Voto de Suprema Corte de Justicia, Pleno
| Juez | Ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena |
| Número de registro | 42096 |
| Fecha | 01 Mayo 2016 |
| Fecha de publicación | 01 Mayo 2016 |
| Número de resolución | 9/2014 |
| Localizador | Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 30, Mayo de 2016, Tomo I, 174 |
| Emisor | Pleno |
Voto concurrente que formula el Ministro A.G.O.M. en la acción de inconstitucionalidad 9/2014.
El seis de julio de dos mil quince, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió, por mayoría de siete y ocho votos en cuanto al fondo, la acción de inconstitucionalidad 9/2014, promovida por el presidente de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos.
En la acción se cuestionó la invalidez del artículo 133 Quinquies del Código Penal del Estado de Michoacán -norma que penalizaba a quien, mediante la vigilancia, obtuviera y proporcionara información sobre la ubicación, las actividades, operativos y en general, sobre cualquier acción realizada por las fuerzas armadas y los cuerpos de seguridad pública-.
Concretamente, la materia de la acción suscitaba 3 preguntas puntuales:
1) ¿Los Poderes Legislativo y Ejecutivo del Estado de Michoacán cuentan con facultades para legislar en la materia, o se trata de una facultad exclusiva del Congreso de la Unión, por versar sobre actividades de las fuerzas armadas y los cuerpos de seguridad nacional?
2) ¿El delito impugnado viola el principio de legalidad penal, en su vertiente de taxatividad?
3) ¿El delito impugnado viola el derecho a la libertad de expresión y/o el derecho a la información?
Aunque tengo claridad sobre la inconstitucionalidad de la norma -y más adelante abundaré sobre mi forma de entender la cuestión- no comparto en su totalidad los argumentos que proporciona la ejecutoria del Pleno (i) para concluir que la regulación del tipo penal impugnado es compatible con las facultades del Congreso Local de Michoacán y, (ii) al analizar la validez de la norma a la luz del principio de taxatividad.
D. mi exposición en dos apartados.
Validez formal de la norma: Facultades del Estado de Michoacán para crear este tipo penal.
Frente al primer problema -relativo a la competencia de la Legislatura estatal para tipificar el delito en cuestión- la ejecutoria responde en el sentido de que, la norma local no invade competencias exclusivas del Congreso de la Unión y que, por ende, no viola lo dispuesto por el artículo 73 de la Constitución.
La lógica de la sentencia es la siguiente: el artículo 73 de la Constitución establece, en su fracción que XIV, que el Congreso tiene facultad para levantar y sostener a las instituciones armadas de la Unión (Ejército, M. de Guerra y Fuerza Aérea Nacionales) y para reglamentar su organización y servicio. Por su parte, la fracción XXI, faculta al Congreso para expedir la legislación que establezca los delitos y las faltas contra la Federación y, las penas y sanciones que por ellos deban imponerse, así como legislar en materia de delincuencia organizada.
A continuación, la sentencia retoma la exposición de motivos de la norma impugnada y, con apoyo en ella, concluye que el Congreso de Michoacán no legisló en ninguna de esas materias, exclusivas de la Federación, sino que sólo legisló en materia de seguridad pública.
Este actuar fue válido -concluye la sentencia- ya que el artículo 21 constitucional, establece un sistema de coordinación entre la Federación, el Distrito Federal, los Estados y los Municipios, tratándose de seguridad pública. Este concepto, de acuerdo con la mayoría, se ubica en un contexto de "federalismo cooperativo", pues "tiende a buscar la uniformización por medio de la cooperación de las diversas instancias hacia el logro de objetivos de común interés, orientando armónica y complementariamente su ejercicio."
Pues bien, aunque no disiento con la conclusión (la norma no invade la esfera de competencias exclusiva del Congreso) me parece que pudimos haber pensado el problema de forma distinta: pienso que el Pleno no estaba frente a la emisión de una norma fundada en facultades de coordinación sobre aspectos de seguridad pública; sino, más bien, frente a una norma penal que tipificaba la conducta de quienes, dentro de una circunscripción territorial local, realizaran ciertas actividades dirigidas a "dañar" a las fuerzas armadas, los cuerpos de seguridad pública y órganos jurisdiccionales.
En otras palabras, al igual que el M.Z.L. de L., considero que el Congreso local actuó en uso de su facultad residual para legislar en materia penal, con el fin de proteger la seguridad general de las personas.
En mi opinión, la norma impugnada no regula las actividades de las fuerzas armadas o de los cuerpos de seguridad pública, no distribuye ni coordina competencias; tan sólo sanciona penalmente a quienes atenten contra las actividades de los cuerpos de seguridad que, claramente, también tendrían que encontrar un respaldo constitucional autónomo. Pero la pregunta sobre el fundamento de estas actividades es lógicamente ajena a la materia de la acción de inconstitucionalidad y, a mi juicio, no tendría que confundirse con el entendimiento sobre las facultades de las cuales deriva la creación de un tipo penal.
De este modo, me parece que la sentencia mayoritaria innecesariamente alude a conceptos como el de "federalismo cooperativo" para justificar que estamos frente a una norma válidamente creada. En realidad, la norma penal tiene sustento en las mismas facultades de las cuales deriva la creación normativa de cualquier tipo penal que sancionara la vulneración de bienes jurídicos relacionados con la seguridad general de la sociedad.
Por lo anterior, aunque comparto la conclusión, no comparto los razonamientos del Pleno sobre este punto.
Validez material de la norma: Taxatividad, libertad de expresión y derecho a la información.
Al estudiar el asunto, consideré que la explicación de la mayoría sobre la violación del principio de taxatividad resultaba cuestionable por varios motivos. Además, no comparto la manera en que el Pleno dividió el estudio de fondo, es decir, tratando el problema de taxatividad como si estuviese desconectado de la violación al derecho a la libertad de expresión y del de acceso a la información.
En primer lugar, explicaré las razones de mi disenso en relación con el estudio de la norma a la luz del principio de taxatividad. Posteriormente, expondré la posición que he sostenido en la Sala, al abordar la inconstitucionalidad de un tipo penal creado por el legislador de Chiapas, con los mismos vicios y también denominado "halconeo". Veamos.
De acuerdo con el Pleno, de la lectura del primer párrafo del artículo impugnado se desprende que "la definición del delito cuestionado contiene las imprecisiones siguientes:
"A) Se dirige a toda persona, sin establecer alguna cualidad específica en el sujeto activo, al establecer ‘al que’.
"B) Utiliza la locución ‘mediante vigilancia’, el cual resulta ambiguo al no establecer elemento alguno que delimite o describa dicha acción.
"C) Se penaliza que, mediante la vigilancia, se obtenga y proporcione información sobre la ubicación, las actividades, operativos y en general cualquier acción realizada por las fuerzas armadas y los cuerpos de seguridad pública.
"D) No acota los sujetos a los que les es penado proporcionar información.
"E) Refiere ambiguamente cualquier acción realizada por las fuerzas armadas y los cuerpos de seguridad pública.
"F) Se incluye el vocablo ‘en general’, respecto de las acciones de las fuerzas armadas y cuerpos de seguridad pública, y
"G) No se conecta el verbo rector del tipo con la intencionalidad dolosa de quien pudiera realizar actos tendentes a obtener y proporcionar información."
Las imprecisiones identificadas -y que constituyen la razón principal para invalidar la norma impugnada- pueden ser objetadas de la siguiente forma:
Ver forma en que pueden ser objetadas las imprecisiones
En conclusión, me parece que la sentencia de la mayoría, al poner un énfasis destacado e individualizado en el problema de taxatividad, encuentra complicaciones para justificar por qué identifica los vicios enunciados. El ejercicio del Pleno termina resultando, a mi juicio, en la adopción -de facto- de un estándar de precisión y claridad innecesariamente estricto, al cual normalmente no sometemos a las normas penales.
Ahora bien, respecto al análisis sobre el derecho a la libertad de expresión coincido con la conclusión del Pleno: el artículo 133 Quinquies del Código Penal del Estado de Michoacán impone una restricción al derecho de acceso a la información, porque define como conducta generadora de responsabilidad penal el hecho de buscar cierto tipo de informaciones vinculadas con autoridades administrativas, relativas al ejercicio de sus funciones de derecho público (seguridad pública); por tanto, debe verificarse que esta restricción cumpla con las exigencias constitucionales.
No obstante, disiento con algunos matices en la metodología de estudio.
Para razonar mi posición, me refiero al asunto que aprobó la Primera Sala, bajo mi ponencia, en sesión de veinte de mayo de dos mil quince, en el amparo en revisión 492/2014.(1) En este precedente, la Sala invalidó el delito "de halconeo" previsto en el artículo 398 bis del Código Penal del Estado de Chiapas, reformado el primero de mayo de dos mil trece.
En este asunto, se articuló un estándar de regularidad constitucional que permite tratar de forma vinculada el problema de taxatividad y las posibles afectaciones a la libertad de expresión y al acceso de información.
A continuación, transcribo los párrafos que considero esenciales:
"... cuando el ejercicio de escrutinio constitucional se focaliza en el derecho penal y el objeto de control es una norma que tipifica una conducta a la que se le reclama criminalizar cierto discurso -la expresión, manifestación u obtención de ideas o información-, lo anteriormente expuesto se concretiza en un estándar de revisión específico de taxatividad apto para garantizar el contenido nuclear del derecho de acceso a la información y de libertad de expresión.
"Debido a que el propósito de la dimensión colectiva de los derechos de libertad de expresión y acceso a la información es la generación de un espacio de deliberación pública -de libre circulación de las ideas-, un tipo penal será inconstitucional, por vulnerar el principio de taxatividad, si es sobre-inclusivo, desde dos perspectivas, la del ciudadano quien no podrá anticipar qué tipo de acción comunicativa está prohibida, y desde la perspectiva de la autoridad, quien se ve beneficiado con la falta de definición precisa para adquirir un poder ilícito de prohibir acciones comunicativas con las cuales no coincide. De ahí que si un tipo penal criminaliza una categoría demasiada amplia de discurso en la circunstancia específica punible, especialmente, si es público, deberá concluirse que sobre ella pesa una presunción de inconstitucionalidad.
"El incumplimiento del principio de taxatividad, aplicado en temas de libertad de expresión y acceso a la información,(2) genera el vicio de validez constitucional ordinariamente asociado en la jurisprudencia de esta Suprema Corte de Justicia, a saber, en la falla de la ley en prevenir con certeza al destinatario, qué tipo de conducta está prohibido. Sin embargo, lo específico de su aplicación en este ámbito radica en la existencia de un doble vicio de validez adicional:
"a) Una norma penal que no satisface el principio de taxatividad genera efectos perjudiciales para el ámbito de deliberación pública -sobre el cual se proyectan las libertades de expresión y acceso a la información-, ya que las personas, al no tener certeza sobre el tipo de discurso en el que no pueden participar, decidirán preventivamente no participar del todo en dicha actividad comunicativa, por miedo de resultar penalizados. En ello radica el efecto inhibidor generado por la falta de taxatividad de un tipo penal.
"b) El incumplimiento del principio de taxatividad genera que un tipo penal sirva de fundamento a la autoridad ministerial y/o judicial para ejercer discreción e introducir sus valoraciones personales sobre el tipo de discurso que debería estar prohibido en una circunstancia específica. El vicio de validez se constata cuando la norma resulta apta para dotar a las autoridades del poder para prohibir acciones comunicativas con las cuales no coinciden. Este poder de discreción (generado por la falta de taxatividad) atenta contra el principal mecanismo de control democrático que tienen los ciudadanos sobre sus autoridades: la crítica impopular."
En suma, me parece que éste es el estándar que debemos utilizar al asumir el examen sobre la validez de normas como la que nos ocupa.
Insisto, la pregunta por analizar es si la amplitud de los términos utilizados por el legislador genera un efecto inhibidor (e injustificado desde el punto de vista constitucional) respecto al legítimo ejercicio de derechos humanos como el de la libertad de expresión y de acceso a la información.
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1. Asunto resuelto por mayoría de 3 votos (del Ministro ponente, M.Z. y M.S.C..
2. Respecto de ese tema se han pronunciado otros tribunales en derecho comparado. Ver, inter alia, P.v.C. of Jacksonville, 405 US 156 (1972), G.v.S.B., 501 US, 1030 (1991).
