Voto de Suprema Corte de Justicia, Pleno

VOTO CONCURRENTE QUE FORMULA EL M.E.M.M.I. EN LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 83/2015 Y SUS ACUMULADAS 86/2015, 91/2015 Y 98/2015.

El diecinueve de octubre de dos mil quince, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió la acción de inconstitucionalidad 83/2015 y sus acumuladas 86/2015 y 98/2015, a través de las cuales fue impugnada la Ley de Sistemas Electorales Indígenas para el Estado de Oaxaca (LSEIO).

Entre otras cuestiones, se aducía la inconstitucionalidad de la LSEIO por considerarla contraria a los derechos de los pueblos y comunidades indígenas consagrados en el artículo 2o. de la Constitución Federal.

Los promoventes consideraban que la norma impugnada vulneraba la prohibición de injerencia de los partidos políticos, organizaciones político-sociales o agentes externos de otra índole, en cualquiera de las fases del proceso de elección municipal por usos y costumbres, así como cualquier otra circunstancia en detrimento de sus sistemas normativos internos.

Al resolver, el Tribunal Pleno determinó fundado el citado argumento de invalidez, suplido en su deficiencia en términos del artículo 71 de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 de la Constitución Federal.

La Corte manifestó que el Congreso Local tenía la obligación de consultar a los pueblos indígenas respecto de la normativa impugnada, en cuanto regula aspectos referentes a los derechos político-electorales de dichos pueblos, así como la forma en que eligen sus autoridades mediante sus sistemas de usos y costumbres.

Con base en lo anterior como principal argumento, el Tribunal Pleno señaló que con la emisión de la norma impugnada se actualizaba una violación directa al artículo 2o. de la Constitución Federal, por lo que debía declararse su invalidez.

Para sustentar su dicho, la sentencia tomó como base lo dispuesto en el artículo 2o., fracción IX, de la Constitución Federal, así como los artículos 6 y 7 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre Pueblos Indígenas y T. en Países Independientes.

Aun cuando comparto el sentido de la sentencia, al declarar la invalidez del Decreto Número 1295 publicado en el Periódico Oficial del Estado de Oaxaca el veintiuno de agosto de dos mil quince, por el que se emite la referida LSEIO, estimo necesario formular voto concurrente, debido a que me separo de algunos de los argumentos vertidos en las consideraciones.

En primer lugar, considero que la sentencia emitida debió profundizar en el estudio de la figura de la consulta indígena a que refieren los artículos 2o. de la Constitución Federal y 6 y 7 del Convenio 169 de la OIT citados en el cuerpo de la resolución, lo anterior, a efecto de aclarar los motivos por los cuales la ausencia de consulta resultaba contraria a la Constitución Federal.

Aunado a lo anterior, estimo que la sentencia debía referir la facultad constitucional con que cuentan los pueblos y comunidades indígenas para integrar las normas y procesos de elección de sus autoridades.

De este modo, en el presente voto se hace referencia a la consulta previa en materia indígena y se exponen las razones por las que considero que la norma impugnada vulnera la facultad normativa constitucional de los pueblos indígenas para la elección de sus autoridades.

A. Consulta previa

En términos de lo expuesto en el artículo 2o. de la Constitución Federal, la nación mexicana posee una composición pluricultural sustentada originalmente en sus pueblos indígenas, que son aquellos que descienden de poblaciones que habitaban en el territorio actual del país al iniciarse la colonización y que conservan sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas o parte de ellas.

Las comunidades integrantes de un pueblo indígena son aquellas que forman una unidad social, económica y cultural, asentada en un territorio y que reconocen autoridades propias de acuerdo con sus usos y costumbres.

El reconocimiento de la libre determinación y autonomía de los pueblos y comunidades indígenas para constituir su propia estructura política y tomar las decisiones que les afectan directamente, deriva de su existencia desde tiempos anteriores al establecimiento del Estado Mexicano como lo conocemos actualmente.

La consulta previa a los pueblos indígenas es abordada por diversos organismos internacionales, entre los que destacan los correspondientes al Sistema de las Naciones Unidas (SNU) y la Organización de Estados Americanos (OEA).

Comúnmente se considera que es sólo la Organización Internacional del Trabajo (OIT) uno de los pocos organismos que ha emitido pronunciamientos sobre la consulta previa; no obstante, son varias instancias de las Naciones Unidas las que han prestado interés a este derecho.

La OIT es uno de los organismos a los que mayor atención se presta en materia de pronunciamientos en torno a la consulta previa; lo cual se debe a que ésta es la instancia desde donde se adoptó en 1989 el "Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y T. en Países Independientes", cuyo artículo 6, establece lo siguiente:

"Artículo 6.

"1. Al aplicar las disposiciones del presente convenio, los gobiernos deberán:

"a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;

"b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan;

"c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.

"2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas."

A su vez, en la guía de aplicación del Convenio 169 de la OIT, se manifiesta que: "Los Estados deberán celebrar consultas incluso cuando se modifiquen disposiciones jurídicas sobre las tierras y el territorio, pero que los pueblos indígenas, como ningún segmento de la población nacional de cualquier país, tienen derecho a vetar las políticas de desarrollo que afecten a todo el país."

Como se observa, el Convenio 169 de la OIT se constituye en una de las principales normas internacionales en materia de consulta previa, al establecer dos elementos centrales (i) el deber de los gobiernos a consultar a los pueblos indígenas a través de instituciones representativas de éstos; y, (ii) la finalidad de las consultas llevadas a cabo mediante las directrices del convenio, consistente en lograr consentimiento entre gobiernos y pueblos indígenas sobre las medidas planteadas por los primeros y que puedan afectar a los segundos.

Sobre el tema, la Organización Internacional del Trabajo ha señalado que el espíritu de la consulta y la participación constituye la piedra angular del Convenio 169, el cual exige que los pueblos indígenas y tribales sean consultados respecto de los temas que los afectan.

Dicha organización indica que los pueblos deben poder participar de manera informada, previa y libre en los procesos de desarrollo y de formulación de políticas que los afectan, de manera que, los principios de participación no se relacionan únicamente con proyectos de desarrollo específicos, sino con cuestiones más amplias de gobernanza de la participación de los pueblos indígenas y tribales en la vida pública.

Otra de las normas internacionales es la "Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas", adoptada en septiembre de 2007, de la cual destaca la necesidad de obtener el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indígenas ante cualquier medida que pueda afectarlos.(1)

Asimismo, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, el cual también es parte del Sistema de las Naciones Unidas(2) en su artículo 27, dispone lo siguiente:

"Artículo 27. En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma."

Si bien, la referida disposición podría resultar bastante general, el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas elevó la Observación General No. 23 en 1994, desarrollando el alcance del artículo, afirmando que los derechos consagrados en el artículo 27 del PIDCP sí implican el derecho de los grupos indígenas a participar en las decisiones que los afecten.(3)

Por su parte, varias observaciones del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC) instan a los Estados partes a consultar con los pueblos indígenas antes de adoptar decisiones que los afecten y, en otros casos, se ordena de forma específica que se consiga el "pleno consentimiento" de los pueblos indígenas susceptibles de afectación.

El Relator Especial de las Naciones Unidas sobre los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de los Pueblos Indígenas, quien tiene entre sus funciones, el deber de investigar formas de superar los obstáculos existentes para proteger los derechos de los indígenas a través del desarrollo del concepto de consentimiento libre, previo e informado, establece que deben seguirse los siguientes criterios:

(i) No debe haber coerción, intimidación ni manipulación;

(ii) El consentimiento debe basarse en la buena fe;

(iii) El consentimiento debe obtenerse con suficiente antelación a cualquier autorización o inicio de actividades;

(iv) El consentimiento debe obtenerse luego de proporcionar suficiente y amplia información comprensible y en el idioma del pueblo; y,

(v) El consentimiento debe obtenerse de las autoridades designadas por las mismas comunidades.

En el orden jurídico mexicano el artículo 2o., apartado B, fracción IX, de la Constitución Política Mexicana indica que los pueblos indígenas tienen derecho a que se les consulte en los siguientes términos:

"Artículo 2o. La nación mexicana es única e indivisible.

"La nación tiene una composición pluricultural sustentada originalmente en sus pueblos indígenas que son aquellos que descienden de poblaciones que habitaban en el territorio actual del país al iniciarse la colonización y que conservan sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.

"...

"B. La Federación, los Estados y los Municipios, para promover la igualdad de oportunidades de los indígenas y eliminar cualquier práctica discriminatoria, establecerán las instituciones y determinarán las políticas necesarias para garantizar la vigencia de los derechos de los indígenas y el desarrollo integral de sus pueblos y comunidades, las cuales deberán ser diseñadas y operadas conjuntamente con ellos.

"Para abatir las carencias y rezagos que afectan a los pueblos y comunidades indígenas, dichas autoridades, tienen la obligación de:

"...

"IX. Consultar a los pueblos indígenas en la elaboración del Plan Nacional de Desarrollo y de los estatales y municipales y, en su caso, incorporar las recomendaciones y propuestas que realicen."

Al respecto, en cumplimiento al mandato constitucional y a lo establecido en la Ley de la Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas (artículo 2o., fracciones IX y XVI), relativo al sistema de consulta indígena, la referida comisión cuenta actualmente con el Sistema de Consulta Indígena, el cual fue creado por el Consejo Consultivo y aprobado por la Junta de Gobierno en 2005.

Dicho sistema consiste en un conjunto de procedimientos y acciones que permiten conocer, promover, enriquecer, registrar, sistematizar y reintegrar las opiniones, sugerencias, recomendaciones y decisiones emitidas por los pueblos y comunidades indígenas.(4)

De lo anterior se desprende que el derecho a la consulta constituye un medio idóneo de garantía y protección del libre derecho a la libre determinación y participación de los pueblos y comunidades indígenas.

Cabe indicar, que en el protocolo de actuación para quienes imparten justicia en casos que involucren derechos de personas, comunidades y pueblos indígenas, emitido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, se señala que el deber de consulta aplica en los casos en que una decisión se relaciona con los intereses o las condiciones específicas de los pueblos indígenas, incluso si la decisión tiene efectos más amplios.(5)

El derecho a la consulta de los pueblos indígenas, a su vez, tiene como fin la protección de otros derechos como lo son, el de propiedad de sus tierras, la no discriminación, la protección a sus bienes culturales, intelectuales, religiosos y espirituales, lo que implica que la prerrogativa en comento no tiene una naturaleza autónoma, sino que tiene como presupuesto, la existencia de un posible impacto o afectación directa en los derechos de los propios grupos indígenas.

De este modo, para determinar si efectivamente se vulneró el derecho a consulta previa de los pueblos indígenas, debe en principio, establecerse si, en el caso, las autoridades estaban constreñidas a realizar tal procedimiento, debido a existencia de un impacto significativo de la LSEIO respecto de los grupos indígenas.

La sentencia debía referir entonces, si en el caso y en términos de lo dispuesto en la Constitución Federal y en los estándares internacionales, las autoridades debían llevar a cabo los correspondientes procedimientos de consulta a los pueblos indígenas.

B.I. significativo de la LSEIO respecto de los pueblos indígenas

Las autoridades poseen la obligación de llevar a cabo procedimientos de consulta indígena en aquellos casos en que la actividad del Estado pueda afectar directamente la vida o entorno de los grupos indígenas respectivos.

Lo anterior se traduce en la existencia de un deber que no se actualiza en todos los casos en que los pueblos indígenas se encuentren o puedan encontrarse involucrados, sino en aquellos casos en que la norma o acto impugnado genere un impacto significativo sobre las condiciones de vida y entorno de tales grupos.

Al efecto, tanto la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como el Relator Especial sobre la Situación de los Defensores de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de los Pueblos Indígenas, han identificado de forma enunciativa una serie de situaciones genéricas consideradas como de impacto significativo para los grupos indígenas, destacando las siguientes:

(i) La pérdida de territorios y tierra tradicional;

(ii) El desalojo de sus tierras;

(iii) El posible reasentamiento;

(iv) El agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia física y cultural;

(v) La destrucción y contaminación del ambiente tradicional;

(vi) La desorganización social y comunitaria, así como,

(vii) Impactos negativos sanitarios y nutricionales, entre otros.

Así pues, al resolver el caso "Pueblo Saramaka Vs.. S., la Corte Interamericana de Derechos Humanos, determinó que las comunidades indígenas deben ser consultadas en aquellos casos en que la actividad del Estado pueda causar impactos significativos sobre sus condiciones de vida o de entorno.(6)

En este sentido, el propio relator del Consejo de Derechos Humanos de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, en su informe sobre los derechos de los pueblos indígenas de 2009, señaló, que "Sería irrealista decir que el deber de los Estados de celebrar consultas directamente con los pueblos indígenas mediante procedimientos especiales y diferenciados se aplica literalmente, en el sentido más amplio, siempre que una decisión del Estado pueda afectarlos, ya que prácticamente toda decisión legislativa y administrativa que adopte un Estado puede afectar de una u otra manera a los pueblos indígenas del Estado, al igual que al resto de la población."

Cabe indicar, que el referido estándar de impacto significativo ya ha sido adoptado en el ordenamiento jurídico nacional, específicamente en la Ley de la Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas, que establece en su artículo 3o, fracción VI, que dicha comisión(7) debe consultar a las comunidades indígenas en los casos en que se promuevan proyectos que impacten significativamente sus condiciones de vida y entorno.

Aunado a lo anterior, la Segunda Sala de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación adoptó el estándar del impacto significativo, al resolver los amparos en revisión 198/2015, 270/2015, 410/2015, 498/2015, 499/2015 y 500/2015, a través de los cuales determinó que tratándose de garantía en materia de consulta indígena, las autoridades deben atender al caso concreto y analizar si el acto estatal impugnado puede impactar significativamente en sus condiciones de vida o entorno, tomando en consideración los supuestos generales referidos con anterioridad.

Como se observa, la legislación nacional y los estándares internacionales en materia de derechos indígenas, son uniformes, al considerar que el parámetro objetivo para determinar los casos en que las autoridades deben llevar a cabo procedimientos de consulta indígena, debe atender al impacto significativo.

En términos de lo expuesto, la autoridad está obligada a realizar un análisis que permita determinar si la actividad estatal podría afectar los derechos o entorno de las comunidades indígenas, debiendo llevar a cabo los procedimientos de consulta, según los parámetros previstos en el Convenio 169 de la OIT, así como los desarrollados por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

En el caso, la LSEIO, cuya invalidez fue demandada, impacta significativamente en la vida o entorno de los grupos indígenas del Estado de Oaxaca, debido a que la regulación de los procesos de elección indígena repercute directamente en el goce y ejercicio de los derechos de los pueblos indígenas, motivo por el cual, en el caso, debía haberse llevado a cabo el proceso de consulta indígena correspondiente.

A partir de lo expresado, es posible afirmar, que el contenido de la LSEIO vulnera la libertad de decisión de las comunidades indígenas y la facultad normativa con que cuentan los pueblos y comunidades indígenas en términos de lo dispuesto en el artículo 2o. constitucional.

C. Facultad normativa de los pueblos y comunidades indígenas

En términos del artículo 2o. de la Constitución Federal, los pueblos y comunidades indígenas cuentan con una facultad normativa que excluye la posibilidad de que la legislación federal o estatal regule determinadas cuestiones como lo son los procesos de elección de sus autoridades.

Cabe tener presente que en el caso de Oaxaca, de los 570 Municipios que lo conforman, 417 eligen a sus autoridades a través de sus normas, procedimientos y prácticas democráticas (llamados comúnmente "usos y costumbres").

Entre los derechos que prevé la Constitución Política Mexicana se encuentran los político-electorales, que permiten a los pueblos indígenas elegir a sus representantes a través de sus propias reglas o costumbres.

Los usos y costumbres son llamados así para distinguirlos del común de la normativa nacional y constituyen un sistema normativo propio de los pueblos y comunidades indígenas.

En los artículos 35, fracciones I, II y III y 41, fracciones I, segundo párrafo y IV, primer párrafo, de la Constitución Federal se establecen los derechos de los ciudadanos a votar, ser votados y asociarse para tomar parte en los asuntos políticos del país, mientras que en el artículo 2o. y en diversos ordenamientos internacionales de los que México es parte, se determina que debe respetarse el derecho de los pueblos indígenas de elegir sus propios representantes de conformidad con sus usos y costumbres como una forma alternativa al sistema de partidos para ejercer sus derechos político-electorales.

En el primer párrafo del referido artículo 2o. constitucional se reconoce la composición pluricultural de la nación mexicana y se define a los pueblos indígenas como aquellos que descienden de poblaciones que habitaban en el territorio actual del país al iniciarse la colonización y que conservan sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas, siendo la conciencia de la identidad indígena el criterio fundamental para determinar a quiénes se aplican las disposiciones sobre pueblos indígenas.

Los indígenas son sujetos de derecho que poseen características culturales específicas que implica entre otros, el derecho a conservar su identidad, a elegir a sus representantes y a determinar libremente su condición política, esto último es conocido como "libre determinación".

Es importante indicar que existe una diferencia entre pueblo indígena y comunidad indígena, siendo las segundas unidades territoriales dentro de un mismo pueblo o grupo cultural, dicha diferencia se hace toda vez que el pueblo es caracterizado de forma general (cultura) y la comunidad indígena con características específicas (localidad).

Sirve de apoyo el propio artículo 2o. constitucional, que en su párrafo tercero determina:

"Artículo 2o. ...

"Son comunidades integrantes de un pueblo indígena, aquellas que formen una unidad social, económica y cultural, asentadas en un territorio y que reconocen autoridades propias de acuerdo con sus usos y costumbres."

En lo que interesa, el apartado A del referido artículo 2o. dispone que la Constitución reconoce y garantiza el derecho de los pueblos y comunidades indígenas a la libre determinación y, consecuentemente, a la autonomía para:

(i) D. sus formas internas de convivencia y organización social, económica, política y cultural;

(ii) Aplicar sus propios sistemas normativos en la regulación y solución de sus conflictos internos, estableciendo la ley los casos y procedimientos de validación por los Jueces o tribunales correspondientes;

(iii) Elegir de acuerdo con sus normas, procedimientos y prácticas tradicionales, a las autoridades o representantes para el ejercicio de sus formas propias de gobierno interno; y,

(iv) Elegir, en los Municipios con población indígena, representantes ante los Ayuntamientos.

Bajo esa perspectiva, en términos de la Constitución General, el derecho de los pueblos y comunidades indígenas a la libre determinación constituye el principio que articula y engloba una serie de derechos específicos que constituyen manifestaciones concretas de autonomía.

Por una parte, autonomía para decidir sus formas internas de convivencia y organización social, económica, política y cultural (artículos 2o., apartado A, fracción I, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 7 y 8, apartado 2, del Convenio Número 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y T. en Países Independientes, así como 5 y 20 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas).

Y por otra, autonomía para elegir a las autoridades o representantes para el ejercicio de sus formas propias de gobierno interno, siguiendo para ello sus normas, procedimientos y prácticas tradicionales, y en el entendido de que debe garantizarse la participación de las mujeres en condiciones de equidad frente a los varones (artículos 2o., apartado A, fracción III, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 5, apartado B y 8 del Convenio Número 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y T. en Países Independientes, así como 4, 5, 20 y 33 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas).

Los pueblos indígenas son entonces los encargados del control de sus instituciones políticas, culturales y sociales, sin que ello signifique que puedan convalidarse situaciones o conductas tendentes a perpetuar o reinstaurar viejas desigualdades como las relacionadas con la prohibición de participación de la mujer, por ejemplo.

No debe ignorarse que la determinación de las normas, procedimientos y prácticas que rigen las elecciones de las comunidades y pueblos indígenas son facultad exclusiva de éstos, pues ello garantiza su autogobierno.

Tanto la Constitución Federal, en sus artículos 1o. y 2o., como diversos instrumentos internacionales de los cuales México es parte, como el artículo 8, apartado 2, del Convenio Número 169, establecen que los pueblos indígenas tienen derecho a conservar las costumbres de que se trate siempre que (i) no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos -se hace énfasis al respeto de la dignidad e integridad de las mujeres-; (ii) se den en un marco que respete el marco federal y la soberanía de los Estados; y, (iii) no limiten los derechos político-electorales de los ciudadanos y ciudadanas en la elección de sus autoridades municipales.

Como se observa, existe una libertad amplia -de configuración constitucional y convencional- a favor de los pueblos y comunidades para autogobernarse, de manera que tanto la estructura de elecciones por usos y costumbres como por partidos presentan importantes diferencias las cuales es posible advertir en el siguiente cuadro:

Ver cuadro

Por otra parte, esta Suprema Corte de Justicia de la Nación ha reconocido la posibilidad de que las autoridades municipales, en su carácter de autoridades constitucionales, sean electas de conformidad a usos y costumbres.(8)

Al resolver la controversia constitucional 63/2011, se determinó que el artículo 2o. constitucional reconoce que los pueblos indígenas pueden definir sus formas propias de gobierno y el artículo 115 constitucional reconoce el principio de autonomía municipal. Esto significa, no solamente que los Municipios indígenas cuentan con la libertad configurativa para decir sobre su estructura orgánica, sino también respecto de los procesos y mecanismos para la consulta a su población y la participación de la misma en la toma de decisiones de gobierno.

Asimismo, en la controversia constitucional 32/2012 (Municipio de C., se reconoció la legitimación de un Municipio indígena que fue electo mediante usos y costumbres para impugnar directamente el no haber sido llamado a participar en una reforma constitucional en materia indígena.

Con base en lo anterior, es posible concluir que en el caso, el Congreso del Estado de Oaxaca no tenía facultades para regular cuestiones que afectaran las normas, procedimientos y prácticas democráticas que rigen las elecciones de las comunidades y pueblos indígenas, incluyendo las elecciones de autoridades municipales, pues ello va en contra de la autonomía, libre determinación y autogobierno que les reconoce la propia Constitución General.

El artículo 2o. constitucional refiere el ámbito de aplicación interno de los usos y costumbres de las comunidades y pueblos indígenas, razón por la cual la base para determinar si una medida estatal genera una afectación al derecho a la libre determinación, la constituye la incidencia directa de la medida adoptada en su organización interna.

En este sentido, el legislador se encuentra constreñido a legislar sobre esta materia para efectos de mero registro y seguimiento de las normas, sistemas y procesos electorales, así como para cumplir con el mandato constitucional expreso de respecto a la igualdad de género y respeto de derechos electorales.

Por tanto, si bien es posible que se regulen cuestiones relativas al seguimiento y registro de estos sistemas normativos, así como el respeto a la igualdad de género y derechos político-electorales, esto no significa que los legisladores puedan intervenir de alguna manera con las normas y procedimientos para la elección de sus propias autoridades y representantes ante los Municipios, así como de autoridades municipales en algunos casos.

En la norma impugnada se establecía como objeto respetar y garantizar el reconocimiento, la vigencia y eficacia de las instituciones y procedimientos político electorales de los Municipios y comunidades indígenas y afromexicanas; reconocer el ejercicio democrático de las comunidades y Municipios a través del régimen político electoral de sistemas normativos indígenas; así como vigilar y sancionar el resultado de sus procesos electorales, la salvaguarda y las prácticas democráticas en todos aquellos Municipios y comunidades, que en el ejercicio de su derecho de libre determinación y autonomía, electoralmente se rigen por sus sistemas normativos indígenas.

Posteriormente, el ordenamiento citado define los sistemas normativos indígenas y su ámbito de aplicación y establece a la asamblea general comunitaria como la máxima autoridad en los Municipios y comunidades indígenas que se rigen por sus sistemas normativos para elegir a sus autoridades.

Asimismo, se define un Consejo Estatal Indígena que debe vigilar la organización y desarrollo de las elecciones de autoridades comunitarias, así como ordinarias de los integrantes de los Ayuntamientos sujetos al régimen de sistemas normativos indígenas, a fin de que se respeten sus sistemas normativos.

Finalmente, la norma determina que todos los aspectos concernientes al proceso de elección de autoridades y representantes municipales y comunitarias que se rigen por sus sistemas normativos indígenas, así como la solución de los conflictos a través de los procesos de mediación, se regularán por las de la, hoy invalidada, Ley de Instituciones y Procedimientos Electorales del Estado de Oaxaca.

Como se observa, la ley impugnada aborda cuestiones que recaen directamente en la organización política de los pueblos indígenas, incluso como si se tratase del sistema de partidos, imponiéndose formas de control y vigilancia sobre esquemas generales que vulneran el ejercicio del autogobierno de los diversos pueblos y comunidades indígenas.

La ley impugnada pretende regular las normas que resultan aplicables a los procesos de elección internos y define autoridades específicas para tales efectos, desconociendo que es una cuestión que compete definir en exclusivo a cada comunidad indígena, máxime que los sistemas normativos indígenas no necesitan de ningún tipo de reconocimiento externo para su validez y funcionamiento. Se trata de un derecho de carácter consuetudinario que únicamente puede ser confrontado contra normas constitucionales o convencionales ante una instancia jurisdiccional.

Así pues, la actuación de la autoridad electoral se debe limitar a la mera coadyuvancia para el desarrollo de los comicios de carácter constitucional (Ayuntamientos exclusivamente) y reconocimiento de las autoridades que resultaron electas, sin que sea posible que intervenga respecto de la elección de autoridades propias y representantes ante órganos gubernamentales de las comunidades.

De ese modo, en caso de que exista duda sobre el alcance o aplicación de estas normas, o, en su caso, se violen derechos constitucionales en materia electoral, se puede acudir ante la instancia jurisdiccional electoral correspondiente.

Por tanto, se advierte que en el presente caso existe una invasión de la Legislatura Local respecto de la atribución constitucional que tiene toda comunidad indígena para definir sus propias normas y procedimientos para la elección de sus autoridades y representantes e incluso, en cierto grado, respecto de sus autoridades municipales.

Nota: Las tesis CXLIII/2002 y 15/2008 citadas en este voto, aparecen publicadas en la Tercera Época, Justicia Electoral Revista del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, página 208 y Cuarta Época, G. de Jurisprudencia y tesis en Materia Electoral, página 16, respectivamente.

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1. "Artículo 19. Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado."

"Artículo 28.

"I. Los pueblos indígenas tienen derecho a la reparación, por medios que pueden incluir la restitución o, cuando ello no sea posible, una indemnización justa y equitativa por las tierras, los territorios y los recursos que tradicionalmente hayan poseído u ocupado o utilizado y que hayan sido confiscados, tomados, ocupados, utilizados o dañados sin su consentimiento libre, previo e informado.

"Artículo 32.

"1. Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar y elaborar las prioridades y estrategias para el desarrollo o la utilización de sus tierras o territorios y otros recursos.

"2. Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo.

"3. Los Estados proveerán mecanismos eficaces para la reparación justa y equitativa por cualquiera de esas actividades, y se adoptarán medidas adecuadas para mitigar las consecuencias nocivas de orden ambiental, económico, social, cultural o espiritual."

2. Adoptado a través de la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966, y que entró en vigencia el 23 de marzo de 1976.

3. "Aunque los derechos amparados por el artículo 27 sean derechos individuales, dichos derechos dependen a su vez de la capacidad del grupo minoritario para conservar su cultura, su idioma o su religión. En consecuencia, puede ser también necesario que los Estados adopten medidas positivas para proteger la identidad de una minoría y los derechos de sus miembros a gozar de su cultura y su idioma perfeccionándolos y a practicar su religión, en común con los otros miembros del grupo."

4. Lo anterior se lleva a cabo a través de las siguientes etapas: 1. Definición de acuerdos básicos con las instancias interesadas en la consulta ya sean federales, locales y municipales, académicos e indígenas. 2. Diseño y programación de la consulta para garantizar los procedimientos adecuados, incluyendo la información previa, el levantamiento de información mediante talleres, coloquios, foros, grupos focales, entrevistas a profundidad, etcétera. 3. Aplicación de la consulta. 4. Entrega de resultados a la población consultada, instancias de gobierno y académicos mediante publicaciones y diferentes mecanismos de difusión. 5. Seguimiento de los resultados de la consulta mediante la implementación de acciones complementarias.

5. Lo cual comprende medidas administrativas o legislativas de aplicación general, tales como iniciativas de ley sobre recursos forestales o pesqueros, o sobre el desarrollo rural o agrario, si dichas medidas afectan de manera diferenciada a los pueblos indígenas dadas sus condiciones y derechos específicos.

6. CoIDH, Casos: P.S.v.S., excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, párrafos 134 a 136.

7. La cual es autoridad competente en materia de consulta indígena.

8. Destacan dos tesis «CXLIII/2002 y 15/2008» de la Sala Superior en que se abordan las atribuciones del Consejo General del Instituto Electoral del Estado, cuyos rubros son: "USOS Y COSTUMBRES INDÍGENAS. ATRIBUCIONES DEL CONSEJO GENERAL DEL INSTITUTO ESTATAL ELECTORAL DE OAXACA EN LAS ELECCIONES." y "COMUNIDADES INDÍGENAS. LA AUTORIDAD ELECTORAL DEBE PROVEER LO NECESARIO PARA LLEVAR A CABO LAS ELECCIONES POR USOS Y COSTUMBRES (LEGISLACIÓN DE OAXACA).", toda vez que en ellas se manifestó:

1. El Instituto Estatal Electoral, a través de su Consejo General, conocerá en su oportunidad, de los casos de controversia que surjan respecto de la renovación de los Ayuntamientos bajo las normas de derecho consuetudinario y, previamente a cualquier resolución, buscar la conciliación entre las partes, o bien, una consulta con la comunidad, lo cual puede implicar que una vez que se agoten los mecanismos autocompositivos se acuda al expediente.

2. El Instituto Estatal Electoral, a través de su Consejo General, conocerá en su oportunidad, de los casos de controversia que surjan respecto de la renovación de los Ayuntamientos bajo las normas de derecho consuetudinario y, previamente a cualquier resolución, buscar la conciliación entre las partes, o bien, una consulta con la comunidad, lo cual puede implicar que una vez que se agoten los mecanismos autocompositivos se acuda al expediente heterocompositivo, decidiendo lo que en derecho proceda.

3. Si persisten los puntos de disenso entre los mismos, realizar una consulta a la comunidad para que ella se pronuncie sobre las diferencias y, en su oportunidad, el propio Consejo General resuelva lo conducente, atendiendo al interés superior de la comunidad de que se trate.

4. El legislador local está obligado a establecer las normas, medidas y procedimientos que promuevan el desarrollo de las formas específicas de organización social de las comunidades indígenas, y proteger las tradiciones y prácticas democráticas de tales comunidades.

5. Las autoridades electorales están obligadas a proveer lo necesario y razonable para que las comunidades indígenas elijan a los Ayuntamientos conforme al sistema de usos y costumbres, propiciando, la conciliación, por los medios a su alcance, como es la consulta con los ciudadanos que residen en el Municipio. La autoridad electoral, en ejercicio de sus atribuciones, debe procurar las condiciones que permitan llevar a cabo la celebración de los comicios.