Voto de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala

JuezMinistro José Ramón Cossío Díaz
Número de registro42406
Fecha24 Febrero 2017
Fecha de publicación24 Febrero 2017
Número de resolución2133/2013
LocalizadorGaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 39, Febrero de 2017, Tomo I, 222
EmisorPrimera Sala

Voto concurrente que formula el M.J.R.C.D., en el amparo directo en revisión 2133/2013.


1. La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió, por unanimidad de cuatro votos, el amparo directo en revisión 2133/2013, el pasado 9 de julio de 2014. La sentencia abordó algunos temas de constitucionalidad de los artículos 70, 72 y 224, fracción IX, del Código Penal para el Distrito Federal. Por lo que respecta a este último artículo -que regula las agravantes y atenuantes del delito de robo-, la Sala determinó que no resultaba violatorio de las garantías de seguridad jurídica, exacta aplicación, proporcionalidad y legalidad, contenidas en los artículos 14, 16, 17, 18, 21, 22 y 122 de la Constitución Federal.


2. De manera concreta, se consideró que el artículo 220 del Código Penal para el Distrito Federal establece el tipo básico de robo, pero el mismo se puede reconfigurar mediante distintos supuestos que lo agravan o atenúan. Así, las agravantes protegen bienes jurídicos distintos al bien jurídico protegido por el robo simple. No obstante, las penas previstas en el artículo 224 del Código Penal Local no son independientes, pues éstas se agregarán a las penas dispuestas en el artículo 220 del mismo ordenamiento.


3. En general, comparto las razones que sustentan la decisión, pero debo apartarme de algunas de ellas; concretamente, lo afirmado en el párrafo 96, en el que, mediante una frase que no hace coherencia con el resto de la idea ahí expresada, se provoca una confusión entre dos planos de análisis de las sanciones penales, saber: el de la punibilidad y el de la penalidad, que naturalmente obedecen a lógicas diferentes. Veamos.


4. A fin de tener completa la idea, es preciso transcribir los párrafos 95 y 96 (se añade énfasis):


"95. En esta línea, es legítimo desde el punto de vista constitucional que esa política criminal tenga como objetivo disminuir la incidencia delictiva a partir del aumento de las penas. Así, el incremento en la comisión de ciertos delitos justifica que el legislador instrumente una respuesta penal de mayor intensidad que se traduzca también en un aumento de las penas. Por tanto, para evaluar la proporcionalidad de una pena también debe tenerse en cuenta si el legislador ha considerado, al momento de determinar su cuantía, que se trata de un delito, cuya alta incidencia lo lleva a enderezar una intervención penal que se traduzca en una pena mayor.


"96. Esto significa que tanto la gravedad de la conducta incriminada, como la cuantía de la pena no sólo está determinada por el bien jurídico tutelado, la afectación a éste o el grado de responsabilidad subjetiva del agente, sino también por la incidencia del delito o la afectación a la sociedad que éste genera, siempre y cuando haya elementos para pensar que el legislador ha tomado en cuenta esta situación al establecer la pena. Al respecto, este Alto Tribunal ha puesto de manifiesto la conveniencia de que el legislador exprese las razones que lo llevan a determinar una pena para un delito como un elemento especialmente relevante para evaluar la constitucionalidad de una intervención penal. Con todo, esto no debe llevarnos al extremo de sostener que la ausencia de una justificación legislativa expresa comporte la inconstitucionalidad de la pena."


5. Como puede verse, en la sentencia se afirma categóricamente que la "cuantía" de la sanción penal debe ser determinada por la afectación del bien jurídico tutelado, por la afectación a dicho bien jurídico, el grado de responsabilidad subjetiva del agente, la incidencia del delito o la afectación a la sociedad que éste genera. Luego, se afirma: "... siempre y cuando haya elementos para pensar que el legislador ha tomado en cuenta esta situación al establecer la pena".


6. El texto que se analiza incurre en varios equívocos: en primer lugar, no se sabe si se habla de la determinación de la penalidad -a cargo del legislador- o de la pena -a cargo del J.-; y esa confusión se demuestra mediante el uso de la palabra "cuantía", que parece referirse a la determinación que hace el juzgador en el caso concreto y, sobre todo, de la frase "... el grado de responsabilidad subjetiva del agente", que no puede determinarla nadie que no sea el J.. Además, el cierre de la frase no deja lugar a dudas, ya que es una auténtica condicionante inequívocamente dirigida al juzgador. La frase de cierre es: "... siempre y cuando haya elementos para pensar que el legislador ha tomado en cuenta esta situación al establecer la pena".


7. No obstante lo anterior, la idea general parece transcurrir a través de la justificación de la validez del artículo 224, fracción IX, del Código Penal para el Distrito Federal, de cara al principio de proporcionalidad de las penas, establecido en el artículo 22 constitucional.


8. Es por eso que considero oportuno aclarar estas confusiones en este voto, ya que una cosa es el análisis de constitucionalidad de un tipo penal que establece un margen determinado (un mínimo y un máximo) en el que se puede mover el juzgador, y otra cosa muy distinta es analizar si, dentro de ese margen, el J. ha establecido una cuantía adecuada de conformidad con las disposiciones legales que regulan la individualización de la pena.


9. En efecto, para analizar el marco legal de las sanciones, de cara al contenido del artículo 22 constitucional, debemos ubicarnos en lo que la dogmática jurídico penal llama "penalidad", "punibilidad", "merecimiento", "necesidad de la pena" o "pena abstracta",(1) y no en el ámbito de la individualización de la sanción, que se refiere propiamente a la pena que imponen los Jueces en los casos concretos. Esta diferencia no es menor, porque, precisamente, la distinción entre el principio de proporcionalidad del artículo 22 constitucional y el principio de proporcionalidad en el ámbito de los derechos fundamentales, que esta Primera Sala ha admitido,(2) cobra sentido. Veamos.


10. La penalidad o punibilidad puede entenderse de la siguiente manera:


"... es la fase correspondiente al legislador y consiste en el establecimiento del marco penal genérico (por ej., prisión de dos a cuatro años) que corresponde a cada delito. En el establecimiento de dicho marco penal, propio de la conminación, predominan criterios de prevención general y proporcionalidad. El legislador señala una cantidad genérica de pena que considera necesaria y suficiente para la intimidación, esto es, para evitar que los ciudadanos cometan el hecho en cuestión; y, para lograrlo, debe tratarse de una pena proporcionada a la gravedad abstracta del mismo."(3)


11. Así, pues, la dogmática jurídica penal entiende en general que la punibilidad o penalidad es la conminación de privación o restricción de bienes del autor del delito, formulada por el legislador para la prevención general y determinada cualitativamente por la clase del bien tutelado y cuantitativamente por la magnitud del bien y del ataque a éste.


12. Pues bien, el análisis de proporcionalidad que prescribe el artículo 22 constitucional está ligado, precisamente, a la obra legislativa, esto es, a determinar si el legislador diseñó la penalidad o punibilidad de los delitos de manera coherente, tomando en consideración un orden o escala que garantice que las personas que sean condenadas por delitos similares, reciban sanciones de gravedad comparable, y que las personas condenadas por delitos de distinta gravedad sufran penas acordes con la propia graduación del marco legal. Pues bien, este principio se transgrede o infringe cuando la obra legislativa dispone, de forma marcadamente desigual, distintas penalidades para dos conductas que son igualmente reprochables.(4)


13. Por el contrario, cuando se analiza un caso en el que el J. aplicó las reglas relativas a la individualización de la sanción obedece a otra lógica. De hecho se trata de un tema de mera legalidad en la mayoría de los casos, pues lo único que se debe verificar es que la aplicación de esas reglas se haya llevado a cabo de manera correcta, para lo cual, debe comprobarse que los elementos a tomar en cuenta para la individualización realmente hayan sido atendidos y ponderados.


14. Existe, sin embargo, una excepción a esta última regla general, es decir, puede haber un grupo de casos en los que el tema de la individualización sea constitucional y no meramente de legalidad. Se trata de aquellos casos en los que, para optimizar las exigencias de los artículos 51 y 52 del Código Penal Federal, referidos a las reglas generales en la aplicación de las sanciones,(5) los Jueces se ven en la necesidad de aplicar un test de proporcionalidad, pero no de penas, sino de derechos fundamentales.


15. En efecto, este tipo de test podría utilizarse para resolver un conflicto entre el principio referido a la peculiaridad del presunto responsable de la comisión de un delito que se autoadscribe como indígena, según el cual, el juzgador deberá considerar los usos y costumbres de los pueblos y comunidades a los que pertenezcan (artículo 51 del Código Penal Federal), y el principio que inspira el ejercicio del ius puniendi del Estado.


16. En este tipo de supuestos no se estará midiendo la racionalidad de la penalidad o punibilidad, sino de la punición, de acuerdo con las diferencias establecidas anteriormente. En este tipo de supuestos sería posible un test de derechos, pues en ellos, el juzgador bien podría cruzarse con una colisión de principios como la anunciada.


17. Por todo lo anterior, aun cuando comparto la decisión alcanzada en el caso concreto, me aparto de algunas de las razones que la sustentan.








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1. Cfr. M.C. y M.G.A., F., Derecho Penal, P. General, T.L.B., 10 ed., México, 2012, p. 400.


2. Esta diferencia ha quedado establecida en la tesis aislada 1a. CCCIX/2014 (10a.), emitida por la Primera Sala, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 10, Tomo I, septiembre de 2014, página 590, registro digital: 2007342 «y en el Semanario Judicial de la Federación del viernes 5 de septiembre de 2014 a las 9:30 horas», que dice: "PROPORCIONALIDAD DE LAS PENAS. SUS DIFERENCIAS CON EL TEST DE PROPORCIONALIDAD EN DERECHOS FUNDAMENTALES. El término ‘proporcionalidad’ es ambiguo, ya que puede predicarse del test de proporcionalidad en materia de derechos fundamentales, o de las penas, en términos del artículo 22 constitucional. Así, en el primer caso, lo que se analiza es una relación entre principios, entendidos como mandatos de optimización que ordenan que algo debe realizarse en la mayor medida posible (de acuerdo con las posibilidades fácticas y normativas existentes). Los conflictos entre principios (o entre derechos así concebidos) deben resolverse aplicando un test de proporcionalidad, que viene a ser una especie de meta-principio o, si se quiere, el principio último del ordenamiento jurídico. Ese principio consta, a su vez, de tres sub-principios: el de idoneidad, el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación. Los dos primeros se refieren a la optimización en relación con las posibilidades fácticas. Significa que una medida, esto es, una ley o una sentencia, etcétera, que limita un derecho o un bien constitucional de considerable importancia para satisfacer otro, debe ser idónea para obtener esa finalidad y necesaria, o sea, no debe ocurrir que la misma finalidad pudiera alcanzarse con un costo menor. El tercer sub-principio, por el contrario, tiene que ver con la optimización en relación con las posibilidades normativas. En cambio, en el caso de la proporcionalidad de penas, regularmente se analiza una regla (el tipo penal de que se trate) frente a un principio constitucional (el principio de proporcionalidad establecido en el artículo 22 constitucional), con la finalidad de determinar si aquélla -la regla- satisface o no la exigencia del principio constitucional; concretamente, si la pena es acorde o no en relación con el bien jurídico afectado. En estos casos, es posible adoptar cualquier metodología encaminada a la justificación exigida por el artículo 22, dejando fuera, naturalmente, un análisis de proporcionalidad en materia de derechos fundamentales, dado que en este tipo de casos no se está ante la colisión de dos principios.-Amparo directo en revisión 85/2014. 4 de junio de 2014. Unanimidad de cuatro votos de los Ministros A.Z.L. de Larrea, J.R.C.D., A.G.O.M. y O.S.C. de G.V.. Ausente: J.M.P.R.. Ponente: J.R.C.D.. Secretario: R.L.C.."


3. M.C. y M.G.A., F., Derecho Penal, P. General, I., páginas 532 y 533.


4. En términos argumentativos, se trata de garantizar lo que C.P. llamó "regla de justicia formal", que se traduce en la exigencia de aplicar las mimas consecuencias jurídicas para la misma clase de casos (misma solución para el mismo tipo de problema), sólo que en este caso el objeto de la regla es la obra legislativa. Cfr. P., C., La justicia, traducción de G.G., UNAM, México, 1964, pp. 23-41.


5. "Artículo 51. Dentro de los límites fijados por la ley, los Jueces y tribunales aplicarán las sanciones establecidas para cada delito, teniendo en cuenta las circunstancias exteriores de ejecución y las peculiares del delincuente; particularmente cuando se trate de indígenas se considerarán los usos y costumbres de los pueblos y comunidades a los que pertenezcan.

"En los casos de los artículos 60, fracción VI, 61, 63, 64, 64 Bis y 65 y en cualesquiera otros en que este código disponga penas en proporción a las previstas para el delito intencional consumado, la punibilidad aplicable es, para todos los efectos legales, la que resulte de la elevación o disminución, según corresponda, de los términos mínimo y máximo de la pena prevista para aquél. Cuando se trate de prisión, la pena mínima nunca será menor de tres días."

"Artículo 52. El J. fijará las penas y medidas de seguridad que estime justas y procedentes dentro de los límites señalados para cada delito, con base en la gravedad del ilícito y el grado de culpabilidad del agente, teniendo en cuenta:

"I. La magnitud del daño causado al bien jurídico o del peligro a que hubiere sido expuesto;

"II. La naturaleza de la acción u omisión y de los medios empleados para ejecutarla;

"III. Las circunstancias de tiempo, lugar, modo u ocasión del hecho realizado;

"IV. La forma y grado de intervención del agente en la comisión del delito, así como su calidad y la de la víctima u ofendido;

"V. La edad, la educación, la ilustración, las costumbres, las condiciones sociales y económicas del sujeto, así como los motivos que lo impulsaron o determinaron a delinquir. Cuando el procesado perteneciere a algún pueblo o comunidad indígena, se tomarán en cuenta, además, sus usos y costumbres;

"VI. El comportamiento posterior del acusado con relación al delito cometido; y

"VII. Las demás condiciones especiales y personales en que se encontraba el agente en el momento de la comisión del delito, siempre y cuando sean relevantes para determinar la posibilidad de haber ajustado su conducta a las exigencias de la norma."


Este voto se publicó el viernes 24 de febrero de 2017 a las 10:26 horas en el Semanario Judicial de la Federación.

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