Voto de Suprema Corte de Justicia, Pleno

VOTO CONCURRENTE QUE FORMULA EL SEÑOR MINISTRO J.M.P.R., EN LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 20/2013.

1. Antecedentes

1) Mediante escrito presentado el ocho de agosto de dos mil trece, recibido en la Oficina de Certificación Judicial y Correspondencia de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación ese mismo día, la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, por conducto de su presidente **********, presentó demanda de acción de inconstitucionalidad en contra del artículo 113 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de Baja California Sur, reformado mediante Decreto Número 2087 y publicado en el Boletín Oficial del Gobierno del Estado, el diez de julio de dos mil trece.

2) Visto el escrito de demanda en cita, mediante proveído de nueve de agosto de dos mil trece, el presidente de este Alto Tribunal ordenó formar y registrar el expediente relativo a la referida acción de inconstitucionalidad, a la que le correspondió el número 20/2013, así como su remisión al M.L.M.A.M., a quien, por razón de turno, correspondió conocer de ella, como se desprende de la certificación que al efecto emitió el secretario de la Sección de Trámite de Controversias Constitucionales y Acciones de Inconstitucionalidad de la Subsecretaría General de Acuerdos de este Alto Tribunal.

3) Por acuerdo de doce de agosto siguiente, el Ministro instructor admitió a trámite la presente acción de inconstitucionalidad y, por ende, ordenó dar vista a los Poderes demandados para que, dentro del plazo concedido al efecto, rindieran sus respectivos informes; requirió al Congreso de Baja California Sur para que enviara a este Supremo Tribunal copia certificada de los antecedentes legislativos de la norma impugnada y ordenó correr traslado al procurador general de la República para que, antes del cierre de instrucción, formulara el pedimento correspondiente.

4) Tramitado el procedimiento respectivo, mediante acuerdo de diez de octubre de dos mil trece, el Ministro instructor determinó cerrar la instrucción del presente asunto, con lo que los autos quedaron en estado de resolución.

2. Norma impugnada

Se trata del artículo 113 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de Baja California Sur, que fuera reformado mediante Decreto Número 2087, publicado en el Boletín Oficial del Gobierno de dicha entidad federativa el diez de julio de dos mil trece, que textualmente dispone:

"Artículo 113. El arraigo es una medida limitativa de libertad de una persona que sólo puede decretar la autoridad judicial, a solicitud del Ministerio Público en los casos de delitos graves en que la averiguación previa no esté concluida, haya temor fundado de que el inculpado pueda evadir la acción de la justicia antes de que se ejercite acción penal y se acredite la existencia de indicios suficientes para vincularla con esos delitos, siempre que durante la subsistencia de esta medida puedan allegarse mayores elementos probatorios en la investigación y se proteja la vida, la integridad de las personas y bienes jurídicos.

"La medida consistirá en prohibir al indiciado que abandone la ciudad sin la autorización del Juez que la haya decretado, por un término no mayor de veinte días improrrogables, bajo apercibimiento en caso de incumplimiento de que el arraigado incurrirá en el delito de desobediencia a un mandato de autoridad judicial, sin perjuicio de que la policía ministerial o, en su caso, la policía preventiva vigilen al arraigado y lo detengan por delito flagrante, en cuanto salga de los límites del Municipio en que opera la medida.

"En el caso de que el sujeto arraigado no tenga domicilio en la jurisdicción del juzgado, el arraigo será necesariamente domiciliario, cualquiera que sea el delito cometido con tal de que sea de los delitos considerados como grave, pero el afectado podrá designar el lugar donde se cumplirá la medida, aunque se trate de un domicilio ajeno, siempre que lo autorice el titular de la vivienda.

"Cuando no sea posible el arraigo domiciliario el Ministerio Público propondrá el lugar en que deba ejecutarse, el cual deberá ser un lugar en el que se le preserven los derechos humanos, el trato digno, la comunicación con sus familiares y la defensa y la guarda de su integridad física, psicológica y moral.

"Los organismos de protección de los derechos humanos a que se refiere el artículo 102, apartado B de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, podrán revisar en todo momento la aplicación de esta medida y el cumplimiento de las condiciones aquí previstas a solicitud de la persona sujeta a ella o a su representante, en los términos que disponga la ley de la materia."

3. Consideraciones del Tribunal Pleno

En esencia, el presidente de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (accionante), señaló que el precepto impugnado era contrario al artículo 73, fracción XXI, de la Constitución General de la República, que faculta en exclusiva al Congreso de la Unión para legislar en materia de delincuencia organizada, bajo la premisa de que el artículo 16, párrafo octavo, de la propia Ley Fundamental dispone que el arraigo sólo podrá decretarse en delitos de esa naturaleza.

Los anteriores argumentos lógico-jurídicos se estimaron esencialmente fundados, en términos de las consideraciones siguientes:

• En primer lugar, se hizo referencia a lo determinado por este Tribunal en Pleno en la diversa acción de inconstitucionalidad 20/2003, resuelta el seis de septiembre de dos mil cinco -dada su vinculación al tema del arraigo-, ejecutoria de la cual, surgieron los criterios interpretativos, de rubros siguientes: "ARRAIGO PENAL. EL ARTÍCULO 122 BIS DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES DEL ESTADO DE CHIHUAHUA QUE LO ESTABLECE, VIOLA LA GARANTÍA DE LIBERTAD PERSONAL QUE CONSAGRAN LOS ARTÍCULOS 16, 18, 19, 20 Y 21 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL."(1) y "ARRAIGO PENAL. EL ARTÍCULO 122 BIS DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES DEL ESTADO DE CHIHUAHUA QUE LO ESTABLECE, VIOLA LA LIBERTAD DE TRÁNSITO CONSAGRADA EN EL ARTÍCULO 11 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS."

• Con base en las anteriores premisas, se puntualizó en la ejecutoria, que la reforma a los artículos 16, 17, 18, 19, 20, 21 y 22, 73, fracciones XXI y XXIII; el artículo 115, fracción VII y la fracción XIII del apartado B del numeral 123, todos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicada el dieciocho de junio de dos mil ocho, fue trascendente para el sistema de procuración e impartición de justicia en materia penal, pues estableció un nuevo modelo de justicia penal para pasar del llamado sistema mixto, al acusatorio y oral. Además, introdujo la figura del arraigo, a través de la cual se permite limitar la libertad personal bajo ciertos requisitos que la propia Constitución señala.

• Aunado a lo anterior, en la ejecutoria in examine, se puntualizó que las referidas reformas de corte constitucional, de igual manera, establecieron como competencia exclusiva de la Federación el legislar en materia de delincuencia organizada, quedando, en consecuencia, la facultad accesoria del arraigo, únicamente a cargo de las autoridades federales. Dichas consideraciones anteriores se corroboraron con la jurisprudencia, de rubro: "ARRAIGO EN MATERIA PENAL. A PARTIR DE LA REFORMA A LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN EL 18 DE JUNIO DE 2008, LAS LEGISLATURAS LOCALES CARECEN DE COMPETENCIA PARA LEGISLAR SOBRE AQUELLA FIGURA, AL SER FACULTAD EXCLUSIVA DEL CONGRESO DE LA UNIÓN."(2)

• Sobre el particular, no se soslayó el contenido del artículo décimo primero transitorio del citado decreto de reformas, en el que textualmente se estableció lo siguiente:

"Décimo primero. En tanto entra en vigor el sistema procesal acusatorio, los agentes del Ministerio Público que determine la ley podrán solicitar al Juez el arraigo domiciliario del indiciado tratándose de delitos graves y hasta por un máximo de cuarenta días.

"Esta medida será procedente siempre que sea necesaria para el éxito de la investigación, la protección de personas o bienes jurídicos, o cuando exista riesgo fundado de que el inculpado se sustraiga a la acción de la justicia."

• De la lectura del precitado artículo transitorio, se advirtió que éste modificó temporalmente el alcance del arraigo hasta la entrada en vigor del sistema penal acusatorio federal, posibilitando la emisión de órdenes de arraigo en casos distintos a los de delincuencia organizada, en un lugar específico y por un término más limitado, para permitirlo en delitos graves, en el domicilio del indiciado y hasta por un máximo de cuarenta días. Sin embargo, en concepto del Más Alto Tribunal de la Federación, dicho transitorio en ningún momento modificó la competencia federal para emitir esa orden de arraigo, ni tampoco permitía interpretar que los Ministerios Públicos o Jueces locales pudieran participar de tal decisión.

• De esta forma, se dijo que la competencia para emitir órdenes de arraigo no existía, sino hasta la modificación en comento al artículo 16 de la Constitución y, por ende, se reservó sólo para delitos de delincuencia organizada, que es ahora competencia exclusiva a nivel federal. De este modo, se entendió que el artículo transitorio permitía una mayor extensión de la facultad de emisión de órdenes de arraigo por razón de materia, pero nunca por razón de competencia; máxime que el citado transitorio nunca lo estableció de manera expresa.

• Por todo lo anterior, se dijo que no era posible concebir la idea de que el transitorio décimo primero contuviera una permisión o habilitación para que las autoridades estatales legislaran sobre el arraigo, por lo que de ninguna manera debía interpretarse como que se pudiera generar una competencia residual que los faculte en ese sentido, en tanto no entre en vigor el sistema acusatorio a nivel federal, o aun sus sistemas locales, otorgada por el artículo transitorio analizado.

• Las consideraciones antes desarrolladas se encuentran contenidas en el criterio, de rubro: "ARRAIGO EN MATERIA PENAL. EL ARTÍCULO DÉCIMO PRIMERO TRANSITORIO DEL DECRETO POR EL QUE SE REFORMAN Y ADICIONAN DIVERSAS DISPOSICIONES DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN EL 18 DE JUNIO DE 2008, NO HABILITA A LOS CONGRESOS LOCALES A LEGISLAR SOBRE AQUELLA FIGURA, CON POSTERIORIDAD A ESA FECHA.".(3) Además, se precisó que, en términos sustancialmente idénticos a los desarrollados, fueron resueltas las diversas acciones de inconstitucionalidad 29/2012 y 22/2013.

Luego, con base en las anteriores determinaciones jurídicas, se declaró la invalidez del artículo 113 del Código de Procedimientos Penales de Baja California Sur, reformado mediante Decreto 2087 y publicado en el Boletín Oficial del Gobierno de dicha entidad federativa el diez de julio de dos mil trece; declaratoria la cual, adquirió efectos generales retroactivos, por tratarse de una disposición general emitida por el Congreso Local, debiendo corresponder, en cada caso, al juzgador determinar qué pruebas carecían de valor probatorio, por encontrarse directa e inmediatamente vinculadas con el arraigo, dado que dicho valor no se pierde en automático por la referida declaración de invalidez; lo anterior, con base en el criterio, de rubro: "ARRAIGO EN MATERIA PENAL. EFECTOS QUE DEBEN ASIGNARSE A LA DECLARATORIA DE INVALIDEZ DECRETADA CONTRA UNA NORMA LOCAL, QUE REGULE AQUELLA FIGURA."(4)

4. Postura del suscrito

Tal y como quedó precisado con antelación, mediante acuerdo de veintiuno de octubre de dos mil catorce, el Tribunal en Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver la acción de inconstitucionalidad 20/2013, por mayoría de votos,(5) determinó la invalidez del artículo 113 del Código de Procedimientos Penales de Baja California Sur, reformado mediante Decreto Número 2087, publicado en el Periódico Oficial del Gobierno de la entidad el diez de julio de dos mil trece, al considerar, esencialmente, que como lo alegó el accionante (presidente de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos), dicho dispositivo era contrario al párrafo octavo del artículo 16 de la Carta Magna, en tanto que el legislador local carecía de competencia para regular la figura del arraigo a nivel local.

Conclusión respecto la cual, estimo necesario precisar que, esencialmente, se basó en las consideraciones sustentadas por el Tribunal en Pleno, al resolver la diversa acción de inconstitucionalidad 29/2012, la cual, fue aprobada por mayoría calificada de 8 votos (donde el suscrito Ministro fue parte disidente), por lo cual, estimo que dicho criterio, en razón a la votación adoptada, deviene obligatorio, lo que me llevó a emitir mi voto a favor para con el sentido de la consulta.

Sin embargo, de manera respetuosa, me permito destacar que no comparto las argumentaciones invocadas por el Tribunal Pleno, al resolver el asunto de que se trata, por las razones que a continuación expongo:

Estimo que el punto de partida obligado para entender el problema jurídico, ante el cual se enfrentó esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, radicó en la reforma constitucional publicada el dieciocho de junio de dos mil ocho, en la que, efectivamente, se estableció un nuevo modelo de justicia penal de corte acusatorio y oral.

Dentro de las modificaciones trascendentales al texto de la Ley Fundamental, tenemos al artículo 16, párrafo octavo, donde expresamente se establece la procedencia del arraigo únicamente por delitos de delincuencia organizada. Incluso, es de destacarse que en la misma reforma de dos mil ocho, se modificó la fracción XXI del artículo 73 de la Carta Magna, estableciendo como competencia exclusiva de la Federación el legislar en materia de delincuencia organizada.

Si nos quedáramos hasta el presente nivel de análisis, podría convenir con el sentido de la sentencia mayoritaria en comento, respecto al hecho de que la figura del arraigo, prevista en las legislaciones locales por delitos diversos al de delincuencia organizada, efectivamente sería inconstitucional.

Sin embargo, respetuosamente, estimo que el propio Constituyente Permanente, previsor del contexto real y social en el que vivimos, determinó incorporar una disposición de tránsito que, desde mi particular perspectiva, resta eficacia a las argumentaciones contenidas en la sentencia mayoritaria. Me refiero al artículo décimo primero transitorio del decreto de reformas de 18 de junio de 2008, de cuya simple lectura, considero que el propio legislador constituyente reconoció en favor de las entidades federativas la facultad accesoria y residual de aplicar la medida cautelar de arraigo bajo los requisitos y condiciones que la propia Carta Magna establece.

En efecto, del análisis de dicha disposición transitoria, advierto que la propia Constitución hace referencia a los conceptos "Ministerio Público" o "Juez", sin distinguir si éstos son federales o locales y, además, analizado el contexto normativo del artículo transitorio in examine, se precisa que la concesión del arraigo se autoriza "por delitos graves" mientras las entidades federativas y la Federación adoptan el sistema acusatorio. De ahí que considero que el arraigo, como medida cautelar, mientras no se adopte el sistema acusatorio, no se encuentra restringido únicamente al ámbito federal, ni tampoco su procedencia se encuentra vinculada para con aquellas conductas constitutivas de delincuencia organizada. Sino que dicha medida también puede ser utilizada en el ámbito local, siempre y cuando sean respetadas las condiciones establecidas en la propia Constitución, siendo procedente dicha medida cautelar única y exclusivamente por delitos graves.

E., durante el lapso de tiempo que transcurra hasta que entre en vigor el sistema acusatorio en las entidades federativas y en la Federación, considero que el propio Constituyente Permanente estimó necesario establecer que dicha medida sí podría ser aplicada a nivel local y federal, tratándose de delitos graves, siempre y cuando se cumpla con los siguientes requisitos: a) Que sea solicitado por el Ministerio Público a un Juez competente; b) Que se trate de delitos graves; c) Que sea necesaria para el éxito de la investigación, la protección de personas o bienes jurídicos, o cuando exista riesgo fundado de que el inculpado se sustraiga a la acción de la justicia; y, d) Que su duración sea hasta por un máximo de cuarenta días.

Por tanto, considero claro que el propio Texto Constitucional, sí estableció competencia al legislador local para regular la figura del arraigo, se reitera, en tanto se haga la respectiva "declaratoria" de adopción del sistema acusatorio, tanto a nivel federal como local.

La anterior afirmación, la estimo corroborada con lo establecido en el dictamen de las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales y de Justicia, que aprobó el decreto de dieciocho de junio del dos mil ocho, al haber incorporado el apartado denominado "régimen de transitoriedad", en el que se expusieron las razones por las que se consideró necesario incluir el artículo de tránsito en mención, a fin de regular la aplicación de esa medida cautelar en favor de las entidades federativas. A saber:

"... Régimen de transitoriedad ... Finalmente, y como un aspecto independiente de los relativos al régimen de transición para la aplicación del nuevo sistema, se prevé un artículo décimo transitorio dedicado a regular el arraigo domiciliario. El carácter de transitoriedad de esta medida cautelar, estriba en el hecho de que su existencia es considerada como incompatible o innecesaria dentro de los sistemas penales acusatorios. No obstante, es necesario reconocer que su desaparición inmediata privaría a las autoridades de procuración de justicia, federal y locales, de una herramienta que actualmente está prevista en la mayoría de los códigos adjetivos y, por tanto, debe subsistir al menos hasta que entre en vigor el sistema procesal acusatorio. Para evitar que la utilización indiscriminada de esta medida, se ha considerado pertinente establecer en el propio transitorio las hipótesis precisas para su procedencia, así como el máximo de su duración."

De lo que se advierte claramente la intención del legislador originario, de haber considerado como una facultad derivada del artículo 124 constitucional, en relación con el artículo 73, fracción XXI, de la propia N.F., el hecho de que el legislador local pudiera regular al arraigo como una medida cautelar necesaria en la investigación de delitos graves, únicamente en tanto entra en vigor el sistema acusatorio y con los requisitos que se precisan en dicho transitorio.

Por tanto, desde mi particular perspectiva, el dispositivo transitorio en comento, es un precepto constitucional en donde se consagra una competencia excepcional, tanto por razón de la materia (delincuencia organizada o delitos graves, según corresponda), como de fuero (federal y local frente a entidades con sistema acusatorio, respectivamente), en materia de arraigo.

Es por lo anterior que, respetuosamente, no comparto el sentido de la sentencia que resolvió la presente acción de inconstitucionalidad 20/2013, por lo cual, estimo que el artículo 113 del Código de Procedimientos Penales de Baja California Sur, reformado mediante Decreto Número 2087, publicado en el Periódico Oficial del Gobierno de la entidad el diez de julio de dos mil trece, no era contrario al párrafo octavo del artículo 16 de la Carta Magna. Sin embargo, reitero, toda vez que dicha conclusión, esencialmente, se basó en las consideraciones sustentadas por el Tribunal en Pleno, al resolver la diversa acción de inconstitucionalidad 29/2012, la cual fue aprobada por mayoría calificada de 8 votos, dicha circunstancia motivó la emisión de mi voto a favor en el presente asunto.

Éstos son los motivos que sustentan el sentido del presente voto concurrente.

*********** En términos de lo previsto en los artículos 3, fracción II, 13, 14 y 18 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en esta versión pública se suprime la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en esos supuestos normativos.

Nota: La tesis aislada de rubro: "ARRAIGO PENAL. EL ARTÍCULO 122 BIS DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES DEL ESTADO DE CHIHUAHUA QUE LO ESTABLECE, VIOLA LA LIBERTAD DE TRÁNSITO CONSAGRADA EN EL ARTÍCULO 11 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS." citada en este voto, aparece publicada con la clave P.X., en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, T.X., febrero de 2006, página 1171.

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1. Tesis P. XXII/2006, aislada, Pleno, Novena Época, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, T.X., febrero de dos mil seis, página 1170.

2. Tesis P./J. 31/2014, jurisprudencia, Pleno, Décima Época, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 6, Tomo I, mayo de dos mil catorce, página 269, número de registro digital: 2006517 «y Semanario Judicial de la Federación del viernes 30 de mayo de 2014 a las 10:40 horas».

3. Tesis P./J. 32/2014, jurisprudencia, Pleno, Décima Época, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 6, Tomo I, mayo de dos mil catorce, página 271, número de registro digital: 2006519 «y Semanario Judicial de la Federación del viernes 30 de mayo de 2014 a las 10:40 horas».

4. Tesis P./J. 34/2014, jurisprudencia, Pleno, Décima Época, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 6, Tomo I, mayo de dos mil catorce, página 270, número de registro digital: 2006518 «y Semanario Judicial de la Federación del viernes 30 de mayo de 2014 a las 10:40 horas».

5. Los puntos resolutivos y votaciones son las siguientes:

"Por lo expuesto y fundado, se resuelve:

"PRIMERO.-Es procedente y fundada la acción de inconstitucionalidad.

SEGUNDO.-Se declara la invalidez del artículo 113 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de Baja California Sur, reformado mediante Decreto 2087, publicado en el Boletín Oficial del Gobierno del Estado el diez de julio de dos mil trece, en los términos y para los efectos precisados en el último considerando de esta ejecutoria, en la inteligencia de que dichos efectos se surtirán con motivo de la notificación de este fallo al Congreso del Estado.

"TERCERO.-Publíquese esta sentencia en el Semanario Judicial de la Federación y en su Gaceta, en el Diario Oficial de la Federación y en el Boletín Oficial del Gobierno del Estado de Baja California Sur.

"En relación con el punto resolutivo primero:

"Se aprobó por unanimidad de diez votos de los Ministros G.O.M., C.D., L.R., F.G.S., Z.L. de L., P.R., A.M., S.C. de G.V., P.D. y presidente S.M., respecto de los considerandos primero, segundo, tercero y cuarto relativos, respectivamente, a la jurisdicción y competencia, a la oportunidad, a la legitimación y a las causas de improcedencia y de sobreseimiento. El Ministro C.D. anunció voto concurrente respecto de la oportunidad.

"En relación con el punto resolutivo segundo:

"Se aprobó por mayoría de nueve votos de los Ministros G.O.M., C.D., L.R., Z.L. de L., P.R., A.M. con precisiones, S.C. de G.V., P.D. y presidente S.M., respecto del considerando quinto, relativo al estudio de fondo. El M.F.G.S. votó en contra. Los Ministros G.O.M., P.R. y A.M. anunciaron sendos votos concurrentes.

"Se aprobaron por unanimidad de diez votos de los Ministros G.O.M., C.D., L.R., F.G.S., Z.L. de L., P.R., A.M., S.C. de G.V., P.D. y presidente S.M., los efectos de la referida declaración de invalidez.

"En relación con el punto resolutivo tercero:

"Se aprobó por unanimidad de diez votos de los Ministros G.O.M., C.D., L.R., F.G.S., Z.L. de L., P.R., A.M., S.C. de G.V., P.D. y presidente S.M.."