Voto de Suprema Corte de Justicia, Pleno

Voto concurrente que formula el Ministro A.G.O.M. en la acción de inconstitucionalidad 12/2014.

El siete de julio de dos mil quince, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió la acción de inconstitucionalidad 12/2014, promovida por el procurador general de la República, en contra de los artículos 14, fracción I, 93, 94, 95, 96, 97, 98, 99, 100, 101, 102, 103, 104 y 105 de la Ley Orgánica de la Fiscalía General del Estado de Morelos, publicada en el Periódico Oficial "Tierra y Libertad" el veintiséis de marzo de dos mil catorce.

Concretamente, el procurador general de la República solicitó la invalidez de:

1) El artículo 14, fracción I, de la Ley Orgánica de la Fiscalía General de Morelos(1) por facultar al Ministerio Público especializado para investigar y perseguir los delitos de trata de personas, tema que consideró como exclusivo de la Federación.

A su juicio, los órdenes jurídicos estatales y municipales sólo pueden participar en aspectos relativos a la coordinación y operación en materia de trata y, por ende, en este caso, la Legislatura Estatal extendió indebidamente sus facultades.

2) Los artículos 93, 94, 95, 96, 97, 98, 99, 100, 101, 102, 103, 104 y 105 de la Ley Orgánica de la Fiscalía General del Estado de Morelos, mismos que regulan aspectos sobre las técnicas de investigación y la cadena de custodia, son inconstitucionales, porque invaden la esfera competencial de la Federación para regular aspectos del proceso penal, con motivo de la reforma al artículo 73, fracción XI, inciso c), de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Al respecto, el procurador general de la República argumentó que tales artículos invadían la esfera de competencia de la Federación, ya que regulan aspectos relacionados con las técnicas de investigación, a la cadena de custodia, la preservación de la evidencia inculpatoria en el marco de una investigación; todas estas cuestiones se encontraban reguladas en los artículos 227 a 252 del Código Nacional de Procedimientos Penales, en el título III, "Etapa de investigación", capítulo III, "Técnicas de investigación".

El Pleno concedió la razón al promovente en estos puntos; en esencia, consideró que las normas resultaban inválidas, precisamente, porque fueron emitidas por una autoridad incompetente.

Aunque compartí la conclusión del Pleno -las normas impugnadas son inconstitucionales por tener vicios competenciales-, no comparto el énfasis que la sentencia pone en algunas consideraciones. Tengo observaciones respecto a ambos temas y, por tanto, así dividiré mi exposición:

A) Invasión de esferas competenciales en relación con la regulación del delito de trata de personas:

En cuanto a este primer tema -la competencia del Estado de Morelos para legislar en materia de trata de personas-, el Pleno concluyó, con apoyo en precedentes, que el artículo 14 de la ley impugnada resultaba inválido, pues con la reforma al artículo 73, fracción XXI, inciso a), de la Constitución Federal, se privó a las entidades federativas de la atribución con la que anteriormente contaban para legislar respecto a los tipos y penas en materia de trata de personas. Así, los Estados sólo mantuvieron facultades para prevenir, investigar y castigar el referido delito, conforme al régimen de concurrencia de facultades derivado de lo establecido en la misma fracción XXI del artículo 73 constitucional.

Al hacer una lectura conjunta de lo previsto por los artículos 5o. y 9o. de la Ley General de Trata de Personas, el Pleno consideró inconstitucional la facultad que el artículo 14 impugnado otorgó al Ministerio Público especializado para investigar y perseguir los delitos de trata de personas.

En primer lugar, el Pleno recordó que, de acuerdo con el artículo 5o.(2) de tal ley, la Federación tiene atribuciones para investigar, perseguir y sancionar los delitos de trata, cuando se actualicen diversos supuestos enlistados en las fracciones I a V del mismo.(3) Por exclusión, cuando esos supuestos no se actualicen, el Distrito Federal y los Estados serán competentes para investigar, procesar y sancionar los delitos previstos en esa ley.

Sin embargo, el Pleno destacó que el artículo 9o. de la Ley General en Materia de Trata(4) establece que en lo no previsto en materia de investigación, procedimientos y sanciones de los delitos ahí contenidos, las autoridades federales, estatales y del Distrito Federal, deben aplicar supletoriamente las disposiciones de los ordenamientos federales (Código Penal Federal, del Código Federal de Procedimientos Penales, de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, del Código Fiscal de la Federación, de la Ley Federal de Extinción de Dominio y de la Ley General del Sistema Nacional de Seguridad Pública).

Esto bastó para concluir que, respecto a la investigación y el proceso penal, aun en los supuestos de competencia local, las citadas disposiciones federales son aplicables supletoriamente a la ley general. Por ello, a juicio del Pleno, es "que no se deja ningún margen de regulación siquiera de carácter procesal para las entidades federativas."

En suma, con base en el artículo 9o. y apelando a lo resuelto en las acciones de inconstitucionalidad 26/2012(5) y 21/2013,(6) el Pleno interpretó el concepto de supletoriedad de un modo extenso, que llevó a negar facultades legislativas del órgano local para emitir normas procesales en materia de trata.

Al respecto, estimo que el Pleno pudo haber desarrollado con mayor claridad las razones por las cuales atribuyó un sentido tan extenso a la regla contemplada por el artículo 9o. de la ley general en la materia. Desde mi perspectiva, aquí había suficiente material -en la exposición de motivos y el proceso de reforma- para construir un argumento más robusto, que permitiera justificar una interpretación que maximiza la centralización en el ejercicio de las facultades relacionadas con este delito.

Además, hay que tomar en cuenta que el artículo 5o. de la ley en comento literalmente señala que el Distrito Federal y los Estados son competentes para investigar, procesar y sancionar los delitos establecidos en esta ley cuando no se den los supuestos previstos anteriormente. Aquí había una duda legítima acerca de si esa facultad de investigación permitía a los Estados regular tales facultades. A partir de la resolución de la mayoría, se infiere que el Pleno entendió que la ley general contemplaba una especie de reserva de ley. Esto es, la regla prevista en el artículo 9o., no se entendió como una regla de mera supletoriedad, sino como el fundamento de validez formal. Es decir, el Pleno entendió que los Estados perdieron la facultad para legislar incluso en relación con una actividad que sí pueden desempeñar; a saber: la investigación.

Esto me pareció problemático, ya que la literalidad de la norma no proporciona una respuesta obvia. A mi modo de ver, aquí había espacio para la interpretación.

Así, si bien encuentro sentido en la decisión final, considero que la sentencia pudo haber razonado explícitamente en estos términos y lograr un razonamiento más acabado y claro, que nos permitiera atender casos futuros bajo esta misma óptica. En suma, a mi juicio, aquí hubiera resultado de mayor utilidad atender a la teleología de la reforma constitucional. Creo que era plausible reconocer que las normas no ofrecían una respuesta evidente y que era necesario apoyarse en la motivación que justificaba la racionalidad de la reforma constitucional.

Finalmente, considero que el Pleno pudo haber adicionado un argumento: la disposición local impugnada facultaba al Ministerio Público especializado a investigar el delito de trata de personas regulado en el código sustantivo local, cuya inconstitucionalidad era incuestionable, precisamente, porque las Legislaturas Locales carecen de competencia para legislar en materia de trata.

En otras palabras, la norma impugnada facultaba a un órgano del Estado (el Ministerio Público especializado) a dirigirse de conformidad con lo dispuesto por una norma claramente inconstitucional; por lo que de este modo, a mi juicio, la inconstitucionalidad de la norma impugnada derivaba de esa remisión. Esta aproximación hubiera permitido resolver el problema sin comprometer un criterio en relación con la amplitud con la que debemos entender lo dispuesto por el artículo 5o. de la ley en cita, según la cual, los Estados conservaron facultades de investigación.

B) Invasión de esferas competenciales en relación con la regulación de aspectos procesales penales.

En este apartado, me referiré a las salvedades que opongo a los razonamientos desarrollados por el Pleno en el considerando sexto, mismo que versa sobre la competencia del legislador de Morelos para regular en materia de técnicas de investigación y cadena de custodia en el proceso penal. El Pleno se pronunció sobre la inconstitucionalidad de los artículos 93 a 105 de la Ley Orgánica de la Fiscalía General de Morelos, y abordó el problema desde el punto de vista meramente competencial. El Pleno fue claro en señalar que la reforma al artículo 73 constitucional, fracción XXI, de 8 de octubre de 2103, en virtud de la cual se federalizó la regulación procedimental penal, excluyó desde su entrada en vigor (al día siguiente de su publicación, es decir, el 9 de octubre) toda facultad de creación o modificación legislativa por parte de las Legislaturas Estatales en temas atinentes al proceso penal.

Si bien comparto la conclusión -las normas carecen de validez debido a que el legislador morelense extendió indebidamente sus facultades-, me parece que, al igual que en el apartado anterior, la resolución pudo haber profundizado en los razonamientos a partir de los cuales llegaba a esta conclusión. En particular, como explico a continuación, me parece que la resolución debió haber dialogado con una segunda posible interpretación sobre la transitoriedad del sistema y, así, ofrecer razones para preferir una respecto a la otra.

Concretamente, estimo que el Pleno debió buscar expresar razones que nos llevaran a comprender de mejor manera por qué los artículos 93 a 105 del decreto impugnado (que regulaban aspectos procesales reservados al código nacional) resultaban inválidos desde su entrada en vigor, esto, pese a que fueron emitidos con anterioridad a que se emitiera la declaratoria en virtud de la cual, entraba en vigor el Código Nacional de Procedimientos Penales en el Estado.

La sentencia asume casi como una obviedad que nunca existió un periodo de vacatio legis aplicable a las facultades legislativas de los Congresos Locales y, consecuentemente, que a partir de la entrada en vigor de la reforma constitucional al artículo 73, fracción XXI, inciso c), constitucional(7) (el ocho de octubre de dos mil trece), el único órgano competente para legislar en materia procedimental penal es el Congreso de la Unión, y que a partir de esa fecha excluyó ipso facto la competencia de los Estados para legislar, mas no para aplicar normas hasta ese momento vigentes.

A mi juicio, aunque esta conclusión es correcta, el Pleno debió haber razonado con mayor precisión acerca de la transitoriedad del sistema. Para coincidir con el Pleno, tuve que razonar en términos distintos a lo planteado en la sentencia.

Cuando uno ve el régimen transitorio de la reforma constitucional, es posible advertir con claridad que el Constituyente señaló una fecha máxima de entrada en vigor de la legislación única en materia procedimental penal, de mecanismos alternativos y de ejecución de penas que debería expedir el Congreso de la Unión; a saber, el dieciocho de junio de dos mil dieciséis.

Por este motivo, surge una pregunta válida y que el Pleno omitió atender directamente: ¿Qué facultades conservan las entidades federativas entre el nueve de octubre de dos mil trece -fecha de entrada en vigor de la reforma constitucional al artículo 73, fracción XXI, de la Constitución- y el 18 de junio de 2016 -fecha límite para la entrada en vigor de la legislación única en materia procedimental penal-?

Para alcanzar una respuesta, a mi entender, era necesario dialogar con la teleología del régimen transitorio.(8) De acuerdo con el segundo párrafo del artículo segundo transitorio del artículo 73, fracción XXI, inciso c), constitucional, la legislación vigente en las materias procedimental penal, de mecanismos alternativos de solución de controversias, y de ejecución de penas expedida por el Congreso de la Unión, "... Las Legislaturas de los Estados y la Asamblea Legislativa del Distrito Federal continuará en vigor hasta que inicie la vigencia de la legislación que respecto de cada una de dichas materias expida el Congreso de la Unión conforme al presente decreto."

A partir del texto de la norma debíamos contestar lo siguiente: ¿Esta regla faculta meramente a las autoridades a aplicar normas ya vigentes? De ser el caso, ¿cuál sería la justificación para excluir las facultades de creación normativa de los Congresos Locales y conservar solamente las facultades de implementación y aplicación?

Como ya decía, la resolución del Pleno obliga al lector a realizar una serie de inferencias, tales como que el artículo segundo transitorio faculta a las autoridades locales a aplicar la legislación secundaria vigente hasta antes de la entrada en vigor del artículo 73 constitucional reformado, pero que excluye la facultad de creación legislativa. De este modo, la reforma al artículo 73 constitucional elimina ipso facto las posibilidades de creación normativa, obligando a las entidades federativas a conservar la legislación que tenían al nueve de octubre de dos mil catorce; y esta prohibición de creación/modificación se extiende hasta la entrada en vigor el nuevo Código Nacional, lo que no puede ocurrir después del dieciocho de junio de dos mil dieciséis. En resumidas cuentas, la vacatio legis del régimen transitorio excluye las facultades legislativas.

La sentencia no deconstruye el problema con el detalle que ameritaba. Esta metodología hizo que el Pleno descartara la posibilidad de adoptar otra interpretación respecto a la transitoriedad del sistema.

Esta segunda lectura hubiera podido ser estructurada lógicamente mediante el siguiente razonamiento: de acuerdo con el artículo 73, fracción XXI, constitucional reformado, las Legislaturas Estatales perdieron la facultad de legislar en materia de procedimientos penales. La lectura literal del texto constitucional reformado no da lugar a dudas de que ello es así, pero ¿a partir de cuándo? La respuesta a esta pregunta se encontraría en el artículo segundo transitorio, pero este artículo sería leído favoreciendo la gradualidad; es decir, sería leído en el sentido de que las entidades federativas conservan sus facultades (de creación y aplicación) hasta en tanto no llegue la fecha límite del 18 de junio de 2016.

Si el nuevo sistema debe entrar en vigor a más tardar en una fecha determinada (18 de junio de 2016), ¿por qué sería imposible para las legislaturas modificar la legislación aplicable, y que de este modo se les permita la posibilidad de gradualmente avanzando? A mi juicio, incluir esta posible interpretación en la sentencia de la mayoría, explicitarla y refutarla, habría permitido al Pleno razonar su decisión de mejor manera.

Ahora bien, mi descontento parcial con la sentencia radica en que no se probletizó sobre estos puntos. Sin embargo, como ya he dicho, llego a la misma conclusión del Pleno por dos razones:

1) La lectura adoptada por el Pleno es más acorde con el sentido literal de la norma. Si el Constituyente quería favorecer la gradualidad, pudo haber sido más preciso respecto a las facultades concretas que las entidades federativas podían realizar durante el periodo entre la reforma constitucional y la fecha límite de entrada en vigor del sistema nacional.

2) La segunda lectura podría considerarse, porque permitiría que las entidades se adecuen progresivamente al nuevo sistema nacional, o incluso, les permite reaccionar mediante la facultad de creación y modificación legislativa. Sin embargo, tal lectura generaría algunas complicaciones en términos de seguridad jurídica. Si las Legislaturas Estatales podían legislar entre el nueve de octubre de dos mil trece y sesenta días naturales, esto hubiera podido incentivar una producción de normas excesiva en un momento en el que lo esencial era caminar hacia la implementación del sistema acusatorio y del Código Nacional, en vez de implementar nuevas reformas locales que en poco tiempo resultaran inaplicables.

En suma, comparto la resolución del Pleno, sus consideraciones en lo esencial, y sus conclusiones, pero creo que se pudo haber problematizado más sobre la gradualidad de una reforma constitucional tan importante como la discutida en este asunto.

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1. "Artículo 14. En el ejercicio de sus funciones de investigación y persecución, son auxiliares del Ministerio Público todas las instituciones policiales, estatales y municipales, estando obligadas a cumplir con las órdenes que aquél les realice, a informarle de los asuntos en que intervengan con ese carácter, a proporcionarle la información que requiera y participar en el proceso penal con el carácter que corresponda.

"Son funciones del Ministerio Público en materia del delito de trata de personas:

"I. Tendrán competencia para investigar y perseguir los delitos previstos en el capítulo VII, del título cuarto, denominado Delitos contra la libertad y otras garantías, del Código Penal para el Estado de Morelos, de acuerdo a las facultades que la ley le otorga a la institución del Ministerio Público y con sujeción al proceso penal acusatorio vigente en el Estado."

2. "Artículo 5o. La Federación será competente para investigar, perseguir y sancionar los delitos establecidos en esta ley cuando:

"I. Se apliquen las reglas de competencia previstas en la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación.

"II. El delito se inicie, prepare o cometa en el extranjero, siempre y cuando produzca o se pretenda que produzca efecto en el territorio nacional, o cuando se inicie, prepare o cometa en el territorio nacional, siempre y cuando produzca o se pretenda que tengan efectos en el extranjero, en términos de los artículos 2o., 3o., 4o., 5o. y 6o. del Código Penal Federal;

"III. Lo previsto en el artículo 10 del Código Federal de Procedimientos Penales;

"IV. El Ministerio Público de la Federación solicite a la autoridad competente de una entidad federativa la atracción del asunto, atendiendo a las características propias del hecho, así como las circunstancias de ejecución o a la relevancia social del mismo.

"V. Que sean cometidos por la delincuencia organizada, en los términos de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada.

"Para tal efecto la autoridad local deberá coadyuvar en todo momento con la autoridad federal en la integración de la investigación por delincuencia organizada.

"El Distrito Federal y los Estados serán competentes para investigar, procesar y sancionar los delitos establecidos en esta ley cuando no se den los supuestos previstos anteriormente.

"La ejecución de las penas por los delitos previstos en esta ley se regirán conforme a los ordenamientos aplicables en la Federación, el Distrito Federal y los Estados, en lo que no se oponga a la presente ley."

3. Tales supuestos son: cuando se apliquen las reglas de competencia de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación; cuando el delito se inicie, prepare o cometa en el extranjero, siempre que se produzca o se pretenda que produzca efecto en el territorio nacional, o cuando se inicie, prepare o cometa en el territorio nacional, siempre y cuando produzca o se pretenda que tengan efectos en el extranjero; en términos del artículo 10 del Código Federal de Procedimientos Penales; cuando el Ministerio Público de la Federación solicite la atracción del asunto; o cuando los delitos sean cometidos por la delincuencia organizada.

4. "Artículo 9o. En todo lo no previsto en materia de investigación, procedimientos y sanciones de los delitos materia de esta ley, las autoridades federales, estatales y del Distrito Federal, aplicarán supletoriamente las disposiciones del Código Penal Federal, del Código Federal de Procedimientos Penales, de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, del Código Fiscal de la Federación, de la Ley Federal de Extinción de Dominio y de la Ley General del Sistema Nacional de Seguridad Pública."

5. En este asunto el Pleno analizó la constitucionalidad del tipo penal aplicable al delito de trata de personas, establecido en el artículo 161 del Código Penal para el Estado de Colima. Al respecto, el Tribunal Pleno advirtió que el referido acto legislativo implicaba una violación a lo establecido en los artículos 16 y 73, fracción XXI, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en tanto que por su materia de regulación se traduce en un acto legislativo emitido por una autoridad incompetente, dado que a la fecha de su emisión la facultad para legislar respecto del delito de trata de personas se encontraba reservada al Congreso de la Unión.

6. En este asunto, el Pleno analizó la constitucionalidad de los artículos 26, párrafo cuarto, de la Ley que R. la Ejecución de Sanciones Penales del Estado de Nuevo León, 171, párrafos segundo, tercero y cuarto, del Código Procesal Penal y 275 Bis del Código de Procedimientos Penales, todos del Estado de Nuevo León. Los artículos impugnados regulaban aspectos relacionados con la materia de delincuencia organizada al establecer que la autoridad penitenciaria debía restringir las comunicaciones de los imputados o condenados, entre otros, por este delito, con terceros salvo con su defensor (artículo 26); que la prisión preventiva se impondrá de oficio, entre otros, por dicho delito (artículo 171, tercer y cuarto párrafos); y, que la prueba de ADN -ácido desoxirribonucleico- será la única para demostrar la identidad de un testigo, entre otros casos, por el delito en comento (artículo 275 Bis). Por tanto, surgió la pregunta de si se violaba la esfera de competencia exclusiva del Congreso de la Unión al regular en materia de delincuencia organizada. El Pleno contestó en sentido afirmativo y, consecuentemente, declaró la inconstitucionalidad de las normas.

7. "Artículo 73. El Congreso tiene facultad:

"...

"XXI. Para expedir:

"...

"c) La legislación única en materia procedimental penal, de mecanismos alternativos de solución de controversias, de ejecución de penas y de justicia penal para adolescentes, que regirá en la República en el orden federal y en el fuero común."

8. "Transitorios

"Primero. El presente decreto entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial de la Federación de conformidad con las disposiciones previstas en los artículos siguientes."

"Segundo. La legislación única en las materias procedimental penal, de mecanismos alternativos de solución de controversias y de ejecución de penas que expida el Congreso de la Unión conforme al presente decreto, entrará en vigor en toda la República a más tardar el día dieciocho de junio de dos mil dieciséis.

"La legislación vigente en las materias procedimental penal, de mecanismos alternativos de solución de controversias y de ejecución de penas expedida por el Congreso de la Unión, las Legislaturas de los Estados y la Asamblea Legislativa del Distrito Federal continuará en vigor hasta que inicie la vigencia de la legislación que respecto de cada una de dichas materias expida el Congreso de la Unión conforme al presente decreto."

"Tercero. Los procedimientos penales iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de la legislación procedimental penal que establece el presente decreto, serán concluidos conforme a las disposiciones vigentes al momento de iniciarse dichos procedimientos."