurre con las listas de la Cámara Nacional de la Industria Farmacéutica, prueba que no sólo era imperfecta, sino que además, tampoco podría concatenarse válidamente por el periodo que podía sustentar la misma; así, en dos mil tres y dos mil siete no se acreditó asistencia a esa cámara a ********** y respecto de los años dos mil cuatro y dos mil cinco sólo se registran trece asistencias, y en dos mil seis, dos asistencias en enero y otra en febrero, pero sin que se hubiese suscrito la asistencia, por lo que no existe presunción de veracidad, de donde es claro que no pueden concatenarse las llamadas con las asistencias a Cámara Nacional de la Industria Farmacéutica.

  5. Que en el recurso de reconsideración se adujo que las listas de asistencia a la Comisión de Abasto de la Cámara Nacional de la Industria Farmacéutica, no podían ser útiles para crear una única presunción sin explicación en contrario, es decir, que indefectiblemente por el hecho de que empleados de los presuntos responsables hubiesen acudido a esas reuniones la única explicación viable y posible fuese que lo hacían para crear un acuerdo colusorio, o bien, una presunción para ello, lo que tampoco fue debidamente analizado por la autoridad, ya que la sola asistencia a esas reuniones, no implicaba la celebración de supuestos acuerdos, de ahí que las listas no sean útiles para usarse como una presunción, ni que la única explicación que pudiese desprenderse de éstas fuese la celebración de acuerdos.

    En otras palabras, la ilegalidad de los actos reclamados en este aspecto radica en el erróneo e incongruente estudio elaborado por la autoridad responsable, aunado al indebido alcance que le da a las listas de asistencia referidas y peor aún, resulta falso el señalamiento que formula en el sentido de que las listas solamente se utilizaron para demostrar la existencia de canales de comunicación, pues en segmentos aislados de la resolución reclamada y de la recaída al oficio de probable responsabilidad sólo afirma que las listas de asistencia exclusivamente demostraban la existencia de un canal de comunicación, pero en otras partes de la misma resolución se desprende que la sola existencia de un canal de comunicación fue suficiente para que la responsable indujera que en las reuniones de la Cámara Nacional de la Industria Farmacéutica se celebraban acuerdos anticompetitivos, lo que se corrobora de la lectura a los actos reclamados, de los que se aprecia que la responsable afirma que los representantes se conocían, tuvieron comunicación constante y, sobre todo, que intercambiaban información relacionada con los fallos de las licitaciones públicas, imputaciones que no se limitan a señalar que las listas sólo probasen la existencia de un canal de comunicación, sino de uno en donde la responsable afirma pero no prueba, que se intercambiaba información para llegar a acuerdos anticompetitivos.

    Es decir, si se afirma que la empleada de la quejosa participó directamente en una práctica monopólica absoluta por haber asistido a la Cámara Nacional de la Industria Farmacéutica, luego entonces, es por demás claro que a dicha asistencia no sólo se otorgó un valor probatorio para el hecho de confirmar la existencia de un simple canal de comunicación, sino que contrariamente a lo señalado por la autoridad, ésta infiere que ese simple hecho de asistencia implicó la celebración de acuerdos colusorios.

    Aunado a lo anterior, la quejosa no manifestó en forma expresa que haya intercambiado información con sus competidores con la finalidad de coordinar posturas en las licitaciones del Instituto Mexicano del Seguro Social, sino que lo aducido fue demostrar que resulta poco probable que los agentes económicos intercambiaran información que, por ministerio de ley se encuentra disponible al público en general, es decir, las manifestaciones contenidas en el recurso de inconformidad a la luz de la legislación en materia de transparencia, tuvo como objetivo demostrar que no puede inferirse como única conclusión válida, que la asistencia a las reuniones de la Cámara Nacional de la Industria Farmacéutica tenían como objetivo único, la formulación de un acuerdo colusorio, por lo que de ningún modo se puede afirmar un supuesto consentimiento; alegato que además planteó en el medio de impugnación ordinario y, cuyo análisis fue evadido por la autoridad responsable.

  6. También argumenta que en la resolución reclamada la autoridad responsable reitera lo expuesto en la resolución recurrida y resuelve el agravio vertido de la foja sesenta y nueve a setenta del recurso de reconsideración en una forma que no fue planteado, pues la responsable consideró que es falso que no hubiese probado que las empresas sancionadas eran competidoras entre sí, ya que ellas mismas lo habían señalado y no controvertido; que tenían objeto social semejante y que incluso dichas empresas participaron en licitaciones para varios medicamentos, por lo que son competidores, lo que es ilegal porque en el recurso en realidad se expuso que tratándose de todas y cada una de las claves analizadas por la responsable, no podían ser consideradas las empresas sancionadas como competidoras entre sí, debido a que no todas ellas participaron en las licitaciones del Instituto Mexicano del Seguro Social de todas las claves en donde supuestamente se acreditó la práctica monopólica; esto es, el hecho de que Fresenius no participara en las licitaciones de la clave 3611 en casi todo el periodo en análisis (sino hasta junio de dos mil seis), ni en la clave 3624 en dos mil tres, ni en la clave 3627 en casi todo dos mil tres, demuestra el claro error de la premisa y determinación general de la responsable, pues fue ella misma quien afirmó que dicha empresa había participado también en dichas claves. Ni en la resolución de veintiocho de enero de dos mil diez, ni en la reclamada (no obstante se hubiese señalado ello) se abordó dicha situación, pues como en el gran número de ejemplos que se han evidenciado a lo largo de la demanda, la responsable optó por omitir aquellos argumentos en que simplemente no puede sostener la validez de la resolución impugnada en la reconsideración.

    Aclara que no es que se hubiese solicitado no imputar la práctica a ********** como incongruentemente responde la responsable, sino que lo argumentado se planteó como un claro ejemplo de cómo es que no en todas las claves que fueron consideradas para imputar la práctica, participaron las tres empresas sancionadas, como lo señaló la comisión, lo que desde luego, influye en la resolución, pues al margen de no existir acuerdo anti-competitivo alguno, lo cierto es que la duración, el supuesto daño causado y el mercado se reducirían si se eliminan aquellas claves y licitaciones en las que no participaron todos los agentes económicos sancionados.

  7. Que en la foja ciento treinta y siete y ciento treinta y ocho de la resolución reclamada, en el inciso denominado "Ilegalidad de la supuesta acreditación de la práctica monopólica", se hace mínima referencia al argumento aducido en la reconsideración, concretamente en el inciso b.1 titulado "Canifarma y Comisión de Abasto al Sector Público", para calificarlo como inoperante en atención a que con la lista de asistencia a las reuniones de esa comisión, la autoridad responsable no pretendía demostrar el motivo de las reuniones, sino demostrar la existencia de canales de comunicación. Sin embargo, el argumento no sólo estaba encaminado a controvertir eso, sino que ni las listas, ni su contenido podían ser útiles para crear una sola presunción sin explicación en contrario, a saber, que se reunían para acreditar un acuerdo colusorio, por lo que la autoridad responsable falta a los principios de congruencia y exhaustividad.

    Agrega que la autoridad responsable valoró las documentales en forma contradictoria, pues en una parte de la resolución reclamada y de la que fue combatida en el recurso de reconsideración, señala que las listas de llamadas únicamente tuvieron por objeto corroborar el canal de comunicación, pero en otra parte indica que la sola existencia del canal de comunicación fue suficiente para deducir que en las reuniones de la Cámara Nacional de la Industria Farmacéutica se celebraban acuerdos anticompetitivos; y que ello, se corrobora desde la resolución de veintiocho de enero de dos mil diez, en la que la autoridad responsable no sólo consideró que las listas eran un simple canal de comunicación, sino que también presumió como única posibilidad, que en las reuniones se celebraban acuerdos en relación con los fallos de las licitaciones públicas; incluso, consideró que ********** participó directamente al haber fungido como vocal ante la Comisión de Abasto de la Cámara Nacional de la Industria Farmacéutica durante dos mil cuatro, y asistir a las reuniones de esa comisión desde el mes de abril de dos mil cuatro hasta febrero de dos mil seis, por lo que si se afirma que la empleada de la quejosa participó directamente en una práctica monopólica absoluta por haber asistido a la Cámara Nacional de la Industria Farmacéutica, es claro que a dicha asistencia no sólo se otorgó un valor probatorio para confirmar la existencia de un canal de comunicación, sino que la asistencia implicó la existencia de celebraciones de acuerdos colusorios.

  8. Que en la resolución reclamada la responsable omitió analizar el argumento consistente en que la quejosa en ningún momento consintió las imputaciones que se le atribuyeron, por lo que resultaba ilegal la aplicación de los artículos 96, 197 y 200 del Código Federal de Procedimientos Civiles, para afirmar que el agente económico realizó una confesión expresa, pues como ya había señalado en el recurso, la quejosa realizó una manifestación general a manera de ejemplo en los siguientes términos:

    "... simplemente debe recordarse que la transparencia de dicha información ha sido incluso consagrada en la propia Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, por lo que su conocimiento y el hecho de que entre empresas compartan dicha información, no puede considerarse ilegal o ser suficiente para inferir válidamente la existencia de actos ilegales, sobre todo cuando tal circunstancia evita la necesidad de acuerdos para mantener, como se ha dicho, participaciones de mercado y precios más o menos estables por cada empresa involucrada en un mercado."

    Que de lo transcrito no se desprende que la quejosa haya confesado de manera expresa que intercambiaba información con sus competidores con la finalidad de establecer o coordinar las posturas con las cuales participó en las licitaciones efectuadas por el Instituto Mexicano del Seguro Social, sino que la finalidad de ese planteamiento fue demostrar que resulta poco probable que los agentes económicos intercambiaran información que, por ministerio de ley se encuentra disponible al público en general.

  9. Asimismo aduce que en las fojas ciento treinta y siete y ciento treinta y ocho de la resolución reclamada, la responsable resumió el argumento del recurso de reconsideración denominado "b.2 Responsabilidad a cargo de los miembros de la Comisión de Abasto", y reconoció que uno de los empleados de la quejosa fue miembro de esa comisión y el hecho de que tuviera contacto con empleados de empresas competidoras, eran dos indicios que motivaron la emisión del oficio de probable responsabilidad, pues esa circunstancia arroja la única posibilidad de que la quejosa había actuado coordinadamente para establecer posturas en las licitaciones en las que participó; empero, argumenta, el agravio en cuestión no fue analizado en los términos planteados, sino que la autoridad responsable lo modificó o lo examinó de forma parcial; es decir, esa valoración del agravio es ilegal porque la autoridad responsable pretende subsanar los vicios de su investigación con base en pruebas indirectas, máxime que los indicios advertidos la llevaron a inferencias inexistentes; y que ello es así, porque contrariamente a lo aducido por la responsable, la quejosa no confesó que el hecho de que un empleado tuviera facultades para determinar precios y ser miembro de la Comisión de Abasto implicaba haber celebrado un contrato, dado que desde la etapa de investigación la quejosa señaló el nombre de diversos empleados que contaban con esas facultades y la responsable optó por llamar al procedimiento sólo a una persona, lo que constituye una ilegalidad en la etapa de investigación.

    Agrega que en todo caso, una prueba o indicio que pudo ser utilizado para acreditar la relación lógica-jurídica para construir una prueba indirecta, era la oferta económica de la empresa licitante, de donde se desprende la exteriorización de la voluntad de una persona para ofertar un precio determinado y la firma autógrafa de la persona física que se encuentra facultada para ofertar. Sin embargo, en el expediente que motivó la resolución reclamada se advierte que la empleada negó haber firmado cualquier postura, por lo que en todo caso debió ser una confesión con efectos probatorios; máxime que la responsable pudo solicitar información expresa en ese sentido al Instituto Mexicano del Seguro Social, esto es, se pudo allegar de la documentación necesaria para saber si el empleado de la quejosa había suscrito las posturas de las licitaciones analizadas, pero la responsable no la pidió al instituto y tampoco la valoró, sin que tenga el carácter de información compleja dado que la tiene una entidad de la administración pública federal y, con ello, se demostraría una relación causa-efecto para construir una prueba indirecta; en otras palabras, es insuficiente afirmar que el empleado que acudía a la Cámara Nacional de la Industria Farmacéutica y tenía facultades para fijar precios o posturas, celebraba por ello, acuerdos colusorios, sino que la responsable debió analizar si esas facultades las ejerció o no.

    Además, no debe pasarse por alto que la construcción de la presunción es ilegal por partir de hechos que son inciertos y de hechos de los que no puede inferirse un acuerdo anticompetitivo, pues la responsable afirma que, sin lugar a dudas, la única explicación de la situación en comento es la celebración de acuerdos anticompetitivos, cuando no puede ser la única explicación, sino que incluso, resulta lógico que los empleados de una empresa acudan a las reuniones de las cámaras, asociaciones o instituciones afines a su gremio.

    El segundo de los indicios que toma en cuenta la responsable es el hecho de que el empleado de ********** hubiese podido tener contacto con otras empresas relacionadas, manifestando en la resolución reclamada que la quejosa pretende desconocer que los dos indicios antes referidos forman un elemento que se consideró para crear la presunción; sin embargo, ya se ha demostrado cómo es que esa presunción no se puede construir y que, en todo caso, la responsable pretende subsanar al amparo de las pruebas indirectas la deficiencia y omisiones de la investigación.

    La responsable no responde congruentemente el argumento de que las tablas que muestran la asistencia de las sesiones a la Comisión de Abasto resultan parciales y muestran información alterada, habida cuenta que no se informa que a esas reuniones o sesiones asistían un mayor número de miembros y no únicamente los involucrados en el procedimiento del cual emanó la resolución reclamada.

    Que las conclusiones a las que arribó la autoridad relacionadas con las listas de asistencia a la Cámara Nacional de la Industria Farmacéutica se destruyen, si se toma en cuenta que en las licitaciones públicas se utiliza el precio de referencia o asignaciones múltiples de los precios de las ofertas, por lo que los patrones de posturas suelen ser semejantes, pues el Estado ha exteriorizado su voluntad de contratar en un precio aproximado que sirve a los licitantes como referencia y, en el caso, se difundían públicamente los precios, tal y como se demuestra con el oficio SE-10-096-2002-260, de treinta de abril de dos mil dos, dirigido por la responsable al director general del Instituto Mexicano del Seguro Social, quien manifestó: "... Como es de su conocimiento, es práctica en el sector salud que la institución que desea adquirir cualquier tipo de material radiográfico publique en su página de Internet los precios a los que se adquirió dicho material en licitaciones previas convocadas por dicho sector. Se estima que esta práctica de difusión del precio de referencia implica que los agentes económicos que participan en las licitaciones conozcan previamente el precio tope al que está dispuesto a comprar el sector salud y, como consecuencia, podría provocar una distorsión."

    Aclara la quejosa que si bien la autoridad que suscribió ese oficio reconoció que publicar el precio podría generar una distorsión en el mercado, también lo es que esa práctica genera transparencia y evita corrupción, ya que permite que sea pública la cantidad erogada por el Estado para adquirir bienes en una licitación y la forma en que se está utilizando, lo que reitera, destruye la presunción de que la publicidad ocasiona acuerdos anticompetitivos.

    Que contrariamente a lo argumentado por la autoridad responsable no se genera una distorsión en el mercado por la difusión del precio, pues de conformidad con los artículos 26 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios al Sector Público y 30, fracción V, de su reglamento, la publicidad de los precios ofertados por los demás interesados o los precios de referencia en las bases de licitación, evitan la corrupción y generan transparencia en el uso del erario, pero sobre todo de ningún modo ocasiona similitud de precios y la supuesta existencia de patrones que demuestren conductas anticompetitivas.

    Aún más, aduce que los artículos 31, fracción XVI y 39 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios al Sector Público, prevén la existencia de asignaciones múltiples, en donde se puede adjudicar a más de dos proveedores una licitación, y en donde la convocante puede realizar la asignación simultánea imponiendo una limitante del cinco por ciento de diferencial, aunque suele ser menor, por tanto, si existe un precio de referencia, ello significa, que públicamente se conocen los precios anteriormente adjudicados y si la asignación será a varios licitantes con un rango de diferencia entre precios porcentualmente muy pequeños, es claro que existirán precios similares y los patrones se repetirán mientras la convocante siga contratando bajo la misma modalidad, sin que ello implique la realización de una práctica monopólica, lo que demuestra lo infundado de las conclusiones de la autoridad.

    Que resulta contradictorio que para el grupo I de la misma investigación la autoridad responsable haya realizado una comparación de precios a través de la guía internacional de precios y que no lo haya hecho para el grupo II, lo que genera la presunción de que los resultados buscados por la responsable no habrían sido los que en realidad pretendía encontrar, o que existió una deficiencia en el procedimiento que antecedió a la resolución reclamada; sobre todo si se toma en cuenta que en materia de competencia económica una premisa fundamental es la de demostrar la existencia de un precio artificial; incluso, la responsable cuantifica sin fundamento ni motivo lógico, ni jurídico el supuesto daño provocado, sin analizar conforme al mercado si se trataba de dicha clase de precios.

  10. Que en la foja ciento cuarenta y cuatro de la resolución reclamada, la autoridad responsable consideró indebidamente que era inoperante el argumento aducido en el recurso, en el sentido de que los indicios consistentes en las llamadas telefónicas, las listas de asistencia a la Cámara Nacional de la Industria Farmacéutica y las facultades de los empleados de los agentes económicos investigados, tenían una serie de "accidentes", que generan un razonamiento ilógico, inexacto y, por tanto, no pueden ser útiles para construir presunciones y pruebas indirectas para sancionar como en el caso; empero, indebidamente desestimó el agravio con el pretexto de que en éste no se señaló en qué consistían esos accidentes, ni se probaron, cuando sí se demostraron cuáles eran los accidentes, a saber: a) Que el periodo investigado no encuentra sustento o concordancia con los periodos que podrían abarcar las pruebas indirectas; b) Que la lista de llamadas es incorrecta y la responsable reconoció que no se habían realizado varias llamadas, porque dos empleados no laboraban ya en la empresa quejosa; sin embargo, se les imputaron llamadas; c) Que la responsable no tenía certeza de que las llamadas no desvirtuadas fueran de dos mil cinco o dos mil seis; y, d) Que uno de los empleados nunca asistió a la Cámara Nacional de la Industria Farmacéutica y que el otro empleado asistió en un periodo menor que al de la duración de la supuesta práctica monopólica.

    Agrega que con esos argumentos se destruía la presunción derivada de esos documentos y su carácter de prueba indirecta invocada por la responsable.

    Que la responsable señaló como hechos secundarios las llamadas telefónicas, las facultades de los empleados para fijar precios y la asistencia a la Comisión de Abasto de la Cámara Nacional de la Industria Farmacéutica, que concatenados con el análisis económico de los promedios anuales de las posturas y patrones de las licitaciones no podían hacer inverosímil la hipótesis de que se trata de un acuerdo colusorio; lo que no es correcto, porque se parte únicamente de pruebas indirectas y presunciones, de ahí que se debe analizar la veracidad y certeza de esas pruebas secundarias, para lo cual, transcribe la resolución de enero de dos mil diez para aducir lo siguiente:

    a) En relación con las llamadas telefónicas los ex-empleados acreditaron durante la secuela del procedimiento que ya no laboraban para la quejosa durante el periodo en el que se les atribuyó la realización de llamadas, por lo que si gran parte de la información era incorrecta, existe una presunción de falta de certeza de la documental.

    b) Que al reducir el número de llamadas, necesariamente disminuyó el periodo sobre el cual se sustenta la referida práctica monopólica.

    c) Que a foja sesenta y siete de la resolución recurrida, únicamente se hace referencia a ********** llamadas del **********; ********** llamadas del **********; ********** llamadas del ********** y ********** llamadas del **********, es decir, son ********** llamadas respecto de las soluciones electrolíticas y sueros -licitaciones supuestamente cercanas-, sin que éstas puedan sustentar la práctica monopólica por los periodos que menciona la autoridad.

    d) Sobre ********** la responsable reconoció que no hizo llamadas con posterioridad al **********, por lo que no puede existir presunción, ni alguna prueba indirecta que permita inducir generalidades.

    e) En torno a ********** se reconoció que sólo realizó ********** llamadas en ********** y **********, por lo que no existe alguna presunción respecto a las llamadas de **********, **********, **********.

    f) En relación con el año dos mil cinco únicamente se atribuyen llamadas a uno de los ex-empleados de la quejosa; empero, en la foja sesenta y ocho de la resolución recurrida, pie de página setenta y siete, la responsable expresamente reconoció que la información de llamadas desglosada es idéntica para la primera mitad de dos mil cinco y dos mil seis, lo que dificulta saber en qué año se realizaron las llamadas.

    g) Y, a pesar de ello, la autoridad responsable argumentó que la imprecisión de las listas era intrascendente, puesto que ya sea en dos mil cinco o dos mil seis, existirían coincidencias en las licitaciones, pero pierde de vista que para marzo de dos mil seis **********, ya no laboraba para la quejosa y no se sabe de qué año se trata, de tal suerte que es inexacto que no existan accidentes que impidan tener certeza de su existencia y contrariamente a lo expuesto por la responsable sí es trascendente, es decir, no se trata de un hecho secundario cierto.

    h) Que no se acredita el contenido de las comunicaciones, pero sí se acredita que las mismas son inciertas, en tanto muchas de las llamadas no pudieron ser realizadas por los entonces empleados de la quejosa pues ya no laboraban para ella y, a pesar de eso, se las atribuyó; máxime que no existe certeza en cuanto a si las llamadas fueron hechas en **********.

    i) Por lo que respecta a la asistencia a la Cámara Nacional de la Industria Farmacéutica y a su Comisión de Abasto, sólo se atribuyó a ********** asistencias en los años ********** y ********** y ********** en el mes de ********** y una en **********, pero sin que hubiese suscrito la asistencia, por lo que no se puede afirmar que haya acudido; además de que la autoridad responsable indicó que esa persona tenía facultades para fijar posturas, pero como se expuso, no puede implicar esa facultad alguna presunción, pues de lo contrario implicaría una violación a los principios de certeza y certidumbre jurídica e, incluso, al de presunción de inocencia.

    j) Que la responsable no solicitó información al Instituto Mexicano del Seguro Social ni en la etapa de investigación, ni en las diligencias probatorias, para investigar si ********** suscribió una propuesta económica como lo exige la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público.

    Argumenta que aunado a los "accidentes" de los que adolecen las pruebas indicadas, expuso en su agravio que al demostrar que los hechos secundarios son limitados a un periodo y que no existe un grado de certeza suficiente en los mismos, existe en todo caso, una presunción a favor de la quejosa en el sentido de que no pactó algún acuerdo colusorio.

    Que la necesidad de contratar bienes homogéneos o la frecuencia en las licitaciones o el acceso a la información de procedimientos de licitación por parte de los agentes económicos en concordancia con el propio diseño de las licitaciones, no puede implicar que, porque se oferten bienes con esas características, debe concluirse que los agentes económicos coordinaron sus posturas en las licitaciones en que participaron; y que la política de las licitaciones del Instituto Mexicano del Seguro Social no es idónea y, por ende, presumir que los resultados de las licitaciones son consecuencia de un acuerdo colusorio es incorrecto, pues la conducta observada se explica por la propia política no idónea de ese organismo.

  11. Que la responsable omitió el estudio del agravio sexto b.1 denominado "Cámara Nacional de la Industria Farmacéutica y Comisión de Abasto al Sector Público", en el que manifestó, en esencia, que de las actas o minutas levantadas con motivo de las reuniones o sesiones en esa comisión, se desprenden todos y cada uno de los temas que se discutieron en cada sesión o reunión, sin que en alguno de estos figure un acuerdo entre los miembros para concertar posturas en las licitaciones; y que si bien la autoridad responsable no mencionó que en dichas reuniones se haya tratado algún acuerdo de precios, también lo es que no se desprende la existencia de algún cambio de información por el contacto continuo dentro de las sesiones o reuniones, intercambios telefónicos y correo electrónico; y que la asistencia a una asociación en nada se relaciona con la imputación de un práctica monopólica, lo que demuestra los errores de la responsable al momento de valorar las listas de la Cámara Nacional de la Industria Farmacéutica.

  12. Que es necesario el análisis de los vicios particulares de cada prueba o hecho secundario para determinar que de una prueba o hecho aislado se desprenda la totalidad de la presunción, sino que para la concatenación de los elementos y hechos que arroje una presunción razonable o una prueba indirecta con cierto grado de objetividad, es necesario que los hechos sean preliminarmente ciertos, pues no resulta válido sumar elementos o hechos viciados de derecho o inciertos, para generar presunciones o pruebas indirectas.

    Aduce que el análisis de las determinaciones de la responsable debe realizarse en relación con los principios del derecho penal, en tanto la Suprema Corte ha establecido que para el derecho administrativo sancionador debe acudirse a las técnicas garantistas del derecho penal, porque ambas son manifestaciones de la potestad punitiva del Estado; de ahí que lo único que se puede demostrar con la asistencia a la Cámara Nacional de la Industria Farmacéutica y Comisión de Abasto, es que una persona de la empresa quejosa acudía a las reuniones de esa cámara y que tenía facultades para fijar el precio, mas no que lo haya llevado a cabo, por lo que este hecho secundario no puede sumarse para generar presunciones. En consecuencia, la responsable debió allegarse de otros elementos probatorios para acreditar la conducta sancionada, partiendo de los principios de presunción de inocencia y certeza jurídica, ya que con base en trece asistencias a la Comisión de Abasto no puede sustentarse una presunción, aunado a que tendría que existir concordancia en los periodos en los que se afirma se cometió la conducta de que se trata.

    Agrega que los empleados llamados como presuntos responsables y como agentes económicos, en realidad no eran agentes en los términos de la Ley Federal de Competencia Económica, pues ellos no persiguen un lucro, empero, la autoridad responsable no requirió la confesional o testimonial de éstos en la fase de investigación.

    Sobre todo es necesario tomar en cuenta que en términos del Código Civil Federal las personas morales obran, actúan y se obligan por medio de sus representantes legales. Esa premisa es parcialmente aceptada por la responsable pues imputa a la ex-empleada de la quejosa su participación directa en la comisión de una práctica monopólica.

    Lo dispuesto por el Código Civil Federal es acorde con la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público vigente en el año de dos mil tres, en el sentido de que los licitantes que sean personas morales se obligan a través de los actos de sus apoderados, es decir, de las personas que tengan facultades para determinar precios.

    La responsable, al parecer, ni siquiera analizó superficialmente el mecanismo y regulación de las contrataciones públicas previsto en la ley referida, pues en términos de su artículo 27 el momento jurídico en que se fija una postura o se determina el precio de la oferta (el ejercicio de la potencia o facultad) es en el acto de presentación de la oferta económica y técnica.

    Por su parte, en términos de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, vigente en el periodo objeto de investigación, los licitantes deben presentar una propuesta técnica y económica que constituye la exteriorización de la voluntad del que participa en la licitación y la obliga a sostenerla como toda oferta.

    Además, los actos de los procedimientos de contratación pública por disposición de ley deben ser conservados por un periodo mínimo de tres años por la dependencia o entidad de la administración pública federal convocante, por lo que la responsable pudo formular requerimientos para su obtención, cuestión que de ninguna manera era "compleja" y que tampoco podía "esconder" la parte quejosa, en virtud de que las propuestas originales precisamente son presentadas ante la autoridad convocante y es ésta quien las conserva; en otras palabras, la autoridad responsable debió requerir al Instituto Mexicano del Seguro Social a efecto de que exhibiera las pruebas que demostraran quién había suscrito las propuestas técnicas y económicas de la quejosa.

  13. En cuanto al análisis económico argumenta que éste es ilegal, ya que al respecto presentó una prueba pericial y expuso diversos argumentos que resultan más sólidos que las conclusiones alcanzadas por la responsable y que encuentran sustento y explicación en la normatividad de la materia de adquisiciones, que la responsable pareció no valorar para entender la mecánica de éstas o entender que los resultados también pueden ser (como son) consecuencia directa de la modalidad de contratación por la que optó el Instituto Mexicano del Seguro Social e, incluso, respecto de la cual la propia responsable recomendó no se siguiera aplicando.

    La conclusión presuntiva de la responsable no puede ser el único sentido justificable, para efectos de la suma de presunciones, debe reiterarse que la responsable reconoció que la forma o mecánica bajo las cuales el Instituto Mexicano del Seguro Social realizaba sus licitaciones podía generar una distorsión del mercado, distorsión que no necesariamente admite como presunción que el origen sea una práctica monopólica, sino una cuestión generada precisamente por la propia mecánica, lo cual de suyo implica la existencia de una presunción en sentido contrario de lo afirmado por la responsable como única y exclusiva explicación.

    Según se estableció en la propia resolución de fecha veintiocho de enero de dos mil diez, en el diseño de los procedimientos de licitación efectuados por el Instituto Mexicano del Seguro Social, existían condiciones tales como bienes homogéneos, licitaciones frecuentes, asignación de un contrato entre varios concursantes, intercambio de información entre participantes, reglas de licitación estables en el tiempo, barreras de entrada (no establecidas por los participantes), que en todo caso facilitan la coordinación de posturas, lo que no puede de manera simplista llevar a concluir que tales modelos contemplados en las disposiciones legales aplicables, implicaron de manera necesaria e irremediable la existencia de tales acuerdos, como ahora se pretende hacer creer.

    En efecto, la necesidad de contratar bienes homogéneos, o la frecuencia en las licitaciones o el acceso a la información de procedimientos de licitación, por parte de los agentes económicos, en concordancia con el propio diseño de las licitaciones, amén de no ser imputable a la quejosa, tampoco puede implicar que, porque se oferten bienes con tal característica, debe deducirse que los agentes económicos coordinaron sus posturas en las licitaciones en que participaron.

    De la misma forma, debe en todo caso, considerarse que el Instituto Mexicano del Seguro Social, en aplicación de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, llevó a cabo el análisis y evaluación de propuestas, a través de elementos tales como los precios razonables y los estudios de mercado que conforme a la normatividad de la materia debían realizarse, para determinar la conveniencia de las condiciones de contratación y los precios ofertados por los diferentes licitantes, por lo que la determinación de tal conveniencia y procedencia de suyo implicaron la presunción de validez de tales actos de evaluación y adjudicación, lo que contribuye a eliminar la supuesta certeza de los actos que pretenden probarse, ya que es claro que la existencia de actos ilegales no puede siquiera deducirse -menos inducirse- del conjunto de elementos o hechos presuntamente probados y presuntos nexos entre ellos, toda vez que la apariencia de los actos que hoy se pretenden imputar (acuerdos anticompetitivos), no pueden redundar irremediablemente en las conclusiones que pretendió la responsable, pues no puede establecerse un nexo necesario entre los supuestos hechos probados y los acuerdos que pretenden imputarse, lo que de suyo implica que en la especie no puede hablarse de la existencia de verdaderas pruebas indirectas.

    Agrega que se genera una presunción a favor de la quejosa consistente en que conocer los precios que anteriormente fueron aceptados o conocer precios de referencia implica conocer un rango de precio sobre el cual la convocante contratará y, por ello, la similitud de precios y supuesta existencia de patrones no necesariamente tiene una explicación anticompetitiva, sino por el contrario, una que se puede calificar como lógica, generada por la política de contratación del Instituto Mexicano del Seguro Social.

    Incluso, dicha presunción es un hecho cierto y que se contrapone a la referida por la responsable; y es tan cierta que la aceptó al recomendar al Instituto Mexicano del Seguro Social la no publicidad del precio de referencia en tanto generaba "distorsión en el mercado", distorsión que no sólo y "únicamente" -como aduce la responsable- puede conducir a la presunta existencia de un acuerdo entre competidores, sino que también puede explicarse en virtud de la propia naturaleza de la contratación.

  14. En otro orden de ideas, plantea que la autoridad responsable, al contestar el argumento de la quejosa en el sentido de que la carga de la prueba de la ilegalidad de las conductas le corresponde a la Comisión Federal de Competencia, se limitó a establecer que los artículos 33, fracción II, segundo párrafo, fracción III y penúltimo párrafo de la Ley Federal de Competencia Económica, así como los artículos 32 a 38 de su reglamento, establecen para los particulares la carga procesal de refutar los hechos y pruebas recabados durante la investigación, lo que resulta ilegal, ya que si bien, conforme al artículo 32 del Reglamento de la Ley Federal de Competencia, corresponde al particular dar contestación a todos y cada uno de los hechos que se le imputen en el oficio de probable responsabilidad, ello no puede simplemente considerase como un relevo para la autoridad de probar los hechos constitutivos de su acción y procedimiento conforme a las reglas de prueba aplicables; además de que de ninguno de los artículos invocados por la autoridad responsable se desprende que la carga de la prueba de la autoridad se agote con las formulaciones y argumentos que vierta en la resolución respectiva, o bien, que sea válido revertir por ese solo hecho la carga de la prueba al particular. De hecho en las citadas disposiciones no se establece a quién corresponde la carga de probar en el procedimiento, siendo por ello, necesario acudir a las reglas generales aplicables a tal figura, concretamente a los artículos 81 y 82 del Código Federal de Procedimientos Civiles.

    Sobre esa base afirma que la autoridad responsable tenía a su cargo probar la existencia de los supuestos acuerdos anti-competitivos y del resto de elementos de la práctica, sin que en el caso los hubiese acreditado plenamente, limitándose simplemente a revertir la carga de la prueba a la quejosa por la existencia de "pruebas indirectas"; y que no es óbice para arribar a tal conclusión, el hecho de que la comprobación de la supuesta práctica monopólica se hubiese basado en "pruebas indirectas", como constantemente señala la propia autoridad, ya que no es dable bajo la supuesta existencia de éstas, revertir la carga de la prueba de hechos negativos al particular.

    En la especie, no es factible establecer el vínculo entre los hechos presuntamente probados (fallos de algunas licitaciones, comunicaciones telefónicas y asistencia a sesiones de la Comisión de Abasto de la Cámara Nacional de la Industria Farmacéutica), con el supuesto acuerdo colusorio, en virtud de que este último no constituye la única explicación posible para la realización de los hechos presuntamente probados, lo que de suyo implica y pone de manifiesto la incorrecta fundamentación y motivación de la resolución reclamada. Además de que todos los supuestos indicios en que pretende basarse la presunción de la autoridad son equivocados o tienen vicios e, incluso, contradicen la supuesta conclusión que pretende desprenderse de ellos; por tanto, aduce, es evidente que el análisis conjunto de todos ellos, no puede tener por probado el supuesto acuerdo colusorio, porque todos esos indicios admiten una posibilidad diferente, porque son congruentes con la hipótesis de un hecho diferente al que se pretendió probar.

  15. Que en torno a la supuesta exhaustividad de la autoridad responsable al analizar los argumentos de la quejosa, en realidad no fue así, entre otros, respecto de lo aducido en el séptimo de los agravios de la reconsideración, pues para colmar tal obligación no basta simplemente hacer mención de los puntos que se someten a análisis, o bien, realizar un estudio parcial de tales argumentos, como sucedió en la especie.

    Así, la quejosa destaca argumentos contenidos en ese agravio y la respuesta que dio la autoridad responsable para afirmar en su contra lo siguiente:

    a) La responsable funda sus conclusiones en la supuesta existencia de una repartición equitativa entre las empresas emplazadas, para lo cual, efectúa un cálculo que presenta varias deficiencias, como la de no incluir todas las claves de los productos sobre los cuales supuestamente se produjo la colusión, esto es, en el caso debió incluir todas las claves relacionadas con las diferentes presentaciones de un mismo producto, ya que en el supuesto de que una empresa tome el riesgo de participar en un acuerdo ilícito, es razonable esperar que a cambio de dicho riesgo pretenda obtener el mayor beneficio posible. Así, si la empresa conviene con otras la postura que presentará para la licitación de ciertos productos, debería esperarse que dicho acuerdo incluya todas las presentaciones disponibles del producto, para que el supuesto acuerdo colusorio produzca beneficios, lo que llevado al caso de las licitaciones del Instituto Mexicano del Seguro Social, significa incluir todas las claves relacionadas con las diferentes presentaciones de los productos licitados, empero, ese ejercicio no lo llevó a cabo la autoridad responsable.

    Asimismo, si una de las empresas participantes en el acuerdo no participa comúnmente en ciertas licitaciones no es lógico esperar que las demás coludidas convengan en establecer una repartición que incorpore una parte de las asignaciones de productos en los cuales de cualquier manera no participaría, ante lo cual el convenio ilícito les reportaría un daño y no un beneficio respecto de ese segmento del mercado.

    b) Que la comisión no demuestra la existencia de un patrón de posturas, ya que por una parte, señala que éste se deriva de la alternancia de licitaciones ganadas y perdidas entre las empresas emplazadas, pero ante los argumentos hechos valer en la reconsideración admite que el patrón debe entenderse con la coincidencia entre las posturas ganadoras y perdedoras de los agentes económicos, que según su dicho son iguales. Además, la responsable realiza supuestos simplistas sobre la estrategia que debería seguir una empresa si actuara unilateralmente, concluyendo que debería disminuir siempre su precio para intentar ganar cada licitación en la que participa, empero, la quejosa afirma que desarrolló a detalle las razones que llevan a concluir que dicha estrategia desde un punto de vista unilateral sería errónea porque lo que interesa es maximizar los ingresos del competidor, y no ganar por el simple hecho de ganar. Por ello, resulta razonable establecer unilateralmente estrategias conservadoras, donde se intente ganar licitaciones sin disminuir innecesariamente el precio; es decir, tratando de ganar con la postura más alta posible.

    Por otra parte, los elementos a los que alude la autoridad responsable respecto de la existencia de un patrón, como es la coincidencia de posturas entre los participantes o la utilización de una sola postura ganadora y otra perdedora, nunca son probados para todas las licitaciones que integraron la investigación, sino que la autoridad sólo tomó ejemplos aislados y generalizó sus conclusiones, situación que vicia de inconstitucionalidad la determinación adoptada por ella, derivado de un indebido análisis de valor probatorio de las pruebas.

    c) La autoridad responsable se niega a aceptar que las licitaciones del Instituto Mexicano del Seguro Social pueden caracterizarse como de valor común, porque es pública la cantidad licitada y porque para llegar a conocer el valor del contrato se requiere saber el precio al que resultará adjudicado, ya que precisamente el precio es el que se determinará al revelar las posturas de los participantes, las cuales están directamente relacionadas con los costos de su producto, de ahí que lo considerado por la comisión sea endeble.

    La comisión resiste aceptar que las licitaciones del Instituto Mexicano del Seguro Social sean de valor común, pero omite pronunciarse respecto de la posibilidad de que sean de valor privado. Agrega que de ninguna manera puede decirse que las licitaciones del citado instituto correspondan a un caso de valor privado donde no se genere maldición del ganador, ya que para ello, el precio de los productos licitados debería ser completamente independiente entre los diferentes postores, de manera que no debería existir relación alguna en el proceso de producción ni los insumos utilizados. Resulta evidente que esto no es así, de manera que las conclusiones de la resolución son incorrectas al desestimar la maldición del ganador como uno de los elementos analíticos que explican el comportamiento unilateral de **********. Por tanto, el argumento de la responsable es incongruente, contradictorio e ilegal pues parte de una inexacta apreciación de los hechos.

    d) También argumenta que la hipótesis de la autoridad responsable es que el patrón de posturas se refleja en que los postores van alternando éstas para ganar con los mismos precios, empero, la quejosa ofreció claros ejemplos en contrario; que lo anterior es así, porque, al resolver la reconsideración la autoridad responsable refiere equivocadamente -y contrario al principio de congruencia- que la quejosa incrementó su postura al mismo nivel que había sido antes ganador, cuando en el ejemplo la primera postura ganadora de ********** es de 14.35 y después de 14.65. Además de que asume equivocadamente que la quejosa debería seguir una estrategia que incrementara la probabilidad de ganar, ya que la estrategia económicamente razonable desde un punto de vista unilateral es la de maximizar los ingresos en el largo plazo; y que se podría incrementar la probabilidad de ganar cada licitación disminuyendo acusadamente los precios, pero con esa estrategia las empresas saben que en el largo plazo se disminuirían sus ingresos, por tanto, es inexacto el razonamiento de la responsable al deducir de una estrategia que no persigue ganar cada licitación, la existencia de una colusión.

    e) La autoridad responsable violenta el principio de exhaustividad al omitir estudiar el agravio correspondiente, dado que el hecho de que el comportamiento de la quejosa y las otras empresas emplazadas genere que las demás participantes ganen licitaciones, es absolutamente contrario a la existencia de una colusión, pues demostraría la ineficacia de dicho acuerdo para manipular los resultados de las licitaciones; que es ilógico pensar que las empresas pueden ponerse de acuerdo para incrementar todas al mismo tiempo sus posturas, de manera que un tercero sea quien resulte adjudicado; y que éste es un elemento importante que contradice la existencia de un acuerdo, pero no fue considerado así por la responsable.

    f) También aduce que el hecho de que existan casos en que la asignación múltiple se produzca entre la quejosa y otra empresa no emplazada, apunta a que es falsa la conclusión de la Comisión Federal de Competencia, en el sentido de que exista colusión que pudiera llevar a los agentes económicos a garantizar la asignación múltiple. Es una presunción en contra de la inferencia de la responsable y una cuestión que demuestra que una determinación tan general como la afirmada por la responsable no puede tomarse como una determinación debidamente fundada y motivada, con exacta apreciación de los hechos y justo valor probatorio a los elementos correspondientes. Además de que la responsable no comprueba su dicho de que las posturas de ********** se mantenían constantes durante todo el periodo, de manera que este elemento tampoco se comprueba.

    g) En el supuesto de una colusión para coordinar posturas en licitaciones, el objetivo obvio que deben perseguir los participantes es elevar los precios de venta de sus productos. Por tanto, era fundamental para la responsable probar que los precios de venta de la quejosa se encontraban por encima de alguna referencia de mercado, empero, en el caso de las insulinas, la responsable efectuó dicha comprobación tomando como referencia los precios internacionales reportados por la Guía Internacional de Precios de Medicamentos de MSH, lo que no hizo con el grupo II, incoherencia particularmente grave en el proceder de la comisión.

    Agrega, que sin admitir que los criterios contenidos en el análisis de la responsable, sean los más adecuados al caso investigado, el hecho es que si ésta consideró como elemento sólido de prueba de un comportamiento colusorio el que las posturas ganadoras en las licitaciones de insulinas se encontrasen por encima de los precios internacionales, entonces de la misma manera, tendría que haber hecho el ejercicio en el caso de los sueros y soluciones, máxime que de haber efectuado el análisis habría estado obligada a concluir en sentido contrario. Y que esto se fortalece si se toma en consideración que en términos de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, sólo es dable emitir una adjudicación cuando el precio es aceptable pues de lo contrario, la dependencia o entidad convocante deben declarar desierta la licitación.

    Por tanto, resulta ilegal que la responsable señale que el argumento anterior es fundado pero insuficiente, pues la ausencia de dicho análisis, sumado a las disposiciones que debían observarse de la ley referida, en todo caso llevan a concluir que se trató de actos de autoridad (fallos de licitación) que fueron emitidos como consecuencia de haberse tratado de un precio aceptable y haberse realizado el respectivo estudio de mercado, sin que exista presunción en contra y, por el contrario, aquí se trata de una presunción legal por demás fundada e, incluso, más allá de la presunción se trata de un acto de autoridad con presunción de validez y ejecutoriedad en los términos de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, normatividad supletoria a la materia de contrataciones públicas.

  16. Por otra parte, argumenta que la responsable omite analizar de manera exhaustiva los argumentos vertidos en el agravio segundo del recurso de reconsideración, ya que en la resolución reclamada únicamente hace referencia a dos incisos señalados en dicho agravio, lo que corrobora la carencia de una adecuada fundamentación y motivación de la resolución reclamada. Así por ejemplo, al contestar el oficio de probable responsabilidad y en el recurso de reconsideración argumentó que la Comisión Federal de Competencia repetidamente concluyó que la entrada de algún nuevo competidor en dos mil seis tuvo el efecto de disminuir las posturas promedio, empero, no tomó en consideración que también hubo entrada y salida de participantes en otros años, sin observarse el mismo efecto, lo que en un análisis lógico llevaría a concluir que debió haber otros elementos que explicaran la disminución de las posturas promedio en dos mil seis y no la sola entrada de nuevos participantes.

    Señaló que si bien la citada Comisión Federal de Competencia, afirmó en el oficio de probable responsabilidad que: "En el caso de los sueros no existe una amenaza creíble de entrada de algún participante que atente contra la dinámica prevaleciente", también lo es que, no aportó elemento alguno que probara su dicho; incluso, tal afirmación es contraria al hecho de que existen entre cinco y diez productores identificados por la propia autoridad en cada grupo de productos supuestamente estudiados, por lo que frente a la supuesta colusión que se planteó en el oficio de probable responsabilidad entre sólo tres de dichos competidores, la amenaza de entrada sería creíble.

    De la misma forma, frente a la supuesta repartición equitativa en conjunto de las claves analizadas, también se señaló que ello no tenía sentido, entre otras razones, porque no todos los emplazados participaron en todas las claves, tal como sucedió por ejemplo en el caso de Fresenius, que no participó en las licitaciones de la clave 3611 en casi todo el periodo en análisis (sino hasta junio de dos mil seis), ni en la clave 3624 en dos mil tres, ni en la clave 3627 en casi todo dos mil tres, además que existían otros participantes en las licitaciones convocadas por el Instituto Mexicano del Seguro Social, no obstante lo cual la autoridad calculó la participación de la quejosa y de las presuntas responsables referidas a un total, de donde se excluyó el valor de las adquisiciones a otros participantes, por lo que se generan indicadores sesgados y sobreestimados.

  17. La autoridad responsable no probó la existencia de un patrón de posturas desde el propio oficio de probable responsabilidad entendido como una secuencia identificable en la alternancia de posturas ganadoras y perdedoras. Aún más reconoce que la alternancia de posturas corresponde a una estrategia unilateral razonable; sin embargo, concluye que éste no es el caso del comportamiento de la quejosa, procediendo a analizar una pequeña porción de la información, en este caso las licitaciones de una sola clave de producto, para hacer generalizaciones sin sustento, de ahí que sea claro que la autoridad parte de una sola clave de medicamento pretendiendo que ésta rige el sentido de la totalidad de claves de medicamento y licitaciones objeto de investigación.

  18. Aduce que la autoridad responsable exige a la quejosa que demuestre cómo al no existir repartición equitativa no se demuestra un comportamiento colusorio, cuando presentó elementos suficientes para desvirtuar el análisis de la autoridad al probar que no se produjo la repartición equitativa, por tanto, la comisión responsable no estudió los argumentos formulados en ese sentido y siguió insistiendo en afirmar la existencia de la supuesta repartición equitativa sin justificar las debilidades señaladas en su proceso de cálculo y sin referirse a los cálculos de la peticionaria de amparo que demuestran lo contrario de lo que pretende la autoridad.

    La resolución que se combate es ilegal por incongruente y contradictoria, pues sobre el mismo tema la responsable consideró que lo aducido en el recurso respecto de la "supuesta repartición equitativa del valor asignado en las licitaciones", es inoperante por no existir agravio y, por otro lado, también afirmó que es inoperante pero por ser novedoso, con lo que violenta los principios de legalidad, congruencia y exhaustividad, porque finalmente fue omisa en analizar todos los argumentos que se hicieron valer al respecto, los que podían haberla conducido a una conclusión diversa, pues se presentaron elementos suficientes para desvirtuar el análisis de la autoridad, al probar que no se produjo la repartición equitativa y, por tanto, que no se celebró un acuerdo anticompetitivo.

    Para demostrar tal extremo reproduce lo aducido en el recurso de reconsideración, a saber:

    "Fácilmente puede demostrarse el error de la comisión, calculando la postura ganadora promedio ponderada por año y por clave. Como ejemplos, están los siguientes:

    Ver ejemplos

    "Queda claro, entonces que la postura ganadora promedio ponderada de mi mandante era diferente a la correspondiente a las otras emplazadas. Más aún, en algunos casos se presenta mayor cercanía entre la postura ganadora promedio ponderada de alguna de las emplazadas con la de las empresas que no fueron emplazadas (ej: clave 3609 para 2005 entre **********; clave 3604, 2004 entre ********** y **********) evidencia adicional de la falta de sustento de las conclusiones de la resolución. En la clave 3604 para el 2004, la postura ganadora de mi mandante fue considerablemente más baja que la de las demás participantes, incluyendo las no emplazadas, lo que contradice las conclusiones de la resolución.

    Por otro lado, debe destacarse que la probabilidad de que los promedios de las posturas ganadoras y perdedoras entre los competidores sean muy cercanos, es muy alta porque los productos licitados son homogéneos, comerciables internacionalmente y porque el conocimiento de las posturas previas incide en la determinación de las posturas de los competidores.

    Y que a fojas ciento once y ciento doce del recurso argumentó:

    "En relación con la participación supuestamente equitativa, haciendo un cálculo anual que es lo adecuado en este caso, para los años 2004 y 2005 se obtiene lo siguiente:

    Ver tabla

    "Haciendo el cálculo anual por clave y por clase de producto, se encuentran disparidades aún mayores e incluso casos donde quien obtuvo la mayor participación fue alguna empresa no sancionada por la comisión.

    "Por otra parte, se reitera que el cálculo de la comisión es inútil para probar una supuesta repartición equitativa puesto que supone que la misma se habría debido producir a lo largo de cuatro años, cuando el periodo normal en el que se evalúa (sic) los resultados de un negocio es el de un año. La comisión desestima los argumentos de mi representada al respecto haciendo una interpretación restringida del término ‘pérdida’, a pesar de que mi representada había manifestado claramente que lo utilizaba de manera amplia, comprendiendo el costo de oportunidad.

    "Además de dichos argumentos que invalidan el uso de las participaciones en un periodo de cuatro años, el cálculo de la resolución es deficiente al incorporar licitaciones de periodos en los que admite no observar los elementos en los que sustenta la supuesta existencia del acuerdo."

    Aduce que de acuerdo con lo anterior, la autoridad omitió considerar el argumento de la quejosa consistente en que su cálculo resultaba insuficiente para probar una supuesta repartición equitativa; además desestimando los argumentos relativos a la interpretación restringida del término "pérdida"; por lo que de haberse valorado lo anterior, la responsable hubiese reconocido que se invalidaba el uso de las participaciones en un periodo de cuatro años, de ahí que no era un argumento gratuito, por lo que no debió declararlo inoperante, por ello, el acto reclamado vulnera los principios de legalidad, congruencia y exhaustividad.

  19. Señala que en referencia a la omisión de claves y licitaciones en el estudio del patrón de posturas, la responsable únicamente repite lo que ya había mencionado en el oficio de probable responsabilidad, lo cual es incorrecto, dado que la quejosa en su recurso identificó diversas claves de licitaciones que no fueron incluidas en el análisis; además de que en la resolución reclamada no se incluyen consideraciones sobre lo que debe entenderse por patrón, a pesar de que esta cuestión fue abordada reiteradamente por la quejosa; por ejemplo, a fojas veintiséis y veintisiete del recurso.

    Agrega que la responsable no estudió los argumentos que contradicen el supuesto hallazgo de un patrón en las posturas de ********** y las demás empresas emplazadas, que contradicen los elementos respectivos que se señalan en la resolución de veintiocho de enero de dos mil diez; de igual forma ignora los argumentos y el análisis que fueron presentados en la contestación al oficio de probable responsabilidad y la prueba pericial, y el recurso de reconsideración, siendo que de haberse analizado la responsable hubiese advertido que no se definía claramente qué considera como "patrón de posturas"; además de que los supuestos elementos en los que funda la identificación de un patrón no se verifican al entrar al análisis de la información.

    Que la responsable también omite entrar al estudio de una inconsistencia grave en su análisis a saber, el hecho de que las empresas a quienes no fincó responsabilidad alguna, exhiban un comportamiento como el que la responsable señala es indicativo de una colusión. En el caso concreto de la identificación de patrones, la quejosa evidenció que en algunos casos las empresas no sancionadas emplearon posturas ganadoras idénticas a las suyas. Esta observación apunta a que no fue la supuesta colusión, sino las mismas condiciones del mercado las que generaron el comportamiento observado por la quejosa, conclusión que fue expresada repetidamente, sin que la responsable entrara a su estudio tal y como ocurrió desde el escrito de manifestaciones al oficio de probable responsabilidad.

  20. En relación con el argumento en el sentido de que la responsable omitió considerar que un comportamiento conservador o poco agresivo en precios es consistente con la determinación de una estrategia unilateral, la responsable, en la resolución reclamada se contradice, pues señala que en la diversa resolución de veintiocho de enero de dos mil diez consideró que el ofrecimiento de precios altos sí es consistente con una estrategia unilateral, cuando de la lectura a esa resolución se entiende todo lo contrario.

    Sin perjuicio de la contradicción anterior, si se reconoce que el hecho de ofrecer un precio alto sí se explica con una estrategia unilateral, y siendo ésta una de las explicaciones principales del sentido contrario a la determinación de la responsable, esa incongruencia interna en todo caso debió implicar beneficio para la quejosa y no calificar esto como un argumento infundado, cuando se reconoce implícitamente que es fundado, pues aunque ello sea a costa de disminuir considerablemente la posibilidad de ganar, ello de facto y de iure implica un reconocimiento que debe enfatizarse, pues la responsable admite expresamente otra posibilidad diferente a su "única" determinación y reconoce en parte la razón que asistía al argumento de la quejosa.

    Agrega que el ofrecimiento del precio alto no importa si ello se hace a costa de disminuir las probabilidades de ganar, porque esta última consecuencia se puede explicar ya sea si se quiere por impericia mercadológica y administrativa de la empresa o sobre todo por maximizar ingresos y no buscando ganar por ganar; en otras palabras, si se reconoce que ofrecer un precio alto sí es consistente con una estrategia natural aunque se haga "a costa" de otra consecuencia, ello de suyo implica que contrario a lo que pretende hacer creer la autoridad, la existencia de un acuerdo colusorio no es por mucho la única explicación para el comportamiento que se analiza, lo que pone de manifiesto que la omisión en que incurrió la autoridad tiene un efecto pernicioso en su resolución, siendo improcedente la determinación adoptada en el sentido de declarar infundado el argumento planteado.

    La responsable se niega a considerar explicaciones alternativas al comportamiento observado por la quejosa, cuando en el caso, su valoración descansa en evidencia indirecta, por lo que resultaba fundamental que las conclusiones de la autoridad se derivaran de un análisis exhaustivo de las diferentes alternativas posibles para explicar el comportamiento de los agentes económicos sancionados; y al no haberlo hecho así, la responsable aborda el caso de forma prejuiciada, lo cual no le permite emitir una conclusión sólida y fundamentada en la evidencia, por el contrario, se demuestra que su determinación es inexacta o, en el peor de los casos, cuando menos que exista una duda por demás razonable en su determinación que le impediría sancionar a la quejosa como consecuencia del principio de presunción de inocencia, de legalidad y de audiencia.

    Insiste en que la responsable no estudió el argumento relativo a la existencia de numerosas circunstancias que explican cómo la mejor estrategia unilateral puede ser no competir en precios. En torno a todo lo anterior, si se toma en consideración y suman todos los argumentos y explicaciones que hasta ahora se han mencionado y, cuyo estudio fue omitido por la responsable, se podrá apreciar claramente cómo la violación planteada no se limita a una incongruencia o falta de exhaustividad en el análisis de lo aducido en el procedimiento, sino que además se trata de una evidente obstaculización de acceso a la justicia y de un abuso de poder, pues por un lado, las pruebas y argumentos en contra no se estudiaron o simplemente se valoraron parcialmente, mientras que, por otro lado, y con base en simples presunciones, la responsable afirmó categóricamente la existencia de una única verdad y explicación incontrovertible, aun cuando se aportaron elementos que desvirtúan que las conclusiones adoptadas no sean las únicas posibles.

    Sobre ello, los puntos específicos que fueron ignorados por la responsable y que pueden extraerse de los párrafos anteriores (correspondientes al recurso de reconsideración) son esencialmente los siguientes:

    i. El diseño y las condiciones en que se llevaron a cabo las licitaciones convocadas por el Instituto Mexicano del Seguro Social para sueros y soluciones no generaron incentivos para ofrecer posturas agresivas;

    ii. El marco analítico adecuado es el de los juegos repetidos y no el de juegos de una sola vez. Los jugadores buscan ganar con el precio más alto posible pero con probabilidades de ganar, aunque esto implique perder algunas licitaciones;

    iii. Los jugadores buscan no caer en "la maldición del ganador": evitar ofrecer una postura más baja de la necesaria para ganar la licitación;

    iv. La información sobre posturas ganadoras previas constituye un referente importante para la determinación unilateral de las posturas; y,

    v. Los jugadores experimentados tienden a ganar menos juegos y al mismo tiempo obtener mayores beneficios.

  21. En cuanto al argumento relativo a la contradicción respecto al uso de una estrategia reactiva, la autoridad responsable desvirtúa dicho argumento señalando supuestas contradicciones en lo aducido, e insiste en aplicar su interpretación en el sentido de que: "... ofrecer un precio igual al de sus competidores no le garantiza ganar, pues entraría al proceso de insaculación donde la asignación se vuelve aleatoria y con el riesgo de no obtener asignación alguna inclusive."

  22. Que la autoridad responsable omitió probar la existencia de "precios superiores a los de la competencia", ya que en la resolución reclamada hace referencia a la información de márgenes de utilidad contenida en la resolución objeto del recurso, pero esta información no satisface la omisión, puesto que no se refiere a los niveles de precios ni a ningún tipo de comparativo de las ofertas de ********** respecto de un nivel de precios considerado de competencia y su relación con dichos márgenes de utilidad. No obstante, como ya se mencionó con anterioridad, la comisión sí realizó dicho ejercicio en el caso del grupo I, donde analizó si las posturas ganadoras en las licitaciones se encontraban dentro del rango observado en los precios internacionales, concluyendo en ese caso que no era así, de lo que se sigue que el hecho de que no se hubiese realizado así para el grupo II, torna incongruente el actuar de la autoridad.

  23. También indica que la autoridad responsable omite el estudio del argumento relativo a la omisión de considerar que la regla de asignación múltiple disminuye los incentivos para presentar precios agresivos, lo que es un elemento que explica el comportamiento de la quejosa como fruto de una estrategia unilateral, omisión que, aduce, justifica en una supuesta contradicción de lo planteado en la reconsideración.

    Agrega (después de transcribir lo indicado en el recurso y en el acto reclamado) que la responsable consideró de manera ilegal por inexacta, que por el simple hecho de que un competidor tenga una estrategia conservadora y utilice precios altos con pocas probabilidades de ganar, se debe considerar que no se trata de un comportamiento independiente. Es decir, desestima los argumentos sobre la existencia de otras explicaciones alternativas de la conducta de la quejosa, sin entrar a su estudio y que, de haberse valorado, habría conducido a la autoridad a admitir que existía una explicación lógica y jurídica que contrariaba la determinación "única" e incontrovertible a la que arribó en los actos reclamados.

    La quejosa explicó claramente que los resultados observados en licitaciones donde se prevé la posibilidad de asignación múltiple, permiten llegar a conclusiones contrarias a la existencia de un acuerdo colusorio, argumentaciones que la responsable no analizó en violación al principio de exhaustividad; por ejemplo, que existen diversos casos en que si bien se preveía la posibilidad de asignación múltiple, no hubo suficientes posturas bajas entre las emplazadas para agotarlas. Como ejemplo está la licitación ********** para la clave 3675 en el año dos mil cinco, donde la quejosa fue el único ganador y podía haber asignación a dos participantes. En otras ocasiones, la asignación múltiple se dio entre ********** y otra empresa diferente a las supuestamente coludidas, a saber, en la licitación ********** para la clave 3604 en el año dos mil cinco, donde se adjudicó a la quejosa y la persona moral **********. Este comportamiento es claramente contrario a la existencia de un acuerdo colusorio y, por tanto, contraría y pone en duda la determinación adoptada por la responsable.

  24. Plantea que la responsable pasó por alto el argumento relativo a que la estrategia óptima para cada participante es ofrecer un precio atractivo pero no innecesariamente bajo, pues reduciría sus ingresos; lo que desestimó con base en afirmaciones sin fundamento ni motivo; además de que se contradice de manera evidente al señalar primero que los precios que resultaron ganadores previamente fungen como precios de referencia máximos, para enseguida afirmar que son irrelevantes.

  25. La autoridad responsable omitió considerar las manifestaciones de la quejosa respecto a la supuesta contradicción en la lógica de mantener una estrategia reactiva, dado que se limita a repetir lo señalado en la resolución de veintiocho de enero de dos mil diez, además de que hace referencia trunca a la prueba pericial ofrecida en el procedimiento, violando el principio de congruencia. Aún más, se confirma la incongruencia en la que incurre la responsable, quien expresó que los precios que resultaron ganadores en licitaciones anteriores pueden ser precios de referencia máximos o mínimos para la determinación de posturas, empero, posteriormente afirmó que son totalmente irrelevantes para la determinación de estrategias, lo que demuestra la ilegalidad del acto reclamado.

    Que a lo largo del procedimiento señaló claramente en muchas ocasiones que los precios relevantes que funcionan como referencia son las posturas ganadoras previas. En el caso concreto y conforme a la información incorporada por la responsable tanto en el oficio de probable responsabilidad, en la resolución de veintiocho de enero de dos mil diez y en la resolución al recurso de reconsideración, antes de que ********** disminuyera su postura a ********** (**********), ********** había ganado la licitación anterior con una oferta de ********** (**********). Así, esta última postura es la que debía haberse tomado como referencia para que ********** disminuyera su postura en **********, lo cual concuerda con una estrategia reactiva, tal y como lo argumentó repetidamente.

  26. Por otra parte, señala que la autoridad responsable confunde el concepto de comportamiento unilateral; para ello, transcribe lo aducido en el recurso y en el acto reclamado para concluir que es falso que el dicho de la Comisión Federal de Competencia haya sido malinterpretado por una cita parcial de lo resuelto por la responsable; ya que lo cierto es que las citas de las consideraciones formuladas por la responsable evidencian un análisis descuidado y superficial, elaborado con la pretensión de encontrar una "evidencia" adicional que apuntalara sus conclusiones. Incluso, las afirmaciones de la autoridad implican que el hecho de que un participante pierda licitaciones es una evidencia de que se encuentra coludido, afirmación por demás absurda; máxime que la responsable simplemente ha repetido exactamente la misma explicación en el oficio de probable responsabilidad, la resolución de veintiocho de enero de dos mil diez y la resolución del recurso de reconsideración, sin entrar al estudio de los argumentos de la quejosa, que de haberlos analizado explicaban claramente el comportamiento unilateral y también la no existencia de acuerdo monopólico alguno, ello en franca violación a los artículos 14, 16 y 17 de la Constitución Federal.

  27. Por cuanto hace al fenómeno de "la maldición del ganador" como factor que explica el comportamiento de **********, la autoridad responsable manifestó que sólo podría existir esa figura en las licitaciones convocadas por el Instituto Mexicano del Seguro Social, cuando el objeto de licitación fuera de valor común. De donde se desprende que la autoridad rechaza que esas licitaciones hayan sido de valor común y de valor correlacionado, a pesar de los argumentos aportados en el procedimiento; la única otra posibilidad existente es que fueran de valor privado ante lo cual ********** se manifestó ofreciendo elementos para descartar esta posibilidad. No obstante, la responsable no se pronuncia respecto de estos argumentos.

    Y que en adición a lo anterior, también argumentó que se usaba confusamente el término "coordinación", lo que tampoco estudió la autoridad responsable, esto es, la comisión deja sin análisis una cuestión de fondo consistente en determinar si los elementos que presenta en su resolución son suficientes para distinguir la "coordinación" que surge de la simple dinámica del mercado, donde cada participante determina su mejor estrategia con base en la información disponible o si bien corresponde a una situación donde el comportamiento observado se deriva de un acuerdo entre los participantes con el objeto de manipular los precios, es decir, una "coordinación" ilícita.

  28. La autoridad ignoró los argumentos de la quejosa en el sentido de que un patrón consistente en la alternancia de posturas, no existe, esto es, no tomó en cuenta que se aportó evidencia que muestra que los precios de las no emplazadas eran similares a las de ********** e, incluso, superiores; ante ello, la responsable se limitó a afirmar gratuitamente que el comportamiento de las empresas no emplazadas era diferente al de ********** sin demostrar en qué basa su afirmación y sin aclarar por qué ignora la evidencia en contrario aportada en el procedimiento.

  29. Que en el procedimiento administrativo argumentó que resultaba extraño que la responsable requiriese la demostración de una realidad estadística consistente en que el promedio ponderado es una medida más representativa de una distribución que el promedio simple, cuando las observaciones tienen diferente frecuencia. Por tanto, aduce, la responsable invalidó indebidamente el uso de promedios ponderados supuestamente por ser un elemento novedoso, cuando en realidad éste se había presentado en la contestación al oficio de probable responsabilidad, sin que la quejosa realizara un ejercicio numérico, debido precisamente a que no requiere demostración de una realidad estadística que debería ser obvia para la comisión y es que en este caso, el promedio ponderado es diferente al promedio simple; asimismo, declaró inoperante el argumento; sin embargo, realizó nuevos cálculos de los promedios ponderados donde, sin justificar su proceder, suma las cantidades correspondientes a los años dos mil cuatro y dos mil cinco, sin analizar los datos anuales tal y como fueron presentados.

    Por otro lado, la comisión exige indebidamente a ********** explicar sus cálculos de promedios ponderados, cuando era la propia autoridad quien estaba obligada a realizarlos y presentarlos para fundar sus conjeturas, lo cual fue señalado desde la contestación al oficio de probable responsabilidad. Asimismo, debe observarse que ********** presentó en su contestación al citado oficio y de nuevo en el recurso de reconsideración, argumentación respecto de que el análisis de la comisión debió realizarse en lapsos anuales, cuestión que no atendió al realizar análisis bianuales, lo cual es novedoso, pues no lo había hecho antes ni en el referido oficio ni en la resolución de veintiocho de enero de dos mil ocho.

    Si la comisión hubiera calculado el coeficiente de variación de los promedios ponderados anuales presentados por **********, habría encontrado que para la clave 3604 en el dos mil cuatro fue de 2.7%, mientras que en el año dos mil cinco aumentó a 3.2%. En el caso de la clave 3604, el coeficiente fue de 0.5% en dos mil cuatro y 0.7% en dos mil cinco. Estos coeficientes son diferentes a los calculados por la responsable, ya que la autoridad cambió la periodicidad del cálculo presentado por la quejosa. Por ello, sus conclusiones no se refieren a los argumentos de ********** sino a una manipulación de los mismos, lo que es contrario a los principios de legalidad y congruencia previstos en los artículos 16 y 17 constitucionales.

  30. Argumentó que se atribuía equivocadamente al dictamen pericial, la conclusión sobre la existencia de un acuerdo. En específico, respecto a la pregunta III del dictamen pericial en economía la responsable señaló (fojas cuatrocientos cuarenta y siete de la resolución reclamada) lo siguiente:

    "... el perito ... no concluye la existencia de un acuerdo; se le señala que a partir del análisis de los elementos que citó el perito se concluye que efectivamente existió una coordinación que, aunado a la evidencia de comunicación, revelan un acuerdo colusorio.

    "A foja 123 del recurso de reconsideración se manifestó:

    "Asimismo, por lo que hace a las manifestaciones efectuadas a foja 436 de la resolución, en relación con la respuesta a la pregunta III, se señala lo siguiente:

    "a) Centralización de licitaciones:

    "La resolución tergiversa el dicho de la perito, quien se refiere a los incentivos y la estrategia de mi representada, más en ningún momento a la existencia de un acuerdo."

    Por tanto, la responsable persiste en malinterpretar el dicho de la perito, concluyendo del dictamen pericial, sin que lo haya afirmado la perito, que existió "coordinación". Asimismo, se advierte en la autoridad la insistencia en utilizar el término "coordinación" de manera al menos ambigua, ya que de conformidad con las manifestaciones de la quejosa al respecto, que han sido ignoradas por la comisión, la simple coordinación que surge en un mercado no es evidencia de actos ilícitos.

    Lo anterior resulta contrario a los artículos 14 y 16 constitucionales derivado de una indebida valoración de las pruebas y una inexacta apreciación de la realidad.

  31. Adicionalmente causa agravio a la quejosa la indebida valoración de la prueba pericial que ofreció. Primero, porque si bien el juzgador cuenta con facultades para valorar libremente una prueba pericial, también lo es que ello no debe llegar al extremo de no apreciarla en sus justas dimensiones, sobre todo si se toma en consideración que precisamente a través de una prueba pericial económica se podía demostrar y explicar el sentido contrario de lo imputado por la responsable, es decir, con la pericial ofrecida en el procedimiento demostraba un comportamiento unilateral, una estrategia basada en función de las políticas de la convocante y, por tanto, la no existencia de un acuerdo colusorio. Asimismo, argumenta que de lo considerado por la responsable se desprende que rechaza el que las licitaciones hayan sido de valor común y de valor correlacionado, a pesar de los argumentos aportados por la perito. La única otra posibilidad existente es que fueran de valor privado, ante lo cual ********** se manifestó ofreciendo elementos para descartar esta posibilidad. No obstante, la responsable no se pronuncia respecto de estos argumentos.

    Por otra parte, indica que respecto de la regla de asignación múltiple, la perito señaló que ésta disminuye los incentivos de los postores para ofrecer precios agresivos, al reducir el riesgo de no obtener asignación alguna. Esta regla además incrementa la fuerza de la maldición del ganador, ya que para obtener una asignación, no es necesario ofrecer el menor precio. Sin embargo, la autoridad responsable en el acto reclamado responde que la intención de la quejosa era caer en el supuesto de la asignación múltiple. Agrega que la comisión también malinterpretó el dicho de la perito, pues consideró a fojas cuatrocientos cuarenta y seis de la resolución reclamada que "... si fuese el caso, como lo establece ********** (y no la comisión), de que la estrategia unilateral sería ofrecer el máximo precio que garantice ganar la licitación ...". En este caso, la comisión persiste en malinterpretar el dicho del perito, cuando ya en otra parte de la resolución al recurso había admitido su equivocación, específicamente a foja doscientos noventa y ocho de la resolución reclamada donde expresamente señaló que "El argumento de ********** resulta fundado, pero insuficiente para revocar la resolución impugnada, toda vez que aunque es cierto que ********** no escribió ‘garantice’ ..."

    Y que otro ejemplo de las inconsistencias y errores de la responsable, se demuestra con la pregunta dos de la prueba pericial, ya que en la resolución reclamada se señala que los argumentos de la perito respecto de que no es posible identificar un patrón de posturas usando promedios se atendió en la página cuatrocientos treinta y cinco de la resolución objeto del recurso de reconsideración, que indica: "... el análisis a nivel de licitación que realizó esta comisión para llegar a los promedios, muestra que la dispersión de esas posturas es mínima, con lo que se confirma dicha representatividad. En cambio, el perito no ofrece información que demuestre que la información sobre posturas contenida en el oficio de probable responsabilidad sea incorrecta o no represente el comportamiento de ********** en cada licitación."

    De lo cual es evidente que la responsable no aborda el estudio de los argumentos del perito; no justifica el no aceptarlos para incorporarlos a su análisis; y persiste en contestar dichos argumentos basándose en un análisis hecho con base en promedios y no en las posturas puntuales.

  32. Respecto a la indebida imposición de la multa, argumenta que existen elementos que permiten concluir de manera certera y jurídicamente incuestionable, que la quejosa no incurrió en la realización de la práctica monopólica que se le atribuyó y, por tanto, se está ante una indebida aplicación de los artículos 35 y 36 de la Ley Federal de Competencia Económica.

    Que la "orden de supresión de la práctica" resulta improcedente, toda vez que según reconoce la propia autoridad, las prácticas monopólicas que se imputan en realidad ya habrían cesado según su propio dicho, lo que de suyo torna improcedente la incongruente orden de suprimir la práctica; y que dicha orden en realidad tuvo como finalidad evitar la procedencia de algún otro medio ordinario de defensa por parte de la quejosa, con intenciones desconocidas por su representada, pero que en todo caso abonan al desaseo de la propia resolución y su ilegalidad por incongruente.

  33. Por lo que hace a la gravedad de la infracción, la responsable pretende justificar ésta con la descripción de la propia supuesta práctica monopólica, lo que resulta a todas luces improcedente, pues la gravedad de la práctica no deriva de su realización. No obstante ello, de la resolución reclamada no se desprende manifestación y elemento alguno que acredite la forma en que presuntamente se afectaron los planes y programas del Estado en el sector salud a que se refiere la responsable, ni cuáles fueron esos planes afectados; además de que en momento alguno se establece y acredita que efectivamente se hubiese dado desabasto de soluciones electrolíticas en el Instituto Mexicano del Seguro Social durante el periodo en que presuntamente se habría actualizado la supuesta práctica monopólica absoluta imputada a la quejosa.

  34. En relación con el daño causado, la autoridad responsable pretende dar sustento al monto de ********** (**********) con base en el supuesto cambio en las posturas ofrecidas por el importe ganado; sin embargo, debió acreditar que en todas y cada una de las licitaciones ganadas por la quejosa se incurrió en la práctica monopólica absoluta.

    Agrega que la responsable es omisa en analizar el argumento de la quejosa en el sentido de que la Comisión Federal de Competencia, en realidad carece de elementos para pronunciarse sobre el supuesto daño causado, cuando calificó de irrelevante el estudio comparativo de los precios internacionales para el grupo II, situación que la dejó sin fuente ni herramientas para realizar el análisis respectivo y llegar a las conclusiones a las que arribó; lo que resulta importante pues el daño debe encontrarse referido precisamente al momento, lugar y circunstancia en que sucedió la supuesta infracción.

    En ese sentido, si bien la autoridad tiene la posibilidad de determinar tales daños en atención a las circunstancias particulares del asunto de que se trate, lo cierto es que ello no la releva de su deber de fundar y motivar adecuadamente la sanción que pretenda imponer, basándose en elementos de individualización de la sanción como es el daño causado; y que por el contrario, existe presunción de que no existió daño pues el Instituto Mexicano del Seguro Social consideró el precio como "aceptable", contó por determinación de ley con estudios de mercado y, si consideraba que el precio era alto y no aceptable, debió declarar desierta la licitación en términos de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, cuestión que no ocurrió y, por el contrario, al emitirse fallos de adjudicación los mismos son actos de autoridad con presunción de validez.

  35. Por lo que hace a los argumentos de la responsable para determinar los indicios de intencionalidad aduce que éstos resultan carentes de sustento, pues al haber quedado desvirtuada la realización de la conducta, la supuesta intencionalidad no existe.

  36. En relación con la participación en el mercado y tamaño del mercado afectado, la autoridad responsable reconoce una disminución de posturas y, con ello, un reconocimiento intrínseco de que respecto de tales licitaciones no se pudo haber actualizado la supuesta práctica monopólica, por lo que los cálculos realizados por la responsable no resultan ser reales, lo que trae consigo la ilegalidad de la resolución de que se trata. Ello sin perjuicio de que la propia autoridad reconoce que en realidad los análisis se basan en premisas generales y no en análisis pormenorizados de aquellos casos específicos en los que hubiese existido un acuerdo y éste pudiese comprobarse.

  37. Respecto a la duración de la práctica argumenta que existe incongruencia en la resolución reclamada, dado que la autoridad señala que la práctica se cometió de dos mil tres a dos mil seis, pero modifica tal señalamiento para establecer que se inició en dos mil dos y que en dos mil seis ya no se presentó, lo que de suyo torna ilegal su conclusión. Además, tal como se ha mencionado desde el recurso de reconsideración, no basta pretender que el periodo se encuentra válidamente acotado al mencionar que la práctica se llevó a cabo "en las licitaciones que fueron realizadas desde dos mil tres hasta dos mil seis", ya que existen contradicciones referentes al momento de "finalización" de la supuesta práctica monopólica, pues si bien al hablar del periodo de ésta se hacen referencias a los años dos mil tres-dos mil seis, también se reconoce que en dos mil seis se advierten disminuciones en las posturas o, simplemente, no se toma en consideración que existieron claves en las que uno o más agentes económicos simplemente no participaron, todo lo cual lleva a concluir que no existe definición temporal de la realización de la práctica, lo que de suyo implica la ilegalidad de la resolución y la violación a las garantías de legalidad, seguridad y certeza jurídica de la hoy quejosa.

    Agrega que lo anterior resulta trascendental, pues aun suponiendo sin conceder que efectivamente se hubiese acreditado fehacientemente la realización de la práctica, lo cierto es que la magnitud de su sanción necesariamente se encontraría ligada e incluso supeditada, entre otras cosas, a dicha temporalidad y número de licitaciones afectadas.

  38. En relación con la capacidad económica la responsable no hizo un verdadero análisis de la situación específica de la quejosa con respecto a la infracción concreta que se le imputa, en los términos que ordena el artículo 36 de la Ley Federal de Competencia Económica; sobre todo si se toma en consideración que en la resolución de veintiocho de enero de dos mil diez, la determinación de la capacidad económica fue proporcionada por un tercero, a saber, por **********, por tanto, se impuso la multa a la peticionaria de amparo con base en la capacidad económica de una empresa diversa, lo que resulta evidentemente inconstitucional.

  39. Por cuanto hace al monto de la multa, ésta es ilegal porque le fue impuesta violando el artículo 35, fracción IV, de la Ley Federal de Competencia Económica, en relación con el artículo segundo transitorio del decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de esa ley, publicado en el Diario Oficial de la Federación el veintiocho de junio de dos mil seis, ya que el monto de la sanción se determinó sobre la base de un salario mínimo que no se encontraba vigente al momento de la supuesta comisión de la infracción. Agrega que la imposición de una multa por la cantidad de $21'547,500.00 (veintiún millones quinientos cuarenta y siete mil quinientos pesos 00/100 moneda nacional) resulta ilegal al exceder incluso, el monto máximo establecido en el primero de los artículos invocados.

    Que en atención a los principios que rigen en el derecho administrativo sancionador, una correcta interpretación del citado artículo lleva a concluir que la vigencia del salario mínimo debe necesariamente referirse al momento de la comisión de la infracción a sancionar, pues esta interpretación resulta ser la más congruente con los principios señalados y permite al particular conocer exactamente los efectos jurídicos de sus supuestos actos. Y en ese mismo tenor, tal como se hizo valer en su momento, el hecho de que las sanciones económicas no se refieran a cifras o cantidades específicas, sino a "tantos" o "veces" de unidades de medida variables, que se actualizan automáticamente con el transcurso del tiempo (como sucede con el salario mínimo general), obedece a la necesidad de que dichos montos no se vuelvan obsoletos con el transcurso del tiempo, creando la necesidad de reformar constantemente las leyes.

    En este sentido, la multa impuesta al ser violatoria de los artículos 35, 36 y 37 de la Ley Federal de Competencia Económica, así como de la garantía de legalidad y seguridad jurídica que otorgan a la hoy quejosa los artículos 14 y 16 constitucionales, torna procedente el otorgamiento del amparo que se solicita, en atención a las consideraciones vertidas a lo largo de la demanda.

DÉCIMO SEGUNDO

Descripción de los actos previos a la emisión del acto reclamado. En el considerando cuarto de esta ejecutoria relativo a los antecedentes del caso, se hace referencia a dos actos que precedieron al acto reclamado, dictados en el expediente **********, a saber, el oficio de probable responsabilidad de once de marzo de dos mil nueve y la resolución emitida como consecuencia del procedimiento administrativo tramitado con posterioridad, de veintiocho de enero de dos mil diez; y para la solución de este asunto, conviene formular una breve referencia del contenido de esos actos.

El primero de ellos, como su nombre lo indica, es el oficio que el presidente y el secretario ejecutivo de la Comisión Federal de Competencia, emiten con apoyo entre otros, en el artículo 33 de la Ley Federal de Competencia Económica, que establece que concluida la investigación, si existen elementos para determinar la probable responsabilidad del agente económico investigado, se iniciará y tramitará un procedimiento administrativo.

En ese oficio(5) la autoridad precisó en síntesis, lo siguiente:

a) Que la conducta investigada se refiere a actos consistentes en el posible establecimiento, concertación o coordinación de posturas en las licitaciones públicas realizadas por el Instituto Mexicano del Seguro Social, cometidos por las personas morales **********, **********, ********** y **********, respecto del medicamento denominado insulina humana bajo la clave 1050 y 1051; y **********, ********** y **********, respecto de agua inyectable clave 3675, cloruro de sodio claves 3608, 3609, 3610, 3626 y 3627, cloruro de sodio y glucosa bajo las claves 3611, 3612 y 3613, glucosa correspondiente a las claves 3601, 3603, 3604, 3605, 3624 y 3625, así como solución H. claves 3614, 3615 y 3616.

Sobre esa base, en el rubro de mercados investigados del propio oficio, la autoridad dividió a los agentes económicos investigados en dos grupos, así, se refirió al "grupo I: insulina humana" y "grupo II: soluciones electrolíticas y sueros", especificando las claves médicas referidas.

b) Que el periodo investigado transcurrió del uno de enero de dos mil dos hasta el nueve de marzo de dos mil nueve; y que con la información recabada se advierte la existencia de conductas y hechos que probablemente actualizan el supuesto de la fracción IV del artículo 9 de la Ley Federal de Competencia Económica, en las licitaciones que fueron realizadas de dos mil tres a dos mil seis.

c) En el rubro de mercados investigados precisó que de acuerdo con las bases de las licitaciones convocadas por el Instituto Mexicano del Seguro Social, los bienes considerados en el procedimiento son medicamentos genéricos intercambiables que deben cumplir con las normas oficiales NOM-EM-003-SSA1-1998, NOM-177-SSA1-1998, NOM-072-SSA1-1993 y NOM-073-SSA1-1993, y que la característica de ser genéricos intercambiables implica que los medicamentos utilizan los mismos ingredientes activos y, además, son equivalentes por su dosificación, seguridad, potencia, calidad, efecto en el organismo y tiempo que dura en la sangre, en otras palabras, dichos productos son homogéneos e indiferenciados, y aún más, quiere decir que para el comprador, en el caso, el instituto referido, la decisión de quien resulte ganador en cada licitación está determinada a favor del proveedor que ofrezca el menor precio.

d) En el apartado denominado marco conceptual de licitaciones y elementos que facilitan el establecimiento, concertación o coordinación de posturas, explicó las características de los procesos de licitación como mecanismo de compra; así como las características de las licitaciones de medicamentos del Instituto Mexicano del Seguro Social materia de la investigación, para precisar que éstas se pueden definir como licitaciones a sobre cerrado a precio más bajo y, que por ello, el análisis que llevó a cabo se concentra en este tipo de licitación, destacando que en éstas cada postor hace una oferta de precio sin conocer el resto de las ofertas; que el postor con la oferta de precio más bajo gana y suministra el contrato a ese precio y que en esas condiciones, los postores tienen incentivos a ofrecer una postura baja a fin de incrementar la probabilidad de ganar el contrato o bien, ofrecer un precio más alto para aumentar ganancias en caso de que gane, pero a costo de reducir la probabilidad de ganar.

Asimismo, hizo una descripción de las condiciones que facilitan la coordinación de posturas, a saber: i. Bienes o servicios homogéneos; ii. Licitaciones frecuentes; iii. Asignación de un contrato entre varios concursantes; iv. Intercambio de información entre participantes; v. Reglas de licitación estables en el tiempo; vi. Precios de referencia; y, vii. Barreras a la entrada.

e) En el rubro de análisis del comportamiento de las posturas, describe las bases de las licitaciones, los promedios anuales de las posturas (por grupo), las posturas por licitación (por grupo), concluyendo sustancialmente, que el resultado del análisis de posturas por cada grupo, refleja un patrón de comportamiento en las licitaciones, que es consecuencia de un acuerdo entre los agentes económicos participantes, a fin de evitar el proceso de competencia y mantener las posturas ganadoras en un nivel artificialmente alto en perjuicio del Estado. De ese apartado, resulta importante transcribir lo siguiente:

"...

"iii. Posturas por licitación ...

"Tabla 31. Posturas por licitación para clave 1050 (posturas ganadoras enfatizadas) ...

"A partir de las posturas por licitación se puede corroborar la tendencia que se presentó en el análisis agregado por año. Esta información sugiere la existencia de un acuerdo entre los probables responsables, el cual consistiría en tomar turnos como ganadores y perdedores y en que los ganadores en turno en una licitación ofrecieran un precio entre ********** (**********) y ********** (**********); en tanto que perdedores en turno ofrecerían precios mayores que oscilan entre ********** (**********) y ********** (**********), **********; pierde consistentemente con un precio de ********** (**********) pese a saberse ganador con posturas iguales o menores a ********** (**********). De forma similar, ********** y ********** pujan ********** (**********) o más para definirse como perdedores, pese a haber ganado con posturas de ********** (**********) o menos. Además, estos participantes no sólo saben con cuáles posturas han ganado, sino que también saben con cuáles posturas sus competidores han sido ganadores, por lo que no pueden esperar resultar triunfadores con un precio mayor al que ha sido ya ganador. Lo anterior se refuerza con el hecho de que el número de posturas bajas nunca supera al número máximo de ganadores posibles de acuerdo con el criterio de asignación múltiple para cada licitación. Es decir, para aquellas licitaciones cuyas bases determinaran que la asignación múltiple sería para dos empresas, cuando más (sic) dos de las probables responsables presentaban una postura con una diferencia menor al 1.5% (uno punto uno por ciento) y en los casos en que la asignación permitiría tres ganadores, cuando más eran tres los probables responsables que ofrecieron posturas dentro del rango que les garantizaría lograr un porcentaje de la asignación. Esto muestra que no existe un intento de romper esta dinámica pese a conocer los precios que pudieran incrementar la probabilidad de ganar la licitación.

"Esa estrategia derivó en que, durante el periodo investigado, ********** ganara cincuenta y cinco licitaciones y perdiera setenta y nueve, ********** ganara sesenta y perdiera cuarenta y siete, ********** se adjudicara cincuenta y cuatro y perdiera dieciséis y que ********** resultara ganador en cuarenta contra cincuenta y siete en las que resultó perdedor.

"De la misma tabla, se observa el mismo patrón descrito en el párrafo anterior para el año dos mil cuatro que para dos mil tres. Los competidores ganan y pierden con la misma postura. Sus variaciones sólo pueden obedecer a un acuerdo para dividirse este mercado, pues no es consistente que conociendo la postura con la que pueden ganar ofrezcan precios más altos. Este efecto, se repite durante todo el periodo investigado hasta la entrada de D. en dos mil seis.

"...

"El tabla (sic) 32 presenta el precio promedio con que ganaron las cuatro empresas probablemente responsables, así como el margen de ganancia promedio que obtuvieron. El margen se calculó como la razón del promedio del precio ganador contra el promedio del costo total anual de cada empresa para cada medicamento con base en la información aportada y los fallos de las licitaciones. Esta información muestra que las empresas obtenían márgenes considerables y que pudieron disminuir sus posturas para incrementar la probabilidad de ganar las licitaciones, acción que no realizaron. A la vez, márgenes tan grandes no son compatibles con un mercado competido.

"...

"Tabla 33. Posturas por licitación para clave 1051 (posturas ganadoras enfatizadas) ...

"Como en el caso anterior, a excepción de la primera licitación, en el resto de ellas las posturas ganadoras siempre son iguales o ligeramente menores a ********** (**********); en tanto que las posturas perdedoras corresponden a precios iguales o mayores a ********** (**********). Los participantes conocen el resultado de las licitaciones una vez que se otorga el fallo, por lo que pese a conocer las posturas ganadoras, incrementan sus posturas por arriba incluso de lo que ellos mismos ofertaron.

"En este caso, esa estrategia derivó en que, durante el periodo investigado, ********** ganara cuarenta y siete licitaciones y perdiera ochenta y tres, ********** ganara cincuenta y una y perdiera cincuenta y siete, ********** se adjudicara treinta y siete y perdiera quince y que ********** resultara ganador en treinta y cinco contra cincuenta y siete en las que resultó perdedor.

"Este comportamiento no busca obtener el máximo beneficio a través de un comportamiento independiente para ganar cada licitación. Aquí también se observa que el número de posturas bajas nunca excede al número máximo de ganadores posibles de acuerdo a lo establecido por el IMSS en sus bases.

"...

"La tabla 34 presenta lo (sic) promedios de precios con que ganaron las empresas probablemente responsable (sic) y el margen obtenido por éstas para la clave 1051. Como en la clave anterior, se descarta un mercado competitivo con márgenes de ganancias tan amplios.

"Resultado del análisis en el grupo I

"En un proceso de licitación con varios participantes que buscan maximizar sus ganancias de forma independiente, cada participante tiene incentivos para ofrecer su mejor precio para incrementar la probabilidad de obtener el contrato licitado sin incurrir en pérdidas. Esta competencia por el contrato licitado lleva a que las posturas tiendan a los costos de los participantes (incluyendo márgenes de ganancias competitivos) y la convocante obtenga las mejores condiciones del mercado.

"Sin embargo, el patrón de comportamiento en las licitaciones del grupo I (insulina) durante dos mil tres a dos mil cinco es inconsistente con lo descrito en el párrafo anterior. Por el contrario, este patrón puede ser razonablemente explicado como resultado de un acuerdo entre los agentes a fin de evitar el proceso de competencia y mantener las posturas ganadoras en un nivel artificialmente alto en perjuicio del Estado. Este acuerdo consistiría en mantener las posturas ganadoras en un nivel acordado por encima del que hubiera resultado en un proceso competido y tomar turnos en los roles de ganador y perdedor para para (sic) distribuirse entre ellos los importes licitados. En el caso de las licitaciones con asignación múltiple, los roles de ganador los tomaban varios de los agentes investigados.

"Los márgenes obtenidos por estas empresas muestran que, pese a existir espacio para ofrecer precios más bajos e incrementar así la probabilidad de ganar más licitaciones no lo hicieron y mantuvieron sus posturas en los mismos niveles. Además, estos márgenes muestran que la similitud de posturas no obedece a un mercado competitivo.

"...

"Grupo II: Soluciones electrolíticas y sueros ...

"Tablas varias ...

"Resultado del análisis para el grupo II

"En cada uno de estos dieciocho medicamentos podemos observar un patrón de las posturas de estos tres participantes. La postura ganadora prácticamente es la misma en cada medicamento, independientemente del postor. De forma similar sucede con la postura perdedora. Los postores alternan posturas altas (perdedoras) y bajas (ganadoras). Los incrementos en sus posturas no obedecen a una estrategia que busque incrementar la probabilidad de ganar la licitación, ya que pese a conocer el monto de las ofertas ganadoras anteriores incrementan sus posturas. No obstante, después de cierto número de licitaciones, los postores que ofrecieron precios más altos regresan a los mismos niveles de precios bajos que ya habían resultado ganadores, en tanto que aquellos que habían resultado ganadores las incrementan al mismo nivel que los perdedores anteriores. Esta dinámica se repite a lo largo del periodo investigado, alternándose así los contratos licitados. El argumento se refuerza si observamos que pese a conocer el nivel de precios que incrementaría la probabilidad de ganar la licitación, el número de participantes que ofrece posturas bajas nunca excede el número máximo de ganadores definido para la asignación múltiple de acuerdo a las bases de cada licitación. Se observa una tendencia análoga a la que se describió en las licitaciones de insulina: para aquellas licitaciones cuyas bases determinan que la asignación múltiple sería para dos empresas, cuando más dos de las probables responsables presentaban una postura con una diferencia menor al 1.5% (uno punto cinco por ciento) y en los casos en que la asignación permitiría tres ganadores, cuando más eran tres los probables responsables que ofrecieron posturas dentro del rango que les garantizaría lograr un porcentaje de la asignación. Lo anterior indica que tampoco existe un intento de romper el acuerdo.

"Esta estrategia derivó en que, durante el periodo investigado, ********** fuera declarado ganador, para cada clave en promedio, en cincuenta por ciento de las licitaciones en las que participó, ********** en cuarenta y tres por ciento y ********** en cuarenta y seis por ciento.

"Este comportamiento no puede ser resultado de un comportamiento independiente acorde con incrementar el beneficio económico en cada proceso de licitación. A lo largo del periodo cada postor demuestra que puede ofrecer preciso (sic) ganadores de acuerdo a lo observado. Sin embargo no lo hacen en cada licitación e incrementan injustificadamente su postura incrementando el riesgo de perder la licitación. Este comportamiento sólo es consistente con la búsqueda de incrementar el beneficio económico mediante un comportamiento coordinado tal que, pese a perder algunas licitaciones, los beneficios son tan altos en los procesos ganados, que superan las potenciales ganancias de ganar el resto de las licitaciones.

"Los márgenes obtenidos por estas empresas muestran que, pese a existir la posibilidad de ofrecer precios más bajos e incrementar así la probabilidad de ganar más licitaciones, las empresas probablemente responsables no lo hacen y mantienen sus posturas en los mismos niveles. Además, estos márgenes muestran que la similitud de posturas no obedece a un mercado competitivo. Por último, la obtención de participaciones de mercado prácticamente equitativas entre las tres empresas investigadas en este grupo refuerza la presencia de un comportamiento coordinado.

"Resultado del análisis de posturas.

"En un proceso de licitación competido con participantes que buscan maximizar sus ganancias de forma independiente, cada participante tiene incentivos para ofrecer su mejor precio a fin de incrementar la probabilidad de obtener el contrato licitado sin incurrir en pérdidas. Esta competencia lleva a que las posturas tiendan a los costos de los participantes (incluyendo márgenes de ganancia competitivos) y la convocante obtenga las mejores condiciones del mercado.

"El patrón de comportamiento en las licitaciones del IMSS sujetas de esta investigación no resulta consistente con lo expresado en el párrafo anterior. Por el contrario, es razonablemente explicable como resultado de acuerdos tendientes al establecimiento, concertación o coordinación de posturas entre las empresas probablemente responsables a fin de establecer precios supra competitivos en perjuicio del Estado. Estos acuerdos consisten en mantener las posturas ganadoras en un nivel acordado por encima del que hubiera resultado de un proceso competido y tomar turnos en los roles de ganador y perdedor para distribuirse entre ellos los importes licitados. En el caso de las licitaciones con asignación múltiple, los roles de ganador eran tomados por varias de las empresas probablemente responsables.

"Los márgenes obtenidos por las empresas probablemente responsables muestran que, pese a existir la posibilidad de ofrecer precios más bajos e incrementar así la probabilidad de ganar más licitaciones, dichas empresas no lo hacen y mantienen sus posturas en los mismos niveles. Además, estos márgenes muestran que la similitud de posturas no obedece a un mercado competitivo. ..."

f) En el rubro cinco formula un comparativo con precios internacionales para la insulina humana.

g) En el punto seis titulado medios de comunicación, se formula una descripción de la información y documentación presentada por los agentes económicos y por la Cámara Nacional de la Industria Farmacéutica, de donde desprendió la existencia y utilización de diversos medios de comunicación útiles para llevar a cabo el establecimiento, concertación o coordinación entre los distintos agentes; así, alude a la documentación remitida por esa cámara y la Comisión de Abasto al sector público de ésta, destacando las listas de asistencia a las sesiones de esa comisión, en las que participaron los agentes económicos investigados, lo que se describe en una serie de tablas que registra esa asistencia de los años dos mil cuatro a dos mil siete; alude a las responsabilidades a cargo de los miembros de la Comisión de Abasto, esto es, se refiere a las personas físicas que en representación de los agentes económicos asistieron a las sesiones de la comisión, especificando que los cargos que tenían les permitían tomar decisiones respecto de las políticas comerciales de cada laboratorio para las licitaciones del Instituto Mexicano del Seguro Social.

Alude a la existencia de comunicación por medios distintos a la Comisión de Abasto, rubro en el que describe una serie de llamadas telefónicas entre las personas que acudían a las reuniones de la Comisión de Abasto de la Cámara Nacional de la Industria Farmacéutica, para destacar que las personas físicas tenían comunicación constante, particularmente en periodos de tiempo cercanos a las fechas en las cuales estaba planeada la entrega y apertura de sobres con las propuestas técnicas y económicas correspondientes a cada una de las licitaciones públicas realizadas por el Instituto Mexicano del Seguro Social, lo que describe en una serie de tablas.

h) En el rubro siete titulado acreditación de la práctica, se indica que existen indicios que permiten inferir la probable realización de actos consistentes en el establecimiento, concertación o coordinación de posturas en las licitaciones públicas relativas a agua inyectable (clave 3675), cloruro de sodio (claves 3608, 3609, 3610, 3626 y 3627), cloruro de sodio y glucosa (claves 3611, 3612 y 3613), glucosa (claves 3601, 3603, 3604, 3605, 3624 y 3625) y solución H. (claves 3614, 3615 y 3616), realizadas por el Instituto Mexicano del Seguro Social.

En el mismo rubro explica el contenido del artículo 9o., fracción IV, de la Ley Federal de Competencia Económica; así como que las empresas involucradas son competidoras entre sí; que existe un acuerdo con el objeto de establecer, concertar o coordinar posturas, que se desprende de la evidencia económica descrita, y la existencia y utilización de medios y canales de comunicación.

i) Sobre esa base, en el punto ocho se formulan las conclusiones; y en los resolutivos se ordena el emplazamiento de los laboratorios y personas físicas involucradas en la investigación, para que en un plazo de treinta días hábiles, contados a partir del día siguiente a aquel en que surtiera efectos la notificación del oficio, manifestaren lo que a su derecho convenga, adjuntando las pruebas documentales que obran en su poder y ofrecieran aquellas que ameritaran desahogo.

Por otra parte, el segundo de los actos referidos, corresponde a la resolución dictada el veintiocho de enero de dos mil diez, por el Pleno de la Comisión Federal de Competencia, que es aquella con la que culmina el procedimiento administrativo iniciado con el denominado oficio de probable responsabilidad. Esa resolución contiene los siguientes apartados:

  1. Antecedentes;

  2. Consideraciones de derecho;

  3. Contestaciones al oficio de probable responsabilidad; en este rubro se analizan las manifestaciones vertidas por los emplazados, agrupadas conceptualmente para dar una respuesta ordenada a lo argumentado en dichas contestaciones; así, se agruparon de la siguiente manera: 1. Manifestaciones previas; 2. Inexistencia del capítulo de hechos; 3. Error de petición de principio; 4. Caducidad y cierre del expediente; 7. (sic). Nulidad de actuaciones; 8. Acuerdo de inicio y "mercado relevante"; 9. Inconsistencias del oficio SE-10-96-2006-312 y expediente **********; 10. Grupo I: Insulina humana; 11. Grupo II: Soluciones electrolíticas y sueros; 12. Incentivos económicos; 13. Patrón de posturas; 14. Análisis de precios internacionales; 15. Canales de comunicación; 16. Argumentos relativos a la Cámara Nacional de la Industria Farmacéutica; 17. Información pública; 18. Carácter de agente económico; 19. Evidencia recabada durante la investigación; 20. Intercambio de información; 21. Falta de análisis de todas las licitaciones públicas; 22. Participación de **********, como supuesto competidor; 23. Derecho comparado; 24. Participaciones de mercado; 25. Inexistencia de facultades de empleados para determinar los precios; 26. Barreras a la entrada; 27. Precios y capacidad instalada; 28. Investigación de mercado realizada por el IMSS; 29. Reducción del nivel de precios; 30. Falta de análisis de la estructura de mercado; 31. Cláusula de nación más favorecida; 32. Requerimientos de información; 33. Ampliación de los plazos de la investigación; 34. Comparecencias; 35. No se emplazaron otros agentes económicos (sic); 36. Análisis de costos; 37. Asignación múltiple; 38. Precios competitivos; 39. Bienes sustitutos; 40. Precios de referencia; 41. Posturas conjuntas; 42. Objeto y Efecto de la práctica monopólica Absoluta; 43. Carga de la prueba; 44. Bienes homogéneos; 45. Convenios modificatorios; 46. Falta de fundamentación y motivación del oficio de probable responsabilidad; 47. Periodo investigado; 48. Premio Nacional de Tecnología; 49. Sanción del cártel; y, 50. Objeción de documentos.

  4. Acreditación de la práctica monopólica absoluta.

  5. Valoración y alcance de las pruebas en el expediente; en este apartado la autoridad se pronuncia respecto de las pruebas ofrecidas por las personas involucradas en el procedimiento de investigación.

  6. Alegatos.

  7. Sanción; en este apartado la autoridad con apoyo en los artículos 35, fracción IV y 36 de la Ley Federal de Competencia Económica, al haber tenido por acreditada la práctica monopólica absoluta investigada, procede a la individualización de la sanción, dividiendo este apartado de acuerdo con los requisitos que describe el artículo 36 referido, respecto de cada uno de los sujetos sancionados.

  8. Finalmente, los puntos resolutivos de esa resolución son los siguientes:

"PRIMERO.-Se acredita la comisión de la práctica monopólica absoluta, prevista en el artículo 9o., fracción IV, de la LFCE, respecto del grupo I de medicamentos por parte de **********; **********, ********** y **********.

"SEGUNDO.-Se acredita la comisión de la práctica monopólica absoluta, prevista en el artículo 9o., fracción IV, de la LFCE, respecto del grupo II de medicamentos por parte de **********, ********** y **********.

"TERCERO.-Se acredita la participación directa en la comisión de la práctica monopólica absoluta, prevista en el artículo 9o., fracción IV, de la LFCE, por parte de **********, **********, **********, **********, **********, **********, ********** y **********.

"CUARTO.-Con fundamento en el artículo 35, fracción I, de la LFCE se ordena la supresión de la práctica monopólica absoluta por parte de **********; **********; **********; **********, ********** y. **********

"QUINTO.-Con fundamento en los artículos 35, fracción IV, y 36 de la LFCE se impone una multa a ********** por la cantidad de $21'547,500.00 M.N. (veintiún millones quinientos cuarenta y siete mil quinientos pesos).

"SEXTO.-Con fundamento en los artículos 35, fracción IV, y 36 de la LFCE se impone una multa a ********** por la cantidad de $21'547,500.00 M.N. (veintiún millones quinientos cuarenta y siete mil quinientos pesos).

"SÉPTIMO.-Con fundamento en los artículos 35, fracción IV, y 36 de la LFCE se impone una multa a ********** por la cantidad de $21'547,500.00 M.N. (veintiún millones quinientos cuarenta y siete mil quinientos pesos).

"OCTAVO.-Con fundamento en los artículos 35, fracción IV, y 36 de la LFCE se impone una multa a ********** por la cantidad de $21'547,500.00 M.N. (veintiún millones quinientos cuarenta y siete mil quinientos pesos) por lo que hace a la acreditación de la práctica monopólica absoluta prevista en la fracción IV del artículo 9o. de la LFCE respecto del grupo I de medicamentos.

"NOVENO.-Con fundamento en los artículos 35, fracción IV, y 36 de la LFCE se impone una multa a ********** por la cantidad de $21'547,500.00 M.N. (veintiún millones quinientos cuarenta y siete mil quinientos pesos) por lo que hace a la acreditación de la práctica monopólica absoluta prevista en la fracción IV del artículo 9o. de la LFCE respecto del grupo II de medicamentos.

"DÉCIMO.-Con fundamento en los artículos 35, fracción IV, y 36 de la LFCE se impone una multa a ********** por la cantidad de $21'547,500.00 M.N. (veintiún millones quinientos cuarenta y siete mil quinientos pesos).

"DÉCIMO PRIMERO.-Con fundamento en los artículos 35, fracción IV, y 36 de la LFCE se impone una multa a ********** por la cantidad de $21'547,500.00 M.N. (veintiún millones quinientos cuarenta y siete mil quinientos pesos).

"DÉCIMO SEGUNDO.-Con fundamento en los artículos 35, fracción VII, y 36 de la LFCE se impone una multa a **********, **********, **********, **********, **********, **********, ********** y **********, para lo cual, con fundamento en los artículos 34, fracción I, y 34 bis de la LFCE y 42 del Reglamento Interior de la Comisión Federal de Competencia, se les requiere para que, en un plazo de cinco días contados a partir del día siguiente al en que surta efectos la notificación de esta resolución, presenten ante esta autoridad los documentos idóneos que acrediten su capacidad económica, apercibido de que en el caso de no hacerlo este órgano desconcentrado presumirá que cuenta con la capacidad económica suficiente para solventar la multa máxima prevista en la fracción VII del artículo 35 de la LFCE.

DÉCIMO TERCERO.-Notifíquese personalmente.

Por último, se recuerda que el acto reclamado en la demanda de garantías es la resolución de diez de junio de dos mil diez, emitida por el Pleno de la Comisión Federal de Competencia, dictada en el expediente ********** y sus acumulados, por medio de la cual se resolvieron los recursos de reconsideración interpuestos en contra de la diversa resolución de veintiocho de enero de dos mil diez, acto en el que se declararon infundados, inoperantes e insuficientes los agravios aducidos, y se confirmó la resolución recurrida.

DÉCIMO TERCERO

Estudio. Los conceptos de violación hechos valer son infundados en parte y fundados en otra, de conformidad con las consideraciones siguientes:

En primer término, es importante señalar que los conceptos de violación mezclan indistintamente tanto violaciones de forma como de fondo; por ello, el estudio que a continuación se desarrollará privilegiará el estudio de los argumentos de fondo, esto por razones de economía procesal y en atención al principio de pronta impartición de justicia.

Asimismo, los conceptos de violación serán analizados en un orden distinto al planteado por la quejosa; así, en primer término, se estudiará aquel argumento constante y sustancial, en el sentido de que en el procedimiento administrativo no quedó acreditada la comisión de la práctica monopólica absoluta prevista en el artículo 9o., fracción IV, de la Ley Federal de Competencia Económica, concepto en el que también se introducen planteamientos relacionados con las razones y pruebas con base en las cuales la autoridad tuvo por actualizado el supuesto normativo a que se refiere esa disposición.

En el considerando que antecede se explicó que en la resolución de veintiocho de enero de dos mil diez, dictada en el expediente **********, la autoridad responsable tuvo por acreditada la comisión de la práctica monopólica absoluta prevista en el artículo 9o., fracción IV, de la Ley Federal de Competencia Económica, por lo que procedió a imponer las sanciones ya descritas.

Así, frente al reclamo que en esta parte plantea la quejosa, tocante a la determinación de la responsabilidad atribuida en su contra, es indispensable transcribir el artículo 9o., fracción IV, de la Ley Federal de la Competencia Económica, que sirviera de fundamento a la autoridad para tal efecto. Dicho dispositivo establece:

"Artículo 9o. Son prácticas monopólicas absolutas los contratos, convenios, arreglos o combinaciones entre agentes económicos competidores entre sí, cuyo objeto o efecto sea cualquiera de los siguientes:

"I.F., elevar, concertar o manipular el precio de venta o compra de bienes o servicios al que son ofrecidos o demandados en los mercados, o intercambiar información con el mismo objeto o efecto;

"II. Establecer la obligación de no producir, procesar, distribuir, comercializar o adquirir sino solamente una cantidad restringida o limitada de bienes o la prestación o transacción de un número, volumen o frecuencia restringidos o limitados de servicios;

"III. Dividir, distribuir, asignar o imponer porciones o segmentos de un mercado actual o potencial de bienes y servicios, mediante clientela, proveedores, tiempos o espacios determinados o determinables; o

"IV. Establecer, concertar o coordinar posturas o la abstención en las licitaciones, concursos, subastas o almonedas públicas.

"Los actos a que se refiere este artículo no producirán efectos jurídicos y los agentes económicos que incurran en ellos se harán acreedores a las sanciones establecidas en esta ley, sin perjuicio de la responsabilidad penal que pudiere resultar."

El artículo transcrito establece que son prácticas monopólicas absolutas, los contratos, convenios, arreglos o combinaciones entre agentes económicos competidores entre sí, cuyo objeto o efecto sea cualquiera de los que en sus cuatro fracciones enumera. La porción normativa destacada alude a una de las hipótesis que lleva a configurar la existencia de una práctica monopólica absoluta, concretamente la relativa a establecer, concertar o coordinar posturas o la abstención en las licitaciones, concursos, subastas o almonedas públicas.

En ese sentido, es necesario indicar que las prácticas monopólicas absolutas tienen como característica central la consistente en que se dan entre agentes económicos que compiten entre sí a un mismo nivel en el mercado, de ahí que también se les conozca como prácticas horizontales. Asimismo, se subrayó el último párrafo de ese precepto que dispone que los actos que describe la norma en sus cuatro fracciones no producirán efectos jurídicos, y que los agentes económicos que incurran en ellos se harán acreedores a las sanciones establecidas en esa ley federal, sin perjuicio de la responsabilidad penal que pudiere resultar.

Además, se trata de conductas que crean condiciones favorables para la participación en el mercado de aquellos que asuman contratos, convenios, arreglos o combinaciones, en perjuicio de aquellos que no participen y para el caso concreto de licitaciones, para aquel sector del Estado que convoque a éstas, lo que desde luego impacta en la entidad del Estado que convoque a la licitación de que se trate, con la consecuente afectación a las finanzas públicas y en general a la economía, lo que explica que en el último párrafo la norma ordene que esos actos no producirán efectos jurídicos y que de cometerse darán lugar a la aplicación de sanciones.

Ahora, en el caso, de acuerdo al reproche hecho valer, se hace necesario saber si a partir de los elementos de convicción insertos en el caso, fue o no acertada la acreditación de los extremos que envuelven la citada previsión normativa, a saber: a) La existencia de un acuerdo entre agentes económicos competidores entre sí; b) Que dicho acuerdo tenga por objeto o efecto un resultado anticompetitivo en las licitaciones, concursos, subastas o almonedas públicas (a través del establecimiento, concertación o coordinación de posturas o su abstención).

Para dar respuesta a tal interrogante conviene destacar, por principio, que la teoría del derecho de la competencia ha señalado de manera uniforme que, dada la obscuridad en que se presentan este tipo de prácticas perniciosas, la demostración de su existencia, fuera de la casi impensable presencia de pruebas directas, constituye una tarea de difícil concreción.

Incluso, en el derecho estadounidense en materia de competencia económica, los primeros casos analizados judicialmente consideraban únicamente los acuerdos expresos, pero más adelante la jurisprudencia avanzó en el sentido de que no era indispensable que se diera tal situación, sino que era necesaria una acción en concierto y que las partes se ajustaran a ella; posteriormente se ampliaron los elementos que acreditan las conductas tales como reuniones entre las partes, correspondencia entre ellas y el adoptar una conducta sólo explicable por una acción concertada subyacente.(6)

Por eso, no es extraño que para estos casos los distintos operadores del control de la competencia acudan de manera primordial a la integración de las llamadas pruebas indirectas o pruebas circunstanciales, cuya valoración adquiere una especificidad particular en este ámbito (entendiendo que no opera el rigor que se asume en otras materias).

Cabe subrayar que el hecho de que sea prácticamente imposible recabar pruebas directas, no excusa a la autoridad responsable de la obligación de demostrar plenamente la conducta a sancionar, aunque sea a través de presunciones, ya que se trata en la especie, de un procedimiento administrativo de carácter punitivo, en el que, por tanto, cobra aplicación el principio de presunción de inocencia.

Dentro de las llamadas pruebas indirectas, destaca el parámetro probatorio de conductas económicas injustificadas en determinado mercado, respecto de cuya existencia no es posible extraer un motivo razonable (la explicación sólo es una concertación o acuerdo ilícitos).

Junto a ello se mencionan también, de manera importante, la existencia de pruebas de comunicación directa entre los agentes económicos involucrados en los acuerdos.

En nuestro marco normativo, el reconocimiento de tales probanzas se encuentra previsto en el artículo 5 del Reglamento de la Ley Federal de Competencia Económica, publicado en el Diario Oficial de la Federación de cuatro de marzo de mil novecientos noventa y ocho, donde de manera ejemplificativa se prevén como indicios de la existencia de una práctica monopólica absoluta, las instrucciones o recomendaciones que emitan las cámaras empresariales o asociaciones a sus agremiados, con el objeto o efecto de realizar las conductas previstas en el artículo 9o. de la ley.

Ahora bien, desde ese reconocimiento probatorio, la autoridad responsable en los actos que antecedieron a la resolución reclamada, tuvo por acreditada la práctica monopólica absoluta con el denominado análisis económico o evidencia económica, así como con los medios y canales de comunicación, a saber, la asistencia a las reuniones de la Comisión de Abasto de la Cámara Nacional de la Industria Farmacéutica, y el registro de llamadas telefónicas entre distintos directivos comerciales de los laboratorios involucrados al procedimiento.

Según se explicó en el considerando que antecede, el oficio de probable responsabilidad, de once de marzo de dos mil nueve, contiene un punto cuatro denominado "Análisis del comportamiento de las posturas", en el que la autoridad responsable formuló un análisis económico del que se desprende que tuvo como objetivo acreditar la existencia de contratos, convenios, arreglos o combinaciones, entre los agentes económicos investigados, acuerdo que tuviera como objeto o efecto establecer, concertar o coordinar posturas o la abstención en las licitaciones, concursos, subastas o almonedas públicas.

Para lograr lo anterior, la autoridad analizó las posturas por licitación, en relación con dos grupos que identificó como grupo I (insulina) y grupo II (soluciones electrolíticas y sueros); así como analizó los promedios anuales de las posturas por licitación. En ambos casos, el análisis se dividió en atención al grupo de medicamentos.

Respecto al grupo I (insulina), el análisis económico se realizó sobre los medicamentos con clave 1050 (insulina humana-suspensión inyectable-acción intermedia NHP) y 1051 (insulina humana-solución inyectable-acción rápida regular), y de él se desprendió, en síntesis, lo siguiente:(7)

  1. Que las posturas permanecen sin cambios relevantes durante dos mil tres a dos mil cinco, pues es hasta dos mil seis, que se observa una disminución de los precios ofertados, cuando entró al mercado como participante competidor **********, y salió **********.

  2. Que las posturas ganadoras no presentaron grandes variaciones para un mismo laboratorio.

  3. Que las posturas ganadoras y perdedoras de **********, **********, ********** y **********, eran prácticamente idénticas.

  4. Que los márgenes de ganancia promedio obtenidos superan por más del 100%, a aquellos obtenidos durante el último año (dos mil seis) del periodo investigado.(8)

    Por ello, la autoridad concluyó la existencia de un patrón de posturas, pues se observa la alternancia de éstas tanto para ganadores como para perdedores, en virtud de que tratándose de medicamentos con clave 1050, las posturas ganadoras ofrecían un precio comprendido entre ********** (**********) y ********** (**********) por unidad. Mientras que las posturas perdedoras ofrecían precios mayores, los cuales oscilaron entre ********** (**********) y ********** (**********) por unidad. Y tratándose de los medicamentos con clave 1051, las posturas ganadoras siempre fueron iguales o ligeramente menores a ********** (**********) por unidad, y las posturas perdedoras correspondieron a precios iguales o mayores a ********** (**********) por unidad.

    En este sentido, el análisis económico evidenció la existencia del patrón en comento, ya que las ganadoras y perdedoras pujaban en la licitación sobre precios que oscilaban dentro de un mismo rango, existiendo únicamente una variación de centavos. Y, principalmente de ese análisis concluyó la existencia de un acuerdo colusorio en la medida en que los competidores se turnan (a pesar de conocer la postura con la que pueden ganar) para ofrecer una postura para perder.

    Por lo que se refiere al grupo II (soluciones electrolíticas y sueros), la autoridad indicó que las posturas se mantienen constantes durante todo el periodo y las mínimas disminuciones solamente sugieren un intento de redistribuir la participación de las empresas coludidas en partes iguales. Sin embargo, al no existir una amenaza de entrada, por parte de competidor alguno, los ganadores ajustan su participación de las licitaciones de manera colusiva, por lo que la autoridad tuvo por demostrado lo siguiente:(9)

  5. La existencia de un patrón de posturas dominante para **********, ********** y **********.

  6. Que la postura ganadora y/o perdedora prácticamente es la misma en cada medicamento, independientemente del postor.

  7. Que los postores alternan posturas altas (perdedoras) y bajas (ganadoras).

  8. Que a pesar de que los postores conocen el nivel de precios que incrementaría la probabilidad de ganar la licitación, el número de participantes que ofrece posturas bajas nunca excede el número máximo de ganadores definido para la asignación múltiple de acuerdo a las bases de cada licitación.

    De donde se desprende que el análisis elaborado por la autoridad, la llevó a concluir que las conductas de los laboratorios únicamente se justifican por la existencia de un acuerdo colusorio, que consiste en mantener las posturas ganadoras en un nivel acordado por las empresas competidoras entre sí, por encima del que hubiera resultado de un proceso competido, tomando turnos en los roles de ganador y perdedor para distribuirse entre ellos los importes licitados.

    Por otra parte, el mismo documento contiene un apartado relativo a los promedios anuales de las posturas; así, tratándose del grupo I (insulina), el análisis económico permitió concluir que:

  9. Las empresas con mayor participación en las licitaciones celebradas por el Instituto Mexicano del Seguro Social para las claves 1050 y 1051, medicamentos pertenecientes al grupo I, fueron por orden descendente: **********, **********, ********** y **********.(10)

  10. Del análisis de las posturas ganadoras y perdedoras de los participantes en cada una de las licitaciones celebradas por el Instituto Mexicano del Seguro Social durante el periodo investigado para las claves 1050 y 1051, en cada año de dicho periodo investigado, las posturas son prácticamente las mismas entre los cuatro participantes ganadores (**********,**********,********** y **********).(11)

    Indica la autoridad que durante dicho periodo se observa que las posturas de esos participantes prácticamente no cambian de un año a otro,(12) empero, a partir de dos mil seis, las posturas se modifican de manera drástica ante la entrada de un nuevo competidor (**********), quien puja de manera notoria a la baja en relación con las posturas observadas durante los años dos mil tres a dos mil cinco.

    Por lo que hace al grupo II (soluciones electrolíticas y sueros), el análisis económico permitió concluir:

  11. Que, de acuerdo con las licitaciones en que participó cada uno de los diez postores con mayor número de apariciones para cada clave durante el periodo investigado, fueron líderes en la participación de todas las licitaciones: **********, ********** y **********.(13)

  12. Que respecto del número de licitaciones ganadoras y perdedoras por clave de medicamentos comprendidos en el grupo II, para cada uno de los participantes durante el periodo investigado,(14) se observa que de dos mil tres a dos mil cinco, tanto las posturas ganadoras como las perdedoras son prácticamente iguales entre los principales ganadores con ligeros incrementos, lo que tiene como consecuencia que sólo tres postores se encuentren en la competencia. Situación que cambia para dos mil seis, en donde la entrada de nuevos participantes tiene como consecuencia que las posturas de los tres principales participantes disminuyan.

  13. Que a partir del promedio de las posturas ganadoras y perdedoras para cada uno de los diez participantes en licitaciones celebradas por el Instituto Mexicano del Seguro Social, así como de tales posturas individuales en cada una de las claves que comprenden los medicamentos del grupo II, las posturas fueron prácticamente iguales entre los principales ganadores, observándose ligeros incrementos.

  14. Que a partir del análisis de los precios promedio ganadores por año y respecto de cada una de las claves de medicamentos comprendidos en el grupo II, los precios empiezan a caer en dos mil seis, enfatizándose su caída en dos mil siete.

  15. Que del análisis de las posturas realizadas por los participantes respecto a la totalidad de las claves comprendidas en el grupo II durante el periodo investigado, los tres principales ganadores obtuvieron una participación prácticamente equitativa.

    En síntesis, el análisis económico de los promedios anuales de las posturas y de las posturas por licitación permitió concluir a la autoridad responsable, que no existía otra justificación al comportamiento descrito más que la existencia de un acuerdo colusorio, consistente en mantener las posturas ganadoras en un nivel previamente acordado (por encima del que hubiera resultado de un proceso competitivo); y que los agentes económicos involucrados tomaban turnos en los roles de ganador y perdedor para distribuirse entre ellos los importes licitados; esto es, las empresas farmacéuticas alternaban las posturas (tanto ganadoras como perdedoras) en cada licitación, repartiéndose casi la totalidad de las mismas.

    Respecto de los llamados canales de comunicación, la autoridad responsable, en el oficio de probable responsabilidad, concretamente en el punto seis denominado "Medios de comunicación", hizo referencia a los documentos con base en los cuales determinó la existencia y utilización de diversos medios de comunicación útiles para llevar a cabo el establecimiento, concertación o coordinación entre los agentes económicos investigados; así, hizo referencia a la información que le proporcionara la Cámara Nacional de la Industria Farmacéutica, quien entregó documentos con base en los cuales identificó que los agentes económicos investigados eran miembros activos de esa cámara, precisando que, de acuerdo con las listas que le presentó, es posible comprobar que de los años dos mil dos a dos mil siete, esos probables responsables fueron socios de la cámara nacional; además de que formaban parte de una comisión de trabajo denominada Comisión de Abasto al Sector Público, que tenía diversos objetivos, que la autoridad destacó de la siguiente manera: "(i) el que dicha Comisión de Abasto fuese el enlace con las diversas dependencias e instituciones gubernamentales de la administración pública federal adquirentes de insumos para la salud; y, (ii) analizar la problemática del sector en cada una de las dependencias y presentar las propuestas correspondientes en beneficio de los intereses generales de la industria farmacéutica."

    De igual forma, la autoridad indicó que la asistencia de los probables responsables a las sesiones de la Comisión de Abasto quedó evidenciada con las listas de integrantes de esa comisión y las listas de asistencia a las sesiones que ésta celebraba; y para ilustrar esa situación, incluyó una serie de cuadros que precisan la asistencia a esas sesiones, identificando el nombre del laboratorio, el de la persona física que asistió en su nombre y los días, meses y años específicos en el que tuvieron lugar esas reuniones.

    Dicho listado y cuadros contenidos a fojas 086714 a 086719 del oficio de probable responsabilidad, se reproducen a continuación:

    Ver listado y cuadros

    Con base en esa información, desprendió que los agentes económicos investigados tuvieron contacto continuo en las sesiones de la Comisión de la Cámara Nacional de la Industria Farmacéutica, en los años en que tuvo por identificada la práctica monopólica absoluta que descubrió.

    Y, aunado a lo anterior, advirtió que existía un diverso medio de comunicación entre los agentes económicos, por medio de llamadas telefónicas; y, para ello, elaboró un listado que contiene el registro de esas llamadas realizadas entre empleados de las empresas investigadas, para concluir que tenían una comunicación constante, particularmente en periodos cercanos a las fechas en las cuales estaba planeada la entrega y apertura de sobres con las propuestas técnicas y económicas correspondientes a cada una de las licitaciones públicas realizadas por el Instituto Mexicano del Seguro Social. Los listados referidos se localizan a fojas 086724 a 086741 del oficio de que se trata.

    Dicho listado se reproduce a continuación:

    Ver listado

    Con apoyo en el análisis a esos listados, la autoridad responsable enfatizó que las llamadas realizadas entre los empleados de los agentes económicos investigados, son indicios de un acuerdo o concertación, dado el alto porcentaje de coincidencias con los eventos de apertura de propuestas en licitaciones y las funciones que desempeñaban esos empleados, por lo que resultaba muy improbable que esas llamadas tuvieran un propósito distinto al de establecer, concertar o coordinar posturas en las licitaciones.

    Precisado lo anterior, esta Segunda Sala considera que, como lo determinó la autoridad responsable, la valoración conjunta de los medios de convicción referidos, sí conduce a tener por acreditada la conducta imputada a la quejosa y, con ello, la responsabilidad que se le atribuyó.

    En efecto, como se destacó en párrafos que anteceden, la demostración de una práctica monopólica absoluta, salvo extrema excepción, no puede llevarse a cabo por medio de pruebas directas, lo que explica que la autoridad responsable haya acudido válidamente a los medios de prueba indirectos, los que, adminiculados, sí generan la convicción necesaria para tener por acreditada la práctica de que se trata.

    Así, por lo que hace a la evidencia económica, la autoridad responsable examinó la documentación relativa a las licitaciones públicas que celebró el Instituto Mexicano del Seguro Social del año dos mil dos al nueve de marzo de dos mil nueve,(15) y según afirmó la autoridad, dicho instituto realizó en promedio ciento cuarenta y seis licitaciones por medicamento durante el periodo de dos mil tres a dos mil siete,(16) y de la información obtenida de esas documentales, formuló un análisis de las posturas por licitación y de los promedios anuales de las posturas con que ganaron y perdieron los laboratorios o postores participantes en esas convocatorias, de donde desprendió un patrón de posturas que demuestra la alternancia de éstas tanto para ganadores como para perdedores, lo que condujo a la responsable a considerar que se estaba ante la existencia de un acuerdo colusorio entre los competidores, pues a pesar de que conocían la postura con la que podían ganar, ofrecían una para perder, lo que para esta S. no tiene sentido económicamente, porque los productos licitados (en el caso, soluciones electrolíticas y sueros) eran homogéneos, esto es, productos semejantes, que no tenían, por lo mismo, una nota diferenciadora en cuanto a su contenido que los hiciera incomparables, de ahí que, al tratarse de productos homogéneos, su único rasgo diferenciador era el precio, y es en este aspecto, en donde la prueba, consistente en el análisis económico, demuestra la existencia del acuerdo colusorio.

    Esto es, cuando se participa en una licitación, la pretensión evidente del concursante es, desde luego, ganar la convocatoria y obtener así la contratación buscada, si esta lógica se traslada a las licitaciones analizadas por la autoridad responsable, con las características que de éstas describió en los actos reclamados, se advertirá que la conducta llevada a cabo por la persona moral quejosa no tenía la pretensión necesaria de ganar, lo que no es lógico, si se toma en cuenta que la intención de participar en ese tipo de actos es evidentemente esa, la de ganar; sin embargo, de la lectura al análisis económico y a las tablas que en él se reproducen, se desprende que, a pesar de saber con qué postura podía ser ganadora, participaba con ofertas que no le aseguraban ganar la licitación con un precio que resultara atractivo para ese fin.

    Lo antedicho se corrobora si se observan las tablas de la 11 a la 28 contenidas en el oficio de probable responsabilidad, correspondientes al promedio de las posturas ganadoras y perdedoras para cada uno de los diez participantes que más ganaron en el periodo investigado, que son las siguientes:

    Ver tablas de la 11 a la 28

    De esas tablas se aprecia que de los años dos mil tres a dos mil cinco, los promedios tanto de las posturas ganadoras como perdedoras son prácticamente iguales entre los tres principales participantes ganadores, a saber: **********, **********, ********** y **********; y que en el año dos mil seis, al participar **********, ********** y **********, se rompe el esquema advertido, pues con un precio competitivo logran ganar la licitación, por lo que la media de las posturas promedio ganadoras cae, reflejándose una diferencia sustancial de las cifras que se explican en pesos.

    También es ilustrativa para este análisis, la tabla 9 que presenta el número de licitaciones en que participó cada uno de los diez postores con mayor número de apariciones para cada clave en el periodo investigado; así como la tabla 29 que refleja el cambio de los precios a la baja a partir de dos mil seis, y la diversa tabla 30 refleja que los tres principales ganadores, arriba mencionados, obtienen una participación prácticamente equitativa. Esas tablas se reproducen a continuación:(17)

    Ver tablas 9, 29 y 30

    Por último, para terminar de entender los extremos que la autoridad tuvo por acreditados con el análisis económico, resulta importante transcribir, sólo a manera de ejemplo, tres de las tablas que aluden a las posturas por licitación de los productos licitados en el grupo II, en el caso se reproducen la tabla 35, correspondiente a la clave 3601, la tabla 37, relativa a la clave 3603, y la tabla 39 de la clave 3604, que son del tenor siguiente:(18)

    Ver tablas 35, 37 y 39

    La información que se desprende del análisis económico que llevó a cabo la autoridad responsable es clara en evidenciar, aunque sea de manera indirecta pero válida, la existencia de un acuerdo colusorio entre agentes económicos competidores entre sí, respecto de licitaciones, pues sin justificación económica razonable, se advierte la existencia de un patrón de posturas que demuestra una alternancia entre ganadores y perdedores, en licitaciones en las cuales el elemento clave para ganar, estaba en ofertar el precio más atractivo, pues los productos a licitar eran homogéneos, eran medicamentos genéricos intercambiables que debían cumplir con las siguientes normas oficiales NOM-EM-003-SSA1-1998, NOM-177-SSA1-1998, NOM-072-SSA1-1993 y NOM-073-SSA1-1993.

    Aún más, la fuerza probatoria del análisis económico contribuye a generar convicción, si se toma en cuenta que en materia de competencia económica se aplica para determinar, si las conductas entre competidores impiden la operación libre de la oferta y la demanda para acercar el precio al equilibrio competitivo, o bien, si las restricciones impuestas por empresas con poder de mercado impiden la operación eficiente de los mercados y contribuyen a mantener precios por arriba de su nivel de competencia, como sucedió en el expediente que nos ocupa.

    En el caso, del examen a las tablas que han quedado reproducidas, se desprenden tres datos sustanciales que evidencian la actualización de la conducta sancionada, a saber:

    a) Que existe un patrón de posturas ganadoras y perdedoras;

    b) Que los precios ofertados guardan cierta similitud, ya sea para ganar o perder la licitación; y,

    c) Que existen tres laboratorios que en forma preponderante resultan ganadores, con una notable diferencia respecto del resto de competidores, esto es, que en el periodo investigado la quejosa fue declarada ganadora para cada clave en promedio en un cincuenta por ciento de las licitaciones de las que participó y sus otras dos competidoras resultaron ganadoras en un cuarenta y tres por ciento para **********, y en un cuarenta y seis por ciento para **********.

    De ahí que el análisis económico elaborado por la autoridad responsable, con base en la documentación entregada por el Instituto Mexicano del Seguro Social, la condujera a tener por demostrado el acuerdo colusorio, pues dicho estudio de carácter económico se elaboró con base en cifras tomadas de la información proporcionada por ese organismo, a la que tuvo acceso la quejosa, pues como ella admite, por razones de transparencia el resultado de los fallos por licitación se difunde, lo que demuestra que esa información de carácter económico sí genera la convicción de la realización de la conducta sancionada, sobre todo si se toma en cuenta que la quejosa no desvirtúa los datos anotados principalmente en las dieciocho tablas que elaboró la autoridad para cada uno de los dieciocho medicamentos de que se trata, sobre todo aquellos relativos al número de licitación, precio ofertado y resultado del fallo, respecto de los cuales no se ofreció argumentación alguna y, mucho menos, prueba que demostrara que la información ahí descrita es equivocada o inexistente, aspecto este último que conduce a este Alto Tribunal a dar un valor preponderante a la información descrita y examinada en el llamado análisis económico.

    En este apartado, es importante subrayar que el análisis económico realizado por la Comisión Federal de Competencia arroja los suficientes indicios para tener por demostrada la conducta, con base en la cual, se impuso la sanción de que se trata, esto es, como y se apuntó, difícilmente podría encontrarse una prueba directa para demostrar la conducta sancionada, que tiene como característica, precisamente, la secrecía, supuesto en el cual, debe acudirse a pruebas indirectas como la presuncional. Este medio de prueba funciona de la siguiente manera: existe un hecho conocido (premisa, indicio), que se encuentra plenamente demostrado por otros medios; y un hecho desconocido (conclusión), que es el que precisamente pretende probarse. Entre la premisa y la conclusión debe existir una relación de causalidad que el Juez debe apreciar a través del raciocinio y la experiencia.

    Idealmente, esta relación de causalidad es necesaria, esto es, no existe otra posibilidad, excepto la conclusión que se aprecia como consecuencia de la premisa. Sin embargo, es muy difícil (sobre todo en ciertas materias, como la económica) encontrar presunciones necesarias. Pero ello no es obstáculo para que la presunción sea contundentemente probatoria, si se encuentra adminiculada con otras presunciones, por lo que es indispensable realizar un análisis de razonabilidad relativo a la coincidencia de todas las premisas, respecto de una misma conclusión.

    Dicho de otra manera: un hecho conocido (indicio no absoluto) puede tener una relación de causalidad con varios hechos desconocidos (consecuencias probables). Pero si varios indicios no absolutos coinciden en una sola de las diversas consecuencias probables que podrían derivarse de ellos, estamos ante la demostración de un hecho conocido mediante varias presunciones adminiculadas.

    Esto sucede en el presente caso, en el que confluyen varios indicios que la autoridad advirtió y planteó en el estudio económico en el que basó el oficio de probable responsabilidad, así como las resoluciones posteriores, incluyendo la que aquí constituye el acto reclamado. En efecto, si bien es cierto que en esos actos de autoridad, no plasmó con claridad la razonabilidad de su conclusión, esto es, el raciocinio mediante el cual se demuestra que, aunque dichos indicios no necesariamente conducen por sí mismos a la única conclusión de que existió un acuerdo de colusión entre los agentes económicos sancionados, también lo es que si se analizan de manera adminiculada de ellos puede inferirse ese acuerdo de colusión; es decir, la adecuada adminiculación de las presunciones conduce a la demostración plena del hecho desconocido, consistente en el acuerdo colusorio que a su vez constituye la conducta sancionada.

    Así, del llamado "análisis económico" se desprenden las siguientes presunciones o indicios, que adminiculados, conducen a la convicción de la existencia del acuerdo colusorio de que se trata, a saber: posturas iguales y elevadas; constancia en las posturas ganadoras y perdedoras; márgenes de ganancias equitativas; asignaciones compartidas; disminución de posturas ante nuevo competidor; y, medios de comunicación.

    Indicio 1: Posturas iguales y elevadas.

    De todos los datos obtenidos de los documentos proporcionados por el Instituto Mexicano del Seguro Social, relativos a las licitaciones durante el periodo analizado y, respecto de los medicamentos de que se trata, la autoridad advirtió que las posturas de los agentes económicos son siempre las mismas, tanto para ganar como para perder, y que oscilan en un rango elevado y poco competitivo. Y la conducta consistente en someter esas posturas, es indicio de un acuerdo colusivo.

    Para determinar la validez de esta premisa, es necesario establecer, si el hecho conocido efectivamente se encuentra plenamente demostrado, ya que es uno de los elementos que la quejosa pone en tela de juicio: ¿Se trata, en efecto, de precios demasiado elevados, poco competitivos o muy por encima del mercado? La autoridad trata de demostrar esto mediante una comparación con los precios en otros países; sin embargo, y a reserva de analizar este aspecto en relación con la prueba pericial que se ofreció en el amparo, esta Segunda Sala considera que la credibilidad de este dato se desprende del propio análisis económico, en el que se plasma el margen de ganancias obtenido por los agentes económicos.

    En efecto, en las páginas ochenta y dos, ochenta y seis, noventa, noventa y cuatro, noventa y ocho, ciento dos, ciento seis, ciento ocho, ciento doce, ciento dieciséis, ciento veinte, ciento veinticuatro, ciento veintiocho, ciento treinta y dos, ciento treinta y cuatro, ciento treinta y ocho, ciento cuarenta y ciento cuarenta y cuatro del oficio de probable responsabilidad, se plasman en gráficas las cantidades obtenidas por los agentes económicos como ganancia por las licitaciones obtenidas durante el periodo en análisis; y de las mismas se derivan márgenes de hasta el setenta y dos por ciento. La información se obtuvo de un cálculo entre el promedio de los precios ganadores de las licitaciones de que se trata, y el costo total anual, datos que provienen tanto de la documentación proporcionada por el Instituto Mexicano del Seguro Social, específicamente de los fallos relativos a las licitaciones, como de la información proporcionada por los propios agentes económicos.

    Asimismo, se desprende de manera incontestada, que a partir de los años de dos mil seis y dos mil siete, cuando entró un nuevo competidor al mercado, los precios se abatieron dramáticamente, lo cual significa que, aun bajando sus posturas de manera significativa, los agentes obtenían ganancias. Por tanto, el hecho conocido consistente en que los agentes establecían posturas constantes y elevadas se toma como cierto.

    Ahora bien, es admisible, como lo aduce la quejosa, que este hecho no necesariamente significa que exista un acuerdo de colusión, y que es incorrecta la apreciación de la autoridad, en el sentido de que no existe otra razón para no bajar las posturas, que la existencia de dicho acuerdo; esto es, la quejosa alega, en esencia, que es normal el comportamiento de un participante en una licitación de esta naturaleza, consistente en presentar posturas "conservadoras" lo más elevadas posibles, dentro de un rango que le permita ganar, pero al mismo tiempo, arriesgando perder la licitación, pues de ganarla con la postura más alta posible, obtendrá mayores beneficios, lo que apoya en la teoría de la "maldición del ganador".

    Al respecto, es necesario apuntar que en realidad, la teoría de las "subastas de valor común" (common value auctions), no es una teoría que aplique certeramente a licitaciones, porque se basa en el comportamiento de la oferta y demanda en una subasta, que es lo mismo pero al revés: quienes fijan posturas son los que fungirían como compradores del bien (y no los vendedores como en la licitación) y, por lo mismo, para ganar la subasta tienen que fijar la puja más alta (y no la más baja, como en la licitación), aunque procuraran que sea lo más baja posible para obtener un mayor beneficio valor/precio (mientras que en la licitación, la tendencia es ofrecer la más alta postura posible, para obtener un mayor beneficio en la venta). Otra diferencia es que mientras en la subasta, su objeto es siempre el mismo, y lo que varía con las posturas es el precio, en una licitación, lo que los postores están valorando no es lo que ellos van a dar, pues eso, en principio, debería ser igual (cantidad de bienes o servicios durante determinado tiempo); sino que están determinando lo que les van a pagar por esos bienes o servicios.

    Una teoría "pura" de la "common value auctions", se refiere a subastas en las que el bien a subastar tiene exactamente el mismo valor para todos los postores, pero ninguno de ellos conoce ese valor con exactitud, sino que lo tienen que adivinar. Un postor conocedor, sabe valorar el bien y, por ende, puede proponer un precio muy cercano a ese valor. Pero si se parte de la hipótesis de que todos los postores son buenos postores (y saben reconocer el valor del bien), entonces el promedio de sus posturas tendría que ser equivalente al valor del bien (el valor de mercado) y, por tanto, quien gana la subasta es el que más se aleja de ese promedio, hacia arriba. En estos casos, se habla de la "maldición del ganador", porque pagó el precio más alto por encima del valor del bien, el cual depende de lo que hubieran pagado (o hubieran estado dispuestos a pagar) los demás por ese mismo bien. Esta teoría económica parece demasiado especulativa, sobre todo, porque se basa en la hipótesis de que ciertas variables sean favorables a la hipótesis y permanezcan sin cambios (ceteris paribus). Por ejemplo, el hecho de que todos los postores son conocedores o expertos para determinar el valor objetivo del bien.

    Sin embargo, en la resolución de diez de junio de dos mil diez, la autoridad responsable consideró que las licitaciones materia de estudio, no son de valor común, pues para ello sería necesario que el valor del contrato fuera desconocido para los participantes al momento de la licitación, lo cual no sucede en la especie, porque desde la publicación de las bases, o en las juntas de aclaración (actos previos a la presentación de las posturas), se conoce la cantidad licitada, que es lo que determina el valor de dicho contrato. A juicio de esta Segunda Sala, tal afirmación no tiene un sustento suficientemente razonable como para desechar el argumento de la "maldición del ganador", esgrimido por la quejosa, como a continuación se demuestra:

    En la especie, se trata de una licitación, como se ha señalado, por lo que los postores no pretenden adquirir un bien, sino venderlo. Pero puede analizarse desde el punto de vista de que adquieren los derechos derivados del contrato, esto es, una especie de "derechos del vendedor", por cierto plazo, lo que en sí mismo puede considerarse como un bien intangible.

    La cuestión trascendente en este aspecto, entonces, consiste en determinar, si el valor de ese bien intangible, objeto de la "subasta", es o no común pero desconocido para todos los licitantes, pues de ello depende de que pueda hablarse de la "maldición del ganador"; cuestión que es indispensable abordar para dar respuesta al argumento expreso de la quejosa.

    Al respecto, se observa que el valor del contrato, efectivamente, puede ser igual para todos los licitantes, pues su monto se fijará en función del precio que se obtendrá a cambio de bienes (medicamentos) que deben tener la misma fórmula y cumplir con las mismas especificaciones de calidad (establecidas en las Noms), como se ha descrito en el considerando décimo segundo de este fallo. Por tanto, si se considera que los costos de producción podrían ser aproximadamente iguales para todos los licitantes, entonces la ganancia que un contrato puede producir, posiblemente sea la misma para cualquiera de los postores que gane la licitación. Sin embargo, es incorrecto afirmar que los postores conocen el exacto monto de ese valor, pues éste no depende del monto de la licitación anterior, como pretende argumentar la autoridad, sino del precio que gane la licitación de que se trate. Por tanto, aunque los postores puedan tener una idea aproximada del valor del contrato, no lo conocen con exactitud.

    Por consiguiente, esta Segunda Sala considera que, por su naturaleza, las licitaciones objeto del presente análisis, se parecen más a una subasta de valor común que a una de valor privado, en la que el valor del bien es subjetivo y, por ende, distinto para cada postor. En las licitaciones de que se trata, parece razonable admitir que los licitantes buscan adquirir un contrato lo más retributivo posible, y no simplemente ganar el contrato a cualquier costa. Por ende, asiste razón a la quejosa cuando afirma que es razonable esperar de los postores, que no bajen el precio lo más posible, sino, por el contrario, lo eleven lo más posible, dentro de un rango que les permita una oportunidad (aunque arriesgada) de ganar la licitación, pero con altos márgenes de ganancias. Empero, aceptar este extremo no necesariamente excluye la demostración establecida por la Comisión Federal de Competencia, en el sentido de que existió un acuerdo colisorio. El hecho conocido, consistente en que los agentes económicos presentaban posturas constantes y altas, incluso por encima de los "precios competitivos", puede deberse a varios factores, entre ellos:

    a) Que existió un acuerdo de colisión; o,

    b) Que los participantes pretendían establecer posturas oscilantes en un rango elevado, pudiéndolo hacer por su cómoda posición de licitantes (que no cualquier empresa tiene), quizás arriesgando inclusive la posibilidad de perder la licitación. Pero ese riesgo vale la pena si se toma en cuenta que hay muchas licitaciones, por lo que eventualmente la empresa podrá ganar; y si gana, dentro de ese margen de precios, sus ganancias serán muy benéficas (evitaría la "maldición del ganador"). Esta posibilidad, llevaría a la conclusión de que no existió conducta sancionable.

    Por tanto, si este fuera el único indicio valorado por la autoridad responsable, la conducta sancionada no se encontraría debidamente probada, pero, como se ha expuesto, este indicio adminiculado con otros, demuestra el acuerdo colusorio.

    Indicio 2: Constancia en las posturas ganadoras y perdedoras.

    Existe otra premisa que la autoridad advirtió: que las posturas de los licitantes sospechosos no solamente se encuentran dentro de un rango elevado de precios, sino que, además, parece que constantemente gana cierto precio determinado, y pierde cierto precio determinado. Esto es, en términos de la premisa anterior, podría entenderse el comportamiento mercantil de los licitantes que mantienen sus precios dentro de cierto rango (elevado), para que si ganan, lo hagan con elevadas ganancias. Pero lo que difícilmente puede explicarse es que una misma empresa, siempre que propone un precio, por ejemplo, de ********** (**********) por botella de glucosa, gana la licitación, y siempre que propone un precio de ********** (**********), la pierde. Este dato se tiene por suficientemente demostrado, mediante los promedios establecidos por la autoridad responsable. Pues bien, ¿cómo se explica que, después de participar en decenas de licitaciones, determinada empresa insista en proponer una postura de ********** (**********) (por ejemplo), si ya sabe que con esa postura siempre pierde?

    Al respecto, podría argumentarse, como lo hace la quejosa, que el comportamiento de los participantes se debe a los flujos del mercado, a la intención conservativa de querer evitar la "maldición del ganador", o a la intención de arriesgar la pérdida de una de tantas licitaciones, con tal de que, de ganarla, la gane con un margen muy provechoso. Sin embargo, estos argumentos serían más creíbles si las posturas variaran constantemente, oscilando alrededor de determinado rango. Si un participante no escoge en la generalidad de los casos ********** (**********), sino que necesariamente propone la postura de ********** (**********) y gana, o la de ********** (**********) y pierde, la explicación económica parece menos verosímil.

    Si las únicas premisas fueran la uno y la dos, hasta aquí descritas, el argumento demostrativo seguiría siendo endeble, pues aunque la última premisa difícilmente sea tan dudosa, puede existir la probabilidad, aunque pequeña, de que el comportamiento que refleja el ofrecimiento de posturas no sea el de un acuerdo de colusión. Sigue existiendo una probabilidad de que la conducta de los agentes económicos se deba a su intención de obtener mayores ganancias, observando el comportamiento del mercado, evitando la "maldición del ganador", y arriesgando la pérdida de una licitación con tal de obtener eventualmente una que les signifique mayor provecho.

    Indicio 3: Márgenes de ganancias equitativas.

    De las tablas expuestas por la autoridad, señaladas con anterioridad, se desprende, como se ha dicho, qué margen de ganancia tenía cada competidor. Y la autoridad observa que dichos márgenes, salvo por ciertas diferencias, podrían considerarse prácticamente equivalentes y de cualquier forma, constantes.

    Esta premisa, analizada por sí sola, quizás también podría conducir a otras conclusiones, por ejemplo, que las empresas con los costos equivalentes de producción de determinado producto homogéneo, suelen perseguir y obtener la misma ganancia. Sin embargo, también existe la posibilidad de que la equivalencia en las ganancias se deba a un acuerdo de colusión, en el que los agentes económicos se ponen de acuerdo para dividirse el mercado en porciones equitativas. Sostener que el hecho de que las posturas sean elevadas y dentro del mismo rango; que sean iguales para ganar y para perder; y que, además, produzcan ganancias equitativas para sus participantes, se debe a factores externos o a casualidades, lo que parece en este punto demasiado ingenuo.

    Indicio 4: Asignaciones compartidas.

    En las reglas de las licitaciones, aplicables al periodo que se analiza, se contempla el supuesto de que dos o más competidores establezcan una postura idéntica, o parecida dentro de un rango de uno punto cinco por ciento. En el primer caso, el contrato se asigna a uno solo de los empatados, elegido mediante insaculación. En el segundo supuesto, se asigna el contrato a varios participantes (dos o tres), al que presentó la postura más atractiva, y al (los) siguiente (s). Pues bien, de las tablas plasmadas por la autoridad responsable, se desprende que en varias ocasiones un contrato licitado se asignó a dos o tres competidores, de entre los agentes. El dato conocido, que sirve aquí de indicio, es que en ningún caso se presentaron más posturas ganadoras, que el número de postores que podían recibir la asignación del contrato.

    Esto es, en los casos en los que la asignación compartida era posible para dos participantes, no participaban más de dos con posturas dentro del rango de uno punto cinco por ciento. Y en los casos en los que se permitía la asignación del contrato a hasta tres participantes, jamás participaron, dentro de ese rango, más de tres agentes.

    Este dato bien podría obedecer a una casualidad: es una probabilidad, aunque débil, adicional a la otra posibilidad, consistente en que exista un acuerdo de colusión. Si esta premisa se analiza junto con las anteriores, empero, la casualidad parece mucho menos probable.

    Indicio 5: Disminución de posturas ante nuevo competidor.

    La siguiente premisa que advierte la autoridad responsable, consiste en que a partir del año dos mil seis, en el que ingresaron a la competencia nuevas empresas, las posturas se abatieron considerablemente.

    Al respecto, podría alegarse que el ingreso de nuevos competidores siempre puede explicar una baja en los precios; sin embargo, ésta es una premisa más que se suma a las anteriores, y comparte con ellas una de sus posibles consecuencias, consistente en que deba considerarse la existencia de un acuerdo colusorio.

    Indicio 6: Medios de comunicación.

    Finalmente, la responsable tomó en consideración: (i) que personal de los agentes económicos asistió constantemente a sesiones y reuniones de la Comisión de Abasto de la Cámara Nacional de la Industria Farmacéutica (Canifarma), a pesar de que algunos de ellos carecían o dejaron de tener puestos en dicho organismo; y, (ii) que en los periodos de tiempo cercanos a las licitaciones, se elevaba considerablemente (hasta el cien por ciento) el porcentaje de llamadas telefónicas entre los agentes.

    Este hecho conocido, observado en sí mismo, podría tener muchas explicaciones y, por supuesto, por sí no demuestra que la comunicación entre los agentes se deba necesariamente a la configuración de un acuerdo de colusión. Empero, la existencia de estas comunicaciones excluye la teoría de que no existían medios idóneos para comunicarse para estos fines; y, sobre todo, si estos hechos sucedieron de manera relacionada a las licitaciones (en específico, el número de llamadas se dio en su gran mayoría con una antelación de dos a tres semanas antes de los periodos de licitación), dan un indicio más sólido; y si se unen a todas las demás premisas que hasta aquí se han descrito, consolidan la hipótesis de la responsable, en el sentido de que, en efecto, se tenga por demostrada la existencia de ese acuerdo de colusión entre los agentes económicos sancionados, que tuvo por objeto establecer, concertar o coordinar posturas o la abstención en las licitaciones del Instituto Mexicano del Seguro Social de los medicamentos de que se trata, durante el periodo en estudio, en términos de la fracción IV del artículo 9o. de la Ley Federal de Competencia Económica, pues el hecho de que todas las presunciones descritas tengan como probable explicación la existencia de un acuerdo colusorio, da la pauta para demostrar con una suficiente ponderación de razonabilidad, que la existencia de dicho acuerdo debe tenerse por demostrada, mediante la adminiculación de todas ellas.

    En consecuencia, para esta Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el análisis económico realizado por la autoridad responsable, Comisión Federal de Competencia, arroja los indicios suficientes que, adminiculados, tienen la fuerza necesaria para tener por demostrada la conducta sancionada en el acto reclamado, pues el análisis de razonabilidad que antecede, evidencia que las presunciones descritas y claramente distinguidas, conducen a la única conclusión de que existió un acuerdo colusorio entre los agentes económicos sancionados.

    Aunado a la fuerza probatoria de las presunciones derivadas del análisis económico; se procede a la valoración de la prueba pericial en materia económica ofrecida por la quejosa en el juicio de amparo, al tenor del cuestionario que en su momento propuso, en virtud de que en los conceptos de violación existen diversas argumentaciones tendientes a desvirtuar el contenido de ese análisis, a la luz de la referida pericial, de ahí que se estima pertinente hacer algunas consideraciones respecto de ese medio de prueba y su correcta valoración.

    Los artículos 150 y 151 de la Ley de Amparo establecen lo siguiente:

    Artículo 150. En el juicio de amparo es admisible toda clase de pruebas, excepto la de posiciones y las que fueren contra la moral o contra derecho.

    "Artículo 151. Las pruebas deberán ofrecerse y rendirse en la audiencia del juicio, excepto la documental que podrá presentarse con anterioridad, sin perjuicio de que el Juez haga relación de ella en la audiencia y la tenga como recibida en ese acto, aunque no exista gestión expresa del interesado.

    "Cuando las partes tengan que rendir prueba testimonial o pericial para acreditar algún hecho, deberán anunciarla cinco días hábiles antes del señalado para la celebración de la audiencia constitucional, sin contar el del ofrecimiento ni el señalado para la propia audiencia, exhibiendo copia de los interrogatorios al tenor de los cuales deban ser examinados los testigos, o del cuestionario para los peritos. El Juez ordenará que se entregue una copia a cada una de las partes, para que puedan formular por escrito o hacer verbalmente repreguntas, al verificarse la audiencia. No se admitirán más de tres testigos por cada hecho. La prueba de inspección ocular deberá ofrecerse con igual oportunidad que la testimonial y la pericial.

    "Al promoverse la prueba pericial, el J. hará la designación de un perito, o de los que estime convenientes para la práctica de la diligencia; sin perjuicio de que cada parte pueda designar también un perito para que se asocie al nombrado por el Juez o rinda dictamen por separado.

    "Los peritos no son recusables, pero el nombrado por el Juez deberá excusarse de conocer cuando en él concurra alguno de los impedimentos a que se refiere el artículo 66 de esta ley. A ese efecto, al aceptar su nombramiento manifestará, bajo protesta de decir verdad, que no tiene ninguno de los impedimentos legales.

    "La prueba pericial será calificada por el Juez según prudente estimación."

    Los preceptos transcritos establecen, entre otras cosas, lo siguiente:

  16. En el juicio de garantías son admisibles toda clase de pruebas, excepto la confesional y las que fueren contra la moral o contra derecho.

  17. Las pruebas deben ofrecerse y rendirse en la audiencia constitucional, a excepción de la documental que puede presentarse con anterioridad, sin perjuicio de que el Juez haga relación de ella y la tenga como recibida durante dicha audiencia.

  18. En el caso de las pruebas testimonial, pericial e inspección ocular, para su debida preparación, deben anunciarse cinco días hábiles antes del señalado para la celebración de la audiencia constitucional, sin contar el del ofrecimiento ni el señalado para la audiencia, exhibiendo el interrogatorio y el cuestionario para el desahogo de las dos primeras, y precisando los puntos sobre los que deberá versar la última.

  19. Al anunciarse la prueba pericial el Juez hará la designación de un perito, o de los que estime convenientes, sin perjuicio de que cada parte pueda designar también un perito para que se asocie al nombrado por el Juez o rinda dictamen por separado.

  20. Y que la prueba pericial será calificada por el Juez, según prudente estimación.

    También es necesario acudir a la doctrina a fin de tener presente el concepto del término "peritaje"; así, en la Enciclopedia Jurídica Mexicana, tomo V, del Instituto de Investigaciones Jurídicas, se indica lo siguiente sobre ese término:

    Recibe el nombre de peritaje el examen de personas, hechos u objetos, realizado por un experto en alguna ciencia, técnica o arte, con el objeto de ilustrar al Juez o Magistrado que conozca de una causa civil, criminal, mercantil o de trabajo, sobre cuestiones que por su naturaleza requieran de conocimientos especializados que sean del dominio cultural de tales expertos, cuya opinión resulte necesaria en la resolución de una controversia jurídica. Medio de prueba mediante el cual una persona competente, atraída al proceso, lleva a cabo una investigación respecto de alguna materia o asunto que forme parte de un juicio, a efecto de que el tribunal tenga conocimiento del mismo, se encuentre en posibilidad de resolver respecto de los propósitos perseguidos por las partes en conflicto, cuando carezca de elementos propios para hacer una justa evaluación de los hechos ...

    Ahora bien, para el análisis del argumento sustancial que nos ocupa, expresado en la demanda de garantías, y en virtud de que éste implica llevar a cabo una valoración de los dictámenes periciales que en materia de economía se desahogaron en el expediente de amparo, es necesario poner especial atención a lo dispuesto en el último párrafo del artículo 151 de la Ley de Amparo, que establece que la prueba pericial será calificada por el Juez según prudente estimación, supuesto normativo que, desde luego, nos vincula con el sistema o criterio de valoración de la prueba pericial; y, al respecto, conviene tener presente la clasificación que formula la doctrina respecto de los métodos de valoración de las pruebas. Así, se habla de los siguientes métodos:

    a) El de la prueba legal, consistente en que el legislador establece el valor que se debe dar a cada uno de los medios de prueba; de ahí se hable de pruebas legales, que son aquellas en las cuales la ley señala por anticipado al Juez el grado de eficacia que debe atribuir a determinado medio probatorio;

    b) El de libre apreciación razonada o sana crítica, que se entiende como aquel sistema que faculta al juzgador para determinar la fuerza probatoria de los medios de prueba; y,

    c) El sistema mixto que incluye a los dos anteriores.

    De la lectura al supuesto normativo correspondiente, se advierte que, por lo que hace al juicio de amparo, la valoración de la prueba pericial debe observar el segundo de los sistemas indicado, esto es, el de libre apreciación razonada o sana crítica, en virtud de que el último párrafo del artículo 151 de la Ley de Amparo prevé que la prueba pericial será calificada por el Juez, según prudente estimación.

    En relación con ese sistema de valoración de pruebas, son orientadores los comentarios que expresa E.J.C. en la obra ya citada, páginas doscientos setenta a doscientos setenta y tres, que a la letra indica:

    "Las reglas de la sana crítica son, ante todo, las reglas del correcto entendimiento humano. En ellas interfieren las reglas de la lógica, con las reglas de la experiencia del Juez. Unas y otras contribuyen de igual manera a que el Magistrado pueda analizar la prueba (ya sea de testigos, de peritos, de inspección judicial, de confesión en los casos en que no es lisa y llana) con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental de las cosas.

    "El Juez que debe decidir con arreglo a la sana crítica, no es libre de razonar a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente. Esta manera de actuar no sería sana crítica, sino libre convicción. La sana crítica es la unión de la lógica y de la experiencia, sin excesivas abstracciones de orden intelectual, pero también sin olvidar esos preceptos que los filósofos llaman de higiene mental, tendientes a asegurar el más certero y eficaz razonamiento.

    "Las reglas de la sana crítica consisten en su sentido formal en una operación lógica. Existen algunos principios de lógica que no podrán ser nunca desoídos por el Juez. Nadie dudaría del error lógico de una sentencia en la cual se razonara de la siguiente manera: los testigos declaran que presenciaron un préstamo en monedas de oro; como las monedas de oro son iguales a las monedas de plata, condenó a devolver monedas de plata. Evidentemente, está infringido el principio lógico de identidad, según el cual una cosa sólo es igual a sí misma. Las monedas de oro sólo son iguales a las monedas de oro, y no a las monedas de plata. De la misma manera, habría error lógico en la sentencia que quebrantara el principio del tercero excluido, de falta de razón suficiente o el de contradicción.

    "Pero es evidente que la corrección lógica no basta para convalidar la sentencia.

    "...

    "Las máximas de experiencia de que ya se ha hablado, contribuyen tanto como los principios lógicos a la valoración de la prueba.

    "El Juez, nos permitimos insistir, no es una máquina de razonar, sino, esencialmente, un hombre que toma conocimiento del mundo que le rodea y le conoce a través de sus procesos sensibles e intelectuales. La sana crítica es, además de lógica, la correcta apreciación de ciertas proposiciones de experiencia de que todo hombre se sirve en la vida.

    "Esas conclusiones no tienen la estrictez de los principios lógicos tradicionales, sino que son contingentes y variables en relación al tiempo y al lugar. El progreso de la ciencia está hecho de una serie de máximas de experiencia derogadas por otras más exactas; y aun frente a los principios de la lógica tradicional, la lógica moderna muestra cómo el pensamiento humano se halla en constante progreso en la manera de razonar.

    "Es necesario, pues, considerar en la valoración de la prueba el carácter forzosamente variable de la experiencia humana, tanto como la necesidad de mantener con el rigor posible los principios de lógica en que el derecho se apoya."

    De igual forma, es importante transcribir las siguientes tesis de esta Suprema Corte, emitidas en la Sexta y Séptima Épocas del Semanario Judicial de la Federación, referidas a la valoración de la prueba pericial:

    "PRUEBA PERICIAL, APRECIACIÓN LIBRE DE LA.-Aunque el juzgador goce de libre apreciación de la prueba pericial, de acuerdo con la facultad que al efecto le concede la ley, está obligado a expresar claramente los motivos que determinan cada apreciación, puesto que la facultad de libre valoración en materia probatoria, no implica su arbitrario ejercicio sino que es una facultad discrecional, cuya aplicación tendrá, en todo caso, que justificarse al través del respectivo razonamiento lógico." (Semanario Judicial de la Federación, Sexta Época, Tercera Sala, Cuarta Parte, Tomo XXI, página 136, registro digital: 272081)

    "AGRARIO. PRUEBA PERICIAL. VALORACIÓN EN JUICIO DE AMPARO.-El artículo 151 de la Ley de Amparo establece que la prueba pericial será calificada por el juzgador según su prudente estimación; en consecuencia, si el dictamen del perito se apoya en documentos públicos que obran en el expediente del juicio de garantías y contiene razonamientos y datos que producen convicción, ello es bastante para otorgarle valor probatorio." (Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, S.A., Volúmenes 199-204, Séptima Parte, julio a diciembre de 1985, página 328, registro digital: 245257)

    "PRUEBA PERICIAL. CUÁNDO DEBE CALIFICARSE CORRECTO EL ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LA.-Si el Juez de Distrito, al examinar la pericial indica prolijamente las razones que tuvo para darle valor, tales como la calidad y conocimiento de los profesores que la emitieron, el que ambos peritos estuvieron acordes en su opinión, que las peritaciones encontraron apoyo en la documental; y, en cuanto a su análisis, expresa el fondo de lo que se trata de probar, los elementos de hecho que se desprenden de las respuestas al cuestionario y la conclusión lógica que se obtiene de dicha exposición, debe concluirse que el a quo analizó y valoró debidamente la prueba pericial." (Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, Segunda Sala, página 97, Volúmenes 217-228, Tercera Parte, enero a diciembre de 1987, registro digital: 237126)

    "PERITOS DESIGNADOS POR EL JUEZ O POR LAS PARTES. VALORACIÓN DE SUS DICTÁMENES.-No es jurídicamente posible aceptar que sólo los peritos designados por el Juez de Distrito son dignos de crédito, ya que el artículo 151 de la Ley de Amparo establece que la prueba pericial debe ser calificada por el juzgador según su prudente estimación, por lo que en uso de tal facultad se puede dar valor probatorio a uno o más de los dictámenes presentados en el juicio, si contienen razonamientos y datos que produzcan convicción sin importar que los peritos hayan sido designados por el Juez o por las partes." (Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, Segunda Sala, Volúmenes 163-168, Tercera Parte, julio a diciembre de 1982, página 83, registro digital: 237576)

    Con base en lo expuesto, se puede afirmar, en primer término, que cuando el artículo 151 de la Ley de Amparo establece que la prueba pericial será calificada por el Juez según prudente estimación, ello significa que el Juez de A. no está sujeto a un método de valoración legal o tasado, sino que la valoración es libre; sin embargo, ello no significa que esté exenta de una exposición razonada que desarrolle las conclusiones a las que arribe el juzgador, es decir, esa valoración libre significa que debe estar sujeta al principio de legalidad, lo que sólo puede lograrse mediante una explicación razonable en la que se contengan las argumentaciones que justifiquen el porqué dicho medio de prueba produce convicción.

    En efecto, tratándose de la valoración de una prueba pericial en juicio de amparo, el Juez, al examinar el dictamen respectivo, debe exponer las razones que le producen convicción respecto de esa prueba, lo que está vinculado a lo que se denomina como reglas de la sana crítica, es decir, aquellas que se refieren al correcto entendimiento humano y que incluyen una operación lógica, así como se refieren a la experiencia del Juez, lo que necesariamente implica plasmar en esa valoración, los conocimientos propios del ejercicio jurisdiccional aplicados al caso concreto que se pretende dilucidar.

    Ese ejercicio de razonabilidad que implica la valoración de una prueba pericial, según prudente estimación del juzgador, también exige el apego a los principios generales del derecho y al principio de legalidad que obliga, en el ejercicio jurisdiccional, a motivar las conclusiones que expliquen por qué el dictamen pericial provoca convicción para el dictado de la sentencia; sólo llevando a cabo el ejercicio que se propone, es cuando podrá calificarse como debidamente valorada una prueba pericial en un juicio de amparo.

    Ahora bien, en párrafos anteriores, esta Segunda Sala expuso que el análisis de carácter económico elaborado por la autoridad responsable, genera la convicción de la existencia del acuerdo colusorio sancionado por la autoridad, por dos razones fundamentales, porque los productos licitados son homogéneos o indiferenciados, supuesto en el cual, en una licitación, aquel que convoca se inclinará por aquella postura que ofrezca el precio más atractivo; y porque siguiendo la lógica que caracteriza a las licitaciones, en éstas se participa con la pretensión de ganar, de donde resulta absurdo, como en el caso, ofrecer posturas contrarias a esa lógica, la de ganar. Estas razones torales que generan convicción, se ven corroboradas con lo expuesto en el dictamen elaborado por el perito oficial, así como por el perito de la autoridad responsable y, para ello, se transcribe la pregunta número catorce del cuestionario que debían desahogar los especialistas en materia de economía y las respuestas que éstos expresaron:

    Pregunta 14:

    Dirá el perito: Si desde el punto de vista económico, la única explicación posible al comportamiento observado en el caso de la quejosa en las licitaciones investigadas es la existencia de colusión.

    Respuesta del perito oficial (fojas 841 a 842 del juicio de amparo).

    "La manipulación de licitaciones (o la colusión entre oferentes en licitaciones) se presenta cuando las compañías, que se esperaría que compitieran entre sí, conspiran secretamente para aumentar los precios o reducir la calidad de los bienes o servicios que ofrecen a los compradores que buscan adquirir bienes o servicios por medio de un proceso de licitación. Las instituciones públicas recurren a procesos de licitación competitiva para obtener un mayor valor por el dinero que invierten. El proceso competitivo puede generar menores precios o mejor calidad, así como innovación sólo cuando las empresas compiten de verdad.

    "La manipulación de licitaciones puede tomar diferentes formas, aunque todas obstaculizan los esfuerzos de los compradores. A menudo, los competidores acuerdan con anticipación quién presentará la oferta ganadora para un contrato que se adjudicará por medio de un proceso de licitación. Un objetivo común en una conspiración para manipular licitaciones consiste en aumentar el monto de la oferta ganadora y, con ello, el monto de utilidades para el oferente ganador.

    "Los esquemas de manipulación de licitaciones incluyen mecanismos de reparto y distribución entre los oferentes coludidos de las utilidades extraordinarias que se obtienen como resultado del mayor precio contratado. Por ejemplo, los competidores que aceptan no presentar ofertas o presentar una oferta perdedora podrían ser subcontratados o recibir contratos de prestación de servicios o suministro de bienes, por parte del oferente ganador, a fin de repartir entre ellos los frutos obtenidos ilegalmente de una licitación de mayor precio. Sin embargo, los convenios de manipulación de licitaciones establecidos desde hace tiempo pueden utilizar muchos métodos elaborados para la asignación de ganadores de contratos, el seguimiento y el reparto de las ganancias resultantes de la manipulación a lo largo de una serie de meses o años. La manipulación de licitaciones también puede incluir pagos por parte del licitador ganador a uno o más de los coludidos.

    "Este pago de compensación se asocia también con las empresas que presentan ofertas complementarias (más altas). Aunque las personas y empresas puedan acordar llevar a cabo esquemas de manipulación de licitaciones a través de varias formas, generalmente implementan al menos una de las estrategias más comunes. Estos esquemas no son mutuamente excluyentes. Por ejemplo, se puede utilizar la técnica de presentación de ofertas de ‘resguardo’ en conjunto con un esquema de rotación de ofertas. Estas estrategias pueden resultar a su vez en patrones que los funcionarios encargados de las adquisiciones públicas puedan detectar, y por lo tanto, contribuir en el desvelamiento de esquemas de manipulación de licitaciones.

    "De la revisión de las pruebas a las que se tuvo acceso y desde el punto de vista económico todo parece indicar que el comportamiento observado en el caso de la quejosa devela los siguientes esquemas de manipulación de licitaciones.

    "Ofertas de resguardo. Las ofertas de resguardo (también llamadas complementarias, de cortesía o simbólicas) son la manera más frecuente de implementar esquemas de manipulación de licitaciones. Las ofertas de resguardo se presentan cuando personas o empresas acuerdan presentar ofertas que contemplan por lo menos un elemento de entre los siguientes: (1) un competidor acepta presentar una oferta más alta que la del ganador designado; (2) un competidor presenta una oferta que se sabe demasiado alta para ser aceptada; o (3) un competidor presenta una oferta que contiene términos especiales que se sabe son inaceptables para el comprador. La presentación de ofertas de resguardo está diseñada para aparentar una competencia genuina.

    Rotación de ofertas. En los esquemas de rotación de ofertas las empresas coludidas siguen licitando, pero acuerdan tomar turnos para ganar (es decir, ser el ofertante que califique con precio más bajo). La forma en que la rotación de ofertas se implementa puede variar. Por ejemplo, los conspiradores podrían decidir asignar a cada empresa valores monetarios aproximadamente iguales para un cierto tipo de contratos o asignar los volúmenes que correspondan al tamaño de cada compañía.

    Respuesta del perito de la autoridad (foja 405 vuelta del juicio de amparo).

    "La única aplicación razonable de comportamiento de la quejosa en las licitaciones investigadas es que existía una colusión explícita. Los datos y las respuestas de ********** descartan definitivamente un comportamiento independiente y competitivo. Adicionalmente, ********** y su peritaje fracasan al tratar de explicar este comportamiento a partir de una coordinación tácita.

    "Como se señaló en la respuesta a la pregunta 1 anterior, bajo un comportamiento independiente o competitivo, cada participante decide su postura de manera independiente buscando maximizar el beneficio esperado de su participación en una licitación o serie de licitaciones. Un resultado general de la teoría de subastas asociado con este comportamiento, es que las posturas decrecen con el costo de los participantes y con el número esperado de participantes, la probabilidad de que las posturas coincidan es prácticamente igual a cero, los participantes no se comunican de manera directa entre sí y los márgenes de ganancia tienden a ser competitivos. Este comportamiento queda descartado en las licitaciones investigadas.

    "Por el contrario, bajo un comportamiento colusorio explícito, las posturas tienden a ser altas similares entre participantes; las posturas son estables en el tiempo y no están asociadas a los costos de los participantes ni al número de participantes, además utilizan comunicación directa para acordar el precio, las asignaciones de mercado y otros términos del acuerdo. Este comportamiento coincide con el observado en las licitaciones investigadas. En particular, en esta investigación se observa que:

    "a. Igualdad o similitud de posturas ganadoras y perdedoras (diferencias menores al 1.5%);

    "b. Las posturas ganadoras se mantienen relativamente constantes en el tiempo y no responden a los costos de los participante (sic); y,

    "c. Las posturas reflejan altos márgenes de ganancias; y

    "d. Existe evidencia de comunicación directa.

    "********** intentó explicar este comportamiento a partir de una colusión tácita pero fracasó. Bajo este tipo de colusión, los participantes siguen la estrategia de ofrecer el mismo precio y en caso de que se observe un precio diferente, los demás lo interpretarán como una deviación (sic) del acuerdo tácito y ofrecerán precios drásticamente menores (Fudenberg & Tirole, 1991, p. 166; y K., 1990, p. 525). Sin embargo, la evidencia de las licitaciones investigadas descarta de manera contundente este equilibrio. Primero, como lo muestra el anexo 3 de la resolución los precios ofrecidos entre licitantes no son exactamente iguales, sino que se alternan entre ofertas ganadoras y perdedoras. Segundo, se observa de manera reiterada dicha alternancia entre posturas ganadoras y perdedoras no se interpreta como una desviación al acuerdo que dispare una guerra de precios. Por otro lado, esta alternancia es consistente con la presencia de un acuerdo colusorio para intercambiar el papel de ganadores y perdedores y simular competencia, es decir, las variaciones son parte del acuerdo y no desviaciones del mismo.

    "Al referirse al equilibrio de coordinación tácita se reconoce la existencia de coordinación, lo cual, aunado a la evidencia de comunicación entre los empleados involucrados en la presentación de posturas, fortalece la conclusión de que existía un acuerdo colusorio explícito.

    En conclusión, la evidencia disponible sólo puede ser explicada de manera razonable a partir de la presencia de un acuerdo colusorio explícito.

    Respuesta del perito de ********** (foja 372 del juicio de amparo).

    "El comportamiento observado en el caso de la quejosa en las licitaciones investigadas puede explicarse como resultado de una estrategia unilateral conservadora consistente en ofrecer en cada licitación una postura lo más alta posible, pero que tuviera probabilidades de ganar, con el objetivo de maximizar el valor asignado a lo largo de todas las licitaciones. También pueden entenderse las posturas como una consecuencia directa de las políticas y modalidades de contratación del IMSS:

    Por lo tanto, económicamente es incorrecto señalar que la existencia de una colusión es la única explicación posible.

    De lo transcrito genera convicción lo expuesto por el perito oficial, primero, porque formula una explicación del fenómeno relativo a la manipulación de licitaciones y las distintas formas que puede tomar, para concluir que de la revisión a los documentos a los que tuvo acceso y desde un punto de vista económico, todo parece indicar que el comportamiento observado por la quejosa revela dos esquemas de manipulación de licitaciones, el de ofertas de resguardo y el de rotación de ofertas, lo que coincide con lo subrayado por la autoridad responsable en cuanto al examen de la conducta de la quejosa reflejada en las licitaciones en las que participó, esto es, existieron posturas cuya oferta era más alta que la del ganador designado; ofertas demasiado altas para ser aceptadas y ofertas cuyos términos serían inaceptables para el comprador.

    En el caso, se recuerda que el acuerdo colusorio se advierte por la existencia de un patrón de conductas cuyas ofertas guardan una similitud que no refleja competencia real, pero, peor aún, a pesar de contar con información económica que permitía a los agentes económicos ofertar precios realmente ganadores, los competidores no lo hacían, tomando turnos para ganar en el conjunto de licitaciones. Por tanto, la conclusión de este perito coincide con lo razonado por la autoridad responsable y sobre todo, con el sentido lógico que esta Segunda Sala atribuye a todo proceso de competición que caracteriza a las licitaciones.

    Esta opinión del perito oficial también coincide con la del perito de la autoridad responsable, quien comparte la lógica en el sentido de que un comportamiento colusorio refleja posturas que tienden a ser altas y similares entre participantes, además de la constancia en el tiempo y porque las ofertas no responden a los costos de los participantes.

    Por ello, lo razonado por la perito de la quejosa no genera convicción para este Alto Tribunal, en virtud de que basa su respuesta en uno de los argumentos que a lo largo del procedimiento y que en la demanda de amparo expuso con insistencia la quejosa, es decir, que el comportamiento observado obedece a una estrategia unilateral conservadora; empero, esta S. subraya que eso carece de sustento por las dos ideas que ya se expusieron, a saber, porque los productos licitados eran homogéneos y, por ello, los competidores para ganar tenían que ofrecer precios atractivos y porque en una licitación se compite para ganar.

    Incluso, si tomamos en cuenta esta lógica propia de todo procedimiento de licitación, es decir, ganar el concurso, se confirma la idea de que ello ocurre cuando el precio ofertado es menor, razonamiento que coincide con lo expuesto por el perito oficial en economía y aquel especialista de la autoridad responsable, según se desprende de las preguntas treinta y nueve a cuarenta y uno, formuladas sobre la probabilidad de ganar una licitación con base en precios menores, que se reproducen a continuación:

    Pregunta 39:

    Dirá el perito: si ofrecer precios menores incrementa la posibilidad de ganar una licitación.

    Respuesta del perito oficial (foja 858 del juicio de amparo).

    Por la forma en cómo están diseñadas las licitaciones normadas en la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público vigentes del 2003 a 2006, en donde se establece que las adquisiciones, arrendamientos y servicios se adjudicarán, por regla general, a través de licitaciones públicas, mediante convocatoria pública, para que libremente se presenten proposiciones solventes en sobre cerrado. En donde la ganadora es aquella que presente el precio más bajo. El ofrecer un precio menor sí incrementa la probabilidad de ganar una licitación.

    Respuesta del perito de la autoridad responsable (foja 412 vuelta del juicio de amparo).

    "Sí, ofrecer un precio menor incrementa la probabilidad de ganar una licitación. Las licitaciones consideradas en la LAASSP tienen como principal característica ser a sobre cerrado a primer precio. En este tipo de licitaciones los participantes enfrentan la siguiente disyuntiva:

    "a. Ofrecer un precio bajo que incrementa la probabilidad de ganar, pero con una menor ganancia; o

    "b. Presentar un precio alto que disminuye la probabilidad de ganar, pero con una ganancia mayor.

    (K., 2002, p. 16; y Milgrom, 2004, p. 112).

    Respuesta del perito de ********** (foja 494 del juicio de amparo).

    "Nuevamente, se señala que los resultados de las licitaciones no son eventos probabilísticos.

    No obstante, con el fin de dar respuesta a la interrogante, se puede decir que dejando todos los demás factores constantes e independientemente de que dicha acción pueda considerarse óptima desde un punto de vista estratégico, al ofrecer precios menores un participante puede mejorar sus expectativas de ganar una licitación donde el convocante es el adquirente.

    Pregunta 40:

    Dirá el perito: Si ofrecer precios mayores disminuye la probabilidad de ganar una licitación.

    Respuesta del perito oficial (foja 858 del juicio de amparo).

    La Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, vigentes del 2003 al 2006, define que será el ganador de una licitación aquel competidor que presente la propuesta económica más baja. Por lo tanto, conforme al precio de la postura aumenta, disminuyen la probabilidad de ganar una licitación.

    Respuesta del perito de la autoridad responsable (foja 412 vuelta del juicio de amparo).

    Sí, ofrecer precios mayores disminuye la probabilidad de ganar (K., 2002, p. 16; y Milgrom 2004, p. 112).

    Respuesta del perito de ********** (foja 494 del juicio de amparo).

    "Se reitera que los resultados de las licitaciones no son eventos probabilísticos.

    No obstante, con el fin de dar respuesta a la interrogante, se puede decir que, dejando todos los demás factores constantes e independientemente de que dicha acción pueda considerarse óptima desde un punto de vista estratégico, al ofrecer precios mayores, un participante puede debilitar sus expectativas de ganar una licitación donde el convocante es el adquirente.

    Pregunta 41:

    Dirá el perito: Si al ofrecer precios menores a los que ya se conoce como ganadores en licitaciones anteriores incrementa la probabilidad de ganar.

    Respuesta del perito oficial (foja 858 del juicio de amparo).

    El conocimiento de los precios ganadores de licitaciones anteriores, les da una idea a los participantes sobre el precio de reserva del licitante, es decir, el precio máximo que está dispuesto a pagar por un bien o servicio, en este sentido, todo aquel precio que esté por debajo del precio de reserva tendrá una mayor probabilidad de ganar cuanto más se aleje de este precio de reserva. En este sentido, conocer el histórico de precios ganadores en licitaciones anteriores proporciona información valiosa a los participantes que aspiran a ganar una licitación y ofrecer precios por debajo de estos históricos efectivamente incrementa la probabilidad de ganar la licitación.

    Respuesta del perito de la autoridad responsable (foja 413 del juicio de amparo).

    Sí, ofrecer un precio menor a los que los competidores han ofrecido anteriormente incrementa la probabilidad de ganar. Debido a que todos los participantes en una licitación van obteniendo información de las posturas ganadoras conforme pasa el tiempo, también realizan ajustes sobre las creencias que tienen sobre el comportamiento de sus competidores. Por lo que si un precio ha resultado varias veces ganador se acota el conjunto de posibles precios y cada participante otorgará una mayor probabilidad de que sus competidores ofrezcan precios similares al observado como parte de un ajuste de sus creencias. Por lo que, si un participante en un proceso de aprendizaje ajusta esas creencias, ofrecer un precio menor incrementa su probabilidad de ganar.

    Respuesta del perito de ********** (foja 487 del juicio de amparo).

    "Se reitera que los resultados de las licitaciones no son eventos probabilísticos.

    "No obstante, con el fin de dar respuesta a la interrogante, se puede decir que, dejando todos los demás factores constantes e independientemente de que dicha acción pueda considerarse óptima desde un punto de vista estratégico, al ofrecer precios menores a los que ya se conocen como ganadores en licitaciones anteriores, favorece la expectativa de ganar una licitación donde el convocante es el adquirente."

    De la lectura a las respuestas que cada perito expresó, genera convicción la del perito oficial, porque atiende al diseño de las licitaciones normadas por la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, en las cuales la postura ganadora es aquella que presente el precio más bajo, por tanto, incrementa la probabilidad de ganar una licitación, lo que no ocurre cuando se ofertan precios mayores, supuesto en el cual, disminuye esa probabilidad; y por el hecho de que coincide con la idea expresada en el sentido de que el conocimiento de los precios ganadores de licitaciones anteriores proporciona elementos para ofertar un precio que aumente la probabilidad de ganar la licitación, al ofrecer precios por debajo de aquellos que en su momento resultaron ganadores.

    Lo que también expresó el perito de la autoridad responsable, quien apoyó su conclusión en lo regulado por el ordenamiento referido y en doctrina de carácter económico. Por ello, no genera convicción lo manifestado por la perito de la quejosa, porque en su respuesta no toma en cuenta la naturaleza de las licitaciones públicas a la luz de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, y porque parte de la idea de que las licitaciones no son eventos probabilísticos, y porque admite que, desde un punto de vista estratégico, ofrecer precios menores puede mejorar las expectativas de ganar una licitación y que, en cambio, ofertar precios mayores debilita las expectativas de ganar.

    Por otra parte, la conclusión a la que ha arribado esta Suprema Corte, en cuanto al acreditamiento de la conducta sancionada, con base en los resultados arrojados por el llamado análisis económico, no se desvirtúa con el argumento de la quejosa consistente en que la mecánica o diseño de los procedimientos de licitación convocados por el Instituto Mexicano del Seguro Social podían generar una distorsión de mercado que explica el resultado de ese análisis y que no necesariamente se traduce en una conducta colusoria.

    Lo anterior es así, porque la autoridad responsable nunca desconoció las características de los procedimientos de licitación convocados por ese instituto, ya que en el oficio de probable responsabilidad, concretamente en el apartado denominado "Marco conceptual de licitaciones y elementos que facilitan el establecimiento, concertación o coordinación de posturas", la autoridad expresó lo siguiente:

    "B. Licitaciones de medicamentos del IMSS sujetos de investigación

    "Las bases de las licitaciones del IMSS, como lo establece el artículo 34 de la LAASSP, contemplan que las propuestas técnicas y económicas de los participantes sean presentadas en distintos sobres cerrados, con el fin de garantizar las mejores condiciones de abasto para el instituto. Por otra parte, el artículo 36 Bis de la LAASSP dispone que la adjudicación será otorgada a aquel cuya propuesta resulte con mayor solvencia conforme a las condiciones legales, técnicas y económicas. En el caso de que dos o más propuestas solventes resulten iguales o con una diferencia menor al 1.5%, respecto de la postura más baja, se definirá el resultado conforme a un procedimiento de insaculación manual para el caso de empate exacto, o con asignación múltiple en el segundo caso, según se establezca, pudiendo ser una, dos o hasta tres fuentes de abasto.

    "Por estas características, las licitaciones que lleva a cabo el IMSS se pueden definir como licitaciones a sobre cerrado a precio más bajo. Por esta razón, el análisis se concentra en este tipo de licitación.

    En las licitaciones a sobre cerrado a precio más bajo cada postor hace una oferta de precio sin conocer el resto de las ofertas; el postor con la oferta de precio más bajo gana y suministra el contrato a ese precio. En estas condiciones, los postores tienen incentivos a ofrecer una postura baja, a fin de incrementar la probabilidad de ganar el contrato o bien, ofrecer un precio más alto para aumentar ganancias en caso de que gane, pero a costo de reducir las probabilidad de ganar.

    Como se observa, la autoridad responsable tuvo presente las características de los procedimientos de licitación de que se trata y, precisamente, con base en éstas, es como destacó que, al tratarse de licitaciones que se rigen por la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, se está ante licitaciones a sobre cerrado a precio más bajo, en las que el postor que ofrezca el precio más bajo gana. Característica que, contrariamente a lo que estima la quejosa, no distorsiona el mercado, ni justifica un acuerdo colusorio, pues, por una parte, no explica a qué distorsión se refiere y, en cualquier caso, de nueva cuenta será el precio más atractivo el que define la licitación. Máxime que, al tratarse de recursos públicos, se debe observar lo dispuesto en el artículo 134 de la Constitución Federal,(19) que establece, entre otras cuestiones, que los recursos económicos de que dispongan la Federación, los Estados, los Municipios, el Distrito Federal y los órganos político-administrativos de sus demarcaciones territoriales, se administrarán con eficiencia, eficacia, economía, transparencia y honradez para satisfacer los objetivos a los que estén destinados; así como que las adquisiciones, arrendamientos y enajenaciones de todo tipo de bienes, prestación de servicios de cualquier naturaleza y la contratación de obra que realicen, se adjudicarán o llevarán a cabo a través de licitaciones públicas mediante convocatoria pública para que libremente se presenten proposiciones solventes en sobre cerrado, que será abierto públicamente, a fin de asegurar al Estado las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes.

    Además, la circunstancia de que el Instituto Mexicano del Seguro Social en las licitaciones que fueron de objeto de análisis, por parte de la autoridad responsable, haya terminado calificando como aceptables los precios ofertados y no haya declarado desiertas las licitaciones por inconvenientes en el precio, no constituyen elementos que desvirtúen el acreditamiento del acuerdo colusorio, ya que es entendible que los precios ganadores finalmente entraban al margen de lo que el instituto estaba dispuesto a pagar por los medicamentos licitados, ante la necesidad de su uso; y el problema de la afectación a las finanzas públicas a que se refiere la autoridad responsable en el oficio de probable responsabilidad y en la resolución de veintiocho de enero de dos mil diez, deriva de que la finalidad de las licitaciones públicas es la de asegurar al Estado las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes, finalidad que, desde luego, no se logra con la existencia de un acuerdo colusorio, toda vez que éste impide la libre concurrencia en el mercado, la libre competencia, lo que se traduce en que no permite la adquisición de bienes en precios realmente competitivos y ello, indudablemente, impacta en las finanzas del Estado.

    Asimismo, tampoco desvirtúa la conclusión alcanzada, el argumento consistente en que conocer los precios que anteriormente fueron aceptados o conocer precios de referencia implica conocer un rango de precio sobre el cual la convocante contratará y, por ello, la similitud de precios y la supuesta existencia de patrones tendría una explicación distinta a la que arribó la autoridad responsable sobre la existencia de un acuerdo colusorio, pues el conocimiento de los precios aceptados o los de referencia, explica el patrón observado que no se traduce en la comisión de la conducta sancionada.

    Al respecto, debe decirse que asiste la razón a la quejosa, en este apartado, en el sentido de que puede ser razonablemente admisible que, por las características y dinámica de las licitaciones que se analizan, los licitantes tiendan a fijar sus posturas dentro de un determinado rango, el cual, además, puede estar por encima del más competitivo en el mercado, en razón de que los licitantes pueden imaginarse o hacer predicciones de lo que los demás postores ofrecerán, tomando como referencia la licitación anterior, sobre todo si se toma en cuenta que se trata de muchas licitaciones, prácticamente idénticas, celebradas frecuentemente y dentro de un periodo corto de tiempo.

    Sin embargo, este argumento es falaz, porque parece que la quejosa pretende demostrar que en una licitación determinada, donde se le imputa haber celebrado un convenio colusorio ilegal, existe un determinado rango de precios debido al precio fijado en la licitación inmediatamente anterior. Pero esto no es así: lo que la autoridad tuvo por demostrado, es que en todas las licitaciones en las que los precios oscilaban en esos niveles tan altos, había colusión. Por tanto, no puede tomarse un precio previo como referencia del siguiente, para demostrar que no hubo colusión.

    En cualquier caso, lo que resulta determinante para la demostración plena del acuerdo de colusión, no es únicamente el dato, considerado en sí mismo, de que las posturas oscilaran en cierto rango de precios elevado; sino que, como se ha señalado anteriormente, este dato se adminicula con el diverso dato, consistente en que se trata siempre del mismo precio ganador y el mismo precio perdedor, y estas dos premisas se adminiculan, a su vez, con las demás que ya fueron analizadas. En otras palabras, es cierto que los competidores en las licitaciones, tuvieron la oportunidad de conocer los precios de los competidores, lo que implicó que éstos con esa información podían hacer proyecciones tendientes a ofertar precios que representaran una verdadera competencia para lograr el fin buscado con la participación en la licitación, esto es, la de ganar ofreciendo el menor precio; empero, en el caso, a pesar de contar con esa información, la conducta de la quejosa no refleja una libre competencia, según se advierte, por ejemplo, de las tablas 35, 37 y 39 del oficio de probable responsabilidad(20) y de la resolución de veintiocho de enero de dos mil diez, pues no tiene lógica que, a pesar de tener elementos que aumentaban la probabilidad de ganar, en ocasiones ofrecía precios que no abonaban a ese fin, por ser precios que, además de manera constante, perdían; y en cambio, en otras ocasiones, precisamente conociendo esa información, ofrecía precios (que además también coincidían con el precio que siempre era ganador) para ganar las licitaciones.

    Tampoco desvirtúa lo ya razonado por esta Sala, el argumento de la quejosa, consistente en que las conclusiones del análisis económico y la idea de la repartición equitativa para ganar las licitaciones entre los agentes económicos sancionados, no es correcto por el hecho de no haber tomado en cuenta todas las claves de los productos sobre los cuales supuestamente se produjo la colusión, es decir, que la colusión, para tenerla por acreditada, debía calcular dicha repartición equitativa, incluyendo las claves que cubran todas las presentaciones de los productos investigados.

    Como se apuntó, la referencia que exige la quejosa, en el sentido de que se debió incluir en el análisis económico todas las claves relacionadas con las diferentes presentaciones de un mismo producto, para que tuviera credibilidad y legalidad la determinación de la responsable, es un elemento que no se requería para la validez de las conclusiones obtenidas por la autoridad responsable, pues tal como se desprende del oficio de probable responsabilidad, las licitaciones convocadas por el Instituto Mexicano del Seguro Social se referían a medicamentos identificados con claves del cuadro básico y catálogo de medicamentos del sector salud, con la aclaración de que el cuadro básico institucional de medicamentos de ese instituto se encuentra homologado al cien por ciento con el cuadro mencionado en primer término, por tanto, la identificación de la clave era suficiente para ubicar aquellas licitaciones que se reproducen en las tablas contenidas en el oficio de probable responsabilidad, lo que, además, tiene lógica si se toma en cuenta que se trata de medicamentos homogéneos o indiferenciados, por lo que sus distintas presentaciones no sería un elemento que ofreciera alguna variable en el patrón advertido.

    De igual forma, debe desestimarse el argumento de la quejosa, en el sentido de que la responsable expuso supuestos simplistas sobre la estrategia que debería seguir una empresa si actuara unilateralmente, concluyendo que siempre debería disminuir su precio para intentar ganar cada licitación en la que participa, esto es, que la quejosa considera que resulta razonable establecer unilateralmente estrategias conservadoras en las que no necesariamente se gane la licitación o ésta se gane con la postura más alta.

    Pues bien, los peritos que desahogaron las periciales en materia de economía, concretamente lo concerniente a la pregunta número diez, emitieron las respuestas que se transcriben a continuación:

    Pregunta 10:

    Dirá el perito: Si en una serie de licitaciones el único comportamiento unilateral razonable es tratar de ganar cada licitación en la que se participa sin que exista ninguna otra posibilidad.

    Respuesta del perito oficial (foja 840 del juicio de amparo).

    En un mercado con ganancias sumamente atractivas con (sic) es el mercado en cuestión es razonable que cada uno de los participantes traten de ganar la licitación en que participa, esta acción se fundamenta en el hecho de que la rentabilidad que se puede obtener es sumamente alta y a los costos asociados de participar en una licitación, bajo un comportamiento racional y competitivo (sic) participantes buscarán obtener la mayor utilidad y ganar de manera segura una licitación a menos que los competidores acuerdan con anticipación quién presentara la oferta ganadora para un contrato que se adjudicará por medio de un proceso de licitación. Un objetivo común es una conspiración para manipular licitaciones, consiste en simular una competencia con la finalidad de aumentar el monto de la oferta ganadora y, con ello, el monto de utilidades para el oferente ganador.

    Respuesta del perito de la autoridad (fojas 404 y 404 vuelta del juicio de amparo).

    "Bajo un comportamiento independiente, cuando un agente económico decide participar en una licitación o en una serie de licitaciones su objetivo es ganar cada licitación en la que participa, de lo contrario no hubiese participado. Por el contrario, si un agente tiene un acuerdo con otros para elevar precios o asignar cantidades, puede participar en una licitación sin buscar ganarla para tratar de simular una competencia que no existe. Los postores sólo pueden saber de antemano si ganarán o perderán una licitación si conocen la postras (sic) de los otros, lo cual, sólo es posible si existe un acuerdo entre ellos.

    "Es probable que las empresas decidan no competir en todas las licitaciones por distintas razones económicas como falta de capacidad de producción, altos costos de oportunidad de atender otros mercados, costos marginales crecientes, entre otras. Sin embargo, esto las llevaría a no participar, y no a participar y buscar perder. Cuando un licitante decida participar en una licitación y está actuando de manera independiente, necesariamente tienen interés en ganar el contrato correspondiente, por lo siguiente:

    "a. La participación de una empresa implica el interés en ganar la licitación, de lo contrario simplemente no se presentaría, pues no está obligada a participar.

    "b. Dada la incertidumbre del resultado, un postor no puede saber ex ante si resultará ganador de la misma, por lo que, de resultar ganador y no cumplir con el contrato, le implicaría una sanción económica y administrativa.

    "De esta forma, bajo un comportamiento independiente, el argumento de no tener interés en ganar todas las licitaciones investigadas por cualquier razón, no se sostiene en las licitaciones en que participaron. En contraste, cuando un licitante está actuando bajo un acuerdo colusorio, es posible que participe en una licitación no con el propósito de ganarla sino para simular competencia y ocultar el acuerdo. Esta posibilidad ha sido destacada por el Departamento de Justicia de los Estados Unidos, al señalar que:

    "‘La oferta de posturas complementarias (también conocidas como posturas cubiertas o posturas de cortesía) ocurre cuando algunos competidores acuerdan presentar posturas que son muy altas para ser aceptadas o contiene términos especiales que no serán aceptados por el comprador. Estas posturas no buscan asegurar la aceptación del comprador, sino que están diseñadas para dar la apariencia de una postura competitiva genuina. Los esquemas de posturas complementarias son las formas más frecuentes de colusión en licitaciones, y éstas defraudan a los compradores mediante la apariencia de competencia para ocultar precios inflados.’ (traducción propia)

    «‘Complementary bidding (also known as «cover» or «courtesy» bidding) occurs when some competitors agree to submit bids that either are too high to be accepted or contain especial terms that will not be acceptable to the buyer. S. bids are not intended to secure the buyer´s acceptance, bur are merely designed to give the appearance of genuine competitive bidding. Complementary bidding schemes are the most frequently occurring forms of bid rigging and they defraud purchasers by creating the appearance of competition to conceal secretly inflated prices.’ (Department of Justice).»

    Respuesta del perito de ********** (fojas 369 a 370 del juicio de amparo).

    "Ganar cada una de las licitaciones no es la única estrategia posible cuando se realiza una serie de licitaciones, pues existen otras explicaciones económicas alternas como ganar pero bajo ciertos esquemas, tal como puede ser maximizando los ingresos, o simplemente ganar por el hecho de ganar sin importar el ingreso, entre otros.

    Como ya se mencionó en la respuesta a la pregunta 4, un comportamiento unilateral razonable desde el punto de vista económico corresponde a una estrategia donde los competidores no buscan ofrecer en cada licitación el menor precio, sino el máximo que permita obtener el mayor ingreso a lo largo de una serie de licitaciones, aunque esto implique perder algunas licitaciones. Esto se debe a que las empresas no se benefician del simple hecho de ganar licitaciones, sino de obtener el mayor valor asignado a lo largo de la serie indefinida de procedimientos en los que participan. Dicho valor depende efectivamente de que logren ganar licitaciones, pero también de que las posturas ganadoras sean lo más altas que sea posible, de manera que este objetivo implica adoptar un comportamiento sofisticado que va más allá del simple objetivo de ganar cada licitación en la que se participa, por lo que pueden existir varias explicaciones y no sólo una como lo señala la comisión.

    Las respuestas anteriormente transcritas no contienen los razonamientos más completos propios de la ciencia o arte que profesan los peritos que las desahogaron; sin embargo, de los pocos datos que de ellas se obtiene, esta Segunda Sala advierte las siguientes premisas que, por la lógica y la experiencia, parecen las más acertadas:

    i. Que las ganancias en la participación de una empresa en una licitación pueden ser muy elevadas, por lo que, al participar en ellas, es de esperarse que una empresa desee ganar de manera segura (si no, no participaría), para obtener las mayores utilidades.

    ii. Las ofertas complementarias en acatamiento a un acuerdo colusorio, son una de las formas más frecuentes de defraudar a los compradores mediante la apariencia de competencia para ocultar precios inflados.

    Con base en lo anterior, crea mayor convicción para este órgano colegiado lo expresado por el perito de la quejosa, en el sentido de que las empresas que participan en una licitación, no se benefician del simple hecho de ganar cada licitación, sino de hacerlo bajo las condiciones más benéficas para él, lo cual a veces implica asumir el riesgo de no ganar una licitación, por presentar una postura demasiado elevada.

    Este comportamiento se torna aún más explicable, a juicio de esta Segunda Sala, tomando en consideración que se trata no de una, sino de muchas licitaciones. El número de licitaciones aumenta para determinada empresa las posibilidades de ganar, aun con posturas elevadas.

    Por tanto, y como se ha señalado con antelación, asiste parcialmente la razón a la quejosa, cuando afirma que es razonable esperar de los licitadores, que elevaran lo más posible sus posturas, aunque esto implicara el riesgo de perder la licitación, toda vez que, por asumir este riesgo, tenían la posibilidad de ganar la licitación con un contrato que les dejara un margen de ganancias mucho mayor.

    Conforme a lo anterior, es poco razonable esperar de los licitantes que abatan lo más posible sus posturas, con tal de ganar a toda costa cada una de las licitaciones en las que participan; por ello, las opiniones del perito oficial y del perito nombrado por la autoridad, no necesariamente generan mayor convencimiento en el ánimo de esta Segunda Sala, pues abatir el precio lo más posible, sin duda haría que el postor ganara la apuesta, pero es razonable esperar de él, que quiera obtener las más altas ganancias posibles, las cuales dependen, precisamente, de su postura, porque ésta constituye el precio de los medicamentos materia de las licitaciones. Por tanto, es entendible que se eleven las posturas, sobre todo si se toma en consideración que uno de los elementos esenciales del comercio es la especulación comercial, esto es, el riesgo que el comerciante asume de perder, cuando la expectativa de ganar es mucho mayor, sobre todo si los procesos económicos pueden repetirse a gran velocidad en el corto plazo, pues, en esos casos, el riesgo es menor y las ganancias mayores.

    Sin embargo, aunque de manera muy insegura, el comportamiento consistente en mantener posturas muy elevadas puede ser indicio de un acuerdo colusorio, pues la finalidad de éste es, precisamente, dar la apariencia de un mercado real; esto es, da la apariencia de que los postores están oscilando en posturas altas, especulando, y uno de ellos ganará la licitación, cuando en realidad, el precio de mercado podría oscilar mucho más abajo, de no ser porque los licitantes conocen las posturas que presentarán los demás.

    Ahora bien, a pesar de que lo razonado por la quejosa y su perito sea parcialmente correcto, lo que convence a esta Segunda Sala para desechar el argumento de la quejosa, no es que los postores mantengan posturas relativamente elevadas, sino que este indicio se adiciona y se adminicula con otros, y con ello genera mayor convicción. Sobre todo se tiene en cuenta, dentro de este esquema económico descrito teóricamente por los peritos, el hecho de que los competidores se conocen desde hace mucho tiempo porque han participado en las mismas licitaciones, lo cual los hace parte de un grupo selecto; y esto es relevante al entrar un nuevo competidor, momento en el cual, se abatieron las posturas de manera tan dramática. También se toma en cuenta que las posturas, además de altas, eran siempre iguales, tanto las perdedoras como las ganadoras; y, finalmente, que las ganancias de los competidores fueron muy elevadas, pero equitativas.

    En otras palabras, lo que convence a esta Segunda Sala de la existencia del convenio colusivo, no es que las posturas fueran altas, sino que lo fueran en las circunstancias que se advierten de las demás premisas que han quedado adminiculadas con anterioridad.

    Otro reproche que la quejosa atribuye al análisis económico y sus resultados, es el relativo a que la autoridad responsable nunca probó el acuerdo colusorio en todas las licitaciones que integran su investigación, sino que sólo tomó ejemplos aislados de éstas generalizando sus conclusiones; asimismo, señala que en los cuadros contenidos en el oficio de probable responsabilidad, la responsable en momento alguno establece si en todas las licitaciones enlistadas o únicamente en parte de ellas se acredita la supuesta práctica monopólica, y que, al no expresar esa información relevante, el análisis y sus conclusiones son ilegales.

    No asiste la razón a la quejosa, porque de la lectura al oficio de probable responsabilidad y los actos subsecuentes, se advierte claramente que la autoridad especificó, en primer término, que requirió información al Instituto Mexicano del Seguro Social respecto de las licitaciones públicas realizadas del año dos mil dos al día en que se dictara el acuerdo de conclusión del periodo de investigación, lo que ocurrió el nueve de marzo de dos mil nueve,(21) por tanto, el periodo investigado corresponde al uno de enero de dos mil dos al nueve de marzo de dos mil nueve. También aclaró que para el caso de los medicamentos investigados, el Instituto Mexicano del Seguro Social realizó en promedio ciento cuarenta seis licitaciones por medicamento durante el periodo de dos mil tres a dos mil siete. Asimismo, destaca la consideración consistente en que la identificación de patrones de comportamiento partió de la evaluación de los resultados del conjunto de las licitaciones que ese instituto realizó sobre cada una de las claves de los medicamentos a lo largo de un año, y que en esa evaluación se identifican los comportamientos asociados con un probable establecimiento, concertación o coordinación de posturas, patrones que después fueron verificados licitación por licitación, de acuerdo con las actas que recayeron a cada uno de esos procedimientos.

    Lo anterior significa que la Comisión Federal de Competencia analizó en conjunto la documentación relativa a todas las licitaciones que en el periodo mencionado celebró el Instituto Mexicano del Seguro Social, y que de ese examen conjunto identificó aquellos resultados que pudieran reflejar un probable comportamiento de establecimiento, concertación o coordinación de posturas, supuesto en el cual, procedió a identificar ese comportamiento por licitación, esto explica que en las tablas contenidas en el oficio de probable responsabilidad no se incluya el número de cada una de las cientos de licitaciones que examinó, sino que anotara sólo aquellas que reflejan una conducta anticompetitiva, de donde se entiende que es en las anotadas específicamente en las tablas, donde advirtió la existencia de la conducta, por ello, no tenía la necesidad de expresar o de probar, como afirma la quejosa, que en todas las licitaciones materia de estudio encontró acuerdo colusorio, pues sólo identificó aquellas licitaciones que no reflejan una conducta competitiva. Esto también explica que, contrariamente a lo que asegura la quejosa, la autoridad responsable no tomó ejemplos aislados de licitaciones para afirmar que en ellas existió acuerdo colusorio, sino que procedió a identificarlas de manera específica y corresponden a cada uno de los datos anotados en las tablas referidas, de las que si se formula una suma manual arrojan un total de dos mil novecientos setenta y un licitaciones.

    Máxime que, la Ley Federal de Competencia Económica en su artículo 9o., fracción IV, y demás relacionados, no exige para tener por acreditada la práctica monopólica absoluta, el hecho de que la conducta sancionada deba ser ininterrumpida, esto es, que tratándose de acuerdos colusorios en licitaciones, ello deba ocurrir en todos los procedimientos licitatorios que se analicen, en virtud de que lo que sanciona ese ordenamiento son aquellos acuerdos que tengan por objeto o efecto un resultado anticompetitivo, con independencia del número de ocasiones en que ocurra, o la continuidad en su realización.

    Por otra parte, debe desestimarse la postura de la quejosa, en cuanto aduce que la autoridad responsable se niega a aceptar que las licitaciones del Instituto Mexicano del Seguro Social pueden caracterizarse como de valor común, y que sus conclusiones son incorrectas, al desestimar la maldición del ganador como uno de los elementos analíticos que explican el comportamiento unilateral de **********.

    Al respecto, resulta necesario tener en cuenta lo que razonó la autoridad responsable en la resolución de veintiocho de enero de dos mil diez, con especial referencia a la prueba pericial desahogada en el procedimiento administrativo, así como a lo considerado en la diversa resolución que constituye el acto reclamado y que corresponde a aquella por la que se resolvieron los recursos de reconsideración, en las que sobre el tema expuso:

    Resolución de veintiocho de enero de dos mil diez

    "e) El comportamiento de las licitaciones analizadas en el oficio de probable responsabilidad evidencia que se generó el fenómeno de ‘maldición de ganador’ consistente en el riesgo de ganar una licitación con una postura innecesariamente baja. De esta manera, se entiende por qué **********, desde una perspectiva unilateral, incrementaba su postura ocasionalmente cuando había posibilidades razonables de ganar con una postura superior.

    "El argumento del emplazado resulta infundado en parte, e inoperante en el resto, en atención a las siguientes consideraciones:

    "Resulta infundado, ya que el fenómeno de ‘maldición de ganador’, sólo aplica cuando las licitaciones se pueden caracterizar como de valor común, es decir, cuando los postores cuentan con información privada que, de revelarse llevaría a que sus competidores otorgaran el mismo valor al contrato licitado. Sin embargo, las licitaciones realizadas por el IMSS no pueden ser caracterizadas así, ya que desde las bases de las licitaciones, la cantidad a licitar es pública y la existencia de información privada entre los agentes no llevaría a cambiar dicha cantidad y, en consecuencia, tampoco el valor del contrato licitado.

    "Por otro lado, se observa que cuando ********** incrementa su postura, después de haber ganado cierto número de licitaciones, lo hace a niveles con los que con una probabilidad muy baja puede esperar volver a ganar, en particular, estos niveles superan el diferencial del 1.5% (uno punto cinco por ciento) de la postura con la que anteriormente él y los otros probables responsables han ganado, lo que implicaba que el ingreso esperado fuera menor. Consecuentemente, ********** desconoce y hace un mal manejo del concepto de ‘maldición de ganador’, ya que las características de las licitaciones investigadas no propician tal efecto.

    "...

    "b) Por tratarse los productos licitados de bienes homogéneos, las subastas pueden caracterizarse como de valor común; esto es, donde la valuación del objeto (en este caso, el costo) tiene elementos comunes para todos los postores, aunque cada uno posee información privada acerca de ese valor de estimación del postor.

    "Esta configuración de la valoración conduce con frecuencia a la denominada maldición del ganador. Este fenómeno ocurre porque el postor que tenga una estimación del valor menor a la de los demás será el ganador, pero también será cierto que, de haber podido conocer la siguiente menor estimación, habría ofrecido un precio ligeramente por debajo de ésta, de manera que la diferencia entre su propia estimación y aquella con la que pudo ganar la subasta genera un pérdida que constituye la maldición del ganador.

    "Al respecto, cita a P. y R.:

    "‘... cuanto más débil es el efecto de la maldición del ganador, más enérgica será la oferta y mayor el ingreso del vendedor.’

    "A contrario sensu, cuanto más fuerte es la maldición del ganador, menos agresivas serán las ofertas de los postores.

    "Al respecto, se hace necesario que esta autoridad señale y tenga presente la doctrina económica expuesta por K. (2002), quien señala que en ocasiones el valor del objeto a subastar es desconocido por los postores al momento de la subasta. Los postores pueden tener estimaciones sobre ese valor basados en información privada o señales privadas que están correlacionadas con el verdadero valor del objeto subastado. La información que poseen otros postores afecta la valuación que un postor en particular otorga a ese objeto. Este tipo de especificación se llama valores interdependientes y es particularmente idóneo en situaciones en que el objeto subastado puede ser revendido. Un caso especial de esta situación de interdependencia es cuando esta valuación es igual para todos los postores, situación conocida como valores comunes.

    "Dicho de otra forma: los postores tienen diferente información sobre el valor que realmente tiene el objeto, por lo que cada postor podría cambiar su creencia sobre el valor del objeto si conoce la información de los demás postores. No obstante, de forma equivocada, el perito caracteriza a las subastas en el IMSS como de valor común, simplemente porque se trata de un bien homogéneo. A pesar de que los bienes objeto de las licitaciones investigadas son homogéneos, el concepto de valores comunes y, por ende, de la maldición del ganador no aplican, ya que desde las bases de las licitaciones, el valor de cada contrato licitado es público; por lo que aun cuando existan diferencias en la información privada de los participantes el valor del contrato licitado no cambia por revelarse esa información. Además, el concepto de interdependencia y en el caso particular de valores comunes, no es aplicable porque los contratos licitados no pueden ser revendidos por los ganadores. Al no existir la interdependencia entre la información de los participantes, de tal forma que la información privada de cada postor no afecta la valuación de los demás postores, las licitaciones investigadas no se consideran de valores comunes. La maldición del ganador tiene como requisito la existencia de valores comunes, por lo que ante la ausencia de esta característica los argumentos basados en la maldición del ganador carecen de sustento."(22)

    Resolución al recurso de reconsideración, de diez de junio de dos mil diez

    "s) Las licitaciones del IMSS son de valor común, no porque se conozca la cantidad licitada, sino porque los productos son homogéneos, con proceso de producción e insumos conocidos por todos los postores, por lo que el costo de producción presenta elementos comunes.

    "El argumento de ********** resulta infundado, ya que nuevamente cita de manera parcial las determinaciones de esta comisión, sin tomar en cuenta la totalidad de lo argumentado. En el caso concreto, ********** señala en foja 3 y 4 del dictamen del perito que desahogó la prueba en materia de economía ofrecida en su escrito de contestación al oficio de probable responsabilidad, lo siguiente:

    "‘Por tratarse los productos licitados de bienes homogéneos, las subastas pueden caracterizarse como de valor común; esto es, donde la valuación del objeto (en este caso, el costo) tiene elementos comunes para todos los postores, aunque cada uno posee información privada acerca de ese valor de estimación del postor. Esta configuración de la valoración conduce con frecuencia a la denominada maldición del ganador. Este fenómeno ocurre porque el postor que tenga una estimación del valor menor a la de los demás será el ganador, pero también será cierto que, de haber podido conocer la siguiente menor estimación, habría ofrecido un precio ligeramente por debajo de ésta, de manera que la diferencia entre su propia estimación y aquella con la que pudo ganar la subasta genera un pérdida que constituye la maldición del ganador. Al respecto, cita a P. y R.: ‘... cuanto más débil es el efecto de la maldición del ganador, más enérgica será la oferta y mayor el ingreso del vendedor.’. A contrario sensu, cuanto más fuerte es la maldición del ganador, menos agresivas serán las ofertas de los postores.’

    "En respuesta a dicho argumento, esta comisión señaló, en fojas 432 y 433 de la resolución, lo que a continuación se transcribe:

    "‘Al respecto, se hace necesario que esta autoridad señale y tenga presente la doctrina económica expuesta por K. (2002), quien señala que en ocasiones el valor del objeto a subastar es desconocido por los postores al momento de la subasta. Los postores pueden tener estimaciones sobre ese valor basados en información privada o señales privadas que están correlacionadas con el verdadero valor del objeto subastado. La información que poseen otros postores afecta la valuación que un postor en particular otorga a ese objeto. Este tipo de especificación se llama valores interdependientes y es particularmente idóneo en situaciones en que el objeto subastado puede ser revendido. Un caso especial de esta situación de interdependencia es cuando esta valuación es igual para todos los postores, situación conocida como valores comunes.

    "‘Dicho de otra forma: los postores tienen diferente información sobre el valor que realmente tiene el objeto, por lo que cada postor podría cambiar su creencia sobre el valor del objeto si conoce la información de los demás postores. No obstante, de forma equivocada, el perito caracteriza a las subastas en el IMSS como de valor común, simplemente porque se trata de un bien homogéneo. A pesar de que los bienes objeto de las licitaciones investigadas son homogéneos, el concepto de valores comunes y, por ende, de la maldición del ganador no aplican, ya que desde las bases de las licitaciones, el valor de cada contrato licitado es público; por lo que aun cuando existan diferencias en la información privada de los participantes el valor del contrato licitado no cambia por revelarse esa información. Además, el concepto de interdependencia y en el caso particular de valores comunes, no es aplicable porque los contratos licitados no pueden ser revendidos por los ganadores. Al no existir la interdependencia entre la información de los participantes, de tal forma que la información privada de cada postor no afecta la valuación de los demás postores, las licitaciones investigadas no se consideran de valores comunes. La maldición del ganador tiene como requisito la existencia de valores comunes, por lo que ante la ausencia de esta característica los argumentos basados en la maldición del ganador carecen de sustento.’

    "Expuesto lo anterior, se observa que la comisión nunca reconoce que las licitaciones sean de valor interdependiente y, por el contrario, aclara que no lo son. Por otro lado, la confusión de **********, surge al malinterpretar el objeto licitado. El objeto licitado es aquel que el convocante ofrece y por el que compiten los postores, en este caso un contrato de compra del IMSS por un producto, y no lo que los postores o participantes ofrecen. En este sentido, para considerar de valor común las licitaciones del IMSS, el valor del contrato licitado debe ser desconocido para los participantes al momento de la licitación, lo que en la especie no sucede, pues desde la publicación de las bases o en las juntas de aclaración (actos previos a la presentación de posturas) se conoce la cantidad licitada que es lo que determina el valor de dicho contrato.

    "Por último, es claro que la definición del término se refiera a que el valor del objeto licitado es desconocido por los participantes al momento de la subasta, y no porque todos conozcan los procesos de producción y los insumos de los productos que ofrecen los postores para competir por el objeto licitado: el contrato de compra del IMSS.

    "El argumento de **********, llevaría al absurdo de calificar como de valor común las licitaciones de dos productos muy diferentes, pero elaborados con un mismo insumo como la energía eléctrica.

    "t) La comisión admite que es razonable para **********, incrementar su postura al ver que sus competidores tienen precios mayores, con lo que acepta el fenómeno de la maldición del ganador.

    "El argumento de ********** resulta infundado, ya que nuevamente cita de manera parcial lo resuelto por esta autoridad, sin tomar en cuenta la totalidad de lo argumentado. En el caso concreto, el argumento de ********** señalado en foja 21 de su escrito de contestación al oficio de probable responsabilidad y que la resolución presenta en página 163:

    "‘Es erróneo lo señalado en el oficio de probable responsabilidad referente a que existía un solo nivel de postura ganadora y otro nivel de postura perdedora. Como muestra de ello, tenemos que en la clave 3616, en dos mil tres, ********** ganó licitaciones con una postura de ********** (**********), frente a ********** y **********, que ofrecieron ********** (**********) y ********** (**********). Sin embargo, más adelante ********** ganó con una postura de ********** (**********), es decir, la postura inicialmente perdedora se convirtió en ganadora.’

    "En respuesta a dicho argumento, esta comisión señaló, en fojas 163 y 164 de la resolución, lo que a continuación se transcribe:

    "‘El argumento anterior resulta infundado, ya que ********** ofrece claramente un ejemplo de cómo ofreció posturas exactamente iguales a las de sus competidores, incrementando el precio. Aunque es razonable para ********** incrementar su postura al ver que sus competidores tienen precios mayores, no lo es aumentar el precio hasta exactamente el mismo nivel, ya que entonces entraría al proceso de insaculación y no podría asegurar que gane la licitación (la cual, obviamente tiene intención de ganar al participar en ella); más aún, si precisamente como lo establece la teoría de juegos, sabe que ellos observaron un precio menor y bajo un escenario independiente ofrecerían un precio más cercano al anterior ganador. El ejemplo que presenta **********, precisamente muestra que existe un comportamiento coordinado con sus competidores emplazados, para incrementar los precios y dividirse los contratos licitados, pues ninguno siguió una estrategia que incrementara la probabilidad de ganar.’

    "En la cita completa se puede apreciar que aunque es cierto que la comisión reconoce que tiene sentido económico que ********** incrementará sus posturas para aumentar sus ganancias al notar que el resto de los postores tienen precios mayores, lo que no tiene sentido económico es igualar la postura exactamente al mismo nivel de otros participantes, ya que entrarían al proceso de insaculación con una asignación aleatoria donde corre el riesgo de obtener una porción menor del contrato pese a poder aspirar al 100% (cien por ciento) del contrato.

    "Finalmente, la comisión también reconoce esta situación en el ejemplo de **********, de la clave 3626, para incrementar sus precios, el cual se expuso en el inciso d) del presente numeral, por lo que se remite a dicho pronunciamiento por economía procesal. Pero en ninguno de los casos se debe al concepto de ‘maldición del ganador’, ya que desde las bases de las licitaciones, el valor de cada contrato licitado es público; por lo que aun cuando existan diferencias en la información privada de los participantes el valor del contrato licitado no cambia por revelarse esa información.

    "Además, el concepto de interdependencia y en el caso particular de valores comunes, no es aplicable, porque los contratos licitados no pueden ser revendidos por los ganadores. Al no existir la interdependencia entre la información de los participantes, de tal forma que la información privada de cada postor no afecta la valuación de los demás postores, las licitaciones investigadas no se consideran de valores comunes. La ‘maldición del ganador’ tiene como requisito la existencia de valores comunes, por lo que ante la ausencia de esta característica los argumentos basados en la ‘maldición del ganador’ carecen de sustento.

    "Lo anterior, se analiza en fojas 432 y 433 de la resolución, así como en el inciso inmediato anterior."(23)

    Con base en lo transcrito, debe decirse que asiste la razón a la quejosa, cuando afirma que fue incorrecto el razonamiento de la autoridad, al señalar que las licitaciones del Instituto Mexicano del Seguro Social materia de análisis, no pueden ser catalogadas como de valor común, ya que al tratarse de licitaciones públicas en sus bases se encuentra la cantidad a licitar, y que, por ello, en el caso no aplica el fenómeno de la "maldición de ganador", pues éste sólo opera cuando las licitaciones se pueden caracterizar como de valor común, es decir, cuando los postores cuentan con información privada que, de revelarse, llevaría a que sus competidores otorgaran el mismo valor al contrato licitado.

    En este apartado, la autoridad señala que la idea de la quejosa descansa en el hecho de que las licitaciones de que se trata corresponden a bienes homogéneos, pero esa característica no conduce a calificar las licitaciones como de valor común, porque una cosa es el objeto a licitar y otra su valor.

    Pues bien, se considera que el concepto de violación es fundado en esta parte, porque, efectivamente, el objeto licitado es aquel que el convocante ofrece y por el que compiten los postores, en este caso un contrato de compra del Instituto Mexicano del Seguro Social, por un producto, y no lo que los postores o participantes ofrecen; y toda vez que ese contrato tendrá el mismo objeto, que es la venta de medicamentos (ese instituto seguramente comprará el mismo número de medicamentos al ganador), entonces el valor del contrato es común a todos los postores. Lo que sucede es que el valor exacto del contrato no se conoce, porque depende del precio que fije el postor ganador. Pero eso es, precisamente, lo que caracteriza a una common value actions, según la doctrina que invoca la quejosa y a la que se refiere la autoridad responsable, pues el valor del bien subastado (en este caso, el contrato), no es subjetivo, sino será el mismo para todos los postores, aunque no lo conozcan.

    En las licitaciones materia de este estudio, el valor del contrato es desconocido para los participantes al momento de la licitación, porque aunque desde la publicación de las bases o en las juntas de aclaración (actos previos a la presentación de posturas) se conoce la cantidad de medicamentos licitada, que es lo que determina el valor de dicho contrato, el precio por medicamento será el que produzca el monto pecuniario total del contrato, que es el monto que interesa a los licitantes.

    Sin embargo, el hecho de que este concepto de violación sea parcialmente fundado en este aspecto, en nada beneficia a la quejosa, pues, como se ha establecido con anterioridad, aunque es razonable admitir la posibilidad de que la conducta de los agentes sancionados se deba a una postura normal en una licitación de mercado, para evitar la "maldición del ganador", también es razonable admitir que dicha conducta se debe a un acuerdo colusorio, conclusión que, además, se confirma mediante la adminiculación de todas las demás presunciones, como se ha descrito a lo largo del presente considerando.

    Por lo que hace a la omisión de la autoridad responsable de incluir en el oficio de probable responsabilidad un estudio comparativo con precios internacionales, respecto de los medicamentos correspondientes al grupo II, lo que sí llevó a cabo respecto del grupo I, debe decirse que los argumentos correspondientes son infundados, ya que, si bien la autoridad no introdujo ese comparativo, también lo es que tal como lo sostuvo en el acto reclamado, ese ejercicio no habría ofrecido variable alguna que modificara las conclusiones derivadas del análisis económico, pues se recuerda que ese estudio arrojó, en síntesis, como resultado, que: a) los agentes económicos sancionados pertenecientes al grupo II, ofrecían posturas similares tanto ganadoras como perdedoras; b) que en la mayoría de las licitaciones esos agentes económicos resultaban constantemente ganadores; y, c) que los precios ofertados en lugar de ir a la baja en comparación con precios ganadores en licitaciones anteriores, se ofrecían a precios mayores. Esto significa que la autoridad no determinó la existencia del acuerdo colusorio por el hecho de que ofrecieran precios elevados, sino que éstos no correspondían a un acuerdo competitivo, pues conociendo los precios ganadores lo lógico, en una competencia de esta naturaleza, era ofrecer en subsecuentes licitaciones precios inferiores.

    Aún más, en este punto resulta necesario acudir a la pericial en economía, concretamente a la pregunta dieciocho en la que los especialistas en esa materia expresaron:

    Pregunta 18:

    Dirá el perito: del análisis de las referencias de precios internacionales en el caso de las soluciones y sueros en que participó la quejosa, con los mismos criterios que utilizó la CFC en el caso de insulinas, ¿qué conclusión se obtiene?

    Respuesta del perito oficial (fojas 843 a 845 del juicio de amparo).

    "Efectivamente, el precio de las soluciones y sueros en que participó la quejosa se encuentra en el rango del precio mínimo y máximo de la Guía Internacional de Precios de Medicamentos publicada por la **********, en colaboración con la Organización Mundial de la Salud; sin embargo, hacer este tipo de comparaciones para monitorear los precios en cuestión, no es consistente y además es incorrecto.

    "La razón de mi dicho la expongo a continuación: todos los países usan ciertos esquemas de modificación y evaluación de sus sistemas de atención sanitaria para evaluar el funcionamiento de sus políticas gubernamentales de atención sanitaria y si son apropiadas. La monitorización de las políticas farmacéuticas en países desarrollados incluye con frecuencia la monitorización de las tendencias de precios de medicamentos bajo prescripción médica, a través de la monitorización del uso de los medicamentos y del costo por episodio de tratamiento de varias enfermedades o resultados clínicos.

    "Aunque es bien conocido que los precios de los medicamentos suponen una barrera significativa al acceso a medicamentos seguros y eficaces en países en desarrollo, existe una escasez de datos sobre cuánto pagan por los medicamentos las personas/los gobiernos, y sobre cómo cambian los precios entre países. Los datos que la industria y las agencias de investigación de mercado recaban (por ejemplo: IMS Health) en diferentes países no son de acceso libre, puede que no incluyan datos de precios al paciente y puede que acceder a ellos sea demasiado costoso para los responsables de hacer las políticas y para los investigadores en países en desarrollo. Por tanto, puede que los sistemas de atención sanitaria nacionales y las agencias de compra necesiten establecer su propio sistema de monitorización.

    "Ha sido recomendada una metodología para la monitorización rutinaria de precios, disponibilidad y asequibilidad de medicamentos para complementar y servir como continuación de la metodología de encuesta de precios y disponibilidad de los medicamentos de la Organización Mundial de la Salud (OMS) y Health Action International (AIS). En el 2004, se desarrolló una metodología de monitorización de precios de medicamentos basándose en un marco de trabajo recomendado por los miembros del proyecto de precios de medicamentos de la OMS/AIS. Se intentó probar la metodología propuesta en tres ensayos pilotos en tres países, específicamente en Kenia, Malasia y Pakistán. Sin embargo, cada país requería que la metodología se personalizase significativamente al contexto del país. Actualmente, no hay ninguna metodología universalmente aceptada para la monitorización rutinaria de los precios y disponibilidad de medicamentos, y el debate continua sobre cómo evitar sesgos y errores con diferentes métodos. Es más, los objetivos específicos y los recursos disponibles influirán económicamente en la metodología que se vaya a usar en cada país.

    "Normalmente, las guía (sic) de precios de medicamentos se presentan como una media o mediana de los precios para informar a los compradores, profesionales sanitarios o al público de los precios actuales para respaldar la toma de decisiones en políticas de selección, compra y/o de fijación de precios. Puede que algunos de los sistemas internacionales de información de precios enumerados a continuación usen precios de fábrica o de catálogo, tal como están declarados por el fabricante o los proveedores/distribuidores, sin costos de seguro, transporte o impuestos, y sin descuentos por volumen. Es necesario tener en cuenta estas diferencias cuando se utilice tal información como referencia de precios para tomar decisiones en la selección y compra de medicamentos. Algunos ejemplos incluyen:

    "Guía Internacional de Indicadores de Precios de Medicamentos, publicada por MSH4. Desde 1986, MSH ha estado informando de precios de medicamentos esenciales distribuidos por proveedores con y sin ánimo de lucro a países en vías de desarrollo, o de precios de compra de estos países.

    "********** (**********), OMS5. El GPR M es una herramienta de monitorización de precios basada en Internet que informa sobre precios de medicamentos A. distribuidos por proveedores internacionales sin ánimo de lucro o por varias agencias de compra que compran medicamentos con apoyo financiero del Fondo Mundial de Lucha contra el SIDA, la Tuberculosis y la Malaria.

    "Untangling the web of price reductions: a pricing guite for the purchase of ARVs for developing countries (una guía para la compra de ARVs en los países en vías de desarrollo), publicada por médicos sin fronteras.

    "Análisis de datos de costo de prescripciones en el Reino Unido, que proporcionan volúmenes y precios de medicamentos prescritos, individualmente o de forma agregada.

    "Base de datos EUROMEDSTAT8, la cual indica precios de venta en farmacias (precios al paciente) de los medicamentos en países europeos para medicamentos individuales.

    "Base de datos de la OMS/AIS de las encuestas de precios de medicamentos.

    "Encuestas de mercado farmacéutico llevadas a cabo por organizaciones comerciales de encuestas, tales como **********.

    "Estos sistemas monitorizan los precios como parte del análisis de los gastos relacionados con productos farmacéuticos (utilización + costo), o como parte de un análisis económico más amplio, con frecuencia en forma de índices de precio. Generalmente, se monitoriza el costo de una canasta de medicamentos en el tiempo y los cambios de precios son ponderados por volumen de medicamentos individuales vendidos o dispensados comparados con un periodo de tiempo base. Los datos pueden usarse en comparaciones internacionales para los sistemas de precios de referencia, para ajustar los niveles de reembolso o para informar sobre la tasa de infracción para los productos farmacéuticos durante un periodo de tiempo dado. Se pudieran elaborar comparaciones internacionales, de los niveles de precio de productos farmacéuticos usando la paridad de poder adquisitivo (PPA), basándose en encuestas de precios de canastas de medicamentos realizadas periódicamente. Entre los ejemplos encontramos:

    "La junta de revisión de precios de medicamentos bajo patente de Canadá (PMPRB). La PMPRB monitoriza tenencias en los precios de medicamentos bajo patente en Canadá, y en siete países que sirven de comparación, para regular los precios de estos medicamentos.

    "La Oficina Estadounidense de Estadística Laboral (United States Bureau of Labor Statistics) monitoriza los precios ex-fábrica de medicamentos para constituir el Índice Farmacéutico de Precios de Productores (PP I Farmacéuticos) y los precios de oficina de farmacia para desarrollar el Índice Farmacéutico de Precios al Consumidor (CPI farmacéutico) tanto para productos bajo prescripción como los de libre dispensación.

    Para poder hacer una comparación con los precios internacionales, se tendría que desarrollar una metodología a fin de comparar a México contra países que sean lo más parecidos en su entorno económico y social. Por citar un ejemplo, me concentraré en el precio de la solución H. (clave 3614) para demostrar que no es viable utilizar como referencia la Guía Internacional de Precios de Medicamentos. En el 2003 la citada guía de precios establece que una botella de 250 mililitros de solución H. tenía un costo de **********, en Guatemala, y ********** en Barbados. Desde el punto de vista estadístico, dos datos no pueden servir como referencia de comparación y más cuando existe un intervalo tan amplio entre ellos puesto que el precio en Guatemala es casi 4 veces mayor que el precio en Barbados. Adicionalmente, será un error comparar el precio de un bien vendido en México con países como Barbados y Guatemala y menos sin haber hecho un ajuste paridad de poder adquisitivo, ya que son economías completamente diferentes. Para hacer una comparación de este tipo deberíamos encontrar países que fueran más similares al nuestro.

    Respuesta del perito de la autoridad (foja 406 vuelta del juicio de amparo).

    "No se puede concluir si no se cuenta con información válida al respecto, pero ni la LFCE ni la literatura económica señala el análisis de precios internacionales como elemento necesario para determinar la presencia de una práctica monopólica absoluta."

    Respuesta del perito de ********** (foja 373 del juicio de amparo).

    "Del análisis de la Guía Internacional de Precios de Medicamentos publicada por Management Sciences for Health, en colaboración con la Organización Mundial de la Salud (‘guía MSH’) para el año 2003, en relación con la solución H. en presentación de 250 ml. (correspondiente a la clave 3614 del IMSS), se concluye que los precios ofrecidos por **********, en las licitaciones correspondientes a ese año, se encuentran entre los precios mínimo y máximo reportados en la guía MSH. De hecho, los precios de ********** son más cercanos al mínimo que al máximo.

    "...

    "Asimismo, en el sistema de consulta por Internet de la guía MSH, se pudo verificar que también para las claves 3609 y 3610 (cloruro de sodio en soluciones inyectables al 0.9% de 500 ml. y 1000 ml.), los precios ofrecidos por **********, en las licitaciones del IMSS investigadas, se encontraron dentro del rango de precios internacionales de referencia.

    "...

    "Por lo tanto, de haber aplicado la CFC los mismos criterios que en el caso de las licitaciones de insulinas respecto de los precios internacionales, habría concluido que en el caso de soluciones y sueros no existía colusión."

    De acuerdo con las opiniones expresadas, genera convicción a esta Segunda Sala lo expresado por el perito oficial, toda vez que se sustenta en una afirmación totalmente lógica, a saber, que para poder hacer una comparación con precios internacionales se tendría que desarrollar una metodología propia, a fin de comparar a México contra países que sean lo más parecidos al nuestro en su entorno económico y social, por ello, indicó que hacer este tipo de comparaciones es una cuestión no consistente e incorrecta, sobre todo porque los países usan ciertos esquemas de monitorización y evaluación de sus sistemas de atención sanitaria para evaluar el funcionamiento de sus políticas sanitarias, lo que puede ofrecer variables dependiendo del contexto social y de salud de cada nación, de ahí que esta Suprema Corte encuentre razonable su conclusión, en el sentido de que este tipo de comparaciones, para ser válidas, implicarían elaborar estudios respecto de economías y contextos sociales y de salud que guarden similitud con el país, por ello, si en el caso no existen esos estudios, la comparación con precios internacionales que exige la quejosa carecería de la validez técnica suficiente que la respaldara.

    Asimismo, no asiste la razón a la quejosa, en cuanto aduce que es ilegal la conclusión de la autoridad responsable, en el sentido de que la entrada de un nuevo competidor en el año de dos mil seis provocó la disminución de las posturas; sin embargo, no tomó en cuenta que en los otros años materia de estudio, también hubo entrada y salida de participantes, por lo que debió concluir que existían otros elementos que explicaban la disminución de las posturas promedio. Y que su análisis económico también es ilegal porque no todos los emplazados al procedimiento administrativo, participaron en todas las claves, tal como sucedió con **********, además de que existían otros participantes en las licitaciones de que se trata y la autoridad excluyó su referencia en el análisis económico.

    Como se indicó, no asiste la razón a la quejosa, porque de la lectura a las dieciocho tablas correspondientes a los medicamentos agua inyectable, clave 3675, cloruro de sodio, claves 3608, 3609, 3610, 3626 y 3627, cloruro de sodio y glucosa, claves 3611, 3612 y 3613, glucosa, claves 3601, 3603, 3604, 3605, 3624 y 3625, y solución H., claves 3614, 3615 y 3616, así como a las diversas tablas relativas al promedio de posturas ganadoras y perdedoras, también contenidas en el oficio de probable responsabilidad y reproducidas en esta ejecutoria, se aprecia la disminución de las posturas y se especifica, principalmente, el nombre de los laboratorios que con posturas más atractivas, propiciaron la disminución en el precio ofertado por los agentes económicos sancionados en el grupo II, sin que en el caso se desvirtúe el monto específico de los precios ofrecidos a partir de dos mil seis, que corresponde al año en que la autoridad responsable consideró que se concluyó con la conducta sancionada como consecuencia del ingreso de nuevos participantes en las licitaciones o de participantes con precios más convenientes.

    Además, se debe tomar en cuenta que la autoridad responsable no solamente determinó la existencia del acuerdo colusorio, con base en el dato que destaca la quejosa, sino, porque, distinguió la existencia de un patrón de posturas ganadoras y perdedoras, que los precios ofertados guardan cierta similitud, ya sea para ganar o perder la licitación, y porque existen tres laboratorios que en forma preponderante resultaban ganadores, elementos sustanciales los anteriores, que no se desvirtúan con lo alegado por la quejosa.

    Asimismo, el hecho de que uno de los agentes económicos sancionados perteneciente al grupo II, en específico, **********, no haya participado en todas las licitaciones, es un dato que no desconoció la autoridad, pues de la lectura a las tablas de los dieciocho medicamentos, se aprecia con claridad que en esos listados hay licitaciones en las que se omiten posturas no sólo de ese laboratorio, sino también de la quejosa, empero, en la mayor parte de las licitaciones materia de análisis, dicho agente económico sí participó y su ausencia en algunos de los procedimientos no desvirtúa la existencia del patrón, lo que se explica porque la propia naturaleza de la práctica monopólica no exige para tener por acreditado el acuerdo colusorio, que la conducta sea ininterrumpida, sino que exista una constante o, incluso, que pueda ocurrir en una sola ocasión, en virtud de que lo que sanciona ese ordenamiento son aquellos acuerdos que tengan por objeto o efecto un resultado anticompetitivo, con independencia del número de ocasiones en que ocurra, o la continuidad en su realización.

    Por otra parte, también resultan infundados los argumentos en los que, además de atribuirle una omisión de estudio a la autoridad responsable, la quejosa afirma que en su recurso de reconsideración identificó diversas claves de licitaciones que no fueron incluidas en el análisis económico, lo que demuestra la ilegalidad de éste. Además de que en la resolución reclamada no se incluyeron consideraciones sobre lo que debe entenderse como "patrón de posturas", ignorando los argumentos que hizo valer al respecto, y la prueba pericial que en su momento ofreció, cuando era importante definir qué se considera como patrón de posturas.

    Al respecto, en la resolución de veintiocho de enero de dos mil diez, la autoridad responsable sostuvo lo siguiente:

    "13. Patrón de posturas

    "**********

    "No es fundado que la comisión hable de un patrón de posturas cuando no analizó la totalidad de las licitaciones efectuadas por el IMSS para las claves investigadas, ya que para el dos mil tres omitió analizar 26 licitaciones; en dos mil cuatro omitió 40 licitaciones; en dos mil cinco omitió 24 licitaciones y en dos mil seis omitió 14 licitaciones. Así, cualquier análisis en el periodo dos mil tres a dos mil seis para soluciones y sueros es sesgado.

    "El argumento anterior resulta inoperante, ya que **********, no demuestra cómo es que la inclusión de otras licitaciones llevaría a una conclusión diferente a la del oficio de probable responsabilidad respecto a la coordinación de posturas en las licitaciones. Aun cuando no existiese coordinación en las licitaciones que cita **********, lo cual no demuestra, ello no desvirtúa el análisis contenido en el oficio de probable responsabilidad respecto de las licitaciones y claves investigadas, ni cómo es que los precios ganadores coinciden entre las empresas investigadas al igual que sus posturas perdedoras o las participaciones equitativas entre ellas.

    "Por lo tanto, pretender argumentar que no se analizaron todas las licitaciones del IMSS, es por demás una manifestación gratuita e irrelevante, la cual no desvirtúa en nada los hechos imputados al emplazado en el oficio de probable responsabilidad. En este mismo sentido, resulta por demás una manifestación gratuita mencionar cuáles son las que se omitieron, sin realizar el análisis de éstas y cómo ello implicaría conclusiones diversas a las que esta comisión arribó.

    "Resultan aplicables, por analogía, al caso en concreto, la jurisprudencia invocada anteriormente y, cuyo rubro: señala: ‘CONCEPTOS DE VIOLACIÓN O AGRAVIOS. AUN CUANDO PARA LA PROCEDENCIA DE SU ESTUDIO BASTA CON EXPRESAR LA CAUSA DE PEDIR, ELLO NO IMPLICA QUE LOS QUEJOSOS O RECURRENTES SE LIMITEN A REALIZAR MERAS AFIRMACIONES SIN FUNDAMENTO.’, la cual, por economía procesal, se tiene por transcrita como si a la letra se insertase, en obvio de repeticiones innecesarias.

    "En este sentido, se reitera que el oficio de probable responsabilidad se basó en la información aportada por el IMSS y por los mismos emplazados, así como con los elementos de convicción necesarios para acreditar la probable responsabilidad de los agentes económicos emplazados al presente procedimiento. Por otro lado, el emplazado no proporciona a esta autoridad la información que considera completa y que llevaría a conclusiones diferentes del oficio de probable responsabilidad, así como tampoco objeta la información proporcionada por el IMSS. En este tenor de ideas, se observa que esta comisión analizó en el oficio de probable responsabilidad dos cientos cuarenta y ocho licitaciones públicas correspondientes a los grupos de medicamentos definidos como ‘grupo I’ y ‘grupo II’; por tal razón, las conclusiones de la comisión versaron sobre dichas licitaciones.

    "Consecuentemente, derivado del análisis económico de dichas licitaciones públicas, se estableció un patrón de comportamiento, el cual se verifica a partir del análisis de las tablas que contienen las licitaciones de las que esta comisión obtuvo durante el periodo de investigación y las conclusiones de esta autoridad son sólo sobre las licitaciones citadas en dicho oficio, es decir, no se trata de un muestreo que busque generalizar las conclusiones a todas las licitaciones realizadas por el IMSS para este grupo de medicamentos. Durante todo el análisis del grupo II de medicamentos se utiliza la información de estas licitaciones."

    Y en la resolución de diez de junio de dos mil diez, la autoridad responsable consideró lo siguiente:

    "...

    "3.7 Ilegalidad de los argumentos y elementos probatorios contenidos en la resolución.

    "**********

    "La comisión omitió considerar claves y licitaciones en el estudio de patrón de posturas. La recurrente señala que la información faltante estaba orientada a destacar la falta de sustento del ‘patrón’ supuestamente encontrado por la comisión. Dicho patrón debería encontrarse en la totalidad de la información relevante para el caso; es decir, la totalidad de las licitaciones efectuadas para las claves de producto investigadas, ya que si existiera un acuerdo, lo lógico es que dicho acuerdo cubriera la totalidad de dichas licitaciones.

    "Si se entiende el patrón como una regla de alternancia de posturas, entonces al dejar fuera licitaciones dentro del estudio de cada clave, se imposibilita su identificación.

    "Si se concibe el patrón como una repartición equitativa de ingresos, al eliminar claves de la misma clase de productos y licitaciones dentro de cada clave, entonces se posibilita la elección de subconjuntos de información ad hoc (licitaciones y claves) que arrojen los resultados buscados por la autoridad.

    "Como ejemplo, si se calcula la supuesta repartición equitativa de ingresos para las claves y licitaciones consideradas por la comisión en el año dos mil cinco, se obtiene lo siguiente:

    "********** (cuadro)

    "Como bien puede apreciarse, a partir de estos cálculos se descarta la conclusión de la comisión respecto de que existe una repartición equitativa del mercado. No obstante, si se incorpora información sobre licitaciones omitidas, las participaciones son:

    "********** (cuadro)

    "Es decir, la disparidad entre las participaciones de los emplazados aumenta en este caso al utilizar una base de datos más completa.

    "El agravio anterior resulta inoperante en atención a las siguientes consideraciones:

    "La recurrente reitera argumentos que ya fueron atendidos en la consideración relativa a ‘contestaciones al oficio de probable responsabilidad’ apartado intitulado ‘patrón de posturas’, contenido en inciso a), en fojas 154 y 155 de la resolución impugnada, sin ofrecer argumentos tendientes a combatir los razonamientos ahí expresados, y que en síntesis señalan lo siguiente:

    "• ********** no demuestra cómo es que la inclusión de otras licitaciones llevaría a una conclusión diferente a la del oficio de probable responsabilidad respecto a la coordinación de posturas en las licitaciones. Aun cuando no existiese coordinación en las licitaciones que cita **********, lo cual no demuestra, ello no desvirtúa el análisis contenido en el oficio de probable responsabilidad respecto de las licitaciones y claves investigadas, ni cómo es que los precios ganadores coinciden entre las empresas investigadas al igual que sus posturas perdedoras o las participaciones equitativas entre ellas.

    "• Pretender argumentar que no se analizaron todas las licitaciones del IMSS es por demás una manifestación gratuita e irrelevante, la cual no desvirtúa en nada los hechos imputados al emplazado en el oficio de probable responsabilidad. En este mismo sentido, resulta por demás una manifestación gratuita mencionar cuáles son las que se omitieron, sin realizar el análisis de éstas y cómo ello implicaría conclusiones diversas a las que esta comisión arribó.

    "• El oficio de probable responsabilidad se basó en la información aportada por el IMSS y por los mismos emplazados, así como con los elementos de convicción necesarios para acreditar la probable responsabilidad de los agentes económicos emplazados al presente procedimiento. Por otro lado, el emplazado no proporciona a esta autoridad la información que considera completa y que llevaría a conclusiones diferentes del oficio de probable responsabilidad, así como tampoco objeta la información proporcionada por el IMSS. En este tenor de ideas, se observa que esta comisión analizó en el oficio de probable responsabilidad doscientos cuarenta y ocho licitaciones públicas correspondientes a los grupos de medicamentos definidos como ‘grupo I’ y ‘grupo II’; por tal razón, las conclusiones de la comisión versaron sobre dichas licitaciones.

    "• Consecuentemente, derivado del análisis económico de dichas licitaciones públicas, se estableció un patrón de comportamiento, el cual se verifica a partir del análisis de las tablas que contienen las licitaciones que esta comisión obtuvo durante el periodo de investigación y las conclusiones de esta autoridad son sólo sobre las licitaciones citadas en dicho oficio, es decir, no se trata de un muestreo que busque generalizar las conclusiones a todas las licitaciones realizadas por el IMSS para este grupo de medicamentos. Durante todo el análisis del grupo II de medicamentos se utiliza la información de estas licitaciones

    "Como se aprecia, el argumento de **********, lejos de controvertir el pronunciamiento de esta autoridad, insiste en considerar que la ‘totalidad’ de las licitaciones llevaría a conclusiones diferentes, sin señalar cuáles fueron las licitaciones que debió haber considerado esta comisión en su análisis y cómo sus conclusiones hubieran cambiado el sentido de la resolución ahora impugnada.

    "Respecto al argumento que ofrece ********** relativo al cálculo de la supuesta repartición equitativa, resulta igualmente inoperante, al introducir elementos de análisis novedosos en sus argumentos y que no hizo valer al momento de dar contestación al oficio de probable responsabilidad.

    "La recurrente tiene la carga procesal de demostrar la ilegalidad de la resolución recurrida a través de los agravios correspondientes. Por tanto, resultan inoperantes los agravios referidos a cuestiones no invocadas en el escrito de contestación al oficio de probable responsabilidad, toda vez que al basarse en razones distintas a las originalmente señaladas, constituyen aspectos novedosos que no tienden a combatir los fundamentos y motivos establecidos en la resolución recurrida, sino que introducen nuevas cuestiones que no fueron abordadas en el fallo combatido. De ahí que no exista propiamente agravio alguno que dé lugar a modificar o revocar la resolución recurrida.

    Al respecto, es aplicable por analogía la siguiente tesis jurisprudencial: ‘AGRAVIOS INOPERANTES. LO SON AQUELLOS QUE SE REFIEREN A CUESTIONES NO INVOCADAS EN LA DEMANDA Y QUE, POR ENDE, CONSTITUYEN ASPECTOS NOVEDOSOS EN LA REVISIÓN.’, la cual por economía procesal se tiene por transcrita como si a la letra se insertase en obvio de repeticiones innecesarias. ...

    De la transcripción que antecede se desprende que, por lo que hace al primer argumento, la autoridad responsable declaró inoperante lo aducido por la quejosa porque no demostró cómo es que la inclusión de otras licitaciones llevaría a una conclusión diferente a la que se arribó en el oficio de probable responsabilidad y, por ende, ello no desvirtúa lo razonado en éste, además de que no proporcionó la información específica que llevaría a una conclusión distinta y porque las conclusiones del análisis económico no se basan en un muestreo que busque generalizar las conclusiones obtenidas.

    Consideraciones que demuestran primero, que la autoridad no incurrió en la omisión que le atribuye la quejosa; además de que la consideración de la autoridad responsable de declarar inoperante lo argumentado por la quejosa no puede calificarse como ilegal, ya que tal y como lo determinó, la quejosa en su caso debió proporcionar la información específica de licitaciones concretas que demostraran conclusiones distintas a las obtenidas en el oficio de probable responsabilidad, lo que en el caso no especificó en el procedimiento administrativo, y tampoco en la demanda de amparo.

    Pero aunado a lo anterior, es importante recordar lo que ya razonó esta Segunda Sala en párrafos anteriores, en el sentido de que la Comisión Federal de Competencia analizó en conjunto la documentación relativa a todas las licitaciones que en el periodo mencionado celebró el Instituto Mexicano del Seguro Social, y que de ese examen conjunto identificó aquellos resultados que pudieran reflejar un probable comportamiento del establecimiento, concertación o coordinación de posturas, supuesto en el cual procedió a identificar ese comportamiento por licitación, esto explica que en las tablas contenidas en el oficio de probable responsabilidad no se incluya el número de cada una de las cientos de licitaciones que examinó, sino que anotara sólo aquellas que reflejan una conducta anticompetitiva, de donde se entiende que es en las anotadas específicamente en las tablas, donde advirtió la existencia de la conducta, por ello, no tenía la necesidad de expresar o de probar como afirma la quejosa que en todas las licitaciones materia de estudio encontró acuerdo colusorio, pues sólo identificó aquellas licitaciones que no reflejan una conducta competitiva. Esto también explica que contrariamente a lo que afirma la quejosa, la autoridad responsable no tomó ejemplos aislados de licitaciones para afirmar que en ellas existió acuerdo colusorio, sino que procedió a identificarlas de manera específica y corresponden a cada uno de los datos anotados en las tablas referidas, de las que si se formula una suma manual arrojan un total de dos mil novecientos setenta y un licitaciones. Y que la Ley Federal de Competencia Económica en su artículo 9o., fracción IV, y demás relacionados, no exige para tener por acreditada la práctica monopólica absoluta, el hecho de que la conducta sancionada deba ser ininterrumpida.

    Por lo que hace al problema de la definición de lo que se entiende como patrón de postura, debe decirse que si bien la autoridad responsable en el acto reclamado no formuló la explicación que refiere la quejosa, también lo es que dicha omisión no desvirtúa la conclusión alcanzada por la autoridad en el acto reclamado, sobre todo si se toma en cuenta que la definición de patrón de postura o conducta proporcionada por los especialistas en materia económica, al desahogar la pericial en esa materia, en el juicio de amparo, proporcionan una definición que explica la utilización de ese término por parte de la autoridad responsable, el que además esta Segunda Sala considera correcto.

    Para ilustrar esa consideración, resulta conveniente conocer las respuestas que respecto de las preguntas tres y cuatro del cuestionario ofrecido por la quejosa, desahogaron los peritos en el juicio de amparo, que son del tenor siguiente:

    Pregunta 3:

    Dirá el perito: Desde el punto de vista económico; qué es un patrón de conducta y cuáles son los criterios y requisitos para determinar su existencia.

    Respuesta del perito oficial (foja 837 del juicio de amparo)

    "Desde el punto de vista económico, un patrón de conducta se refiere a un comportamiento regular y de carácter específico observado por una variable que sirve de guía para detectar la posición o respuesta que tomará un agente económico ante determinadas circunstancias o escenarios.

    Un requisito indispensable para determinar la existencia de un patrón de conducta es primeramente: una muestra lo suficientemente amplia y que la variable muestre un comportamiento que sea regular, fácilmente identificable y altamente predecible.

    Respuesta del perito de la autoridad responsable (foja 401 vuelta del juicio de amparo)

    "En la teoría del oligopolio un conjunto de variables de mercado de comportamiento en el tiempo, por ejemplo, precios y cantidades, se identifica con un patrón de conducta competitiva cuando es consistente con un equilibrio de mercado resultante de las acciones independientes de los competidores en ese mercado; o con un patrón de conducta colusoria cuando es consistente con un equilibrio de mercado resultante de la acción coordinada de los competidores. Los criterios y requisitos para identificar uno de estos patrones en función de las condiciones que prevalezcan en el mercado (H., 2008).

    "La conclusión de la CFC sobre la presencia de un patrón de conducta colusoria a partir del comportamiento de las posturas presentadas en las claves del grupo II en las licitaciones investigadas en el expediente ********** es totalmente congruente con el planteamiento anterior. Lo anterior se verifica con la información de las posturas del anexo 3 de la resolución. En dicho anexo se puede observar que se cumplen las dos características:

    "a. Después de revisar las primeras posturas ganadoras de cada una de las empresas sancionados (sic), podemos obtener un margen estrecho de las siguientes posturas ganadoras, es decir, sacamos otra postura igual (de forma similar para las posturas perdedoras); y,

    b. A lo largo de los años 2003 a 2005 se puede observar gran semejanza entre las posturas ganadoras de **********, con las de ********** y **********; también se puede apreciar una gran semejanza entre sus respectivas posturas perdedoras.

    Respuesta del perito de ********** (foja 350 del juicio de amparo)

    "Un patrón desde el punto de vista económico debe entenderse como un conjunto de reglas que debe poder explicar de manera consistente y predecible la disposición u orden de los elementos que supuestamente lo exhiben.

    "En el caso particular de un patrón de conducta, se trata de un conjunto de reglas que explican de manera consistente las decisiones hechas por los agentes económicos, en cuanto a su sentido, orden y relación con ciertos factores explicativos.

    "Por tanto, para poder determinar la existencia de un patrón de conducta es necesario encontrar dicho conjunto de reglas y demostrar que el comportamiento observado en los agentes económicos se deriva de la aplicación consistente de esas reglas.

    "Ahora bien, cuando se trata de un patrón de conducta referido a una probable colusión, dicho conjunto de reglas debe poder explicar y relacionar de una manera consistente y predecible las decisiones simultáneas y/o consecutivas de todos los agentes económicos supuestamente coludidos.

    Es decir, para identificar un comportamiento colusorio no bastaría la identificación de un patrón de conducta en alguno de los supuestos participantes, sino que debería determinarse la existencia de un patrón que relacione la conducta de todos los coludidos.

    Pregunta 4:

    Dirá el perito si el marco de análisis más adecuado para el comportamiento de los postores en el caso de las licitaciones convocadas por el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) conforme a la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios de Sector Público vigente durante el periodo comprendido entre los años 2003 a 2006, debe ser cada una de las licitaciones en lo individual, o bien, una serie definida de licitaciones para establecer algún patrón de conducta y en su caso. ¿Cuál fue el criterio o regla seguida por la Comisión Federal de Competencia (CFC) en el expediente del que en última instancia derivó el acto hoy reclamado?

    Respuesta del perito oficial (foja 838 del juicio de amparo)

    "He dicho en la pregunta anterior que un requisito indispensable para poder establecer la existencia de un patrón de conducta es contar con un número significativo de observaciones, en este sentido el marco de análisis más adecuado para el comportamiento de los postores en el caso de las licitaciones convocadas por el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) conforme a la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público vigente durante el periodo comprendido entre los años 2003 a 2006, debe ser una serie definida de licitaciones para establecer algún patrón de conducta.

    El criterio o regla seguida por la Comisión Federal de Competencia fue basarse primeramente en una licitación individual y posteriormente extenderse a una cantidad definida de licitaciones para establecer algún patrón de conducta.

    Respuesta del perito de la autoridad responsable (fojas 402 y 402 vuelta del juicio de amparo)

    "El marco de análisis adecuado para el comportamiento de postores debe ubicarse en el contexto de la LAASSP y la LFCE que regulaban las licitaciones referidas, es decir, debe considerar que se trata de licitaciones a sobre cerrado a primer precio y que los acuerdos entre competidores para elevar precios o asignar mercados son violatorios de esta regulación. Adicionalmente, se trata de múltiples licitaciones para cada producto donde los participantes tienen varias oportunidades de encontrarse, por lo que el marco de análisis debe considerar que se trata de juegos repetidos con horizonte infinito (Fudenberg & Tirole, 1991, p. 145).

    "Este marco de análisis sirvió de base para que la comisión concluyera que existía un acuerdo violatorio de la LFCE. El criterio de la comisión se basó en el análisis de una licitación en lo individual y se extendió a licitaciones repetidas con horizonte infinito. El análisis de juegos repetidos con horizonte infinito suele partir del análisis del juego de una sola vez debido a que dicho análisis busca comparar los resultados de corto plazo (juego de una sola vez) y los de largo plazo (juego repetido con horizonte infinito). La diferencia principal es que en un juego repetido de horizonte infinito pueden existir incentivos a la cooperación entre los jugadores. En este último tipo de juegos son posibles tanto el equilibrio competitivo del juego de una sola vez como otros equilibrios cooperativos con ganancias superiores, incluso de monopolio (Tirole, 1988, p. 245; K., 1990, p. 525; y, K., 2004, p. 3).

    "A partir del análisis del oficio de probable responsabilidad (en adelante OPR) y de su resolución, se puede observar que el análisis parte precisamente de los incentivos existentes en una licitación en lo individual para extenderse a las múltiples licitaciones, asimilando el análisis de la literatura económica que parte de un juego de una vez para extenderse a juegos repetidos con horizonte infinito. Este hecho es evidente ante la conclusión de colusión, ya que este escenario es más probable en un juego repetido.

    "A partir de la página 43 del OPR, en la sección ‘condiciones que facilitan la coordinación de posturas’ se aprecian las siguientes condiciones:

    "i. Bienes o servicios homogéneos;

    "ii. Licitaciones frecuentes;

    "iii. Asignación de un contrato entre varios concursantes,

    "iv. Intercambio de información entre participantes;

    "v. Reglas de licitación estables en el tiempo;

    "vi. Precios de referencia; y,

    "vii. Barreras a la entrada.

    "En la sección 4 ‘Análisis del comportamiento de las posturas’, específicamente a partir de la página 77 del OPR, el análisis hace una comparación de los resultados esperados bajo un comportamiento independiente respecto de un comportamiento coordinado. En esta parte se muestra primeramente que los resultados no son compatibles con un comportamiento individual bajo un escenario competitivo, pues la similitud de posturas, la falta de reacción de los postores ante la información de las posturas de los competidores y los altos márgenes de ganancia descartan esta posibilidad. En segundo plano, se concluye que este comportamiento sí es compatible con un escenario de coordinación de posturas donde los participantes se pusieron de acuerdo. La ausencia de precios máximos de referencia hacen inexistente un punto focal que coordine a las posturas de estos participantes, por lo que para que dicha coordinación se concrete debe existir comunicación (lo que posteriormente se comprueba en el mismo OPR). La literatura económica establece que ante la ausencia de un punto focal (en este caso los precios máximos de referencia) o un proceso de aprendizaje (que las posturas sólo converjan a través de múltiples interacciones y no desde la primera licitación) la única vía de coordinación es la comunicación previa (K., 1990, pp. 512-513).

    "Otro elemento de que el análisis de la comisión considera en su análisis el marco de juegos repetidos es su argumento sobre que la teoría de juegos repetidos, en específico los teoremas de folk, ha explicado que existen equilibrios de coordinación tácita. El paralelismo consciente es un término utilizado en política de competencia para referirse a este tipo de resultados donde los competidores se coordinan de manera consciente pero no explícita. Algunas empresas sancionadas, entre ellas **********, intentan explicar la evidencia a partir de resultados asociados con un equilibrio de coordinación tácita derivado de los teoremas del folk y, con ello, descartar las conclusiones de la resolución. Sin embargo, este intento es fallido porque la evidencia no puede ser explicada razonablemente a partir de ese tipo de equilibrios (y, por tanto, del paralelismo consciente). El equilibrio referido consiste en que todos los competidores siguen la estrategia de ofrecer el mismo precio y, en caso de que se observe un precio diferente, los demás lo interpretarán como una deviación (sic) del acuerdo y ofrecerán precios drásticamente menores (K., 1990, p. 525).

    "Sin embargo, la evidencia económica de las licitaciones investigadas descarta de manera contundente este equilibrio. Primero, como lo muestra el anexo 3, de la resolución al recurso de reconsideración (en adelante RA), los precios ofrecidos entre licitantes no son exactamente iguales, sino que se alternan entre ofertas ganadoras y perdedoras. Segundo, se observa de manera reiterada que esta alternancia entre posturas ganadoras y perdedoras no se interpretan como una desviación del acuerdo que disparen una guerra de precios. Por otro lado, esta alternancia entre niveles de posturas es consistente con la presencia de un acuerdo colusorio para intercambia (sic) el papel de ganadores y perdedores con el fin de simular competencia; es decir, las variaciones son parte del acuerdo y no desviaciones del mismo.

    Por lo que se puede concluir que el análisis de la CFC sí consideró un marco de juegos repetidos. Además, este análisis necesariamente implica un escenario de juegos repetidos con horizonte infinito para llegar a la conclusión de colusión, ya que en un juego de una sola vez es poco probable esperar dicho comportamiento.

    Respuesta del perito de ********** (fojas 350 a 351 del juicio de amparo)

    "Para analizar correctamente el comportamiento de los postores en este caso, se debe considerar una serie indefinida de licitaciones, pues los participantes en dichos procesos tenían la expectativa de seguir participando en las nuevas licitaciones a las que convocara el IMSS y no sólo en una de ellas. Por tanto, sus estrategias deberían determinarse considerando que las posturas presentadas en una licitación podrían afectar los resultados de licitaciones futuras. No haberlo considerado de esa manera habría sido irracional por parte de los postores.

    "En este contexto, un competidor no buscaría ganar cada licitación en la que participaba puesto que la empresa no extrae beneficios del simple hecho de ganar licitaciones, sino de vender el mayor número de productos en las condiciones más rentables que sea posible, es decir, cuidando que su postura sea lo más conservadora posible siempre y cuando tuviera probabilidades de ganar. Así, el objetivo de los competidores debía ser maximizar sus ingresos en el largo plazo, considerando una secuencia indefinida de licitaciones.

    "En su análisis, contrariamente a lo señalado, la CFC manifestó repetidamente que el objetivo de los postores era maximizar las probabilidades de ganar cada una de las licitaciones en las que concurrían, como si se tratara del único proceso en el que iban a participar, adoptando así un marco analítico centrado en cada una de las licitaciones en lo individual."

    El perito oficial explica que un patrón de conducta se refiere a un comportamiento regular y de carácter específico observado por una variable que sirve de guía para detectar la posición o respuesta que tomará un agente económico ante determinadas circunstancias, y que un requisito indispensable para determinar la existencia de éste es una muestra lo suficientemente amplia y que la variable demuestre un comportamiento regular, fácilmente identificable y altamente predecible. Esta respuesta genera convicción en esta Segunda Sala porque de la valoración al análisis económico se advierte que la autoridad responsable utilizó una muestra amplia de licitaciones para derivar el comportamiento de los agentes económicos, de donde destacó que éste cumple con el elemento de ser regular e identificable, lo que tiene lógica si se toma en cuenta que la autoridad responsable examinó cientos de licitaciones y las anotadas específicamente en las tablas corresponden aproximadamente a un total de dos mil novecientas setenta y un licitaciones, de donde se advierte esa muestra suficientemente amplia, que sí refleja una conducta regular en cuanto a la similitud de precios ofertados, y la forma preponderante o constante de los tres ganadores, esto es, la definición del perito encuadra en las conclusiones obtenidas por la autoridad.

    De igual forma la respuesta del perito oficial coincide con lo expresado por el perito de la autoridad responsable, en cuanto razonaron que el criterio seguido por la Comisión Federal de Competencia fue basarse en una licitación individual y, posteriormente, extenderse a una cantidad definida de licitaciones. Por tanto, la definición que exigía la quejosa, es un elemento que corrobora la infracción sancionada por la autoridad; sin que sea óbice a lo anterior, lo manifestado por la perito de la quejosa, porque si bien expresa una definición similar a la del resto de especialistas, también lo es que trata de desvirtuar la conclusión de la autoridad responsable sobre la base de que centró su estudio en cada una de las licitaciones en lo individual, pretendiendo desconocer lo que la autoridad afirmó en los actos reclamados, en cuanto especificó que estudió las licitaciones públicas del Instituto Mexicano del Seguro Social realizadas del año dos mil dos al nueve de marzo de dos mil nueve, y si bien especificó licitaciones, ello obedeció a que el examen realizado la condujo a discriminar aquellas en las que observó la conducta colusoria, con base en los precios ofertados, la similitud de éstos para ganar o perder la licitación y la alta tendencia de que sólo tres agentes económicos resultaran ganadores.

    Tampoco asiste la razón a la quejosa en cuanto afirma que la autoridad responsable omitió probar la existencia de "precios superiores a los de la competencia", esto es, la autoridad no hizo una comparación de las ofertas de **********, respecto de un nivel de precios considerado de competencia, y sus márgenes de utilidad.

    Como se indicó la argumentación es infundada, porque por una parte, se demostraron los márgenes de ganancias que se derivan de las tablas específicas que, por cada clave de medicamento calculó la autoridad. Si las ganancias son tan elevadas, eso significa que existe un margen muy grande entre el costo de producción y el precio, lo cual indica precios elevados. Pero además, esto se demostró con mayor claridad, con el cambio dramático a la baja que sufrieron las posturas en el momento en el que entró un nuevo competidor. Ello significa que, aun abatiendo de esa manera el precio, las empresas tenían ganancias, de lo que nuevamente se desprende el exagerado margen que existía durante el periodo analizado.

    Por otra parte, también resulta infundado lo aducido respecto del uso de promedios ponderados y sus resultados, en virtud de que la utilización de esa medida no distorsiona la información de carácter económico en que se basó la autoridad responsable para arribar a las conclusiones atinentes a esa materia. Y a fin de respaldar lo anterior, resulta necesario conocer lo que los expertos en la materia económica expusieron al desahogar la pregunta quince de la pericial en economía, quienes expresaron:

    Pregunta 15:

    Dirá el perito: Si resulta procedente requerir la demostración de una realidad estadística consistente en que el promedio ponderado es una medida más representativa de una distribución que el promedio simple cuando las observaciones tienen diferente frecuencia.

    Respuesta del perito oficial (foja 842 del juicio de amparo)

    "La media (promedio) aritmética es una medida de certificación, o de tendencia central. Sirve para estudiar las características de los valores centrales de la distribución atendiendo a distintos criterios.

    "Normalmente se suele distinguir entre media aritmética simple y media aritmética ponderada. La media aritmética simple: Es la suma de todos los elementos de la serie dividida por el número de ellos. Por su parte, en la media aritmética ponderada por lo general los datos se presentan agrupados mediante una distribución de frecuencias que hace que no todos los elementos de la serie tengan el mismo peso específico, y eso influye a la hora de calcular la media, por eso se llama media ponderada.

    Estas dos medidas son conceptos muy simples de estadística y no considero requerir la demostración de una realidad estadística consistente en que el promedio ponderada en una medida más representativa de una distribución que el promedio simple cuando las observaciones tienen diferente frecuencia.

    Respuesta del perito de la autoridad responsable (foja 406 del juicio de amparo)

    "Cuando sólo se sabe que las observaciones tienen una frecuencia diferente no se puede afirmar que un promedio simple o un promedio ponderado sea más representativo que otro. Lo anterior se debe a que la simple diferencia en frecuencia de las observaciones no puede asegurar que dichos resultados sean distintos. Además, el promedio ponderado dependerá del tipo de función que pondera a dichas observaciones, cuando la función que pondera es una función constante o uniforme no existe diferencia entre ambas medidas.

    Una muestra de lo anterior, es que ninguno de los cálculos presentados por ********** muestra un coeficiente de variación mayor a los señalados en el OPR. Este coeficiente es una medida de dispersión que en este caso nos muestra que tan dispersas son las posturas ganadoras o perdedoras presentadas por los distintos participantes.

    Respuesta del perito de ********** (foja 372 del juicio de amparo)

    "No es procedente el requerimiento de tal demostración. El cálculo de un promedio corresponde a una herramienta de la estadística descriptiva, y como tal su objetivo es la asignación de un valor central a una serie de observaciones, que para encontrarlo es necesario asignar a cada una de las observaciones un peso (ponderación) que represente su importancia o frecuencia dentro de la muestra.

    "En el caso del promedio simple este peso es el mismo entre todas las observaciones, mientras que en un promedio ponderado este peso es distinto, por lo que el promedio simple debe considerarse como un caso particular del promedio ponderado.

    "Cuando todas las observaciones tienen la misma importancia relativa (misma frecuencia) se utiliza el promedio simple, en cambio cuando las observaciones tienen distinta importancia relativa (distinta frecuencia) se utiliza el promedio ponderado.

    "Todo lo anterior corresponde a desarrollos básicos de la estadística que son de conocimiento común, por lo que no resulta procedente requerir su demostración."

    De acuerdo con lo expuesto por los peritos el promedio simple y el ponderado se distinguen por su frecuencia y, por ello, no se puede afirmar que uno resulte más representativo que otro, pues las observaciones tienen diferente frecuencia. Para el caso, genera convicción lo explicado por el perito oficial en cuanto arriba a la conclusión de que no se requiere la demostración de una realidad estadística consistente en que el promedio ponderado es una medida más representativa de una distribución que el promedio simple, porque se basan en frecuencias distintas.

    Y si bien la autoridad responsable en el oficio de probable responsabilidad utilizó el promedio simple, ello no descalifica el ejercicio matemático que elaboró y, mucho menos, sus conclusiones, pues finalmente acudió a un método estadístico sólo para reflejar los promedios en que los participantes obtuvieron posturas ganadoras y posturas perdedoras, pero sobre todo porque el resultado numérico finalmente tiene respaldo en la información documental derivada de las licitaciones que le envió el Instituto Mexicano del Seguro Social, los que confrontados con el resto de instrumentos utilizados en el propio oficio de probable responsabilidad, confirman la conclusión a la que arribó en cuanto a que los tres agentes económicos pertenecientes al grupo II resultaban preponderantemente ganadores, conclusión que, se insiste, se corrobora con la información que se describe en el resto de las tablas contenidas en el oficio de probable responsabilidad.

    Esta Sala estima importante enfatizar el hecho de que las licitaciones analizadas por la autoridad responsable tienen un elemento fundamental que conduce a confirmar la determinación reclamada, y es el consistente en que los productos licitados tenían la calidad de homogéneos, por lo que su única variable era el precio, de ahí que este elemento resulte orientador para entender la conformación del cártel, sin que en el caso se desvirtúe el monto de los precios anotados en las tablas indicadas.

    Por otra parte, no se desconocen los argumentos con base en los cuales la quejosa combate las consideraciones expuestas por la autoridad responsable respecto de la valoración de la pericial en economía que se ofreció en el procedimiento administrativo; sin embargo, esta Suprema Corte considera que no conduciría a nada práctico formular un pronunciamiento expreso sobre ese particular, en virtud de que en el juicio de amparo también se ofreció pericial en economía, respecto de la cual las partes en este juicio presentaron a su perito quien desahogó el cuestionario ofrecido, el cual ya fue valorado por este Alto Tribunal en los párrafos que anteceden, para concluir que la determinación adoptada por la autoridad con base en el análisis económico, es correcta, según las presunciones ya descritas en esta ejecutoria y la pericial referida en los segmentos valorados, los que en conjunto tienen la fuerza probatoria suficiente para acreditar el acuerdo colusorio de que se trata.

    Tampoco asiste la razón a la quejosa en cuanto aduce que la autoridad responsable fue omisa en fundar y motivar la razón por la que determinó que la conducta investigada se desarrolló únicamente en el mercado integrado por las claves de productos 3675, 3608, 3609, 3610, 3626, 3627, 3611, 3612, 3613, 3601, 3603, 3604, 3605, 3624, 3625, 3614, 3615 y 3616, de acuerdo con la clasificación del Cuadro Básico Institucional de Medicamentos del Sector Salud, sin haber tomado la totalidad de las claves dentro de cada clase definida en ese cuadro.

    Lo planteado es infundado primero, porque la fundamentación y motivación del acto reclamado se desprende de su estudio integral, del que se aprecia que la autoridad responsable expresó en cada una de las etapas del procedimiento administrativo la fundamentación y motivación correspondientes, de las que a lo largo de esta ejecutoria se ha dado cuenta en los segmentos que ha sido necesario transcribir o resumir. Y el hecho de que la autoridad haya determinado que la conducta sancionada sólo se desarrolló en el mercado integrado por las claves arriba mencionadas, no torna ilegal su conclusión, pues el procedimiento administrativo de que se trata no tiene por objeto demostrar en qué sector del mercado de medicamentos no se demostró práctica monopólica absoluta, de donde es lógico que la referencia a esas claves se explica porque respecto de esos medicamentos se demostró la conducta sancionada por la ley.

    Además como ya se apuntó en párrafos que anteceden, en el oficio de probable responsabilidad y en la resolución de veintiocho de enero de dos mil diez, la Comisión Federal de Competencia precisó a los agentes económicos las claves concretas de los medicamentos sujetos a investigación, tomadas del cuadro básico y Catálogo de Medicamentos del Sector Salud y del Cuadro Básico Institucional de Medicamentos del Instituto Mexicano del Seguro Social, que se encuentra homologado al cien por ciento con el primero de los mencionados, información específica suficiente para tener por debidamente motivado el acto reclamado; y la supuesta omisión de no tomar en cuenta la totalidad de claves no es un argumento que desvirtúe lo que finalmente se tuvo por demostrado.

    Por otra parte, es infundado el argumento consistente en que los actos reclamados son violatorios de los artículos 14 y 16 constitucionales, en virtud de que existen vicios en cuanto a la delimitación temporal y específica de la práctica monopólica imputada, pues la autoridad se limitó a manifestar que en los anexos de la resolución se incluyen los cuadros con información relevante para la acreditación de esa conducta, lo que en opinión de la quejosa es insuficiente porque no se acreditan las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cada acto prohibido, lo que torna como genérica la conclusión de la autoridad.

    Esta argumentación es infundada, ya que si bien no existe en el acto reclamado y en las resoluciones que le anteceden fechas específicas de inicio y final de la práctica monopólica absoluta de que se trata, ello se explica por la naturaleza de la conducta sancionada, dada la obscuridad que se presenta en ellas, pues como se expuso al inicio de este considerando, el acreditamiento de esas prácticas es casi impensable por medio de pruebas directas, supuesto en el cual se acude a pruebas indirectas; de ahí que en el caso, la autoridad haya tenido que partir de las fechas y posturas ofrecidas en cada licitación y, del llamado análisis económico, para desprender la referencia a los años concretos en los que tuvo lugar la conducta, ello ante la imposibilidad de encontrar prueba directa que la identificara con las características que exige la quejosa, por esa razón en los cuadros que se reproducen en el oficio de probable responsabilidad, se alude al número de licitación, a la fecha del fallo en que ésta se realizó y el nombre de los laboratorios participantes.

    Por tanto, no resulta ilegal la falta de referencia de fechas exactas por día, mes y año en la comisión de la práctica monopólica, y sea suficiente ubicar la conducta sancionada por años; pero aún más, de la lectura al oficio de probable responsabilidad es posible desprender al menos, el mes y año en el que se puede tener por concluida la conducta sancionada, partiendo de la base de lo que podría calificarse como precio atractivo, según se desprende del siguiente cuadro elaborado con base en la información contenida en las tablas de dicho oficio; así, se puede tener, al menos, como mes en el que se concluyó con la práctica monopólica, por cada una de las claves de medicamento, lo siguiente:

    Ver cuadro

    Por lo que hace a los argumentos reiterados, vinculados con los llamados "precios de referencia", en los que la quejosa insiste en que su conducta en los procedimientos de licitación obedeció a que en las licitaciones públicas se utilizan precios de referencia y ello explica que las posturas entre los agentes económicos sean semejantes y, por tanto, ello desvirtúa la existencia de la conducta respecto de la cual se le sancionó.

    Al respecto, a lo razonado, debe abundarse en los motivos de ineficacia porque el Instituto Mexicano del Seguro Social, en el procedimiento administrativo que nos ocupa, envió al director general de Asuntos Jurídicos de la Comisión Federal de Competencia, el oficio número 095384611480/SIM/638, de dieciséis de octubre de dos mil nueve, en el que expresó que la figura de precios máximos de referencia fue utilizada por ese instituto a partir de las licitaciones públicas realizadas en dos mil seis para el abasto dos mil siete, subrayando que en las adquisiciones de dos mil dos a dos mil seis, ese instituto no determinó precios máximos de referencia.

    Para demostrar lo antedicho, es importante transcribir la parte conducente del oficio referido:

    "Oficio No. 09 53 84 61 1480/SIM/638

    "Lic. Mateo Diego-Fernández Andrade

    "Director general de Asuntos Jurídicos

    "Comisión Federal de Competencia

    "Presente

    "Me refiero a su oficio DGAJ-10-96-2009-062, mediante el cual solicita diversa información relacionada con el expediente número **********, al respecto se da respuesta al requerimiento formulado por esa autoridad:

    "...

    "ii. Con la finalidad de aclarar la forma de aplicación y operación de diversos criterios aludidos por los emplazados en sus contestaciones al oficio de probable responsabilidad:

    "a. Indicar si existieron en las licitaciones públicas celebradas por el IMSS durante el periodo comprendido de dos mil tres a dos mil seis y respecto a los medicamentos con claves del grupo I y del grupo II, precios de referencia y precios aceptables. Asimismo, señalar las diferencias entre éstos.

    "La figura de precios máximos de referencia, señalada en el artículo 30, fracción V, del Reglamento de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, fue utilizada por el IMSS a partir de las licitaciones públicas realizadas en 2006 para el abasto de 2007, precisando que en las adquisiciones de 2002 a 2006, el instituto no determinó precios máximos de referencia. Es decir, fue hasta el 8 de agosto de 2006 cuando el IMSS utilizó, en la mayoría de las licitaciones con requerimiento a nivel nacional, dichos precios de referencia para la celebración de las licitaciones públicas, mismos que se hicieron públicos en las propias bases de las licitaciones.

    "En el caso concreto, respecto del grupo I, el día 8 de agosto de 2006 se publicó la convocatoria de la licitación número ********** en donde se utilizó por primera ocasión dicho precio de referencia.

    "Por lo que respecta al grupo II, se utilizó por primera vez dicho precio de referencia en las licitaciones ********** y **********, cuya convocatoria también fue publicada el día 8 de agosto de 2006.

    "Asimismo, le comento que el IMSS no celebraba durante el periodo comprendido entre enero de 2003 a julio de 2006 licitaciones con la figura de precios máximos de referencia o cualquier concepto análogo. El término de ‘precio aceptable’ es un concepto que fue implementado en las reformas publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 28 de mayo de 2009 a la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público.

    "...

    "Sin otro particular de momento, le envío un cordial saludo.

    "Atentamente

    "Rúbrica

    "Lic. M.A.L.G.

    "Titular."(24)

    La transcripción que antecede es suficiente para confirmar la ineficacia de la argumentación de la quejosa, máxime que durante el procedimiento administrativo seguido ante la Comisión Federal de Competencia, no ofreció probanza alguna que desvirtuara lo manifestado por la autoridad perteneciente al Instituto Mexicano del Seguro Social que suscribió el oficio de que se trata.

    Aunado a que, si la quejosa se refiere al conocimiento que tenía respecto de los precios ganadores en licitaciones anteriores, ello no excluye la demostración del acuerdo colusorio sancionado, pues lo que convence a esta Segunda Sala, no es solamente que los precios se mantuvieran en un determinado rango, como se ha señalado con antelación, sino que además los precios ganadores y perdedores son los mismos, y todo ello adminiculado con el resto de las presunciones que se han analizado a lo largo del presente considerando.

    Con base en lo expuesto, debe decirse que son infundadas el resto de las argumentaciones que planteó la quejosa en contra del llamado análisis económico, ya que lo razonado demuestra que esa prueba indirecta reúne los requisitos necesarios de fundamentación y motivación suficientes para generar la convicción de la existencia del acuerdo colusorio sancionado por la autoridad responsable.

    Ahora bien, junto al análisis económico, existen los otros indicios que para esta Segunda Sala convalidan la existencia de la conducta reprochada a la quejosa, consistentes en la existencia de canales de comunicación entre los agentes competidores, es decir, se trata de otros medios probatorios indirectos. Esos canales de comunicación corresponden a la asistencia a las reuniones de la Comisión de Abasto de la Cámara Nacional de la Industria Farmacéutica y el registro de llamadas telefónicas entre distintos empleados de los laboratorios participantes en las licitaciones materia de estudio.

    Respecto de las reuniones de la Comisión de Abasto de la Cámara Nacional de la Industria Farmacéutica, en el oficio de probable responsabilidad se explica que la autoridad responsable requirió a esa cámara para que le proporcionara información y documentos relativos a su integración, su esquema de trabajo y las funciones al interior de dicha cámara; y que de la documentación enviada desprendió como conclusiones, las siguientes:

    "• Dada la descripción de quiénes podían ser miembros de dicha cámara nacional y sus listas de afiliados, pudo identificarse que los probables responsables no sólo contaban con el objeto social requerido para formar parte de la Canifarma sino que, de hecho, eran miembros activos de la misma. Esto último se comprueba mediante las listas presentadas ante esta autoridad por la propia Canifarma en donde es posible comprobar que de los años dos mil dos a dos mil siete, los probables responsables fueron ‘socios’ de esta cámara nacional;

    "• Además de ser afiliados a la Canifarma, los probables responsables formaban parte de una comisión de trabajo denominada ‘Comisión de Abasto al Sector Público’ (en adelante ‘Comisión de Abasto’), misma que tenía diversos objetivos institucionales entre los cuales destacan: (i) el que dicha Comisión de Abasto fuese el enlace con las diversas dependencias e instituciones gubernamentales de la administración pública federal adquirentes de insumos para la salud; y, (ii) analizar la problemática del sector en cada una de las dependencias y presentar las propuestas correspondientes en beneficio de los intereses generales de la industria farmacéutica. Adicionalmente, en relación con el objetivo de enlace entre esta Comisión de Abasto y el mismo sector público, la misma tiene la función de proveer a sus afiliados acceso a una base con los datos que recaba de los fallos licitatorios que les garantice a éstos consultas ‘expeditas y rápidas en materia’; así como ‘elaborar y presentar la diversa información requerida en materia de abasto al sector público, permitiendo informar en su debido momento, a cada uno de los miembros del consejo, cada uno de los compromisos y resultados adquiridos ante la(s) convocante(s), en los diversos procesos licitatorios de ventas sobre productos farmacéuticos’;

    "• Además de las listas que presentó la Canifarma referidas arriba, la asistencia de los probables responsables a las sesiones de la Comisión de Abasto queda evidenciada a través de dos tipos de documentos: las listas de integrantes de dicha Comisión de Abasto y las listas de asistencia a las sesiones que esta celebraba. Al respecto, de los documentos titulados: ‘Integrantes para las Comisiones de Trabajo de Canifarma’, es posible apreciar que en el periodo de dos mil dos a dos mil siete diversos representantes de los probables responsables formaron parte de la Comisión de Abasto. A efecto de demostrar las personas que participaron, en qué periodos y bajo qué cargos, a continuación se presenta una tabla en donde se muestra un resumen de la información provista por dicha cámara nacional: (se transcribe)

    "De lo anterior, es posible concluir que todos los probables responsables (con excepción de **********) tuvieron representantes de manera continua con cargos dentro de la Comisión de Abasto de la Canifarma entre los años dos mil dos a dos mil cuatro y, posteriormente, comenzaron a ostentar menos posiciones dentro de la misma a partir del año dos mil cinco. Para el caso específico de **********, se debe considerar que a pesar de que no contaba con algún cargo específico dentro del directorio de la Comisión de Abasto, sí tuvo presencia en sesiones de dicha comisión con la asistencia de **********. La misma situación debe tenerse en cuenta al apreciar que algunas empresas dejan de tener cargos dentro del directorio en algunos años.

    • Para comprobar lo anterior, de la revisión de las listas de asistencia a las sesiones de la Comisión de Abasto, se aprecia que, pese a que dejaron de tener cargos dentro de la Comisión de Abasto (o nunca los ostentaron, como en el caso de **********), lo cierto es que empleados de los probables responsables continuaron asistiendo a las sesiones que dicha comisión celebraba con cierta regularidad, tal y como se aprecia de la información plasmada dentro de los cuadros que se presentan a continuación. Por ello, es evidente que las empresas probablemente responsables tuvieron contacto continuo dentro de las sesiones de dicha Comisión de la Canifarma. ...

    De lo transcrito destaca que a las reuniones periódicas de la Comisión de Abasto de la Cámara mencionada, asistieron distintas personas físicas; esto es, que por **********, asistieron ********** y **********; por **********, asistió **********; por **********, estuvo presente **********, **********, ********** y **********; por **********, asistieron **********, ********** y **********; por **********, **********, **********, ********** y **********; y, por **********, asistió **********. Esta circunstancia, es decir, la asistencia a dichas reuniones de trabajo, es uno de los indicios que la autoridad tomó en cuenta para determinar responsabilidad a los quejosos.

    Lo mismo ocurre con las llamadas telefónicas, cuyo listado contenido de las fojas 086724 a 086741 del oficio de probable responsabilidad y transcrito en esta ejecutoria, evidencia la existencia de un canal de comunicación entre personas físicas pertenecientes a cada uno de los laboratorios investigados.

    Esas pruebas valoradas en su conjunto arrojan como dato indirecto, que los laboratorios investigados tuvieron contacto de uno u otro modo (por asistencia a las reuniones de la Comisión de Abasto o por llamada telefónica); incluso, de manera previa a las licitaciones, lo que es apto para demostrar lo ilógico de las posturas económicas que en su momento ofrecieron y, con ello, la única conclusión a la que se puede arribar, con base en esos elementos es que entre ellos existió un acuerdo colusorio sancionado por la Ley Federal de Competencia Económica.

    En función de lo argumentado hasta aquí se desprende que la determinación adoptada por la autoridad responsable no viola los principios de legalidad y seguridad jurídica, toda vez que la valoración adminiculada que hizo de los elementos descritos, en conjunción con el análisis económico, logra la convicción en el sentido de que los agentes económicos investigados sí tenían un acuerdo colusorio para establecer o coordinar posturas en las licitaciones convocadas por el Instituto Mexicano del Seguro Social, objeto de análisis.

    Recordemos que para la demostración de una práctica monopólica absoluta, es difícil o casi impensable, la obtención de pruebas directas, pues por la naturaleza del acto, aquellos que lo realizan procuran ocultar su conducta y, desde luego, evitan dejar evidencia o vestigio alguno que la demuestre, porque es una conducta prohibida y sancionada, de ahí la necesidad de acudir a pruebas indirectas que, adminiculadas, pueden conducir al acreditamiento del acto sancionado por la ley.

    Lo razonado permite a esta Suprema Corte determinar que la conclusión adoptada por la autoridad responsable Comisión Federal de Competencia, no es violatoria de los derechos fundamentales que aducen la quejosa, ya que del oficio de probable responsabilidad, la resolución de veintiocho de enero de dos mil diez y la resolución reclamada, se desprende que la evidencia indirecta recabada demostró la existencia de un acuerdo entre los agentes económicos investigados (competidores entre sí) que tuvo por objeto y efecto coordinar posturas en las licitaciones de medicamentos del Instituto Mexicano del Seguro Social, por lo que se actualizó el supuesto normativo que prevé la fracción IV del artículo 9o. de la Ley Federal de Competencia Económica.

    Asimismo, es infundado el concepto de violación en el que la quejosa combate sustancialmente, la determinación de la autoridad responsable de negarle el acceso a los registros de llamadas telefónicas proporcionados por el resto de agentes económicos, lo que se le negó con el pretexto de que se trata de información confidencial en términos de los artículos 3, fracción II, de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental y 31 Bis, fracción II, de la Ley Federal de Competencia Económica, lo que aduce, no es correcto, porque en términos de esas disposiciones los datos personales serán considerados como confidenciales en la medida que su difusión requiera su consentimiento o pueda poner en riesgo su seguridad o bien cuando por disposición legal se prohíba su divulgación, supuestos todos que en el caso no se acreditan por parte de la responsable, lo que de suyo implica la falta de fundamentación y motivación del acuerdo de catorce de abril de dos mil nueve que le negó la consulta a esa información.

    La determinación adoptada por la autoridad responsable no viola el principio de fundamentación y motivación que rige en los actos de autoridad, pues los argumentos de la propia quejosa demuestran que la autoridad sí plasmó la fundamentación y motivación necesarias para negarle el acceso a los registros de llamadas telefónicas de los otros agentes económicos, lo que además se corrobora en forma directa de la lectura al acuerdo de catorce de abril de dos mil nueve, agregado a foja 086803 del tomo ochenta y seis del juicio de amparo ********** y acumulados, del que se advierte que la autoridad responsable indicó que los registros son confidenciales porque contienen los números telefónicos de diversas personas, los cuales son datos personales, en términos de la fracción II del artículo 3 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental y 31 Bis, fracción II, de la Ley Federal de Competencia Económica y último párrafo, disposiciones que son del tenor siguiente:

    "Artículo 3. Para los efectos de esta ley se entenderá por:

    "...

    II. Datos personales: Cualquier información concerniente a una persona física identificada o identificable.

    "Artículo 31 Bis. La información y los documentos que la comisión haya obtenido directamente en la realización de sus investigaciones y diligencias de verificación, será reservada, confidencial o pública, en términos de este artículo.

    "...

    "II. Información confidencial, aquella que de hacerse del conocimiento de los demás agentes económicos con interés jurídico en el procedimiento, pueda causar un daño o perjuicio en su posición competitiva a quien la haya proporcionado, contenga datos personales cuya difusión requiera su consentimiento, pueda poner en riesgo su seguridad o cuando por disposición legal se prohíba su divulgación.

    "La información sólo será clasificada como confidencial cuando el agente económico así lo solicite, acredite que tiene tal carácter y presente un resumen de la información, a satisfacción de la comisión, para que sea glosado al expediente o, en su caso, las razones por las que no puede realizar dicho resumen. Si no se cumple con este último requisito, la comisión requerirá al agente económico un nuevo resumen. Si este último no cumple con lo requerido, la comisión hará el resumen correspondiente, y

    "...

    "La comisión en ningún caso estará obligada a proporcionar la información confidencial ni podrá publicarla y deberá guardarla en el seguro que para tal efecto tenga."

    Con independencia del carácter confidencial o no de la información referida y la negativa al acceso a ésta, lo cierto es que la determinación de la autoridad responsable no ocasionó perjuicio a la quejosa, pues no la privó del derecho de desvirtuar la información contenida en los cuadros del oficio de probable responsabilidad relativos a las llamadas telefónicas, ya que si bien en éstos se omite la información relativa al "número marcado", también lo es que los propios registros telefónicos de la quejosa y aquellos de las personas físicas que fueron sus empleados, ofrecían información para demostrar por ejemplo, que no habían recibido las llamadas a que se refiere la autoridad, esto es, que la quejosa con las documentales consistentes en sus propios registros telefónicos, podía haber demostrado que ella o sus empleados no recibieron llamadas telefónicas de **********, identificado como empleado de **********; y a la inversa, con sus propios registros habría podido acreditar que de sus oficinas y en específico del teléfono de sus empleados no se marcaron números telefónicos correspondientes al laboratorio ya mencionado o para el diverso agente económico **********, lo que podía hacer comprobando que los números anotados en sus registros correspondían a personas diversas a las involucradas en el procedimiento administrativo. De ahí que a pesar de la negativa a proporcionarle el dato exigido, la quejosa con los registros que ella misma proporcionó, podía haber argumentado y desvirtuado lo afirmado por la autoridad, aun y cuando en los cuadros contenidos en el oficio de probable responsabilidad no se especificara el número telefónico que exige.

    En otro orden de ideas, es ineficaz el argumento reiterado a lo largo de los conceptos de violación, en el que la quejosa expone que la autoridad responsable indebidamente declaró inoperantes varios de los argumentos aducidos en el recurso de reconsideración con el pretexto de que resultaban novedosos, desconociendo que el momento oportuno para combatir todos los vicios del procedimiento y la conclusión final de éste era precisamente a través de ese recurso, en términos del artículo 39 de la Ley Federal de Competencia Económica.

    Sobre el particular, es necesario indicar que los artículos 30 y 33 de la Ley Federal de Competencia Económica, prevén respectivamente, la facultad de investigación de la Comisión Federal de Competencia, la que se podrá iniciar de oficio o a petición de parte; que el secretario ejecutivo dictará el acuerdo de inicio y publicará en el Diario Oficial de la Federación un extracto del mismo; que el periodo de investigación comenzará a contar a partir de la publicación del extracto y no podrá ser inferior a treinta ni exceder de ciento veinte días; y que este periodo podrá ser ampliado hasta en cuatro ocasiones por periodos de hasta ciento veinte días, cuando existan causas debidamente justificadas para ello.

    Por su parte, el diverso 33 regula el procedimiento administrativo que se tramita ante esa comisión concluida una investigación y en el supuesto de que existan elementos para determinar la probable responsabilidad del agente económico investigado, regula el denominado oficio de probable responsabilidad, fijando su contenido y el emplazamiento al probable responsable; asimismo prevé lo relativo al ofrecimiento de pruebas y la formulación de alegatos, precisando que el expediente se entenderá integrado a la fecha de presentación de los alegatos o al vencimiento del plazo establecido en la fracción V de la propia norma; y que, una vez integrado el expediente, la comisión dictará resolución en un plazo que no excederá de cuarenta días.

    También es importante recordar que en el caso, el secretario ejecutivo de la Comisión Federal de Competencia, emitió acuerdo de inicio de investigación de oficio en el mercado de medicamentos licitados por el sector salud en territorio nacional, de fecha tres de agosto de dos mil seis; que ello dio lugar a la tramitación del procedimiento de investigación. Asimismo, el once de marzo de dos mil nueve, el presidente y el secretario ejecutivo de la comisión, emitieron el oficio de probable responsabilidad respecto de las personas ahí enumeradas, por lo que ordenaron se les emplazara por su probable responsabilidad en la comisión de la práctica monopólica investigada. Y, tramitado el procedimiento (como consecuencia de la emisión del oficio de probable responsabilidad), el Pleno de la comisión dictó resolución el veintiocho de enero de dos mil diez, en la que tuvo por acreditada la comisión de la práctica monopólica absoluta prevista en la fracción IV del artículo 9o. de la Ley Federal de Competencia Económica.

    En contra de esa determinación, las personas morales y físicas sancionadas en esa resolución, interpusieron recursos de reconsideración, los que fueron acumulados y resueltos por el Pleno de la comisión el diez de junio de dos mil diez, en el sentido de confirmar la determinación recurrida. Asimismo, de diversos apartados de esa resolución se advierte que la autoridad responsable desestimó argumentos planteados por la quejosa respecto de violaciones cometidas durante la investigación, así como de consideraciones contenidas en el oficio de probable responsabilidad, bajo el razonamiento sustancial de que lo argumentado correspondía a cuestiones novedosas que no se hicieron valer al momento de dar contestación a ese oficio.(25)

    Ahora bien, el artículo 39 de la Ley Federal de Competencia Económica, establece lo siguiente:

    "Artículo 39. Contra las resoluciones dictadas por la comisión con fundamento en esta ley, se podrá interponer, ante la propia comisión, recurso de reconsideración, dentro del plazo de 30 días hábiles siguientes a la fecha de la notificación de tales resoluciones.

    "El recurso tiene por objeto revocar, modificar o confirmar la resolución reclamada y los fallos que se dicten contendrán la fijación del acto impugnado, los fundamentos legales en que se apoye y los puntos de resolución. El reglamento de la presente ley establecerá los términos y demás requisitos para la tramitación y sustanciación del recurso.

    "La interposición del recurso se hará mediante escrito dirigido al presidente de la comisión, en el que se deberá expresar el nombre y domicilio del recurrente y los agravios, acompañándose los elementos de prueba que se consideren necesarios, así como las constancias que acrediten la personalidad del promovente.

    "La interposición del recurso suspenderá la ejecución de la resolución impugnada. Cuando se trate de la suspensión de las sanciones a que se refieren las fracciones I y II del artículo 35 y se pueda ocasionar daño o perjuicio a terceros, el recurso se concederá si el promovente otorga garantía bastante para reparar el daño e indemnizar los perjuicios si no obtiene resolución favorable.

    La comisión dictará resolución y la notificará en un término que no excederá de 60 días contados a partir de la fecha en que se haya interpuesto el recurso. El silencio de la comisión significará que se ha confirmado el acto impugnado.

    El artículo reproducido prevé, entre otras cuestiones, que las resoluciones dictadas por la Comisión Federal de Competencia, podrán ser combatidas a través del recurso de reconsideración, dentro del plazo de treinta días hábiles siguientes a la fecha de la notificación de tales resoluciones; que el recurso tiene por objeto revocar, modificar o confirmar la resolución impugnada y los fallos que se dicten contendrán la fijación del acto impugnado, los fundamentos legales en que se apoye y los puntos de resolución, así como que el reglamento de la ley establecerá los términos y demás requisitos para la tramitación y sustanciación del recurso. Asimismo, se describen los requisitos del escrito correspondiente y que a éste se acompañarán los elementos de prueba que se consideren necesarios.

    Con base en lo hasta aquí referido, esta Segunda Sala determina que el agravio que nos ocupa es ineficaz, ya que el momento oportuno que tiene el particular en la instancia administrativa, para hacer valer los vicios, violaciones o ilegalidades en contra del oficio de probable responsabilidad y los actos que le antecedieron, es cuando se da contestación a éste y no en el recurso de reconsideración, pues en dicho medio de impugnación lo que se combate son los vicios atribuidos al procedimiento administrativo y la resolución que recaiga a éste.

    Lo anterior es así, porque el oficio de probable responsabilidad en sus puntos resolutivos, claramente ordena el emplazamiento de los probables responsables en la realización de la práctica monopólica que se pretende sancionar, otorgándoles un plazo de treinta días hábiles contados a partir del día siguiente a aquel en que surta efectos la notificación de éste, para que manifiesten lo que a su derecho convenga, adjunten las pruebas documentales que obren en su poder y ofrezcan aquellas que ameriten desahogo, de donde se entiende, que la contestación a ese oficio es el momento oportuno para combatir y probar en contra de lo considerado en éste y de los actos que le antecedieron; por tanto, las consideraciones sustentadas por la autoridad responsable consistentes en desestimar por novedosos, los agravios aducidos en la reconsideración tendientes a impugnar los actos desarrollados en la investigación y el oficio de probable responsabilidad son correctas, pues para ello se tuvo como oportunidad la que el propio oficio de probable responsabilidad da para que los emplazados manifiesten lo que a su derecho convenga; tan es así, que el emplazado, al comparecer, puede adjuntar las pruebas que estime pertinentes, incluidas aquellas que ameriten desahogo, lo que es lógico porque la notificación tuvo precisamente ese objetivo, el de dar oportunidad de alegar y probar a favor del agente económico y en contra claro, de todo lo afirmado en el oficio de probable responsabilidad.

    Por tanto, en el recurso de reconsideración sólo se pueden combatir aquellos vicios del procedimiento administrativo y, desde luego, lo considerado en la resolución que ponga fin a éste, pero no los actos previos a la emisión de ese oficio y su contenido; de ahí que lo expuesto en este sentido por la autoridad responsable no resulte violatorio de derechos.

    Por otra parte, resulta infundado el concepto de violación en el que la quejosa argumenta sustancialmente que la autoridad responsable no colmó la carga de la prueba que le corresponde, pues no demostró a cabalidad la realización de la conducta sancionada o la ilegalidad de las conductas de que se trata; y que dicha carga probatoria le corresponde a la Comisión Federal de Competencia y no a los agentes económicos, ya que si bien éstos deben dar respuesta a los hechos y consideraciones expuestas en el oficio de probable responsabilidad, ello no se traduce en relevar la carga de la prueba que corresponda a la autoridad con el pretexto de la existencia de pruebas indirectas.

    En primer término, es importante indicar que de acuerdo con los artículos 23 y 24, fracciones I, II y IV, de la Ley Federal de Competencia Económica,(26) la Comisión Federal de Competencia es un órgano desconcentrado de la Secretaría de Economía que tiene como fin prevenir, investigar y combatir los monopolios, las prácticas monopólicas y las concentraciones, de las que destaca la consistente en la investigación sobre la existencia de monopolios, entre otras prácticas, supuesto en el cual debe observar lo dispuesto en los diversos 30 y 31 del propio ordenamiento, que regulan la facultad de investigación de esa comisión y el procedimiento que para tal efecto debe seguir; y, en el caso, recordemos que el antecedente del acto reclamado consiste precisamente en el ejercicio de la facultad de investigación que la autoridad llevó a cabo mediante acuerdo de inicio de investigación de oficio en el mercado de medicamentos licitados por el sector salud, de tres de agosto de dos mil seis, lo que demuestra que la autoridad responsable hizo uso de una atribución legal.

    Pues bien, es cierto que al ejercer esta atribución, pesa sobre la autoridad la obligación de probar los hechos que constituyeron la infracción que sancionó, y de hecho, con mucho mayor peso de lo que sucedería si se tratara de un juicio entre dos particulares, pues la autoridad aquí no actúa en un plano de coordinación respecto de los particulares, sino como órgano acusador y sancionador. Esto provoca que la carga probatoria sea mucho más importante en la autoridad que en la defensa de los particulares, precisamente porque no puede hablarse de equidad procesal. Además, al tratarse de un procedimiento administrativo sancionador, cobran aplicación, aunque en su justa medida, los principios del derecho penal, como lo ha sostenido esta Segunda Sala reiteradamente; y de entre ellos destaca para efectos de este argumento, el principio de presunción de inocencia, que ordena que la autoridad cumpla con un estándar probatorio mucho más exigente, pues debe quedar plenamente demostrada la conducta infractora, de lo contrario, debe absolverse al presunto infractor.

    Sin embargo, no asiste la razón a la quejosa cuando afirma que la autoridad responsable no cumplió con esta carga probatoria que le corresponde, toda vez que durante el procedimiento de investigación recabó precisamente la documentación necesaria con base en la cual dictó el oficio de probable responsabilidad, en el que, como ya se explicó en esta ejecutoria, la autoridad responsable con base en pruebas indirectas (correctamente, a juicio de esta Segunda Sala) tuvo por plenamente acreditado la existencia de un acuerdo colusorio entre los agentes económicos sancionados, esto es, tuvo por actualizada la infracción prevista en el artículo 9o., fracción IV, de la Ley Federal de Competencia Económica, en el sentido de la existencia de un acuerdo o arreglo entre los agentes económicos para coordinar posturas en las licitaciones celebradas por el Instituto Mexicano del Seguro Social y que se enlistan en las tablas que se reproducen tanto en el oficio de probable responsabilidad, como en la resolución sancionatoria de veintiocho de enero de dos mil diez. Esas pruebas indirectas como también se explicó, consistieron en el análisis económico y en los llamados canales de comunicación, de donde se desprende que no evadió la obligación de acreditar la conducta que sancionó y, mucho menos, que haya revertido la carga de la prueba hacia los agentes económicos, pues al emplazar a éstos con el oficio de probable responsabilidad, claramente expresó que en un plazo de treinta días contados a partir del día siguiente a aquel en que surtiera efectos la notificación de ese oficio, dichos agentes debían manifestar lo que a su derecho conviniera, adjuntando las pruebas documentales que obraran en su poder y ofrecieran aquellas que ameritaran desahogo, de donde es claro que esa determinación no se traduce en revertir la carga de la prueba, sino solamente en el respeto al derecho de audiencia y las formalidades esenciales del procedimiento necesarias para determinar si la conclusión a la que arribó en el oficio de probable responsabilidad era correcta o no.

    Por tanto, carece de razón la quejosa en cuanto afirma que la autoridad responsable no acreditó la existencia del acuerdo colusorio, pues como se razonó en párrafos anteriores, para esta Suprema Corte el llamado análisis económico y los canales de comunicación, son pruebas indirectas que adminiculadas sí conducen a la convicción en el sentido de que la determinación de la autoridad es correcta.

    Lo expresado en el párrafo que antecede guarda relación con el diverso argumento relacionado con el respeto al principio de presunción de inocencia y el valor de las pruebas indirectas, y en este sentido es necesario señalar que de la lectura al oficio de probable responsabilidad se advierte que la autoridad responsable, al referirse a los agentes económicos investigados, siempre los identificó como probables responsables, y no podía afirmar ahí su responsabilidad, porque la emisión de ese oficio es lo que permite iniciar el procedimiento administrativo con base en el cual los agentes económicos tienen el derecho de formular y sobre todo de probar lo que estimen necesario para desvirtuar lo que la autoridad describe en ese oficio. Existiría violación al principio de presunción de inocencia si en el acuerdo de inicio de investigación y el oficio de probable responsabilidad se les imputara sin duda alguna la conducta atribuida, cuando de estos actos se desprende que siempre se habló de probabilidad, pero sobre todo, en el procedimiento que culminó con la resolución de veintiocho de enero de dos mil diez, la quejosa hizo uso del derecho de alegar y probar en contra de lo considerado en el oficio de probable responsabilidad, por lo que es claro que no existe la violación que aduce.

    Al respecto, debe tomarse en cuenta, que la presunción de inocencia es en sí misma una prueba presuncional, sólo que elevada al rango constitucional y, por ende, para desvirtuarla debe colmarse un estándar probatorio alto. Pero eso no evita que durante la investigación de conductas ilícitas, la autoridad explore y base su resolución en las presunciones contrarias, siempre y cuando cumplan con un rigor lógico suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia; extremo que se colmó en la especie, como se ha comprobado a lo largo de este considerando.

    Lo razonado hasta aquí, conduce a esta Suprema Corte a indicar que la conclusión a la que llegó la comisión con base en los elementos que tuvo a la vista, es verosímil, lógica y razonable, en la medida que en asuntos como el que se resuelve, es difícil establecer con precisión, cómo se ha concertado un acuerdo o llegado a un comportamiento anticompetitivo concertado, dado el cuidado que los interesados ponen para velar u ocultar cualquier vestigio o rastro de ello, por lo cual es evidente que, en muchos casos si no es que en la gran mayoría, no se va a poder encontrar prueba directa de la conducta desplegada por el agente o agentes involucrados ni de todos los detalles que, por obvias razones, se ocultan u oscurecen, para lo cual se debe realizar una labor de enlace o adminiculación de diversos hechos conocidos para extraer un indicio y poder derivar inferencias basadas en la experiencia que lleven al conocimiento del hecho principal, sin que se pueda exigir un mayor rigor en el acreditamiento de circunstancias y móviles, dada su naturaleza.

    En este apartado, esta Segunda Sala estima importante subrayar que la autoridad responsable, en el acto reclamado, nunca afirmó que en las reuniones celebradas por la Comisión de Abasto o en documento alguno derivado de éstas, existiera constancia directa del acuerdo colusorio, sino que consideró que la participación en esas reuniones propiciaba el contacto entre las personas que representaban a los agentes económicos investigados, circunstancia que constituye un indicio y no prueba directa del acuerdo, y como tal, como indicio, sí es correcto otorgarle el valor que le reconoció la autoridad responsable en los actos reclamados, esto es, la asistencia a esas reuniones es un hecho o una circunstancia, de la que no se cuestiona su realización, pero que da la pauta para estimar que es un hecho que propició algún tipo de comunicación entre los agentes investigados.

    Y lo mismo ocurre con el listado de las llamadas telefónicas, que son otro elemento que, adminiculado con el análisis económico y asistencia a las reuniones de la Comisión de Abasto, conduce a la convicción de que se haya celebrado un acuerdo colusorio, pues de la lectura a ese listado se aprecia como elemento principal que hubo contacto telefónico entre las personas físicas que representaban a los laboratorios investigados; en este caso, la evidencia obtenida por la autoridad demuestra comunicación entre los agentes económicos en un tiempo de dos a tres semanas previo a la apertura de las licitaciones, de ahí que al ser prueba de que al menos telefónicamente se comunicaban, se le tuvo como un indicio del acuerdo de concertación, esto es, sin probar directamente dicho acuerdo lo que demuestra es que había comunicación entre los agentes económicos y en fechas cercanas a la apertura de las licitaciones, por tanto, existe la probabilidad de que esa comunicación tuviera como objeto abonar a ese acuerdo colusorio.

    En consecuencia, no asiste la razón a la quejosa en cuanto afirma que no se acreditó la práctica monopólica absoluta prevista en la fracción IV del artículo 9o. de la Ley Federal de Competencia Económica, ya que si bien en la investigación y en el procedimiento administrativo no existe una prueba directa que acredite la existencia de la conducta que le atribuyó la autoridad responsable, también lo es que tratándose de esas conductas su demostración es casi impensable con base en pruebas directas, de ahí que la autoridad competente en materia de competencia económica acude a la integración de pruebas indirectas o circunstanciales, y con las recabadas en el caso, se demostró la existencia de un acuerdo entre los agentes económicos investigados, competidores entre sí, que tuvo por objeto y efecto coordinar posturas en las licitaciones de medicamentos del Instituto Mexicano del Seguro Social, por lo que se actualizó el supuesto normativo referido.

    Además, no asiste la razón a la quejosa, en cuanto afirma que no es factible establecer un vínculo entre los hechos presuntamente probados y el supuesto acuerdo colusorio, con base en supuestos indicios, pues el conjunto de éstos no conduce a tener por probado el supuesto acuerdo colusorio, porque los indicios admiten una posibilidad diferente.

    A fin de dar respuesta a lo anterior, es necesario acudir a la doctrina para recordar que el término indicios proviene del latín indicare, que significa conocer o manifestar, de ahí que en el ámbito jurídico se tenga por indicios a los hechos, elementos o circunstancias que sirven de apoyo al razonamiento lógico del Juez para lograr su convicción sobre la existencia de otros hechos o datos desconocidos en el proceso. En cambio, las presunciones, son el resultado de los indicios, pues su aspecto inicial son éstos, es decir, la conclusión del juzgador para tener como ciertos hechos diversos de los indicios pero relacionados con ellos, es pues el razonamiento del juzgador el que da lugar a la presunción, por eso se puede distinguir como aspecto inicial a los indicios y a las presunciones como los resultados.(27)

    Si se lleva al caso concreto la descripción doctrinaria referida, se concluye que no asiste la razón a la quejosa, pues como se apuntó en la primera parte de este considerando, la naturaleza de la práctica monopólica absoluta implicó que la autoridad responsable sólo podía recurrir a las pruebas indirectas para tener por acreditada esa práctica, ya que al tratarse de un acto prohibido y sancionado por la ley, aquellos que lo realizan lo ocultan y evitan dejar vestigios o señales que demuestren su realización; de ahí que sea válido que con base en los indicios y las presunciones señaladas por la autoridad, se tenga por acreditada la práctica monopólica de que se trata, pues ésta se construyó con los hechos y elementos suficientes que, concatenados, dieron origen al razonamiento de la autoridad de tener por cierta esa conducta, lo que de ningún modo es contrario al principio de legalidad si se atiende a la naturaleza de los hechos investigados y sobre todo a la conducta prohibida y sancionada.

    Además, los indicios que tomó en cuenta la autoridad no fueron producto de su imaginación o subjetividad, ya que en el procedimiento de investigación se allegó de las constancias que documentan las licitaciones celebradas por el Instituto Mexicano del Seguro Social, que fueron objeto de análisis, y de cuyos datos desprendió la información que valoró en el análisis económico, lo que significa que las conclusiones obtenidas en éste tienen el respaldo documental necesario para sustentar el razonamiento de la autoridad; máxime que las cifras anotadas en las tablas con las que se ha dado cuenta, no fueron de ningún modo controvertidas por la quejosa, por lo que constituyen un dato objetivo suficiente que respalda esa probanza consistente en el análisis económico.

    Y por lo que hace a los indicios derivados de las pruebas consistentes en los canales de comunicación, tampoco merecen el calificativo que le atribuye la quejosa, pues se trata de hechos y elementos respaldados documentalmente, por lo que la valoración que les dio la autoridad para presumir que, por esos medios los agentes económicos estuvieron en las circunstancias o se colocaron en las circunstancias que hicieron propicio el acuerdo colusorio, no es equivocado, ya que se basa en elementos documentados.

    Al respecto, resulta aplicable en lo conducente, la tesis del Tribunal Pleno que a continuación se reproduce:

    "PRUEBA PRESUNCIONAL EN LA INVESTIGACIÓN DE VIOLACIONES GRAVES DE GARANTÍAS INDIVIDUALES ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 97, PÁRRAFO SEGUNDO, CONSTITUCIONAL.-La prueba presuncional, también denominada circunstancial o indiciaria permite, en múltiples ocasiones, probar aquellos hechos que no son susceptibles de demostrarse de manera directa, puesto que al acontecer los hechos en un tiempo y espacio determinados, una vez consumados, es difícil constatar de manera inmediata su existencia. Esta Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido, de manera reiterada, que la presunción nace de la probabilidad y que la relación entre el hecho conocido y el desconocido se apoya en una conjetura, motivo por el cual, es menester que la conclusión alcanzada sea el resultado de un proceso lógico; o dicho de otra manera, es necesario que el juzgador deduzca la consecuencia de un hecho probado para averiguar otro desconocido, con base en inferencias lógicas, esto es, resulta indispensable que entre el hecho demostrado y el que se busca exista una relación precisa más o menos necesaria, que impida que se deduzcan presunciones contradictorias. Es decir, para que pueda darse valor probatorio a una presunción se necesita que descanse en una prueba cierta e inconmovible para, a partir de ella, obtener una inferencia lógica. En consecuencia, un hecho endeble del que se sospecha o del que se crea que pudo o no haber acaecido, no puede producir inferencia válida alguna, aunque el procedimiento indagatorio de la existencia de violaciones graves a garantías individuales establecido en el artículo 97, párrafo segundo, constitucional, no comparta la naturaleza de un proceso jurisdiccional o específicamente penal, puesto que todo procedimiento y acto de autoridad se encuentran, sin distingo por razón de materia, necesaria e ineludiblemente sujetos tanto a las normas constitucionales como a las reglas de la lógica y sana crítica en materia probatoria, en acatamiento estricto a las garantías de legalidad, seguridad jurídica y debida audiencia previstas por la Constitución Federal, así como a preservar los valores ínsitos en el texto constitucional, entre ellos el correspondiente a la presunción de inocencia, principio cuyo alcance trasciende la órbita del debido proceso, pues su correcta aplicación garantiza la protección de otros derechos fundamentales como la dignidad humana y la libertad misma, derechos que asisten a los sujetos investigados y no sólo a quienes resultan víctimas, motivo por el cual esta Suprema Corte de Justicia de la Nación no puede válidamente violentar las reglas de la lógica y de la valoración de pruebas para sustentar conclusiones dudosas en el ejercicio de la facultad de investigación, cuyo impacto sobre el Estado democrático y el orden jurídico nacional resultan relevantes." (Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Novena Época. Pleno. Tesis Aislada, T.X., marzo de 2008, tesis P. XXXVII/2008, página 9, número de registro digital: 170046).

    Por ende, los indicios que tomó en cuenta la autoridad para arribar al razonamiento de que los agentes económicos investigados tuvieron un acuerdo colusorio, no es ilegal, toda vez que cuenta con respaldo documental y porque en sus conclusiones expuso los motivos y razones que la condujeron a otorgar la valoración que estimó necesaria para fincar la responsabilidad que ahora se controvierte.

    En otro orden de ideas, es infundado el concepto de violación en el que la quejosa combate la determinación de la autoridad responsable contenida en el resolutivo cuarto de la resolución sancionatoria de veintiocho de enero de dos mil diez, en cuanto ordena la supresión de la práctica monopólica absoluta.

    El resolutivo combatido no resulta violatorio de derechos fundamentales, en virtud de que claramente se encuentra fundamentado en el artículo 35, fracción I, de la Ley Federal de Competencia Económica,(28) que establece que la comisión podrá aplicar las sanciones que la norma enumera, entre ellas, ordenar la supresión de la práctica monopólica de que se trate, lo que explica la existencia de dicho resolutivo, pues advertida y acreditada la existencia de la práctica monopólica absoluta, la autoridad cumplió con ordenar su supresión.

    Aún más, si bien la propia autoridad responsable precisó que la práctica de que se trata ocurrió en el periodo que mencionan los quejosos, también lo es que se entiende que la orden de suprimirla tiene efectos preventivos, ya que, de acuerdo con los artículos 28 de la Constitución Federal y 2o. de la Ley Federal de Competencia Económica, corresponde a la Comisión Federal de Competencia, prevenir, investigar y combatir los monopolios, las prácticas monopólicas y las concentraciones, lo que explica la existencia de ese resolutivo.

    Relacionado con lo anterior, también resulta infundado el concepto de violación, en el cual, la quejosa, persona moral combate las razones expresadas por la autoridad, para imponerle multa; así, básicamente, aduce que la autoridad al pretender observar lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley Federal de Competencia Económica, elaboró un análisis deficiente de los elementos que describe dicha disposición, esto es, el relativo a la gravedad de la infracción, el daño causado, los indicios de intencionalidad, el tamaño del mercado afectado y la duración de la práctica monopólica, extremos que, aduce, prevé la ley y no se encuentran debidamente razonados en el acto reclamado, lo que resulta violatorio de los artículos 14 y 16 de la Constitución Federal, según expuso en el concepto de violación indicado.

    Previo a analizar los argumentos vertidos, por la parte quejosa, cabe tener presente el contenido de los artículos 35 y 36 de la Ley Federal de Competencia Económica, que regulan la imposición de sanciones, por parte de la comisión, disposiciones que prevén lo siguiente:

    "Artículo 35. La comisión podrá aplicar las siguientes sanciones:

    "I. Ordenar la suspensión, corrección o supresión de la práctica o concentración de que se trate;

    "II. Ordenar la desconcentración parcial o total de lo que se haya concentrado indebidamente, sin perjuicio de la multa que en su caso proceda;

    "III. Multa hasta por el equivalente a siete mil quinientas veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal por haber declarado falsamente o entregar información falsa a la comisión, con independencia de la responsabilidad penal en que se incurra;

    "IV. Multa hasta por el equivalente a 375 mil veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal, por haber incurrido en alguna práctica monopólica absoluta;

    "V. Multa hasta por el equivalente a 225 mil veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal, por haber incurrido en alguna práctica monopólica relativa y hasta por el equivalente a 100 mil veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal, en el caso de lo dispuesto por la fracción VII del artículo 10 de esta ley;

    "VI. Multa hasta por el equivalente a 225 mil veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal, por haber incurrido en alguna concentración de las prohibidas por esta ley; y hasta por el equivalente a 100 mil veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal por no haber notificado la concentración cuando legalmente deba hacerse; y

    "VII. Multa hasta por el equivalente a siete mil quinientas veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal, a los individuos que participen directamente en prácticas monopólicas o concentraciones prohibidas, en representación o por cuenta y orden de personas morales.

    En caso de reincidencia, se podrá imponer una multa adicional hasta por el doble de la que corresponda.

    Artículo 36. La comisión, en la imposición de multas, deberá considerar la gravedad de la infracción, el daño causado, los indicios de intencionalidad, la participación del infractor en los mercados; el tamaño del mercado afectado; la duración de la práctica o concentración y la reincidencia o antecedentes del infractor, así como su capacidad económica.

    La primera de las disposiciones transcritas contiene el catálogo de sanciones que la Comisión Federal de Competencia puede imponer, entre las que destaca, por su relación con el caso concreto, la fracción IV, que establece que podrá aplicar la sanción correspondiente a multa hasta por el equivalente a trescientos setenta y cinco mil veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal, por haber incurrido en alguna práctica monopólica absoluta.

    En esta parte, cabe considerar que una sanción es un mecanismo designado para hacer cumplir la ley mediante la generación de incentivos de obediencia. La sanción busca asegurar el cumplimiento de la ley imponiendo un castigo por su violación y ofreciendo recompensa por su observancia.

    Desde esa perspectiva, se desprende que la Ley Federal de Competencia Económica busca que las sanciones a los agentes económicos sean de tal magnitud que tengan un verdadero efecto disuasivo y minimicen los incentivos a infringir la ley.

    Si las sanciones pecuniarias de la ley de la materia se comparan con otros ordenamientos, éstas pueden parecer altas, pero se justifican en virtud de que las ganancias por prácticas monopólicas son normalmente elevadas, de manera que si la sanción pecuniaria fuera pequeña, el incentivo a infringir dicha ley no disminuiría y el daño provocado a la sociedad sería enorme. Todas las sanciones, en caso de reincidencia, podrán ser duplicadas.

    Para efectos de competencia, es importante el castigo al violador de la ley, pero quizá sea más importante corregir las faltas y asegurar el bien jurídicamente tutelado, la eficiencia económica.

    Así, la comisión tiene la facultad general de ordenar el cese del acto ilegal; la suspensión, corrección o supresión de la práctica o concentración contraria a la ley.

    Las sanciones previstas se aplican no sólo a personas morales, sino también a las personas físicas responsables de dichas prácticas o concentraciones, de manera que los individuos, en general, tengan pocos incentivos personales para infringir la ley de la materia.

    Por su parte, la segunda de las disposiciones trasunta prevé que la Comisión Federal de Competencia, en la imposición de multas, deberá considerar lo siguiente:

    a) La gravedad de la infracción;

    b) El daño causado;

    c) Los indicios de intencionalidad;

    d) La participación del infractor en los mercados;

    e) El tamaño del mercado afectado;

    f) La duración de la práctica o concentración;

    g) La reincidencia o antecedentes del infractor; y,

    h) Su capacidad económica.

    De lo anterior se desprende, con claridad, que ocho son los elementos a considerar, sin excepción, para imponer una multa;(29) de los cuales resulta importante expresar lo siguiente:

    a) Gravedad de la infracción. Es importante para el sistema social evitar actitudes consideradas dañinas para la sociedad. El mal causado tiene dos elementos: por un lado, la infracción puede ser seria o menor, este elemento hace referencia al mundo normativo y a la calidad de la norma no observada. Por otro lado, el daño causado puede ser mucho o poco, este elemento hace referencia al mundo fáctico y al efecto causado en él por la violación del mundo normativo. Para considerar el elemento de daño causado, debe tomarse en cuenta el factor tiempo, tanto en la permanencia del daño como en la permanencia de la práctica que lo ocasionó. Entre las combinaciones posibles, se puede tener una violación muy grave que haya causado poco daño por una práctica que duró mucho tiempo. Gravedad de la infracción, daño causado y permanencia de la práctica que lo causó constituyen los elementos de proporcionalidad de la sanción, crucial en la teoría de la retribución. Una sanción tiene que ser conforme tanto a la gravedad de la violación como al daño causado, a la duración del daño y la práctica que lo generó. Sanciones fuera de toda proporción se consideran injustas en la teoría jurídica.

    b) Daño causado. Es aquel referido a la sociedad. Las pérdidas en eficiencia se reflejan en una pérdida en el bienestar social. En el caso de prácticas absolutas, el daño puede estar muy disperso en la sociedad y no verse reflejado en un agente económico en particular. Este daño, en principio, no se refiere al causado a un particular, sino a la sociedad como un todo.

    c) Intencionalidad. La discusión que surge es, si la intencionalidad es un elemento de la responsabilidad en materia de competencia económica. Es decir, ¿la responsabilidad por violación a la norma de competencia incluye como elemento la intencionalidad? Si es así ¿qué grado de intencionalidad se requiere, de dolo o culpa? Como la intención es un elemento a considerar en la imposición de la sanción, parece entonces ser un elemento de la responsabilidad generada por la comisión de un acto contrario a la ley de la materia.

    La responsabilidad derivada de una infracción a la ley de la materia puede ser dolosa o culposa. En el caso de los convenios que constituyen prácticas monopólicas absolutas, la responsabilidad legal derivada de la celebración de estos convenios puede ser clasificada en dos. Por un lado, es responsable el agente económico que celebra un convenio, cuyo objeto sea dividir el mercado o fijar precios, con independencia de que el resultado de dicho convenio coincida con dicho objeto; en este supuesto, se castiga la intención de los agentes económicos al celebrar el convenio, y la responsabilidad es dolosa. Por otro lado, es responsable el agente económico que celebra un convenio, cuyo resultado sea dividir el mercado o fijar precios, con independencia de que dicho convenio haya sido celebrado con tal intención. En este caso, se castiga el resultado, obviamente bajo el supuesto de que dicho resultado pudo haber sido previsto aunque no querido, la responsabilidad es culposa.

    d) Participación del infractor en los mercados. Este elemento puede ser calificado como la capacidad para hacer daño. Antes de comprobar si ha habido un daño a la competencia, se trata de verificar que el agente económico, en esta etapa ya presunto responsable, tiene capacidad para realizar prácticas que dañen a la competencia en un mercado. La participación es un elemento para medir el poder de mercado de un agente económico. El término participación, puede entenderse como el tamaño de la rebanada del pastel que le toca al agente económico, la parte que dicho agente abastece o le corresponde de dicho mercado. La participación puede ser medida de muchas formas, entre ellas, el volumen de ventas, número de clientes, capacidad de producción, entre otras.

    e) T. del mercado afectado. Considerando que lo importante para evaluar daños por actitudes contrarias a la ley de la materia es el efecto causado a la comunidad como un todo y la pérdida en bienestar social, el tamaño del mercado resulta primordial para la consideración de dichos efectos. No obstante, surgen dudas de si no se forman efectos perversos, pues un agente económico podría pensar que, si el mercado es mayor quizá una práctica monopólica puede bien valer la pena no obstante la probable sanción.

    f) Duración de la práctica o concentración. Véase el comentario a los incisos a) y b).

    g) Reincidencia o antecedentes del infractor. Este elemento se encuentra directamente relacionado con el artículo 35 de la ley de la materia, donde se prevé que, en caso de reincidencia, se podrá duplicar la multa impuesta. La lógica subyacente es, por supuesto, que la multa simple no genera incentivos de cumplimiento legal y, por tanto, es necesario duplicarla, no obstante puede haber agentes cuyas ganancias esperadas por un acto que viole la ley de la materia superen cualquier límite de multa.

    h) Capacidad económica. Este elemento es un claro ejemplo de justicia distributiva. Deriva de la circunstancia de que una sanción muy baja a un rico podría no ocasionarle ninguna molestia y, por tanto, los incentivos de cumplimiento legal deben estar relacionados directamente con el nivel de ingreso obtenido con motivo de la conducta monopólica.

    Ahora bien, en la resolución dictada por el Pleno de la Comisión Federal de Competencia, en el expediente número **********, el veintiocho de enero de dos mil diez, se analizaron los requisitos que prevé el artículo 36 de la Ley Federal de Competencia Económica, para la imposición de la multa reclamada; y de esa resolución resulta necesario formular la siguiente transcripción, por lo que hace a la quejosa **********.

    "Gravedad de la infracción

    "La conducta realizada por ********** es de gravedad alta, en virtud de que operó en forma coordinada con sus competidores, de tal forma que se alternaron en las posturas ganadoras y perdedoras en las licitaciones convocadas por el IMSS con la finalidad de mantener elevados los precios a los que le suministraban agua inyectable (clave 3675), cloruro de sodio (claves 3608, 3609, 3610, 3626 y 3627), cloruro de sodio y glucosa (claves 3611, 3612 y 3613), glucosa (claves 3601, 3603, 3604, 3605, 3624 y 3625) y solución H. (claves 3614, 3615 y 3616).

    "Con esta conducta, ********** afectó al erario público, dado que los procesos en los que participaron consisten en compras del sector público y, en especial, por tratarse de un producto que influye en el cumplimiento de los planes y programas de Gobierno en el sector salud. Asimismo, es necesario resaltar que las soluciones electrolíticas y sueros revisten especial importancia para el sector salud, ya que tienen diversas utilidades como son de manera enunciativa, mas no limitativa, las siguientes: la administración de medicamentos, cuyos efectos se desean rápidamente; la administración de elementos sanguíneos para mantener un estado nutricional satisfactorio de los pacientes y, en el caso de los sueros, mantener permeable una vena para el acceso directo y rápido al organismo al de soluciones electrolíticas que permitan corregir o prevenir trastornos hidroelectrolíticos y de volumen.

    "Además, la conducta de **********, es una práctica monopólica violatoria de la fracción IV del artículo 9o. de la LFCE, ordenamiento reglamentario del artículo 28 de la Constitución, que la Segunda Sala de la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación ha declarado como de orden público e interés social, de conformidad con las siguientes jurisprudencias con rubro: ‘SUSPENSIÓN DEFINITIVA. NO PROCEDE CONCEDERLA CONTRA LOS ACTOS PROHIBITIVOS CONTENIDOS EN LAS RESOLUCIONES EMITIDAS POR LA COMISIÓN FEDERAL DE COMPETENCIA ECONÓMICA, APOYADAS EN EL ARTÍCULO 10 DE LA LEY FEDERAL RELATIVA, PUES DE OTORGARSE SE INCORPORARÍAN A LA ESFERA JURÍDICA DEL GOBERNADO DERECHOS QUE NO TENÍA ANTES DE LA EMISIÓN DE TALES ACTOS.’ y ‘SUSPENSIÓN EN EL JUICIO DE AMPARO. NO PROCEDE CONCEDERLA CONTRA LOS REQUERIMIENTOS DE INFORMACIÓN Y DOCUMENTACIÓN FORMULADOS POR LA COMISIÓN FEDERAL DE COMPETENCIA EN EJERCICIO DE SUS FUNCIONES PARA INVESTIGAR PRÁCTICAS MONOPÓLICAS, PORQUE DE OTORGARSE SE AFECTARÍA EL INTERÉS SOCIAL Y SE CONTRAVENDRÍAN DISPOSICIONES DE ORDEN PÚBLICO.’, las cuales, por economía procesal, se tienen por transcritas como si a la letra se insertasen, en obvio de repeticiones innecesarias.

    "Daño causado

    "El acuerdo colusorio alcanzado por **********, menoscaba el proceso de competencia y libre concurrencia en el mercado de licitaciones de medicamentos en el sector salud, al constituir una práctica monopólica absoluta que se considera daña, per se, al funcionamiento eficiente del mercado, al traducirse en la actuación de dos o más agentes económicos, que deberían actuar de manera totalmente independiente y autónoma. Al existir un acuerdo entre competidores para coordinar las posturas en los procesos de licitación del IMSS, se presentaron posturas superiores a las que resultarían de una licitación con competidores independientes.

    "Al aumentar los precios de los medicamentos para el convocante, las empresas responsables obtuvieron ganancias económicas mayores a las que obtendrían de no existir el acuerdo colusorio, en detrimento del IMSS.

    "En concreto, las ganancias indebidas que obtuvieron de los procesos de licitación de dos mil tres a dos mil seis, respecto de todas las claves investigadas en este grupo II, se detallan a continuación:

    Ver ganancias indebidas

    "Las ganancias extraordinarias se estimaron como el importe adicional que obtuvieron las emplazadas por ofrecer un precio mayor bajo un comportamiento coordinado al que ofrecieron una vez que se presentaron factores de mayor competencia. El cálculo se realizó como el porcentaje de cambio en las posturas ofrecidas por el importe ganado. El porcentaje de disminución de posturas se estimó con base en el cambio de dos mil cinco a dos mil seis de sus posturas.

    "Indicios de intencionalidad

    "Como se vio a lo largo de la presente resolución, los contratos, convenios, arreglos o combinaciones entre agentes económicos competidores entre sí, cuyo objeto o efecto es el establecimiento, concertación y coordinación de posturas en las licitaciones públicas del IMSS no hubieran podido tener lugar de no haber intencionalidad de las partes contratantes.

    "El patrón de posturas demostró que la alternancia en las posiciones ganadoras y perdedoras no podía darse como una simple coincidencia, sino que requirió de un acuerdo colusorio para repartirse los importes de las licitaciones y obtener ganancias mayores a aquellas que habrían obtenido si hubieran participado en forma individual.

    "Participación del infractor en el mercado y tamaño del mercado afectado

    "La participación de cada uno de los agentes económicos responsables en los mercados se determina en relación con las subastas en las que han intervenido exitosamente.

    "En el caso de soluciones electrolíticas y sueros, la siguiente tabla desglosa en cuántas licitaciones resultó ********** ganador (G) y en cuántas, perdedor (P) del total en que participó en el periodo de dos mil tres a dos mil seis:

    Ver tabla

    "Las ventas realizadas por ********** al IMSS, respecto de las claves pertenecientes al grupo II, se exponen a continuación:

    Ver ventas 1

    El tamaño del mercado afectado corresponde al total de las ganancias obtenidas en las licitaciones de dos mil tres a dos mil seis, esto es, a ********** (**********)**********.

    "Duración de la práctica

    "En el caso de las soluciones electrolíticas y sueros, también se percibe un mantenimiento de las posturas por el periodo de dos mil tres hasta al menos todo el año dos mil cinco, con disminuciones que inician desde dos mil seis. Lo anterior se demuestra a partir del siguiente cuadro:

    Ver cuadro

    "Antecedentes del infractor

    "No obra en los archivos de esta comisión expediente donde se haya impuesto una multa como sanción a **********, por la comisión de una conducta contraria a la LFCE.

    "Reincidencia

    "De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española, por reincidencia, se entiende la reiteración de una misma culpa o defecto. Es decir, la repetición de un hecho contrario a la ley, generalmente relacionado con la peligrosidad. En los archivos de esta comisión no obra constancia alguna relativa a que ********** haya incurrido en reincidencia.

    "Capacidad económica

    "De acuerdo con los elementos que obran en el expediente, se cuenta tanto con los estados financieros de dos mil cuatro y dos mil cinco, referentes a **********, de los que se advierte lo siguiente:

    Ver estados financieros de 2004 y 2005

    "Por otro lado, también resulta útil para calcular su capacidad económica, los importes que obtuvieron de las licitaciones ganadas, respecto de todas las claves investigadas en este grupo II, durante dos mil tres a dos mil seis, que fue de:

    Ver importes

    "Por lo anterior, una vez considerados la totalidad de los elementos previstos en el artículo 36 de la LFCE, y que el daño por parte de **********, al erario público superó los 66.4 (sesenta y seis punto cuatro) millones de pesos, con fundamento en la fracción IV del artículo 35 de la LFCE, se le impone la multa máxima prevista en dicho precepto normativo, esto es, una multa por la cantidad de $21'547,500.00 M.N. (veintiún millones quinientos cuarenta y siete mil quinientos pesos), equivalente a trescientas setenta y cinco mil veces el salario mínimo general vigente en el Distrito Federal para dos mil diez, que es de ********** (**********), la cual corresponde al 0.44% (punto cuarenta y cuatro por ciento) del total de sus activos para el año dos mil cinco.

    "Décima sexta. Toda vez que se ha acreditado la práctica monopólica absoluta prevista en el artículo 9o., fracción IV, de la LFCE, y tomando en consideración el artículo segundo transitorio de la LFCE, que a su letra enuncia lo siguiente:

    "‘Artículo segundo. A las infracciones cometidas antes de la entrada en vigor del presente decreto les serán aplicables las sanciones previstas por la ley vigente al momento de su comisión.’

    Con fundamento en el artículo 35, fracción VII, de la LFCE, y tomando en consideración que, conforme al artículo 36 del citado ordenamiento, al momento de imponer una sanción pecuniaria esta autoridad deberá considerar la gravedad de la infracción; el daño causado; los indicios de intencionalidad; la participación del infractor en los mercados; el tamaño del mercado afectado; la duración de la práctica monopólica que se sanciona y la reincidencia o antecedentes del infractor, así como su capacidad económica, a continuación se procede al análisis de tales requisitos por lo que se refiere a cada uno de los coadyuvantes, y se imponen las multas que corresponden a cada uno de ellos.

    Asimismo, cabe tener presente que la responsable en la resolución reclamada de diez de junio de dos mil diez, dictada en el recurso de reconsideración, analizó los argumentos relativos a los elementos que se tomaron en consideración para la imposición de la multa, en los términos siguientes:

    "5.1 Indebida imposición de la multa

    "**********, **********, ********** y **********

    "La comisión se excede en sus facultades previstas por el artículo 35, fracción IV, de la LFCE y 36 de la misma ley. De los anteriores numerales se puede concluir lo siguiente:

    "a) ********** y ********** manifestaron:

    "• Que la comisión tiene dentro de sus atribuciones aplicar sanciones, una de ellas, la prevista en la fracción IV del artículo 35, que es, precisamente, la que ilegalmente les fue impuesta.

    "• Que, en la imposición de multas, la comisión deberá considerar la gravedad de la infracción, el daño causado, los indicios de intencionalidad, la participación del infractor en los mercados; el tamaño del mercado afectado; la duración de la práctica o concentración y la reincidencia o antecedentes del infractor, así como su capacidad económica; mismos que, como ya quedó demostrado en los anteriores agravios, ni consideró y ni acreditó.

    "b) ********** expuso:

    "• La comisión viola los artículos 35, fracción IV, y 36 de la LFCE, en virtud de lo que se expone:

    "No existe una infracción debidamente probada, ya que no se acreditó que ********** realizara conductas coordinadas, por lo que es improcedente imponer la sanción referida en el artículo 35, fracción IV, de la LFCE.

    "• La sanción impuesta a **********, resulta violatoria del artículo 35, fracción I, LFCE, porque no existe una infracción debidamente comprobada, y porque el análisis es incongruente, ya que se ordena la supresión de la práctica monopólica, sin haberse motivado la aplicabilidad de dicha sanción al caso concreto.

    "c) ********** mencionó:

    "• De conformidad con el artículo 36 de la LFCE, la comisión debió considerar en la imposición de la multa: la gravedad de la infracción, el daño causado, los indicios de intencionalidad, la participación del infractor en los mercados, el tamaño del mercado afectado, la duración de la práctica o concentración, la reincidencia o antecedentes de mi representada, así como su capacidad económica.

    "Los argumentos expresados por los recurrentes en los incisos a), b) y c), resultan inoperantes, al ser meras manifestaciones gratuitas que simplemente declaran la ilegalidad de la sanción impuesta a los recurrentes, pero sin atacar concreta y específicamente los fundamentos y motivaciones que se encuentran expuestos en la resolución final del procedimiento.

    "Es de explorado derecho, que es un requisito sine qua non justificar las transgresiones que hayan sufrido los recurrentes por la emisión de la resolución recurrida; es decir, exponer en forma razonada los motivos concretos por los cuales considera que se les causa una violación y no, como lo hacen los recurrentes, al formular únicamente manifestaciones gratuitas que sólo descalifican la resolución impugnada sin controvertirla, ya que no basta apuntar genéricamente que la aplicación de la fracción I del artículo 35 de la LFCE es incorrecta, que no se acreditó la conducta plasmada en la fracción IV del mismo numeral, y que se analizaron de manera subjetiva los elementos del artículo 36 de la LFCE, sin razonamiento alguno, sino que, a partir de alegaciones y argumentos que viertan, indicar por qué considera que la resolución, a pesar del pronunciamiento realizado al respecto, los dejó en estado de indefensión, siendo que ésta, al constituirse como un acto de autoridad, debe estar fundada y motivada.

    "...

    "Además, es falso que esta comisión no haya considerado los elementos del artículo 36 de la LFCE. Incluso, los recurrentes se contradicen, pues después de este argumento intentan atacar la valoración y motivación que se dio respecto de cada uno de dichos elementos.

    "Los recurrentes consideran que la comisión tomó en cuenta únicamente el contenido del apartado 8 ‘sanciones’. Sin embargo, lo expresado en la resolución final del expediente **********, hace notar que a lo largo del expediente en cita se fueron determinando los distintos elementos que confirman la responsabilidad de los recurrentes por la comisión de una práctica monopólica absoluta, siendo que lo dispuesto por el artículo 36 de la LFCE, únicamente sirve para determinar, una vez acreditada la conducta ilícita, la cuantía de la sanción a imponer, utilizando para su apoyo, los elementos con los que ya cuenta, puesto que tal información consta en el expediente y la misma fue citada con esa finalidad.

    "En efecto, la resolución plasma y explica cada uno de los elementos que posteriormente sirvieron para individualizar la multa que se les impuso como sanción. Por tal motivo, la resolución no debe atacarse de forma fraccionada, ya que debe considerarse en su conjunto.

    "Es por ello, que los argumentos expresados por los recurrentes, no desvirtúan el contenido de la resolución de fecha veintiocho de enero de dos mil diez.

    "Asimismo, y en cuanto al argumento sobre la supresión de la práctica, se hace notar que el ejercicio de las facultades previstas en las fracciones I y IV del artículo 35 de la LFCE, es congruente con el objeto de la ley que consta en el artículo 2o. del ordenamiento; es decir, proteger el proceso de competencia y libre concurrencia; lo que no ocurriría si la sociedad debiera tolerar la continuidad de una práctica que atenta contra los mismos principios constitucionales en materia de competencia económica.

    "En este sentido, la comisión no está impedida para ordenar la supresión de la práctica monopólica y ordenar la sanción del agente económico responsable al mismo tiempo, cuando ha quedado debidamente acreditada la práctica que se sanciona. Ante lo anterior, la recurrente no puede alegar que se le causa agravio porque la comisión de una práctica monopólica absoluta no es un derecho de la recurrente, sino una conducta ilegal que se sanciona como ocurrió en este asunto. No escapa a la atención de esta comisión, el hecho de que la recurrente se contradice al señalar, por una parte, que no comete la práctica y, por la otra, que le causa perjuicio la orden de suprimirla.

    "...

    "b) ********** expuso:

    "• Gravedad de la infracción. La conducta fue considerada como grave porque, según la comisión, ********** operó de manera coordinada con sus competidores, afectó el erario público y violó la fracción IV del artículo 9o. de la LFCE. Estos conceptos son genéricos y no se refieren a la infracción específica, sino a descripciones de la LFCE, lo que es contrario al artículo 36 LFCE.

    "c) ********** señaló:

    "• La comisión atribuyó la gravedad alta, al hecho de que Fresenius ‘supuestamente’ operó en forma coordinada con sus competidores, cuando la gravedad no tiene relación alguna con la coordinación de sus competidores.

    "• La comisión emitió una razón general y ambigua que impide a Fresenius entender su razonamiento lógico jurídico empleado para determinar o calificar como de alta gravedad la conducta de mi representada. Si un agente económico comete prácticas monopólicas absolutas se presume cierta coordinación con sus competidores, por lo tanto, la gravedad de una conducta no es atribuible a si hay o no coordinación con sus competidores. La comisión omite las razones que justifican la gravedad declarada por ésta respecto de la conducta de mi representada.

    "Los argumentos expresados en los incisos b) y c) resultan inoperantes, ya que no señalan ni ofrecen elementos que le permitan a esta autoridad estudiar el agravio expuesto en su escrito. Es decir, no es suficiente que afirmen que es improcedente utilizar únicamente manifestaciones genéricas sin mencionar por qué a su criterio resultaba improcedente tal determinación, o en su caso, qué criterio debió haberse adoptado. Al observar que tales afirmaciones no tienen sustento en razonamientos que concluyan en una causa de pedir, no son más que simples manifestaciones generales y gratuitas que no explican cómo es que esa supuesta circunstancia que aducen, trascendió en su esfera jurídica.

    "A pesar de lo señalado en el párrafo anterior, es oportuno abundar que en la resolución que se combate se hacen constar los elementos y características del acuerdo colusorio sancionado, mismas que influyen en la determinación de la gravedad de la infracción, porque con la realización de tal conducta, se causó una severa afectación de los recursos públicos destinados al cumplimiento de los planes y programas del Estado en el sector salud. Esto es así, debido a que los procesos en los que participó la empresa están relacionadas con las adquisiciones soluciones electrolíticas y sueros que revisten especial importancia para el IMSS, siendo que éstos son de gran utilidad, entre otros usos, para la administración de medicamentos, cuyos efectos se desean rápidamente; la administración de elementos sanguíneos para mantener un estado nutricional satisfactorio de los pacientes y, en el caso de los sueros, mantener permeable una vena para el acceso directo y rápido al organismo al de soluciones electrolíticas que permitan corregir o prevenir trastornos hidroelectrolíticos y de volumen, es decir, en múltiples tratamientos médicos cotidianos.

    "Como se desarrolló en la resolución, el acuerdo parte de los elementos determinados en las licitaciones del grupo II de medicamentos, siendo que el análisis económico en éstas acredita que de los promedios anuales de las posturas y el análisis de las posturas por licitación no sugieren a esta autoridad otra situación más que un acuerdo colusorio, consistente en mantener las posturas ganadoras en un nivel acordado por las emplazadas, mismo que se encontraba por encima del que hubiera resultado de un proceso competido, tomando turnos en los roles de ganador y perdedor para distribuirse entre ellos los importes licitados. Esto sucedió al momento en que los incrementos de sus posturas no obedecen a una estrategia que tenga el propósito de aumentar la probabilidad de ganar la licitación, ya que, a pesar de que conocían el monto de las propuestas ganadoras anteriores, incrementan el monto de sus ofertas. Aun así, después de cierto número de licitaciones, las empresas licitantes que ofrecieron precios más altos regresan a los mismos niveles de precios bajos que ya habían resultado ganadores, por lo que aquellos que habían resultado ganadores las incrementan al mismo nivel que los perdedores anteriores.

    "También debe decirse, que los postores conocen el nivel de precios que aumentaría la probabilidad de ganar la licitación, notándose que el número de participantes que ofrece posturas bajas nunca excede el número máximo de ganadores definido para la asignación múltiple de acuerdo a las bases de cada licitación. Entonces, las posturas se mantienen constantes durante todo el periodo y las mínimas disminuciones que se presentaron solamente sugieren un intento de redistribuir la participación de las empresas coludidas en partes iguales, por lo que, al no existir una amenaza de entrada por parte de competidor alguno, los laboratorios ganadores ajustan su participación de las licitaciones alternándose así los contratos, perpetuándose de esta manera la práctica colusiva

    "Asimismo, existen otros factores que favorecen la existencia, perfeccionamiento y permanencia en el tiempo del acuerdo anticompetitivo, tal y como son los actos realizados por los empleados o ex-empleados de las empresas emplazadas, quienes también fueron emplazados al procedimiento seguido en forma de juicio, y que estuvieron en constante comunicación a través de llamadas telefónicas y/o encuentros en la Comisión de Abasto de la Canifarma, independientemente de que los mismos estuviesen ocupando o no cargos dentro de dicha Comisión de Abasto. Mismas personas que, dados los cargos de confianza o el grado de responsabilidad que se les atribuyó dentro de sus respectivas empresas, dichos representantes estaban directamente involucrados en los procesos de licitaciones con el gobierno y tenían facultades en la mayoría de los casos para influir sobre la determinación sobre los precios dentro de las posturas de cada empresa y tomar decisiones respecto de las políticas comerciales dentro de cada una de sus empresas para las licitaciones celebradas por el IMSS.

    "Lo antes expuesto, es sólo un apunte que permite señalar que los argumentos expresados por los recurrentes no contienen en sí mismos, razonamientos que permitan a esta autoridad expresar alguna otra circunstancia en tal referencia, ya que todo motivo de inconformidad, no por rigorismo o formalismo, sino por exigencia indispensable, debe contener los argumentos necesarios tendientes a justificar las transgresiones que se aleguen, de tal manera que si carecen de aquellos o se sustentan en otros que se han señalado como improcedentes, esta autoridad se encuentra ante una imposibilidad jurídica para analizarlos.

    "...

    "b) ********** expresó:

    "• Daño causado. La resolución recurrida no justificó la relación directa entre el monto de ********** (**********), y la práctica imputada a **********.

    "El argumento expresado por el recurrente en el inciso b) es infundado. Primero, debe apuntarse que el monto de ********** (**********) **********, considerado en el análisis del daño causado, está íntimamente relacionado con el importe ganado por **********, es decir, las ganancias que obtuvo de las licitaciones en donde se detectó un patrón de las claves del grupo II en las que resultó ganador dentro del periodo comprendido entre los años dos mil tres a dos mil seis. Esta cifra de ********** fue relevante al análisis del daño causado, pues de ésta se pudo derivar el sobrecargo al erario público que fue por el monto de los ********** (**********) ********** derivado de la conducta propia de **********. Al respecto, en foja 537, la comisión señaló que: ‘el impacto de la práctica se calculó como el producto del importe ganado por cada participante entre dos mil tres y dos mil seis, y el promedio de la disminución de las posturas de todas las claves investigadas del grupo II.’

    "Habiéndose dicho lo anterior, en fojas 536 a 537 de la resolución, la comisión explicó que al inhibirse la competencia debido al acuerdo colusivo las posturas presentadas al IMSS resultaron en precios mayores a los que corresponderían de no existir la colusión. Al incrementarse los precios de los medicamentos las empresas responsables, incluida **********, obtuvieron ganancias económicas mayores en detrimento del IMSS.

    "Luego, la comisión procedió al análisis específico de los procesos de licitación de dos mil tres a dos mil seis, respecto de todas las claves investigadas del grupo II, en relación a **********. El impacto de la práctica se calculó como el producto del importe ganado por cada participante entre dos mil tres y dos mil seis, y el promedio de la disminución de las posturas de todas las claves del grupo II.

    "Entonces, con base en la información que consta en el expediente **********, y que fue resumida y listada en el anexo 3 sobre las posturas de ********** en las licitaciones, la comisión, al aplicar la metodología referida, pudo obtener las siguientes cifras:

    Ver cifras

    "...

    "5.4. Indicios de intencionalidad

    "**********, **********, ********** y **********

    "a) ********** y ********** mencionaron:

    "• Continuando con su análisis del artículo 36, que la comisión establece como indicios de intencionalidad, que la sola coordinación de posturas implica que no pudo haber tenido lugar si no existiese intencionalidad; sin embargo, si vemos como quedó demostrado a lo largo de las contestaciones al oficio de probable responsabilidad, como en los demás agravios expresados en este escrito, si la comisión no acreditó la comisión de la práctica, mucho menos puede acreditar la intencionalidad.

    "• Aunado a lo anterior, de la revisión que se realice de todo el expediente, la comisión nunca realiza un análisis del objeto o efecto de la conducta, por ende, éstos nunca fueron acreditados y, por consiguiente, tampoco puede ser acreditada la supuesta intencionalidad.

    "b) ********** apuntó:

    "No puede existir intencionalidad respecto de una conducta que no se realizó, como la presunta alternancia de posturas ganadoras y perdedoras imputadas que se imputan a **********.

    "c) ********** reclamó:

    "• La comisión señaló un apartado que denominó ‘Indicios de intencionalidad’, página 532 de su resolución. El apartado en mención, no cumplió con probar la intencionalidad de mi representada. La comisión se limitó a mencionar de manera general lo siguiente: (se transcribe)

    "La comisión emitió una mera opinión general, no calificó o midió el grado de intencionalidad. La comisión omitió un análisis de la conducta específica y las condiciones fácticas particulares e individualizadas de mi representada que pudieren justificar una evidente intencionalidad para realizar prácticas monopólicas absolutas.

    "Los argumentos expresados por los recurrentes en los incisos a), b) y c), resultan inoperantes, al ser meras manifestaciones gratuitas que simplemente declaran la ilegalidad de la sanción impuesta a los recurrentes, pero sin atacar concreta y específicamente los fundamentos y motivos expresados en la resolución final al procedimiento, por lo que, al no verter argumentos objetivos, esta comisión no puede pronunciarse sobre los mismos.

    "Es de explorado derecho que es un requisito sine qua non justificar las transgresiones que hayan sufrido los recurrentes por la emisión de la resolución recurrida; es decir, exponer en forma razonada los motivos concretos por los cuales considera que se les causa una violación y no, como lo hacen los recurrentes, al formular únicamente manifestaciones gratuitas que sólo descalifican la resolución impugnada sin controvertirla, ya que no basta apuntar que se analizaron de manera subjetiva los elementos del artículo 36 de la LFCE, sino que, a partir de alegaciones y argumentos que viertan, indicar por qué considera que la resolución, a pesar del pronunciamiento realizado al respecto, los dejó en estado de indefensión, siendo que ésta, al constituirse como un acto de autoridad, debe estar fundada y motivada.

    "...

    "No obstante lo anterior, se debe reiterar que a lo largo del procedimiento el agente económico sancionado tuvo la oportunidad de desvirtuar la existencia de una conducta violatoria de la LFCE imputada en el oficio de probable responsabilidad, hecho que no aconteció, lo cual confirma la existencia de un acuerdo colusorio entre los participantes de las licitaciones públicas del IMSS, por lo que la intencionalidad radica en la existencia misma del acuerdo que tiene como consecuencia la resolución sancionatoria en el expediente en que se actúa y que refiere textualmente: (se transcribe)

    "También se debe mencionar, que tanto la práctica como su objeto y el efecto también quedaron acreditados, ya que:

    "• Que dichas empresas tenían al menos una de sus razones para constituirse igual que el de sus competidoras.

    "• La participación activa de los agentes económicos sancionados en los mercados investigados, en concreto para las licitaciones de las claves arriba señaladas en el IMSS.

    "• La acreditación de efectivos canales de comunicación entre los directivos de los agentes económicos sancionados, que intercambiaron información en fechas previas a que tuviera lugar la presentación de posturas de las claves mencionadas.

    "• El precio del medicamento en el patrón de posturas, constante de dos mil tres a dos mil seis, y que luego, cae dramáticamente con la entrada de un nuevo competidor que obliga a todos participantes del acuerdo colusorio a cambiar el precio presentado en su patrón de posturas de las mismas, claves que se sostuvo muy por encima en la duración de práctica. Aunado a que las posturas ganadoras y perdedoras de los recurrentes son prácticamente idénticas.

    "De acuerdo con lo expuesto, la práctica monopólica absoluta fue debidamente acreditada dentro del expediente **********, razonamientos que obran en la resolución que se combate, en el que se expone: (se transcribe)

    "La intencionalidad deriva de manera intrínseca a la determinación de la práctica colusoria, hecho que quedó acreditado en el expediente, y que, por tanto, la consecuencia misma fue la emisión de una resolución sancionatoria.

    "...

    "b) ********** señaló:

    "• Participación del infractor y tamaño del mercado. La comisión no determinó de manera exacta el número de licitaciones relacionadas con la práctica imputada a **********. Además, al considerar la totalidad de las ganancias obtenidas en las licitaciones de dos mil tres a dos mil seis, no señaló que hubo disminuciones en dos mil seis. Al respecto, la comisión señaló ‘En el caso de soluciones electrolíticas y sueros, también se percibe un mantenimiento de las posturas por el periodo de dos mil tres hasta al menos todo el año dos mil cinco, con disminuciones que inician desde el dos mil seis.’

    "• El argumento expresado por ********** es infundado, ya que en el apartado ‘Participación del infractor en el mercado y tamaño del mercado afectado’ de la resolución impugnada, en fojas 537 a 538, la comisión tomó en consideración el número de licitaciones que constan en el anexo 3, y en las que ********** resultó ganador en las claves que corresponden al grupo II de medicamentos y después procedió a considerar las ventas que le hizo al IMSS. Conforme a este orden de análisis, es evidente que el cálculo de la comisión no fue especulativo, ya que se basó en la información que consta en el expediente **********. Por esta razón, resulta imposible entender cómo podría causarle perjuicio a **********, que la comisión haya realizado un análisis con base en la información relevante.

    "A mayor abundamiento, la información considerada fue resumida en el anexo 3 de la resolución impugnada, la cual, tras ser analizada, llevó a los resultados que fueron resumidos en cuadros en la resolución referida y en donde ‘G’ significa posturas ganadas y ‘P’ las perdidas, del total de las que participó **********. Dichos cuadros se reproducen a continuación:

    Ver cuadros 1

    "Las ventas realizadas por ********** al IMSS, respecto de las claves pertenecientes al grupo II, se exponen a continuación:

    Ver ventas 2

    "Por otro lado, es falso que no se haya señalado en la resolución el número de licitaciones en las que participó **********, pues a foja 41, en la tabla 9, se determinó claramente desglosado por clave de medicamentos analizados en el grupo II, de las que se derivó la relación de las licitaciones ganadas por **********, y que se insertaron líneas arriba.

    "Resulta igualmente falso que no se hayan tomado en cuenta las disminuciones, pues para su cálculo se tomaron en cuenta los montos a los que fueron asignados los contratos que ganó.

    "...

    "b) ********** expresó:

    "• La comisión no tiene la certeza de cuándo supuestamente inició la práctica imputada a **********, ni cuándo cesaron los efectos de la misma.

    "c) ********** señaló:

    "• El cuadro en mención únicamente arroja un conjunto de cantidades que la comisión exhibe en una tabla para justificar y representar la duración de la práctica monopólica, omitiendo explicar el método o la forma en que obtuvo dichas cantidades. Ante el hecho de que la comisión omitió o evadió argumentar las razones que expliquen cuánto duró el ejercicio de la supuesta práctica monopólica absoluta de **********, mi representada se encuentra en un estado total de indefensión e inseguridad jurídica. Mi representada no puede comprobar la obtención de las cantidades (pesos) exhibidas por la comisión, por lo que se encuentra en un estado de indefensión, no pudiendo objetar la tabla ni las cantidades mencionadas.

    "Los argumentos expresados por los recurrentes en los incisos c) y d) resultan inoperantes, al ser meras manifestaciones gratuitas que simplemente declaran la ilegalidad de la sanción impuesta a los recurrentes, pero sin atacar concreta y específicamente los fundamentos y motivos expresados en la resolución final al procedimiento. Por lo que, al no verter argumentos objetivos, esta comisión no puede pronunciarse sobre los mismos.

    "Es de explorado derecho que es un requisito sine qua non justificar las transgresiones que hayan sufrido los recurrentes por la emisión de la resolución recurrida; es decir, exponer en forma razonada los motivos concretos por los cuales considera que se les causa una violación y no, como lo hacen los recurrentes, al formular únicamente manifestaciones gratuitas que sólo descalifican la resolución impugnada sin controvertirla, ya que no basta apuntar que se analizaron de manera subjetiva los elementos del artículo 36 de la LFCE, sino que, a partir de alegaciones y argumentos que viertan, indicar por qué considera que la resolución a pesar del pronunciamiento realizado al respecto, los dejó en estado de indefensión, siendo que ésta, al constituirse como un acto de autoridad, debe estar fundada y motivada.

    "...

    "No obstante lo anterior, se debe reiterar que a lo largo del procedimiento el agente económico sancionado tuvo la oportunidad de desvirtuar la existencia de una conducta violatoria de la LFCE, imputada en el oficio de probable responsabilidad, hecho que no aconteció, lo cual confirma la existencia de un acuerdo colusorio entre los participantes de las licitaciones públicas del IMSS, por lo que la intencionalidad radica en la existencia misma del acuerdo que tiene como consecuencia la resolución sancionatoria en el expediente en que se actúa, y que refiere textualmente: (se transcribe)

    "También se debe mencionar, que tanto la práctica como el objeto y el efecto también quedaron acreditados, ya que:

    "• Que dichas empresas tenían al menos una de sus razones para constituirse igual que el de sus competidoras.

    "• La participación activa de los agentes económicos sancionados en los mercados investigados en concreto para las licitaciones de las claves arriba señaladas en el IMSS.

    "• La acreditación de efectivos canales de comunicación entre los directivos de los agentes económicos sancionados, que intercambiaron información en fechas previas a que tuviera lugar la presentación de posturas de las claves mencionadas.

    "• El precio del medicamento en el patrón de posturas constante de dos mil tres a dos mil seis y que luego, cae dramáticamente con la entrada de un nuevo competidor que obliga a todos participantes del acuerdo colusorio a cambiar el precio presentado en su patrón de posturas de las mismas claves que se sostuvo muy por encima en la duración de práctica. Aunado a que las posturas ganadoras y perdedoras de los recurrentes son prácticamente idénticas.

    "De acuerdo con lo expuesto, la práctica monopólica absoluta fue debidamente acreditada dentro del expediente **********, razonamientos que obran en la resolución que se combate, en el que se expone: (se transcribe)

    "Es preciso mencionar, que el periodo investigado no se deja oscuro e indefinido, ya que existen muchos momentos a lo largo de la resolución en donde es marcado constantemente. La resolución es muy clara al señalar que la duración de la práctica se da del año dos mil dos a dos mil seis, ya que en este último año ya no se registraron las conductas que fueron sancionadas.

    "...

    "e) ********** mencionó:

    "• Es improcedente que la comisión sólo tomara en cuenta los estados financieros de **********, correspondientes a dos mil cuatro y dos mil cinco; y en donde no consideró los pasivos.

    "Los argumentos resultan inoperantes, ya que no señalan ni ofrecen elementos que le permitan a esta autoridad estudiar el agravio expuesto en su escrito. Es decir, no es suficiente que afirmen que es improcedente utilizar únicamente los estados financieros de dos mil cuatro y dos mil cinco, sin mencionar por qué a su criterio resultaba improcedente, o en su caso, qué criterio debió haberse adoptado; además, no señala qué agravio le causa el monto de la multa impuesta, si se advierte que ésta no rebasó el 0.44% (punto cuarenta y cuatro por ciento) de sus activos. Al observar que tales afirmaciones no tienen sustento en razonamientos que concluyan en una causa de pedir, no son más que simples manifestaciones generales y gratuitas que no explican cómo es que esa supuesta circunstancia que aducen trascendió en su esfera jurídica.

    "Lo anterior es así, ya que todo motivo de inconformidad, no por rigorismo o formalismo, sino por exigencia indispensable, debe contener los argumentos necesarios tendientes a justificar las transgresiones que se aleguen, de tal manera que si carecen de aquellos o se sustentan en otros que se han señalado como improcedentes, esta autoridad se encuentra ante una imposibilidad jurídica para analizarlos.

    "Al efecto, debe atenderse a lo señalado por la Primera Sala de la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la tesis de jurisprudencia con rubro: ‘CONCEPTOS DE VIOLACIÓN O AGRAVIOS. AUN CUANDO PARA LA PROCEDENCIA DE SU ESTUDIO BASTA CON EXPRESAR LA CAUSA DE PEDIR, ELLO NO IMPLICA QUE LOS QUEJOSOS O RECURRENTES SE LIMITEN A REALIZAR MERAS AFIRMACIONES SIN FUNDAMENTO.’, la cual, por economía procesal se tiene por transcrita como si a la letra se insertasen, en obvio de repeticiones innecesarias.

    "Es de explorado derecho que es un requisito sine qua non justificar las transgresiones que hayan sufrido los recurrentes por la emisión de la resolución recurrida; es decir, exponer en forma razonada los motivos concretos por los cuales considera que se les causa una violación y no, como lo hacen los recurrentes, al formular únicamente manifestaciones gratuitas que sólo descalifican la resolución impugnada sin controvertirla, ya que, a partir de alegaciones y argumentos que viertan, deben indicar por qué considera que la resolución a pesar del pronunciamiento realizado al respecto, los dejó en estado de indefensión, siendo que ésta, al constituirse como un acto de autoridad, debe estar fundada y motivada.

    "...

    "No obstante lo anterior, si ********** considera que la información con la que contaba esta comisión no reflejaba su situación económica actual, podía haber presentado en este recurso aquella que pudiera influir en la determinación del monto de la multa impuesta, y al no haberlo hecho así, sus manifestaciones resultaron gratuitas."

    De las transcripciones que anteceden, se advierte que no asiste la razón a la quejosa, primero, porque la autoridad responsable no llevó a cabo un análisis erróneo de los agravios planteados en la reconsideración respecto de la sanción impuesta; y, segundo, porque la autoridad sí razonó en forma debida los elementos que describe el artículo 36 de la Ley Federal de Competencia Económica, para imposición de sanciones.

    En efecto, por lo que hace a la gravedad de la infracción, su análisis no es ilegal, ya que, si bien la autoridad responsable para justificar este requisito describió la práctica monopólica absoluta sancionada y utilizó el término "gravedad alta", también lo es que la referencia al acuerdo colusorio como motivación para explicar la gravedad de la infracción, es una consideración que no puede calificarse como indebida, pues, precisamente, la descripción de la conducta que tuvo por demostrada, evidencia la seriedad de la infracción cometida, pues se trata de una práctica monopólica absoluta, que por sus características impacta en el medio económico en el que se cometió, no sólo en perjuicio de la entidad gubernamental que convocó a las licitaciones, sino el provocado, además, a la sociedad en general, por la indudable afectación al erario y a los servicios de salud que brinda el Instituto Mexicano del Seguro Social; lo que explica el razonamiento de la autoridad responsable, es decir, es lógico que haya acudido a esa referencia.

    En consecuencia, se entiende que la referencia formulada por la autoridad obedeció a que tomó en cuenta la naturaleza de la conducta sancionada, que, en el caso consistió, en un "acuerdo colusorio para establecer o coordinar posturas en las licitaciones convocadas por el Instituto Mexicano del Seguro Social"; conducta prevista como infracción y que provocó que los agentes económicos investigados no ofrecieran a ese instituto precios verdaderamente competitivos; esto es, la infracción advertida sí demuestra la gravedad del acto, pues son conductas que impiden la libre participación en los mercados, de ahí que no sea indebido, como lo afirma la quejosa, que para tener por acreditada la gravedad, se haga referencia a la conducta cometida, pues la naturaleza de ésta sí refleja su gravedad, al atentar contra la libertad propia que debe caracterizar la competencia económica.

    Tampoco asiste la razón a la quejosa, en cuanto pretende combatir el requisito relativo al daño causado, ya que lo hace depender de la comprobación en la realización de la práctica monopólica absoluta en todas las licitaciones ganadas por ella, así como del estudio comparativo a los precios internacionales en el grupo II, cuestiones a las que ya se dio respuesta en este considerando, cuando se analizó la legalidad del análisis económico, pero, sobre todo, porque quedó acreditada la práctica monopólica absoluta y, por tanto, como ya se subrayó, el daño, causado al Instituto Mexicano del Seguro Social, que si bien aceptó los precios ofertados, ello no desvirtúa la inexistencia del daño porque finalmente adquirió los productos licitados a precios que no eran competitivos, sobre la base de la importancia de cubrir las necesidades médicas propias del servicio que presta en el sector salud. Ello explica que, en las consideraciones conducentes, la autoridad haya hecho referencia al detrimento causado a ese instituto, sobre la base de las ganancias obtenidas por la quejosa, al ganar licitaciones con precios no competitivos; máxime que la quejosa no desvirtúa la cifra de carácter económico anotada por la autoridad, correspondiente a los millones de pesos del importe ganado por ella.

    Asimismo, el hecho de que la autoridad responsable no haya realizado un análisis pormenorizado del daño causado al erario federal, a cuánto ascendió éste, ni haya expuesto cómo influye en los planes y programas del sector salud, no provoca la ilegalidad del acto reclamado, ya que se debe recordar que la conducta infractora se dio en licitaciones públicas del sector salud, supuesto en el cual, no se ofrecieron precios verdaderamente competitivos, circunstancia suficiente que demuestra la afectación al erario, porque los productos licitados se pudieron haber adquirido con precios propios de una libre competencia, es decir, precios atractivos, como ocurrió en el año dos mil seis (a partir de los meses de enero y abril), al participar **********, ********** y **********.

    Por lo que hace a los indicios de intencionalidad, esta Segunda Sala considera, que es correcta la determinación de la autoridad responsable de tener por acreditado este elemento con la sola coordinación de posturas, porque la práctica monopólica de que se trata quedó acreditada y, por ende, se entiende demostrado el propósito de obtener un beneficio económico en detrimento de la libre competencia y de las finanzas del organismo que convocó a las licitaciones públicas materia de análisis. Por ello, la acreditación de la conducta sancionada sí puede tomarse en cuenta para evidenciar el propósito o intención del agente económico de coludirse para establecer o coordinar posturas en las licitaciones de que se trata; y, por ende, demuestra la intención de no participar con la libertad de competencia que tiene que caracterizar la participación de personas físicas y morales en un proceso de licitación.

    Por tanto, lo aducido por la quejosa, en relación con los indicios de intencionalidad, es infundado, sobre todo porque parte de la base de que quedó desvirtuada la realización de la práctica monopólica absoluta, cuando en esta ejecutoria ya se razonó lo contrario.

    En relación con el rubro de participación en el mercado y tamaño de mercado afectado, debe decirse que, contrariamente a lo que aduce la quejosa, los cuadros que reproduce la autoridad responsable en la resolución de veintiocho de enero de dos mil diez, sí demuestran su participación en el mercado y el tamaño de éste, ya que claramente aluden a la clave del medicamento, al número de licitaciones en que participó, así como especifican el número de licitaciones en las cuales resultó ganadora y en las que no; y, de acuerdo con las licitaciones en las que resultó ganadora, hizo un cálculo en millones de pesos de las ventas realizadas, lo que explica que cuando aludió al tamaño del mercado afectado, la autoridad razonó que corresponde al total de las ganancias obtenidas por todos los postores en las licitaciones materia de análisis, fijando la cifra en la suma de **********.

    Para demostrar lo anterior, conviene reproducir dichos cuadros:

    Ver cuadros 2

    Aún más, la propia resolución en ese rubro, contiene dos notas de pie de página que remiten a los folios "86619" y "86630" del expediente, que corresponden a folios del oficio de probable responsabilidad, en los cuales se incluyen las tablas que contienen información económica, con base en las cuales, la autoridad determinó la participación en el mercado y el tamaño del mercado afectado; de ahí que carezca de razón la quejosa cuando afirma que la autoridad responsable formuló esas consideraciones con base en cálculos que no son reales. Sobre todo, si se toma en cuenta que en dicho oficio de probable responsabilidad, la autoridad responsable hace referencia a las licitaciones que fueron objeto de análisis para el estudio de carácter económico que llevó a cabo, de donde es claro que de cada proceso licitatorio obtuvo la información relativa a las cifras anotadas; por tanto, la quejosa conoce la información numérica que utilizó la autoridad en este rubro, por lo que no puede alegar falta de información, ya que todos los datos relativos a posturas y cantidades se obtuvieron de las pruebas documentales consistentes en las doscientas cuarenta y ocho licitaciones motivo de análisis.

    Por las mismas razones, carece de sustento el argumento relacionado con la duración de la práctica monopólica, elemento al que también alude el artículo 36 de la Ley Federal de Competencia Económica, pues la información anotada por la autoridad se obtuvo, como ya se subrayó, de los documentos en los que constan las licitaciones materia de análisis, información que, además, claramente se desprende de las tablas que introdujo al oficio de probable responsabilidad, y que han quedado reproducidas en esta ejecutoria. Por ello, tampoco asiste la razón a la quejosa en cuanto afirma que el acto reclamado carece de la debida motivación, sobre todo si se toma en cuenta que la argumentación descansa en planteamientos que ya fueron motivo de análisis en este considerando, concretamente, en el aspecto relativo a la imposibilidad de acreditar con pruebas directas la práctica monopólica de que se trata, lo que implicó que la autoridad responsable elaborara un análisis económico, al cual se le ha reconocido valor probatorio, y del que es suficiente desprender que la duración de la conducta colusoria se identifique por años y no por fechas, por días y meses.

    Por lo que hace al requisito de la capacidad económica, lo argumentado también resulta infundado, pues la quejosa insiste en afirmar que los datos expresados por la autoridad corresponden a información incierta, además de que no establece qué cálculo u operación elaboró para obtener esa conclusión, lo que no es correcto, porque en la resolución de veintiocho de enero de dos mil diez, la autoridad claramente indicó que cuenta con los estados financieros de dos mil cuatro y dos mil cinco de la quejosa, y que ello lo completó con el cálculo de las ganancias que obtuvo en las licitaciones en las que resultó ganadora, por ese motivo, la quejosa no puede aducir desconocimiento de la información que al respecto proporcionó la autoridad, y con base en la cual, pudo determinar su capacidad económica.

    Cabe agregar que, si bien en la resolución de veintiocho de enero de dos mil diez, en este rubro de capacidad económica, la autoridad responsable anotó datos relativos al agente económico **********, **********, también lo es que se entiende que ello es un error, pues el dato específico de las licitaciones ganadas por la quejosa y el beneficio económico, corresponde al que se plasmó en la página quinientos treinta y ocho de dicha resolución, y que quedó reproducido en la foja doscientos noventa y siete de esta ejecutoria.

    En consecuencia, esta Segunda Sala considera que los extremos exigidos por el artículo 36 de la Ley Federal de Competencia Económica, sí fueron debidamente razonados y demostrados por la autoridad responsable en la resolución reclamada y en aquella que le antecedió de veintiocho de enero de dos mil diez, que resolvió el procedimiento administrativo que nos ocupa.

    Las consideraciones expuestas a lo largo de los considerandos noveno y este último décimo tercero, conducen a esta Segunda Sala a declarar inoperantes los conceptos de violación en los que se exponen las diversas omisiones de estudio e incongruencias que la quejosa atribuye a la autoridad responsable al emitir la resolución reclamada con la que resolvió los recursos de reconsideración interpuestos ante ella; y en parte de lo aducido en los conceptos de violación cuatro, siete, ocho, nueve, diez y doce, en los segmentos relativos a los reproches que atribuye a los llamados medios de comunicación valorados por la responsable, en virtud de que cualquiera que fuera el resultado de la valoración de dichas argumentaciones, no sería suficiente para que esta Suprema Corte resolviera de manera favorable la pretensión sustancial de la quejosa.

DÉCIMO CUARTO

Concesión del amparo. Es fundado el concepto de violación que hace valer la quejosa, en el sentido de que la resolución reclamada es ilegal, porque la autoridad responsable para imponer la sanción económica, se basó en un salario mínimo que no se encontraba vigente al momento de la supuesta comisión de la infracción, pues de acuerdo con el artículo 35, fracción IV, de la Ley Federal de Competencia Económica, la sanción se calcula tomando en cuenta el salario mínimo general vigente al momento de que se cometió la infracción y no cuando ésta se aplica.

Al respecto, en la resolución del Pleno de la Comisión Federal de Competencia, de veintiocho de enero de dos mil diez, la autoridad se pronunció en los siguientes términos:

Por lo anterior, una vez considerados la totalidad de los elementos previstos en el artículo 36 de la LFCE, y que el daño por parte de **********, al erario público superó los ********** (**********) millones de pesos, con fundamento en la fracción IV del artículo 35 de la LFCE, se le impone la multa máxima prevista en dicho precepto normativo, esto es, una multa por la cantidad de $21'547,500.00 M.N. (veintiún millones quinientos cuarenta y siete mil quinientos pesos), equivalente a trescientas setenta y cinco mil veces el salario mínimo general vigente en el Distrito Federal para dos mil diez, que es de $57.46 (cincuenta y siete pesos 46/100 M.N.), la cual corresponde al 0.44% (punto cuarenta y cuatro por ciento) del total de sus activos para el año dos mil cinco.

En la resolución que constituye el acto reclamado, la autoridad responsable se pronunció en relación con el tema planteado, de la siguiente manera:

"5.8. Determinación de la sanción.

"a) ********** manifestó:

"• La determinación de la comisión resulta I. ya que, si a decir de ella misma, al realizar su análisis respecto a la duración de la práctica, que esta lo fue de ‘dos mil tres a dos mil cinco es un cálculo conservador para definir la duración de la práctica.’. Como es que toma como referencia para imponer la sanción económica el salario mínimo general vigente en el Distrito Federal para dos mil diez, que es de $57.46 ( cincuenta y siete pesos 46/100 M.N.), cuando la supuesta práctica lo fue hasta el dos mil cinco.

"a) ********** expuso:

"• La comisión fijó una multa conforme al salario mínimo general vigente de Distrito Federal en el año dos mil diez, cuando la sanción debió cuantificarse conforme al salario mínimo general vigente al momento en que se actualizaron las prácticas monopólicas.

"b) ********** dijo:

"• La determinación de la multa viola el artículo 35, fracción IV, de la LFCE, en relación al artículo segundo transitorio del decreto de reforma de la LFCE que fue publicado en el DOF el veintiocho de junio de dos mil seis, dado que se debe aplicar la sanción vigente del momento de la infracción respectiva.

"• El monto de la multa se calculó con base en el salario mínimo vigente en dos mil diez, cuando debió calcularse conforme al salario mínimo vigente durante la supuesta práctica que se imputa. Al respecto, el artículo 35, fracción IV, de la LFCE, no señala el momento al que se refiere la palabra ‘vigente’ y ante la duda es indispensable interpretar la norma en beneficio del particular afectado.

"c) ********** señaló que:

"• (i) La comisión declaró que se realizaron prácticas monopólicas exclusivamente del año dos mil tres hasta dos mil seis; (ii) La ley aplicable es la LFCE, que se encontrara vigente del año dos mil tres hasta antes del dos mil seis; (iii) La sanción debe ser impuesta conforme a LFCE aplicable al momento en que, suponiendo sin conceder, mi representada cometió la práctica monopólica absoluta; y, (iv) Por tanto, la sanción debió cuantificarse conforme al salario mínimo general vigente al momento en que se actualizaron las prácticas monopólicas.

"En el presente caso, la comisión fijó la multa conforme al salario mínimo vigente del año dos mil diez.

"La comisión cometió un grave error puesto que, suponiendo sin conceder que, mi representada hubiere realizado ‘prácticas monopólicas absolutas’ durante el periodo del año dos mil tres hasta dos mil seis, la comisión debió haber calculado la multa conforme al salario mínimo general vigente y propio del año o momento en que se cometió la conducta sancionada.

"Los argumentos marcados con los incisos a), b), c) y d), en este punto son infundados, debido a que el texto mismo del artículo 35 de la LFCE, no deja lugar a dudas de que el cálculo de las multas se hace conforme al salario vigente al momento que se imponen.

"Al respecto, se hace notar que, atendiendo al significado común de las palabras, la fracción IV del artículo 35, no hace referencia a que el salario mínimo deba entenderse en tiempo pretérito, es decir, que se aplique hacia el pasado, y en ese sentido, la multa debe cuantificarse conforme al salario mínimo que rija en el momento actual.

"Esto tiene su lógica en la medida en que la LFCE busca que las sanciones que imponga tengan un efecto disuasivo, ante las enormes ganancias ilícitas que se reportan por la comisión de este tipo de prácticas.

En efecto, de haber sido ese el espíritu de la norma, expresamente se habría plasmado como sucede en otros ordenamientos legales, y al no haberse hecho así, no cabe la interpretación que alega el recurrente.

Por otra parte, la fracción IV del artículo 35 de la Ley Federal de Competencia Económica, aplicable al caso, es del tenor siguiente:

"Artículo 35. La comisión podrá aplicar las siguientes sanciones:

"...

IV. Multa hasta por el equivalente a 375 mil veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal, por haber incurrido en alguna práctica monopólica absoluta.

Del contenido del artículo antes transcrito, se desprende que la Comisión Federal de Competencia podrá aplicar multa hasta por el equivalente a trescientos setenta y cinco mil veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal, por haber incurrido en alguna práctica monopólica absoluta; sin embargo, no establece si el salario mínimo es el correspondiente al momento de la comisión de la práctica monopólica absoluta, o bien, al momento de la emisión de la resolución en la que se sancione dicha práctica.

En relación con lo anterior, resulta necesario formular algunas referencias respecto del derecho administrativo sancionador. En ese sentido, el párrafo tercero del artículo 14 de la Constitución Federal establece lo siguiente:

"Artículo 14. A ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna.

"Nadie podrá ser privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho.

"En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía, y aún por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata.

En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra o a la interpretación jurídica de la ley, y a falta de ésta se fundará en los principios generales del derecho.

La disposición transcrita prevé los llamados principios de legalidad y tipicidad que rigen en la materia penal y que resultan aplicables a las infracciones y sanciones administrativas, en lo que se conoce como el derecho administrativo sancionador.

Asimismo, el Tribunal Pleno, al resolver la acción de inconstitucionalidad **********, determinó, en jurisprudencia, que la sanción administrativa guarda una similitud fundamental con las penas, porque ambas tienen lugar como reacción frente a lo antijurídico y, por ende, tanto el derecho penal como el derecho administrativo sancionador resultan ser dos inequívocas manifestaciones de la potestad punitiva del Estado. Asimismo, precisó que en la interpretación constitucional de los principios del derecho administrativo sancionador puede acudirse a los principios penales sustantivos, aun cuando la traslación de éstos, en cuanto a grados de exigencia, no pueda hacerse en forma automática, porque la aplicación de dichos principios en el procedimiento administrativo sólo es posible en la medida en que resulten compatibles con su naturaleza.

Sobre esa base, subrayó que el principio de tipicidad junto con el de reserva de ley integran el núcleo duro del principio de legalidad en materia de sanciones, que se manifiesta como una exigencia de predeterminación normativa clara y precisa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes, por lo que dicho principio se cumple cuando consta en la norma una predeterminación inteligible de la infracción y de la sanción, que permita predecir con suficiente grado de seguridad las conductas infractoras y las sanciones. Así como que la descripción legislativa de las conductas ilícitas deben ser de tal claridad que el juzgador pueda conocer su alcance y significado, al realizar el proceso mental de adecuación típica, sin que ello implique formular complementaciones legales que superen la interpretación de la norma, llevándolo al extremo de la creación de supuestos jurídicos para suplir sus imprecisiones.

Lo descrito quedó plasmado en las jurisprudencias P./J. 99/2006 y P./J. 100/2006, que a continuación se reproducen:

"DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. PARA LA CONSTRUCCIÓN DE SUS PROPIOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES ES VÁLIDO ACUDIR DE MANERA PRUDENTE A LAS TÉCNICAS GARANTISTAS DEL DERECHO PENAL, EN TANTO AMBOS SON MANIFESTACIONES DE LA POTESTAD PUNITIVA DEL ESTADO.-De un análisis integral del régimen de infracciones administrativas, se desprende que el derecho administrativo sancionador posee como objetivo garantizar a la colectividad en general, el desarrollo correcto y normal de las funciones reguladas por las leyes administrativas, utilizando el poder de policía para lograr los objetivos en ellas trazados. En este orden de ideas, la sanción administrativa guarda una similitud fundamental con las penas, toda vez que ambas tienen lugar como reacción frente a lo antijurídico; en uno y otro supuesto la conducta humana es ordenada o prohibida. En consecuencia, tanto el derecho penal como el derecho administrativo sancionador resultan ser dos inequívocas manifestaciones de la potestad punitiva del Estado, entendida como la facultad que tiene éste de imponer penas y medidas de seguridad ante la comisión de ilícitos. Ahora bien, dada la similitud y la unidad de la potestad punitiva, en la interpretación constitucional de los principios del derecho administrativo sancionador puede acudirse a los principios penales sustantivos, aun cuando la traslación de los mismos en cuanto a grados de exigencia no pueda hacerse de forma automática, porque la aplicación de dichas garantías al procedimiento administrativo sólo es posible en la medida en que resulten compatibles con su naturaleza. Desde luego, el desarrollo jurisprudencial de estos principios en el campo administrativo sancionador -apoyado en el derecho público estatal y asimiladas algunas de las garantías del derecho penal- irá formando los principios sancionadores propios para este campo de la potestad punitiva del Estado, sin embargo, en tanto esto sucede, es válido tomar de manera prudente las técnicas garantistas del derecho penal." (Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Pleno, jurisprudencia, Tomo XXIV, agosto de 2006, tesis P./J. 99/2006, página 1565, número de registro digital: 174488)

"TIPICIDAD. EL PRINCIPIO RELATIVO, NORMALMENTE REFERIDO A LA MATERIA PENAL, ES APLICABLE A LAS INFRACCIONES Y SANCIONES ADMINISTRATIVAS.-El principio de tipicidad, que junto con el de reserva de ley integran el núcleo duro del principio de legalidad en materia de sanciones, se manifiesta como una exigencia de predeterminación normativa clara y precisa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes. En otras palabras, dicho principio se cumple cuando consta en la norma una predeterminación inteligible de la infracción y de la sanción; supone en todo caso la presencia de una lex certa que permita predecir con suficiente grado de seguridad las conductas infractoras y las sanciones. En este orden de ideas, debe afirmarse que la descripción legislativa de las conductas ilícitas debe gozar de tal claridad y univocidad que el juzgador pueda conocer su alcance y significado al realizar el proceso mental de adecuación típica, sin necesidad de recurrir a complementaciones legales que superen la interpretación y que lo llevarían al terreno de la creación legal para suplir las imprecisiones de la norma. Ahora bien, toda vez que el derecho administrativo sancionador y el derecho penal son manifestaciones de la potestad punitiva del Estado y dada la unidad de ésta, en la interpretación constitucional de los principios del derecho administrativo sancionador debe acudirse al aducido principio de tipicidad, normalmente referido a la materia penal, haciéndolo extensivo a las infracciones y sanciones administrativas, de modo tal que si cierta disposición administrativa establece una sanción por alguna infracción, la conducta realizada por el afectado debe encuadrar exactamente en la hipótesis normativa previamente establecida, sin que sea lícito ampliar ésta por analogía o por mayoría de razón." (Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Pleno, jurisprudencia, Tomo XXIV, agosto de 2006, tesis P./J. 100/2006, página 1667, número de registro digital: 174326)

Desde esa perspectiva, conviene destacar que en materia de derecho administrativo sancionador, por regla general, la norma sancionadora aplicable es la norma vigente al tiempo de producirse los hechos. Regla que se acoge de la materia penal, considerando que entre los principios penales sustantivos se encuentra aquélla, la cual, puede ser trasladada sin dificultad alguna al derecho administrativo sancionador.

También es importante precisar que, con carácter general, la vigencia formal de las normas, esto es, el periodo que va desde que entran en vigor hasta que son derogadas, coincide con el de su vigencia material, es decir, el plazo que delimita los hechos a los que resultan de su aplicación. Esto es así para todas las normas, sancionadoras o no.

Dada la anterior coincidencia, la determinación de la norma sancionadora aplicada en cada caso, desde una perspectiva temporal, debe regirse por el momento en que los hechos se hayan producido.

Esta regla; sin embargo, requiere de alguna aclaración. En primer lugar, el momento que, en rigor, debe ser tenido en cuenta para la determinación de la norma aplicable, no es el de la producción de los hechos, sino el de la consumación de la infracción.

Así se entiende para el derecho penal, y así se deduce para el derecho administrativo sancionador. En efecto, si sólo cuando la infracción se haya consumado podrá ser objeto de sanción, es sólo a partir de ese momento cuando tiene sentido preguntarse por la norma que resulta aplicable.

En el caso concreto, se estima que la conducta colusoria fue continuada, destacando que para apreciar la infracción continuada en el ámbito del derecho administrativo sancionador, que constituye una transposición de los contornos jurídicos de esta institución, se exige que concurran con carácter general los siguientes requisitos:

a) Unidad de propósito.

b) Pluralidad de conductas.

c) Unidad de sujeto pasivo.

d) Violación al mismo precepto legal.

Precisado lo anterior, es fácil advertir lo fundado del concepto de violación que se analiza, ya que la autoridad responsable, para fijar el monto de la multa reclamada, tomó en cuenta el salario mínimo general vigente en el Distrito Federal para dos mil diez, esto es, el vigente cuando emitió la resolución de veintiocho de enero de dos mil diez, lo que no es correcto, porque el aplicable es aquel vigente en la fecha de consumación de la infracción cometida.

Estos razonamientos conducen a conceder el amparo solicitado, para el efecto de que la autoridad responsable, deje insubsistente el acto reclamado, consistente en la resolución de diez de junio de dos mil diez, emitida, al resolver el recurso de reconsideración ********** y sus acumulados, y emita otro, en el que, en primer término, reitere todos los aspectos que no son materia de esta concesión y, en segundo lugar, se ocupe respecto del argumento relativo, considerando que el salario mínimo que deberá tomar en cuenta para la cuantificación de la multa impuesta, es el correspondiente a la fecha de la consumación de la práctica monopólica absoluta, considerando además, que al estar demostrada la conducta colusoria de manera continuada, la cual inició en dos mil tres y culminó en dos mil seis (en los meses de agosto, septiembre, octubre y noviembre de dos mil seis, según la clave de medicamento),(30) es el salario mínimo vigente en el último año (dos mil seis), el que deberá tomar como base para la cuantificación de la sanción. En este apartado es importante precisar que la fecha que se anota como aquella correspondiente a la terminación de la práctica monopólica de que se trata, se tomó de las tablas correspondientes a las posturas por licitación, contenidas en el oficio de probable responsabilidad y transcritas en parte, en esta ejecutoria; de las que se advierte, por lo menos, el mes y año en que la práctica monopólica concluyó según los precios ofertados por la quejosa.

En este apartado es importante subrayar que la concesión del amparo se limita al cálculo de la multa, en cuanto al salario mínimo que se debe observar; y de ningún modo incluye cualquier otro aspecto de los actos reclamados, los que se entienden legales y firmes, en virtud de que el análisis que llevó a cabo esta Segunda Sala no dejó lugar a dudas de que la quejosa incurrió en la práctica monopólica absoluta de que se trata, y que ésta quedó demostrada en los términos ya estudiados.

En consecuencia, al haber resultados infundados en parte y, fundado en otra, los conceptos de violación aducidos, lo procedente es conceder el amparo y protección de la Justicia Federal, en los términos especificados en la parte final de este considerando.

Por lo expuesto y fundado, se resuelve:

PRIMERO

Se revoca la sentencia recurrida.

SEGUNDO

La Justicia de la Unión ampara y protege a **********, en contra de la resolución de diez de junio de dos mil diez, emitida por el Pleno de la Comisión Federal de Competencia, para los efectos precisados en el último considerando de esta ejecutoria.

N.; con testimonio de la presente resolución, remítanse los autos a su lugar de origen y, en su oportunidad, archívese el presente expediente como asunto concluido.

Así lo resolvió la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por unanimidad de cinco votos de los Ministros E.M.M.I., J.N.S.M., J.F.F.G.S., M.B.L.R. y presidente A.P.D. (ponente). La M.M.B.L.R., emitió su voto con salvedades. El Ministro J.F.F.G.S., se separa de algunas consideraciones.

En términos de lo dispuesto por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en su sesión de veinticuatro de abril de dos mil siete, y conforme a lo previsto en los artículos 3, fracción II, 13, 14 y 18 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, así como en el segundo párrafo del artículo 9 del Reglamento de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y del Consejo de la Judicatura Federal para la aplicación de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en esta versión pública se suprime la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en esos supuestos normativos.

Nota: La tesis de jurisprudencia 2a./J. 132/2005 citada en esta ejecutoria, aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXII, noviembre de 2005, página 50.

____________

  1. La información correspondiente se obtuvo de la consultada en el Sistema Integral de Seguimiento de Expedientes (SISE).

  2. Foja 091720 del legajo de pruebas, de cinco del juicio de amparo **********.

  3. Esto fue determinado en la solicitud de ejercicio de la facultad de atracción **********, resuelta por esta Segunda Sala en sesión de doce de septiembre de dos mil doce, bajo la ponencia de la Ministra M.B.L.R..

  4. Bajo la ponencia de la Ministra M.B.L.R., por unanimidad de votos.

  5. Consultable en el legajo de pruebas uno del juicio de amparo **********.

  6. C. de las Cuevas, G., Derecho Antimonopólico y de Defensa de la Competencia, editorial Heliasta S.R.L., Argentina, 1983, páginas 275 y 276.

  7. Tablas 31 y 33 del oficio de probable responsabilidad, a fojas sesenta y seis a setenta y setenta, y dos a setenta y seis, agregado a fojas doce a ciento siete vuelta, del legajo de pruebas uno del juicio de amparo **********.

  8. Tabla 32 del oficio de probable responsabilidad a foja setenta y uno, agregado a fojas doce a ciento siete vuelta, del legajo de pruebas uno del juicio de amparo **********.

  9. Tablas 35 a 70 del oficio de probable responsabilidad, a fojas setenta y ocho a ciento cuarenta y cuatro, agregado a fojas doce a ciento siete vuelta, del legajo de pruebas uno del juicio de amparo **********.

  10. Tablas 1, 2 y 3 del oficio de probable responsabilidad, a foja cuarenta y nueve, agregado a fojas doce a ciento siete vuelta, del legajo de pruebas uno del juicio de amparo **********.

  11. Tabla 7 del oficio de probable responsabilidad, a foja cincuenta y dos, agregado a fojas doce a ciento siete vuelta, del legajo de pruebas uno del juicio de amparo **********.

  12. Tablas 4, 5 y 6 del oficio de probable responsabilidad, a fojas cincuenta y cincuenta y uno, agregado a fojas doce a ciento siete vuelta, del legajo de pruebas uno del juicio de amparo **********.

  13. Tabla 9 del oficio de probable responsabilidad, a foja cincuenta y tres, agregado a fojas doce a ciento siete vuelta, del legajo de pruebas uno del juicio de amparo **********.

  14. Tablas 10 del oficio de probable responsabilidad, a foja cincuenta y cuatro, agregado a fojas doce a ciento siete vuelta, del legajo de pruebas uno del juicio de amparo **********.

  15. Esta fecha corresponde a aquella en la que la autoridad dictó el acuerdo con el que concluyó la investigación.

  16. Foja cuarenta y cuatro del oficio de probable responsabilidad, agregado a fojas doce a ciento siete vuelta, del legajo de pruebas uno del juicio de amparo **********.

  17. Fojas cincuenta y tres, sesenta y cuatro, y sesenta y cinco del oficio de probable responsabilidad, agregado a fojas doce a ciento siete vuelta, del legajo de pruebas uno del juicio de amparo **********.

  18. Fojas setenta y ocho a noventa del oficio de probable responsabilidad, agregado a fojas doce a ciento siete vuelta, del legajo de pruebas uno del juicio de amparo **********.

  19. "Artículo 134. Los recursos económicos de que dispongan la Federación, los Estados, los Municipios, el Distrito Federal y los órganos político-administrativos de sus demarcaciones territoriales, se administrarán con eficiencia, eficacia, economía, transparencia y honradez para satisfacer los objetivos a los que estén destinados.

    "...

    "Las adquisiciones, arrendamientos y enajenaciones de todo tipo de bienes, prestación de servicios de cualquier naturaleza y la contratación de obra que realicen, se adjudicarán o llevarán a cabo a través de licitaciones públicas mediante convocatoria pública para que libremente se presenten proposiciones solventes en sobre cerrado, que será abierto públicamente, a fin de asegurar al Estado las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes.

    "Cuando las licitaciones a que hace referencia el párrafo anterior no sean idóneas para asegurar dichas condiciones, las leyes establecerán las bases, procedimientos, reglas, requisitos y demás elementos para acreditar la economía, eficacia, eficiencia, imparcialidad y honradez que aseguren las mejores condiciones para el Estado. ..."

  20. Transcritas a manera de ejemplo, a fojas ciento ochenta y cuatro a ciento noventa y dos de esta ejecutoria.

  21. Foja 086565 del procedimiento administrativo, tomo ochenta y cinco del juicio de amparo ********** y acumulados. La cita de algunos de los acuerdos de trámite del procedimiento administrativo, como el antes mencionado, se entienden referidas a las carpetas de pruebas del juicio de amparo ********** y acumulados, asunto fallado en esta misma fecha, en virtud de que el procedimiento administrativo fue el mismo para todos los agentes económicos.

  22. Fojas doscientos treinta y tres vuelta, doscientos treinta y cuatro, trescientos sesenta y seis vuelta, y trescientos sesenta y siete del legajo de pruebas uno del juicio de amparo **********.

  23. Fojas setecientos noventa y nueve, setecientos noventa y nueve vuelta, ochocientos, y ochocientos vuelta, de la resolución de diez de junio de dos mil diez, del legajo de pruebas uno del juicio de amparo **********.

  24. Fojas 091555 a 091557 del procedimiento administrativo, tomo noventa y dos del juicio de amparo ********** y acumulados.

  25. A manera de ejemplo, en cuanto a esas consideraciones contenidas en el acto reclamado de diez de junio de dos mil diez, se encuentra lo expuesto a fojas seiscientos cincuenta y dos bis, seiscientos cincuenta y cinco vuelta y setecientos catorce vuelta, del legajo de pruebas uno del juicio de amparo **********.

  26. "Artículo 23. La Comisión Federal de Competencia es un órgano administrativo desconcentrado de la Secretaría de Economía, contará con autonomía técnica y operativa y tendrá a su cargo prevenir, investigar y combatir los monopolios, las prácticas monopólicas y las concentraciones, en los términos de esta ley, y gozará de autonomía para dictar sus resoluciones."

    "Artículo 24. La comisión tendrá las siguientes atribuciones:

    "I. Investigar la existencia de monopolios, prácticas monopólicas, estancos o concentraciones contrarias a esta ley, incluyendo aquellos que pudieren realizar los agentes económicos a que se refieren los artículos 4, 5 y 6 de este mismo ordenamiento, respecto de los actos que no estén expresamente comprendidos dentro de la protección que señala el artículo 28 constitucional, para lo cual podrá requerir a los particulares y agentes económicos la información o documentos que estime relevantes y pertinentes;

    "II. Practicar dentro de las investigaciones que lleve a cabo, visitas de verificación en los términos del artículo 31 de esta ley, y requerir la exhibición de papeles, libros, documentos, archivos e información generada por medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología, a fin de comprobar el cumplimiento de esta ley, así como solicitar el apoyo de la fuerza pública o de otras autoridades federales, estatales o municipales para el eficaz desempeño de las atribuciones a que se refiere esta fracción;

    "...

    "IV. Resolver los casos de su competencia, sancionar administrativamente la violación de esta ley, así como formular denuncias y en su caso querellas ante el Ministerio Público respecto de las probables conductas delictivas en materia de competencia y libre concurrencia de que tenga conocimiento."

  27. Enciclopedia Jurídica Mexicana, Instituto de Investigaciones Jurídicas, tomo IV, P., México, 2002, páginas 496 y 497.

  28. "Artículo 35. La comisión podrá aplicar las siguientes sanciones:

    I. Ordenar la corrección o supresión de la práctica monopólica o concentración de que se trate.

  29. G.C., T., Ley Federal de Competencia Económica. Comentarios, concordancia y jurisprudencia, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2003, páginas 161-171.

  30. Ver fojas doscientos cincuenta y cinco y doscientos cincuenta y seis de esta ejecutoria.

    Esta ejecutoria se publicó el viernes 07 de agosto de 2015 a las 14:26 horas en el Semanario Judicial de la Federación.