Ejecutoria de Suprema Corte de Justicia, Segunda Sala

CONTRADICCIÓN DE TESIS 422/2016. ENTRE LAS SUSTENTADAS POR EL TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA DE TRABAJO DEL TERCER CIRCUITO Y EL TERCER TRIBUNAL COLEGIADO DE CIRCUITO DEL CENTRO AUXILIAR DE LA DÉCIMA REGIÓN, CON RESIDENCIA EN SALTILLO, COAHUILA. 22 DE MARZO DE 2017. MAYORÍA DE TRES VOTOS DE LOS MINISTROS J.L.P., M.B. LUNA RAMOS Y E.M.M.I. AUSENTE: J.F.F.G.S.. DISIDENTE: A.P.D., POR CONSIDERAR INEXISTENTE LA CONTRADICCIÓN DE TESIS. PONENTE: M.B. LUNA RAMOS. SECRETARIA: GUADALUPE M.O.B..

CONSIDERANDO:

PRIMERO.-Competencia. Esta Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación es competente para resolver la presente denuncia de contradicción de tesis, suscitada entre dos Tribunales Colegiados de distinto Circuito, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 107, fracción XIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 226, fracción II, de la Ley de Amparo en vigor; 21, fracción VIII, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación; y, en los puntos primero y segundo, fracción VII, del Acuerdo General Número 5/2013, del Tribunal Pleno de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación.

SEGUNDO.-Legitimación. La presente denuncia de contradicción de tesis proviene de parte legítima, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 107, fracción XIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en relación con el artículo 227, fracción II, de la Ley de Amparo, toda vez que fue formulada por **********, autorizado en términos amplios del artículo 12, primer párrafo, de la Ley de Amparo por **********, parte de la tercero interesada en el amparo directo 489/2013, del índice del Tercer Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Tercer Circuito, con sede en Zapopan, Jalisco, asunto que motivó la contradicción de tesis denunciada.

TERCERO.-Criterios contendientes. Para estar en aptitud de establecer si existe contradicción de tesis, es preciso tener en cuenta las consideraciones esenciales que sustentan las posturas de los dos cuerpos colegiados.

I. El primer criterio que participa en la presente contradicción es el contenido en la tesis III.3o.T.24 L (10a), derivado del amparo directo 489/2013, del índice del Tercer Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Tercer Circuito, con residencia en Zapopan, Jalisco, fallado por unanimidad de votos en sesión de siete de febrero de dos mil catorce, que a la letra dice:

"OFRECIMIENTO DE TRABAJO PARA EMPLEADAS EMBARAZADAS Y EN SITUACIÓN DE MATERNIDAD. SI EL DESPIDO ES ATRIBUIDO EN LOS PERIODOS PROTEGIDOS CONSTITUCIONAL E INTERNACIONALMENTE, SU CALIFICACIÓN DEBE HACERSE BAJO UN ESCRUTINIO MÁS ESTRICTO. Cuando la actora refiere en la demanda, ampliación o aclaración que estaba embarazada, sus periodos de incapacidad por licencia de maternidad (pre y postnatal) y ulterior reincorporación, con el planteamiento de un despido ocurrido en dicha época; y en la contestación, la demandada no debate ese contexto de maternidad, sino que guarda silencio, entonces debe tenerse como cierto ese aspecto de maternidad, al ser aplicable la consecuencia jurídica contenida en el artículo 878, fracción IV, de la Ley Federal del Trabajo, ello para efectos de la calificación del ofrecimiento de trabajo. En ese contexto, acorde con el principio internacional y nacional sobre estabilidad laboral reforzada para conservar el empleo en pro de la madre y el producto de la concepción, contenido en los artículos 123, apartado A, fracciones V y XV, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 10, numeral 2, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 4, numeral 2 y 11, numeral 2, inciso a), de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la M.; en especial y, de forma orientadora, el Convenio 183, artículos 8 y 9, numeral 1, sobre la protección de la maternidad de la Organización Internacional del Trabajo, que establece: ‘La carga de la prueba de que los motivos del despido no están relacionados con el embarazo o el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia incumbirá al empleador.’; es obligado dar mayor intensidad a la carga de la prueba del patrón de la que ordinariamente tiene para desvirtuar el despido. Bajo esa perspectiva, la calificación del ofrecimiento de trabajo en ese tipo de casos no puede ser vista bajo un test ordinario, prescindiendo de dicho marco específico de tutela y medidas de protección contra la discriminación por despido en tales periodos, sino que las Juntas de Conciliación y Arbitraje deben desplegar un escrutinio más estricto (analizando con mayor rigor el cumplimiento de los requisitos para calificarlo), atendiendo, igualmente, a los beneficios de ese colectivo, a través de fórmulas reforzadas, verificando detenidamente las condiciones de trabajo que no deben alterarse, el respeto a las prerrogativas básicas y fundamentales de estas empleadas, el análisis de conductas antagónicas, contradictorias o desleales y, demás aspectos indicados en la jurisprudencia para calificarlo, en aras de que no se utilice con el exclusivo fin de revertir la carga de la prueba a la madre trabajadora, ya que si el patrón intenta dicha reversión, en esa medida debe someterse a un estudio más riguroso, pues la justicia laboral debe otorgar tratos procesales acordes al despido aludido en periodos de mayor tutela, donde es fundamental el empleo, adoptando medidas procesales afines. De lo contrario, perderían sentido el marco de protección nacional e internacional, así como las medidas de protección especiales de ese grupo en desventaja, para lograr igualdad sustantiva o de hecho, en contextos como el trabajo y juicios laborales, cuando está a debate su derecho a conservar el empleo en épocas de tutela reforzada."

Décima Época, registro digital: 2006366, Tribunales Colegiados de Circuito, tesis aislada, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 6, T.I.II, mayo de 2014, materias constitucional y laboral, tesis III.3o.T.24 L (10a.), página 2087.

TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA DE TRABAJO DEL TERCER CIRCUITO.

Amparo directo 489/2013. **********. 7 de febrero de 2014. Unanimidad de votos. Ponente: R.C.L.. Secretario: K.A.S.G..

Las consideraciones que dieron origen a la tesis, son las que, en lo esencial, se transcriben:

"...

"II. Estudio del asunto. De acuerdo a lo anterior, es conveniente precisar que el juicio de amparo es promovido por la parte trabajadora y, por ende, es susceptible de aplicar dicha figura a su favor en términos de la fracción V del artículo 79 de la Ley de Amparo, vigente, pues ello rige aun ante la ausencia total de conceptos de violación o de agravios en la demanda de amparo, directo o indirecto, o en el recurso correspondiente.

"En virtud de lo anterior se analiza lo siguiente:

"A. Obligación de la Junta responsable de atender que la parte actora era una trabajadora en situación de maternidad, alegando despido una vez concluido el periodo de descanso postnatal, con motivo de su reincorporación al empleo (obligación de atender al contexto de hechos no controvertido). Como cuestión inicial, respecto a la acción principal y prestaciones relacionadas con el hecho del despido, corresponde señalar que en suplencia de la queja este órgano colegiado advierte que el laudo reclamado, refleja que la Junta responsable no tomó en cuenta el tipo de despido atribuido a la patronal, es decir, uno invocado con motivo de su situación de maternidad por haberse aliviado la trabajadora del embarazo que refirió, es decir, el planteamiento fue una separación del empleo, ocurrida en la época en que se reincorporó a sus labores, derivado de la conclusión de las incapacidades prenatal y postnatal.

"Respecto de lo cual, la parte actora señaló (hecho 5 de la demanda) que tales incapacidades iniciaron el 12 de febrero de 2007, por 42 días, con las prestaciones de la etapa de pre parto y post parto, referentes a su embarazo, para sumar las incapacidades 84 días, empero con motivo de que se presentó a laborar, resultó que el 3 de mayo de 2007, en el turno de la tarde a las 18:00 horas, fue despedida por el gerente de operaciones, en los términos que refirió en su demanda (hecho 6), señalando que fue en virtud de que ya no era apta como trabajadora, dado el alumbramiento suscitado y que la empresa demandada, necesitaba trabajadoras sin hijos, lo que estimó ofensivo a su dignidad como persona.

"Ahora bien, la Junta responsable, si bien relató en el laudo reclamado la contestación de demanda, lo cierto es que no tomó en consideración el silencio de la patronal, acerca del tema de incapacidades por embarazo prenatal y postnatal, así como de la reincorporación de la parte actora derivado de haber concluido tales incapacidades.

"Esto no obstante que bajo el punto ‘IV’ de la contestación, al momento de hacer referencia a la integración del salario de la actora y comisiones, para su respectiva cuantificación, reconoció que a partir de la segunda quincena de febrero, hasta la segunda quincena de abril de dos mil siete, la tenía como ‘incapacitada’ a la actora, es decir, precisamente en los meses que la actora refirió haber gozado de incapacidades por su estado de gravidez pre y postnatales.

"En ese orden, el silencio o las evasivas de la parte demandada para pronunciarse sobre los hechos imputados no puede ser ajeno al órgano jurisdiccional, habida cuenta que ello tiene repercusiones jurídicas en el juicio laboral.

"...

"Aclarado lo anterior, conviene tener presente que en el caso concreto, la demandada **********, compareció por conducto de su apoderado **********, a la audiencia de dieciocho de julio de dos mil ocho (foja 44), en la cual, al celebrarse la etapa de demanda y excepciones, ratificó su contestación de demanda (escrito en cinco fojas), solicitando que se tuvieran por opuestas las excepciones y defensas formuladas en el mismo.

"Mientras que del contenido de dicha contestación (fojas 34 a 38) no se aprecia que la patronal hubiere desconocido o debatido, expresamente, la situación de embarazo de la actora, las incapacidades de maternidad de la trabajadora previas y posteriores al momento del parto, entre la segunda quincena de febrero a la segunda quincena de abril de dos mil siete, o bien, que a la conclusión de las mismas, la actora se reincorporó a sus labores. Casualmente de esos aspectos la demandada no se pronunció concretamente, afirmándolos o negándolos, sino incurrió en silencio, evitando pronunciarse de qué índole eran las incapacidades de su trabajadora en el inter de febrero, marzo y abril de dos mil siete, lo conducente a si era por embarazo y que la separación ocurrió en la época de reincorporarse al empleo, después de concluidas tales incapacidades que se aludían de maternidad.

"Consecuentemente, al no haber sido hechos debatidos debieron justipreciarse por la autoridad responsable como ciertos, para efecto de tener presente el contexto de la dinámica de los hechos, entre otros, cuál fue la época en que se alegó el despido de la parte actora, es decir, que fue al término de las incapacidades por maternidad pre y postnatal, invocadas por la parte trabajadora (segunda quincena de febrero a la segunda quincena de abril de dos mil siete), ante el silencio de la contraparte de pronunciarse expresamente de ese hecho específico, lo que genera la consecuencia jurídica del artículo 878, fracción IV, de la Ley Federal del Trabajo, de tenerlo como hecho cierto por no estar a debate, que además no admite prueba en contrario. Esto, dado que la norma no exime al demandado de contestar uno por uno los hechos. Máxime que al oponer excepciones o defensas podía señalar la situación real acontecida con motivo de la relación laboral.

"...

"Además, las leyendas de ‘incapacidad’ o ‘incapacitada’ también aparecen en manuscrito en los tickets impresos que exhibió la patronal como recibos de nómina (documental 4), entre las que destacan la segunda quincena de febrero, hasta la segunda quincena de abril de dos mil siete, en lugar de la firma de la trabajadora -a diferencia de los otros recibos exhibidos donde obra firma de la empleada-, las cuales obran en el sobre de pruebas anexo al juicio obrero. Incluso, respecto de los recibos del citado periodo, aparece la anotación ‘incidencia’, ‘767’, así como la expresión ‘inmat aus’.

"Cuestión que si bien no es indispensable, en virtud de que el hecho del embarazo de la trabajadora e incapacidades no fueron debatidos por la patronal, lo cierto es que resulta un elemento adicional que beneficia a la parte actora, dado el principio de adquisición procesal en materia de pruebas.

"...

"Bajo ese orden, para efectos de resolución del juicio laboral, la Junta responsable debió partir de la premisa de que la trabajadora había estado embarazada y disfrutado de las citadas incapacidades de maternidad, pre y postnatales en los meses que citó, empero, que con motivo de su reincorporación al empleo, refirió haber sido despedida en dicha época, estando a discusión si el despido fue injustificado con motivo de alegar que la patronal le había separado de sus labores por su condición de trabajadora que dio a luz al producto concebido y, en esa medida, resolver el debate de si se trataba de un despido por una situación de discriminación de la condición de empleada, recién aliviada de embarazo, ante el contexto de reincorporación al empleo ocurrido una vez concluida la incapacidad de maternidad postnatal.

"En tanto que el patrón, solamente refería que la actora laboró con normalidad el día de despido atribuido (tres de mayo de dos mil siete) y negó haberle separado de su empleo. Además que formuló ofrecimiento de trabajo, el cual no fue aceptado por la trabajadora. En torno a lo cual, se estimó que era dable la reversión de la carga de la prueba por haberlo calificado de buena fe.

"Cierto, de la lectura del laudo combatido, se aprecia que la Junta responsable estimó que era aplicable en sus términos la figura del ofrecimiento de trabajo de la patronal, su calificación de buena fe y, especialmente, la reversión de la carga probatoria sobre el hecho de despido a la parte trabajadora.

"Esto es, como si tratara de un caso ordinario de conflicto individual de trabajo, empero sin atender el marco jurídico específico que tutela a las trabajadoras embarazadas, así como prerrogativas en periodo pre y postnatal, el tipo de estabilidad reforzada en el empleo que tienen en tales periodos, respecto a la conservación de su trabajo y medidas de tutela de orden constitucional e internacional, previstas a su favor, incluyendo las de no discriminación y proscripción de despido en tales lapsos; todo lo cual debía ser ponderado por la Junta responsable para resolver sobre la calificación del ofrecimiento de trabajo, bajo un escrutinio estricto (analizando con mayor rigor el cumplimiento de los requisitos conducentes para estimarlo de buena fe), atendiendo igualmente los beneficios propios de este tipo de empleada y, decidir sobre la distribución de las cargas probatorias en torno a quién correspondería demostrar o desvirtuar la separación en el empleo ante el contexto del caso.

"Lo anterior es así, como medida de protección para ese tipo de trabajadoras que habiendo estado embarazadas, cuestionen la separación del trabajo, ocurrido durante la gestación o una vez concluida su periodo de descanso forzoso (incapacidad) de maternidad postnatal, con motivo de su reincorporación al empleo, a razón de referir un trato discriminatorio de la patronal, al ser las medidas acordes al estándar de protección de los derechos humanos de la madre trabajadora y producto que dio a luz, que impiden dar mayor eficacia a la reversión de la carga probatoria que pretenda la patronal con el ofrecimiento del trabajo bajo un test ordinario, en ese tipo de contextos, sino que debe ser más estricto, ante las medidas de protección laboral reforzadas de que goza la indicada categoría de empleadas. Máxime que el ofrecimiento lo hizo sin pronunciarse expresamente sobre el tema del embarazo de la empleada y trato discriminatorio atribuido en el periodo referido.

"En consonancia con ese marco constitucional, la Ley Federal del Trabajo en el texto que reguló dicha reforma constitucional, dispuso obligaciones concretas a los patrones en favor de las trabajadoras embarazadas y retomó ciertos derechos para su debida tutela como son: (se transcriben)

"De acuerdo con los preceptos transcritos, se tiene que la figura de la maternidad es de interés social y requiere la protección del Estado, a fin de salvaguardar a la mujer en su elevada función maternal, como generadora del bien supremo de la vida, así como del ser en gestación y del recién nacido, razones suficientes por las que se instauró a favor de esa categoría de empleadas un tratamiento especial, cuyo propósito, lejos de romper el principio de igualdad entre hombre y mujer, busca garantizarlo con las medidas y ajustes de trato que devienen necesarios para equilibrar la situación especial en que se ubican como madres trabajadoras durante el periodo de la gestación, así como en los periodos previos y posteriores al parto, incluyendo la lactancia al recién nacido, para la protección integral de ambos y, en esa medida, de la propia especie humana, frente a las situaciones del ámbito laboral que pueden afectarles, privilegiando el Constituyente y legislador ordinario, aquellas condiciones razonables para desempeñar sus labores durante tales periodos y, ante todo, el derecho a conservar su empleo.

"Ahora bien, en la especie interesa el alcance del derecho fundamental a conservar el empleo respecto de trabajadoras embarazadas y de sus derechos adquiridos con motivo de la relación laboral (derecho fundamental constitucionalizado), que a la vez implica el diverso derecho de reingreso al empleo y la conclusión del periodo de descanso forzoso dispuesto constitucionalmente (artículo 123, apartado A, fracción V), en consonancia con la prerrogativa dispuesta por el Constituyente Permanente de garantizar la mayor garantía para la salud y la vida de la madre trabajadora y del producto de la concepción, que también constituye un imperativo para el patrón y para toda la organización de la negociación o centro de trabajo. (fracción XV del citado apartado)

"En consonancia con tales derechos fundamentales, está también el derecho de protección a la maternidad, previsto en el artículo 162 de la Ley Federal del Trabajo, en congruencia al de conservación del trabajo que alude el dispositivo 170, fracción VI, de dicha ley, el cual incrementa ese margen de tutela, al disponer su derecho a regresar al puesto que desempeñaban, siempre que no haya transcurrido más de un año de la fecha del parto, lo que igualmente denota el énfasis especial de proteger la permanencia en el empleo para tal modalidad de trabajadoras, es decir, al grado de extenderse a la anualidad siguiente a la fecha de parto, para tutelar dos personas que requieren especial protección jurídica y material, la madre y el producto.

"Ante todo, porque tales normas buscan evitar que se ponga en peligro la salud de la mujer o la del producto, ya sea durante el estado de gestación, antes o después del parto, así como durante la lactancia, para que no sufran perjuicio en su salario, prestaciones o derechos, pues así como la legislación nacional proscribe utilizar su trabajo en labores insalubres o peligrosas, trabajo nocturno industrial, en establecimientos comerciales o de servicio, después de las diez de la noche, en horas extraordinarias, también se tutela, con particular interés, la estabilidad en el empleo de las madres trabajadoras, en torno a conservarlo en épocas como la citada, donde más se requiere para velar por el sustento de madre e hijo(a) nacidos, a tal grado, que adicionalmente la legislación secundaria le reconoce el derecho a regresar al puesto que desempeñaba, siempre que no haya transcurrido más de un año de la fecha del parto.

"...

"En congruencia con ese orden jurídico nacional e internacional, corresponde analizar si el despido ocurrido durante el periodo de embarazo y, en particular, en casos como el presente, en el periodo postnatal, con motivo de la reincorporación al centro de trabajo, una vez fenecida las incapacidades de maternidad conducentes, puede incidir negativamente sobre la vida y la salud física o mental de la mujer que dio a luz y del propio producto, o bien, si a la inversa, es un aspecto intrascendente que no requiere mayor atención del órgano jurisdiccional.

"En consideración de este órgano de control constitucional, tales contextos de despido no pueden ser ajenos al órgano jurisdiccional, sea el de amparo, o bien, a la jurisdicción ordinaria, pues existe obligación constitucional e internacional, en adoptar las medidas de protección necesarias, idóneas, razonables, proporcionales y debidas para garantizar la conservación del empleo de la madre trabajadora en estado de gestación, así como antes y después del parto, incluyendo la lactancia, al igual que evitar la discriminación en el empleo por su estatus de embarazo o maternidad referidos, sea directa, indirecta o transversal.

"Esto es, deben ponderarse tales aspectos de especial repercusión jurídica y material, acorde al estándar de protección de los derechos fundamentales y humanos que debe cumplir el Estado Mexicano, entre otros, por sus propios tribunales nacionales, sea el de orden constitucional o el ordinario de justicia laboral, porque son los primeros receptores de tales casos, en los que deben generarse aquellas interpretaciones jurídicas acorde al marco de tutela jurídica a estudio y, especialmente, respecto de personas en situación de vulnerabilidad como es la trabajadora durante el embarazo y durante la citada maternidad post parto.

"Aspecto al que si bien no estaba acostumbrada la jurisdicción nacional, ello no impide retomar el cumplimiento de tales deberes nacionales e internacionales, en la administración de justicia, pues obliga a leer e interpretar una norma, tomando en cuenta los principios ideológicos que la sustentan, así como la forma en que afectan, de manera diferenciada, a quienes acuden a demandar justicia y categorías vulnerables, pues sólo así se puede aspirar a aplicar correctamente los principios de igualdad y equidad, ya que a partir de la explicación de las diferencias específicas entre hombres y mujeres, se reconoce la forma en que unos y otras se enfrentan a una problemática concreta, y los efectos diferenciados que producen las disposiciones legales y las prácticas institucionales.

"...

"Máxime que la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación, en sus artículos 1 y 2, enuncia como cuestión de orden público y de interés social, prevenir y eliminar todas las formas de discriminación que se ejerzan contra cualquier persona en los términos del artículo 1o. constitucional, asignándole al Estado promover las condiciones para que la libertad y la igualdad de las personas sean reales y efectivas. Así como que los poderes públicos federales deberán eliminar aquellos obstáculos que limiten en los hechos su ejercicio e impidan el pleno desarrollo de las personas, así como su efectiva participación en la vida política, económica, cultural y social del país y promoverán la participación de las autoridades de los demás órdenes de gobierno y de los particulares en la eliminación de dichos obstáculos, pues el artículo 9, refiere que queda prohibida toda práctica discriminatoria que tenga por objeto impedir o anular el reconocimiento o ejercicio de los derechos y la igualdad real de oportunidades, congruente con el estándar internacional; mientras que en el numeral 4, señala que para los efectos de dicha ley, se entenderá por discriminación, entre otras, toda distinción, exclusión o restricción que, basada en el sexo y embarazo, tenga por efecto, impedir o anular el reconocimiento o el ejercicio de los derechos y la igualdad real de oportunidades de las personas.

"De ahí que esas dos cuestiones (ser mujer y estar embarazada, o bien, en situación de maternidad), son aspectos que los órganos jurisdiccionales constitucionales y ordinarios, también están obligados a tener presente, frente a reclamos en materia del derecho de trabajo, para realizar escrutinios estrictos en el análisis de los problemas jurídicos planteados sobre la distinción de trato, como es frente a un caso de separación o despido que se alegue injustificado y ocurrido durante los periodos en que el orden jurídico nacional e internacional le otorga especial protección a dicha categoría de personas.

"...

"Así las cosas, en la especie, el laudo reclamado refleja que la Junta, analizó el asunto sin atender la cuestión de género que tenía ante sí, dados los hechos relacionados con el presunto despido de una trabajadora en condición de maternidad, es decir, que se trataba de una separación del trabajo que no ocurrió en cualquier tiempo, sino en uno de especial tutela constitucional e internacional, como es en la época en que se reincorpora la empleada a sus labores para continuar prestando sus servicios, fenecidas sus incapacidades postnatales de maternidad y, por tanto, no era dable el tipo, neutralidad formal de los actos de autoridad que refleja el laudo combatido, pues el órgano de justicia laboral, en forma alguna tuvo presente entre los datos a ponderar, el antecedente de embarazo relatado y reincorporación de la empleada en situación de maternidad, como contexto durante el cual, demandó el despido por una situación de discriminación laboral como la narrada en la demanda.

"Por ende, era insuficiente el enfoque jurídico formal de la responsable, para lograr salvaguardar las medidas de protección de la trabajadora actora y garantizar una resolución que atendiera a proteger la igualdad sustantiva de la accionante, así como examinar la distribución de las cargas probatorias sobre el hecho del despido con dicha perspectiva de género y medidas de protección para personas en situación de vulnerabilidad, así como para prevenir y sancionar las conductas de discriminación en el ámbito laboral, en la medida de combinarlo con la aplicación de los estándares más altos de protección de los derechos de las personas, en cumplimiento al artículo 1o. de la Constitución Federal y los tratados internacionales en la materia suscritos por el Estado Mexicano.

"...

"También es conveniente retomar que en México rige la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación:

"‘Artículos 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 y 15.’ (se transcriben)

"De lo anterior, se evidencia que, tanto la Carta Magna como los referidos instrumentos internacionales, coinciden en establecer un marco de tutela preponderante o superlativo para la trabajadora en situación de embarazo, que irradia en su beneficio durante toda la gestación, antes, durante y después del parto, previendo el citado descanso obligatorio y remunerado, incluso también medidas para salvaguardar la lactancia y ajustes para su empleo en dichos periodos. Además está el derecho humano y fundamental de conservar su empleo especialmente en tales momentos, para salvaguardar la protección social a la maternidad y preservar la salud de la mujer y del producto de la concepción.

"El margen de tutela es de tal grado que está terminantemente proscrito despedir a una trabajadora por razón del embarazo, así como por virtud de los periodos de descanso obligatorio que la normatividad le reconoce, o bien, por las ausencias generadas en virtud del goce de tales prerrogativas que buscan tutelar con la mayor intensidad posible a la madre trabajadora y el producto, es decir, su viabilidad en términos integrales (salud, alimentación, sustento económico, desarrollo, vínculo materno-filial, etcétera).

"...

"En efecto, la mujer durante esos periodos de su vida y debido a sus especiales condiciones físicas, se hace merecedora a una máxima protección por parte del Estado (artículo 123, apartado A, fracciones V y XV, de la Constitución Mexicana, en relación al 162 y 170 de la Ley Federal del Trabajo, así como los citados instrumentos internacionales), con el fin de evitar que por su condición sea discriminada, desconocida su dignidad humana, su libre desarrollo de la personalidad o se le cercene su derecho a conformar una familia. Precisamente, porque uno de los ámbitos donde se advierte mayor discriminación por razón del embarazo es en el laboral, a pesar de que el Constituyente tuvo especial cuidado en consagrar una protección máxima en estos casos. Esa protección no se circunscribe a la esfera eminentemente femenina, es decir de la madre, sino que se extiende también al hijo que está por nacer con el fin de salvaguardar su vida y su mínimo vital. Se trata precisamente de lo que la jurisprudencia colombiana ha denominado ‘fuero de maternidad’ o ‘estabilidad reforzada’ de trabajadora embarazada o en situación de maternidad.

"...

"Con fundamento en los referentes normativos anteriores y jurisprudencia comparada, la protección del embarazo, cobra especial relevancia y efectividad y, necesariamente, por los derechos fundamentales y humanos en custodia, implica una estabilidad laboral reforzada de la mujer en estado de gravidez, que a su vez conlleva ‘la prohibición de ser despedida por razón del mismo’, al ser un criterio discriminatorio que atenta contra el artículo 1o. constitucional de la Carta Fundamental de México y deviene en afectación de los derechos de quien está por nacer (artículo 4o.), así como a las medidas de protección de la empleada en situación de embarazo y el producto, así como de la familia (artículo 123, apartado A, fracciones V y XV), en consonancia a los citados instrumentos internacionales.

"De ahí que se ha elevado a la categoría de presunción de despido por motivo del estado de gravidez o de lactancia, aquel que tiene lugar durante el periodo del embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto en la jurisprudencia colombiana, cuando no media autorización del inspector del trabajo o del alcalde, ni se tienen en cuenta los procedimientos legalmente establecidos. Ello, porque esa desprotección, constituye desconocimiento expreso del marco constitucional e internacional que tutela la maternidad, y porque tal estado pondría a la madre gestante a afrontar dificultades laborales, sociales y económicas, las cuales desde todo punto de vista son reprochables e inaceptables.

"Cierto, se presume que el despido de una mujer se ha efectuado por motivo del embarazo, cuando ha tenido lugar durante el periodo de gestación, en los lapsos pre y postnatales o en el periodo de lactancia, porque de no haberse satisfecho los requisitos legales para la separación justificada -en el caso de México, el aviso de despido que dispone la Ley Federal del Trabajo, por causas que fuera (sic) graves dada la estabilidad reforzada-, implica la afectación al mínimo vital de la madre y del hijo que está por nacer o del recién nacido.

"...

"En relación con el tema anterior, la distribución de la carga de la prueba se ha venido modificando en los procedimientos probatorios, para facilitar el acceso a la justicia en este tipo de casos. Muestra de ello es el convenio 183 de la OIT, artículo 8, en el apartado que refiere: ‘La carga de la prueba de que los motivos del despido no están relacionados con el embarazo o el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia incumbirá al empleador’. De ahí que la doctrina ha advertido la importancia de aplicar correctamente el nuevo reparto de la carga de la prueba. De ahí la construcción jurisprudencial en materia de igualdad en razón de sexo y el reconocimiento de un equilibrio probatorio que abandona el elemento intencional y atiende preferente la constatación objetiva de la diferencia de trato y deber de justificarla en este tipo de casos.

"...

"Ahora bien, en congruencia con las disposiciones citadas, permiten distinguir que tratándose de un despido ocurrido en periodos como los narrados, tiene una mayor relevancia en términos de derechos humanos y fundamentales, tanto de sede nacional e internacional. Por ende, no se trata de una presunción ordinaria de despido sino de una de mayor intensidad, dada la referida estabilidad laboral reforzada, en aquellos lapsos de embarazo o de maternidad, sino que correlacionado con las medidas de protección que el Estado Mexicano debe adoptar para evitar el despido por razón de discriminación en tales contextos, es decir, de prevenir, investigar y sancionar conductas de discriminación laboral por razón de embarazo o maternidad, los tribunales nacionales deben ponderar tales aspectos para delimitar la distribución de las cargas probatorias. Lo cual exige proteger a ese tipo de empleadas dada su condición de embarazo o recién alumbramiento, ya sea en periodos pre o postnatales, así como durante la lactancia.

"De manera que si la contraparte pretende revertir la carga probatoria sobre la existencia del despido, a ese tipo de empleadas, bajo situaciones de especial tutela como las comentadas, a razón de alguna figura contemplada en el país para los juicios laborales que incida en la distribución de las cargas probatorias, como sería justamente en virtud del ofrecimiento de trabajo y su respectiva calificación de buena o mala fe, entonces, el órgano de justicia debe examinarlo bajo un escrutinio estricto tal oferta.

"Ello, porque en esos supuestos concretos, se generan el deber de los tribunales nacionales de ponderar tales elementos, ante la intensidad de la tutela del derecho a conservar el empleo (reforzado) para mujeres embarazadas o en estado de maternidad, así como la obligación de adoptar medidas positivas para evitar la discriminación, a este tipo de grupos en situación de desventaja, así como la citada proscripción del despido en épocas como las señaladas, aunado a la tendencia a que la carga de la prueba sea para el empleador, en casos como el señalado, según orienta el referido convenio 183 de la OIT, artículo 8, en consonancia, además con la protección especial que demandan los referidos instrumentos internacionales, disposiciones constitucionales y legislación nacional.

"...

"Lo anterior no implica que le esté vedado al patrón ofrecer el trabajo con fines de revertir la carga de la prueba a la trabajadora de tales características, así como en aras de que en caso de que hubiere reincorporación al trabajo, cesara el pago de salarios vencidos de la acción conducente, sino que para que sea calificado y poder obtener el beneficio procesal de revertirle la carga probatoria sobre el hecho del despido a la accionante, ante la especial tutela que ésta guarda en contextos como el descrito y las medidas que imponen protegerle para conservar el trabajo y evitar conductas de discriminación en el trabajo por razón del embarazo o maternidad, entonces, el estudio de la calificación del ofrecimiento de trabajo debe ser especialmente cuidadoso, con fórmulas reforzadas, habida cuenta que originariamente sería mayor la intensidad del débito probatorio para el patrón en supuestos de separación de trabajadoras en calidad de embarazadas o situación de maternidad en periodos como los descritos.

"En esos casos, el órgano juzgador debe someter a un escrutinio especialmente cuidadoso desde el punto de vista del cumplimiento de los presupuestos referidos, la oferta de regreso al empleo. Lo anterior teniendo presente para ello según la jurisprudencia nacional, los siguientes elementos:

"a. Las condiciones fundamentales de la relación laboral, como el puesto, salario, jornada u horario;

"b. Si esas condiciones afectan o no los derechos del trabajador establecidos en la Constitución Federal, la Ley Federal del Trabajo o el contrato individual o colectivo de trabajo -en la especie, también teniendo presentes los que son básicos para trabajadoras embarazadas o en situación de maternidad y lactancia-, sin que sea relevante que el patrón oponga excepciones, siempre que no impliquen la aceptación del despido, toda vez que el artículo 878, fracciones II y IV, de la Ley Federal del Trabajo, permite al demandado defenderse en juicio; y,

"c. Estudiar el ofrecimiento de acuerdo a los antecedentes del caso, a la conducta de las partes y a todas las circunstancias que permitan concluir de manera prudente y racional, si la oferta revela, efectivamente, la intención del patrón de continuar la relación laboral.

"De manera que al calificar el ofrecimiento de trabajo, la autoridad resolutora debe considerar y dilucidar si hay auténticas conductas antagónicas del patrón, reveladoras de que no existe sinceridad ni honesta voluntad del patrón para que el trabajador se reintegre a su trabajo, lo cual traerá como consecuencia que no se revierta la carga de la prueba al trabajador demandante, sino que sea a cargo del patrón.

"En torno a lo cual, la verificación de las condiciones fundamentales de la relación laboral, a saber: salario, puesto o categoría, jornada y horario. Así como la presencia de conductas antagónicas, se debe hacer, a través de un escrutinio estricto ante el tipo de categoría de trabajadoras en cuestión (embarazadas o en situación de maternidad y lactancia). Lo cual se debe ponderar al analizar y comparar en su integridad las condiciones de trabajo manifestadas por la parte actora y las propuestas por el patrón.

"...

"De modo que si la presunta diferencia de trato de la patronal, consiste en que impide conservar el empleo a este tipo de empleadas, por razón de la referida maternidad, ante el alumbramiento acontecido o por los cuidados que merecen esa categoría de trabajadoras dentro de la negociación laboral y el o la hija recién nacida, entonces, esto implicaría que el tribunal laboral habría de ser especialmente exigente con el cumplimiento de las condiciones para calificar la oferta de trabajo, sin dejar de ponderar dichos elementos y que, en principio, la carga de la prueba, oscila con mayor intensidad para la patronal en supuestos como el descrito, por lo que si éste intenta revertir la carga probatoria sobre el hecho del despido, entonces, deberá someterse a un análisis más riguroso de su ofrecimiento, pues de inicio, bajo el marco legal nacional, la carga de desvirtuar el despido, le asiste a la patronal y, en casos de separación de trabajadoras embarazadas o en situación de maternidad y lactancia, ese débito se justifica con mayor razón, por lo que toda pretensión de invertir esa carga debe ser por excepción y sopesarse con fórmulas reforzadas, acorde al nivel de tutela explicado para dichas trabajadoras.

"Consecuentemente, si la legislación laboral mexicana (artículos 784, 804 y 805) contiene la presunción legal de despido injustificado de un trabajador en situación ordinaria, es decir, como un estándar de presunción normal o típica en derecho laboral mexicano, obligando al patrón aportar las pruebas en contrario (demostrar lo justificado de la separación o inexistencia de despido), entonces, en casos de despido de trabajadora en estado de embarazo y en periodos de protección de la maternidad, la presunción es de mayor intensidad, en forma proporcional a la estabilidad laboral reforzada a garantizar, el derecho fundamental y humano de conservación del empleo en tales supuestos y de optar por las medidas que mejor protejan a la maternidad y el producto.

"Por ello, en tales casos, normalmente debería prevalecer la carga de la prueba asignada al patrón, por el Legislador Nacional Mexicano, en torno a justificar la causa legal de la separación, para ser congruentes con el marco de tutela referido y, evitar situaciones de discriminación en que a la persona con menor rango de disposición de la prueba y en situación de vulnerabilidad, sea la obligada a probar lo injustificado del proceder de la patronal, sino a la inversa, la interpretación jurídica sería que por regla general, el empleador es quien debe probar que actuó legalmente en el acto de separación, ya sea desvirtuándolo o demostrando lo justificado de su proceder, ante el delicado periodo en que ocurrió el despido atribuido.

"...

"Por ende, en tales supuestos, la carga dinámica de la prueba a cargo del patrón, es todavía mayor a la que derivaría de la sola aplicación del artículo 784 de la Ley Federal del Trabajo, pues se trataría de un débito probatorio que vendría exigido con mayor razón, ante las propias notas distintivas de la trabajadora (embarazada o en situación de maternidad y/o lactancia), así como el marco jurídico que, específicamente, le protege en esos periodos, incluyendo el derecho a conservar su empleo (reforzado, según el marco constitucional e internacional) para sustento propio y el de su hijo o hija. (interés superior del menor y protección de la familia)

"Luego, de revertir la carga de la prueba a la trabajadora, mediante una calificación ordinaria y flexible del ofrecimiento de trabajo de la patronal, esto resultaría contrario a las medidas de protección contra la discriminación de la mujer embarazada o recién aliviada. Es decir, porque no se trata en exclusiva de valorar -con aparente neutralidad formal-, si el patrón pretende reincorporar al trabajo a cualquier tipo de empleada en general, sin afectar sus condiciones fundamentales de trabajo, sino porque está de por medio si existió un acto de despido por discriminación, dada su calidad específica de madre trabajadora en periodo postnatal o de reincorporación al empleo, una vez concluido el descanso obligatorio posterior al parto.

"Máxime que la Constitución y la ley prevén la protección de la maternidad, el derecho a conservar el empleo expresamente, sin que la madre sufra perjuicio en su salario, prestaciones y derechos durante el estado de gestación y la lactancia. Situación que también empieza a ser atendida en la jurisprudencia mexicana.

"Asimismo, está la tesis XXI.2o.C.T.1 L (10a.), del Segundo Tribunal Colegiado en Materias Civil y de Trabajo del Vigésimo Primer Circuito, de rubro: ‘DESPIDO INJUSTIFICADO POR MOTIVO DE EMBARAZO. SI EL PATRÓN SE EXCEPCIONA Y PRESENTA LA RENUNCIA DE LA TRABAJADORA, A ÉL CORRESPONDE DEMOSTRAR TAL EXTREMO Y A LA JUNTA RESOLVER DESDE UNA PERSPECTIVA DE GÉNERO, Y NO SÓLO CONSIDERAR LO QUE A ELLA LE PERJUDICA.’ (se transcribe)

"En razón de lo cual, la Junta habrá de reponer el procedimiento previamente, para requerir a la parte actora para que dentro del término de tres días, narre con detalle a qué represalias se refiere como causa para no aceptar el trabajo, exponiendo las circunstancias relativas.

"Por otra parte, dado que la patronal también refirió una distinta proporción de comisiones, fue incorrecto que la Junta responsable refiriera que no había controversia sobre el salario, pues debió tener en cuenta que la patronal aludió un porcentaje en particular, en oposición a las comisiones que señaló la parte trabajadora y, que de acuerdo al marco legal, dichas comisiones son parte del salario y, por ende, correspondía analizar la demostración del salario que pretendió la patronal, a razón del último año de labores, teniendo presente también que no se puede contabilizar el periodo de incapacidad por maternidad de la trabajadora, toda vez que en los meses respectivos no prestó sus servicios y, por ende, tampoco sería dable contar dichos meses para definir el promedio de comisiones si durante ellos la accionante gozó de su periodo legal de descanso por razón del embarazo.

"Así que en relación a este tema la Junta también lo deberá tener presente para la calificación del ofrecimiento de trabajo y para determinar el salario con el cual se puedan cuantificar las prestaciones sobre las que hubiere condena, tomando en cuenta igualmente lo que se precisa a continuación:

"• Deber de analizar el salario por comisión (la Junta responsable omitió considerar la integración del salario con comisiones y resolver su monto ante el debate suscitado). En relación CON este tema, en suplencia de la queja deficiente comentada, este órgano colegiado aprecia que fue incorrecto que en el laudo reclamado (parte final) la Junta tuviera, solamente, como salario (para efecto de las prestaciones materia de condena), el expresado por la parte patronal de $**********, pues si bien era mayor al invocado por la parte actora ($**********), lo cierto es que la accionante lo demandó como salario con comisiones, anotando que éstas eran de $**********, por concepto de comisiones promedio de ventas de cada día, mientras que la patronal refirió una comisión de 0.0120% sobre las ventas de sucursal por los últimos doce meses de prestación de servicios. ..."

II. El diverso criterio que forma parte de la presente contradicción es el contenido en la tesis (X Región)3o.1 L (10a), derivado del amparo directo 204/2016 (cuaderno auxiliar 478/2016), del índice del Tercer Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la Décima Región, con residencia en Saltillo, Coahuila, fallado por unanimidad de votos en sesión de treinta de junio de dos mil dieciséis, que a la letra dice:

"OFRECIMIENTO DE TRABAJO. AUN CUANDO SE CONSIDERE DE BUENA FE, NO DEBE TOMARSE EN CUENTA PARA LA DISTRIBUCIÓN DE LAS CARGAS PROBATORIAS, CUANDO LA CAUSA DEL DESPIDO ES EL EMBARAZO DE LA TRABAJADORA, QUE OBLIGA A JUZGAR CON PERSPECTIVA DE GÉNERO Y TOMAR MEDIDAS DE PROTECCIÓN PARA PERSONAS EN SITUACIÓN DE VULNERABILIDAD. Los artículos 123, apartado A, fracción V, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y 11, numeral 2, inciso a), de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la M. (CEDAW), ratificada por el Estado Mexicano, establecen que las mujeres trabajadoras deben ser protegidas de manera especial durante el embarazo, pues por ese solo hecho, sufren discriminación laboral, ubicándose en una categoría sospechosa, lo cual incide en una violación sistemática en sus derechos humanos, al limitar su ejercicio en el derecho al trabajo, seguridad social, salud y proyecto de vida. En consecuencia, cuando la trabajadora aduce como causa del despido su estado de gravidez y el patrón ofrece el trabajo, cuyo efecto procesal en caso de ser calificado de buena fe es revertir la carga probatoria a aquélla, juzgando con perspectiva de género, se concluye que el beneficio procesal de mérito (reversión de la carga de la prueba a favor del patrón) pierde operatividad, ya que el despido tiene su causa en una discriminación por razón de género (embarazo), en la que se transgrede el derecho humano a la igualdad, merced a la desventaja de la actora, pues se trata de una separación del trabajo que no ocurrió en cualquier tiempo, sino en uno de especial tutela constitucional e internacional, lo cual no hace factible operar con neutralidad formal el ofrecimiento de trabajo, pues con ello no se salvaguardan las medidas de protección de la trabajadora, ni se garantiza una resolución que proteja la igualdad sustantiva de la accionante; por tanto, es necesario examinar la distribución de las cargas probatorias sobre el hecho del despido, con perspectiva de género y medidas de protección para personas en situación de vulnerabilidad, así como para prevenir y sancionar las conductas de discriminación en el ámbito laboral, y aplicar los estándares de protección de los derechos de las personas, en cumplimiento al artículo 1o. constitucional y a los tratados internacionales en la materia suscritos por el Estado Mexicano, lo que implica que opere la regla general de que es a la demandada a quien siempre le corresponderá la carga de la prueba para acreditar la inexistencia del despido, dado que se aduce un motivo discriminatorio que generó el despido de mérito. Aceptar lo contrario, permitiría la posibilidad de que al patrón le baste ofrecer el trabajo para liberarse de la carga probatoria que por ley le corresponde, ya que podría despedir a la empleada porque le genera una inconveniencia al momento del embarazo y, posteriormente, ofrecerle el empleo, cuando debido a las cargas de trabajo de las Juntas de Conciliación, en ocasiones tardan en resolver un asunto, lo que generaría que concluyera el embarazo; por tanto, al ofrecer el trabajo y reincorporar a la trabajadora al empleo sin preocuparse por permisos para citas médicas por revisiones del embarazo, así como las prestaciones económicas del pre y post parto, es decir, que transcurra el periodo de mayor protección constitucional e internacional, como lo es el periodo de gravidez, independientemente de que el ofrecimiento de trabajo sea considerado de buena fe, el patrón pierde el beneficio procesal de revertir la carga probatoria a la trabajadora embarazada."

Décima Época, registro digital: 2012897. Tribunales Colegiados de Circuito, tesis aislada, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 35, T.I.V, octubre de 2016, materia laboral, tesis (X Región)3o.1 L (10a.), página 2993 «y Semanario Judicial de la Federación del viernes 21 de octubre de 2016 a las 10:31 horas».

TERCER TRIBUNAL COLEGIADO DE CIRCUITO DEL CENTRO AUXILIAR DE LA DÉCIMA REGIÓN.

Las consideraciones que dieron origen a la tesis son las que en lo conducente se transcriben:

"SEXTO.-Estudio de conceptos de violación. Análisis del asunto bajo la perspectiva de género. En primer término, conviene precisar que del estudio de las constancias del juicio laboral, se advierte que de los hechos narrados en el escrito de demanda laboral, la trabajadora señaló que el motivo del despido reclamado era porque se encontraba embarazada, con dos meses de gestación.

"Al respecto, cabe acotar que en la especie dada la circunstancia particular en que la actora en el juicio laboral de origen, aquí quejosa, aduce como causa del despido, consistente que esto se debió a su condición de embarazo, ello genera la obligación de juzgar el presente asunto con perspectiva de género.

"En efecto, siempre que el caso lo amerite, aun cuando las partes no lo aleguen, juzgar con perspectiva de género, deriva del principio de igualdad y no discriminación, previsto en los artículos 1o. y 4o. constitucionales, así como de las obligaciones contraídas por el Estado Mexicano, al formar parte de la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la M. y la diversa Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la M., mejor conocida como ‘Convención de Belém do Pará’.

"Lo anterior implica que las mujeres que trabajan y están embarazadas, deben considerarse como un grupo vulnerable que durante diversas generaciones han sido objeto de discriminación, pues debido a su estado de gestación, difícilmente son contratadas por algún patrón, o bien, son despedidas una vez que surge el embarazo. (hipótesis del caso)

"Por tanto, cuando una mujer alega haber sido despedida como consecuencia de que estaba embarazada, es innegable que se trata de un ‘foco rojo’ que obliga a las autoridades jurisdiccionales a analizar el asunto con mayor escrutinio, a fin de lograr la debida protección de los derechos humanos de ese grupo de personas vulnerables.

"Dentro del marco normativo nacional, se advierte que el artículo 123, apartado A, fracción V, constitucional, prevé como derecho fundamental de una mujer embarazada, el conservar su empleo, así como aquellas prerrogativas que hubieren adquirido por la relación de trabajo.

"Por su parte, el artículo 11.2 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la M. (CEDAW), ratificada por el Estado Mexicano, se reconoce el derecho a todas las mujeres embarazadas a no ser despedidas por ese motivo, al disponer lo siguiente: (se transcriben)

"...

"El anterior instrumento internacional, reconoce el derecho a la no discriminación de las mujeres embarazadas en el ámbito laboral, tanto por ser trabajadoras, como por ser personas en una condición particular de vulnerabilidad, merced al embarazo que cursan.

"Asimismo, el Convenio 183 sobre la protección de la maternidad, que si bien no ha sido ratificado por México, resulta orientador, en sus numerales 8 y 9, establece la prohibición de despedir a una mujer por causa de su embarazo, así como que se exija a las mujeres un examen clínico que evidencie que no está en estado de gestación al momento de solicitar un empleo, bajo el razonamiento de que esos hechos (despido y examen médico) son causas de discriminación para la mujer.

"Lo anterior, pone de manifiesto que las mujeres embarazadas que trabajan han sido consideradas como un grupo vulnerable ante una relación asimétrica de poder; incluso la Suprema Corte de Justicia de la Nación al emitir el Protocolo para Juzgar con Perspectiva de Género, con el fin de buscar hacer realidad el derecho de igualdad, hizo referencia al despido por embarazo, como una causa de discriminación de la que ha sido objeto la mujer a través del tiempo.

"El protocolo de mérito, si bien no es vinculatorio, aporta una serie de recomendaciones, a fin de conocer cuándo debe juzgarse con perspectiva de género y la manera en que debe hacerse, destacando que en cada caso es necesario realizar un análisis a fin de detectar relaciones asimétricas de poder y situaciones estructurales de desigualdad, donde la perspectiva de género ofrece un método adecuado para encontrar una solución apegada a derecho.

"En ese contexto, esas dos cualidades (ser mujer y estar embarazada, o bien, en situación de gravidez), son aspectos que los órganos jurisdiccionales constitucionales y ordinarios, también están obligados a tener presente, frente a reclamos en materia del derecho de trabajo, para realizar escrutinios estrictos en el análisis de los problemas jurídicos planteados sobre la distinción de trato, como es frente a un caso de separación o despido que se alegue injustificado y ocurrido durante los periodos en que el orden jurídico nacional e internacional le otorga especial protección a dicha categoría de personas.

"Luego, a fin de lograr congruencia con las medidas de protección y acciones positivas que suelen otorgarse para los casos de grupos vulnerables para lograr su igualdad sustantiva o de hecho, los tribunales no pueden desatender aquellos miembros de ciertos grupos sociales en desventaja en forma histórica, social y sistemática, los cuales se caracterizan por ser o haber sido objeto de una discriminación o exclusión recurrente y sistemática.

"En ese contexto, aunque no existe una delimitación exhaustiva de tales grupos sociales relevantes para la aplicación de esta faceta del principio de igualdad, el artículo 1o, último párrafo, constitucional, ha establecido distintas categorías sospechosas que sirven como punto de partida para su identificación, como lo ha interpretado el Máximo Tribunal, donde además, el escrutinio del principio de igualdad es bajo modalidad estricta, ante el tipo de criterios de distinción a discusión.

"Precisado el marco nacional e internacional, conviene señalar que el análisis del presente asunto, se analizará bajo la perspectiva de género, siendo su finalidad salvaguardar el derecho a la igualdad que debe prevalecer a favor de la trabajadora embarazada, pues como se dijo anteriormente, se encuentra en una categoría sospechosa, cuya posición genera una desventaja en el proceso laboral.

"Derecho a una defensa adecuada.

"La quejosa argumenta, esencialmente, que se transgredió en su perjuicio el derecho de debido proceso, toda vez que en la audiencia de seis de mayo de dos mil catorce, la responsable omitió darle vista a la Procuraduría de la Defensa del Trabajo, a fin de que tal dependencia le proporcionara asesoría legal adecuada, en el proceso laboral por ella instado, merced a que desconoce la rama del derecho laboral, en todas sus facetas, más la procesal, como es la de ofrecimiento de pruebas.

"Lo anterior, en suplencia de la queja, en términos del artículo 79, fracción V, de la Ley de Amparo, resulta fundado.

"...

"En consecuencia, es fundado lo alegado por la quejosa, en el sentido de que se transgredió en su perjuicio el derecho humano al debido proceso, en su aspecto de adecuada defensa, consagrado en el artículo 8, apartado 2, incisos d) y e), de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y en el artículo 14 constitucional, pues en la etapa de ofrecimiento y admisión de pruebas, cuando la Junta responsable, advirtió que las manifestaciones que aquélla realizó de revocar el poder de los apoderados legales, asimismo, al dar el uso de la voz para ofrecer pruebas, se advertía su desconocimiento total de las reglas jurídicas del proceso laboral y su necesidad de ser asesorada para salvaguardar su derecho humano al debido proceso y defensa adecuada, lo cual indefectiblemente se magnificó, al no tenerse en cuenta que la trabajadora estaba en el periodo de post parto, lo cual la colocaba, per se en una situación de desigualdad lo que limitó el ejercicio de su derecho de defensa.

"Aunado a lo anterior, es dable destacar que en el momento en que compareció a la audiencia de ofrecimiento de pruebas, se encontraba dentro de las seis semanas del periodo post parto, pues, precisamente, durante este tiempo se le otorga licencia de maternidad para recuperarse, lo cual incide en su estado físico, psicológico y emocional, incluso este periodo se encuentra reconocido constitucional e internacionalmente.

"La anterior violación procesal trascendió al resultado del fallo, toda vez que precluyó el derecho de la trabajadora a ofrecer pruebas, cuando la Junta responsable tenía la obligación de salvaguardar su derecho a igualdad de protección ante la ley debido a la categoría sospechosa en que se encontraba la actora.

"Estudio del ofrecimiento de trabajo con perspectiva de género

"La Junta responsable consideró como de buena fe el ofrecimiento de trabajo, al estimar que se realizó en los mismos términos y condiciones, es decir, salario, puesto y horario, lo que implicó que el patrón accediera al beneficio procesal de la reversión de la carga de la prueba, y arrojó a la trabajadora la carga de la prueba de acreditar el despido del que aduce fue objeto.

"La consideración anterior, en ejercicio de la suplencia de la queja, en términos del artículo 79, fracción V, de la Ley de Amparo, y analizado con perspectiva de género es incorrecta.

"Para evidenciar lo anterior, es de especial relevancia reiterar que la causa del despido que la trabajadora refiere fue con motivo de que estaba embarazada.

"Es también destacable, que el tema atinente a que al momento en que ocurrió el despido, la trabajadora cursaba su segundo mes de embarazo, hecho éste que no fue materia de controversia, aunado a que está plenamente probado en autos.

"Así las cosas, en la especie, del laudo reclamado, se advierte que la Junta, analizó el asunto, sin atender la cuestión de discriminación por razón de género que tenía ante sí, dados los hechos relacionados con el presunto despido de una trabajadora en estado de gravidez, es decir, que se trataba de una separación del trabajo que no ocurrió en cualquier tiempo, sino en uno de especial tutela constitucional e internacional.

"En esa tesitura, no era dable operar con neutralidad formal de los actos de autoridad que refleja el laudo reclamado, pues el órgano laboral en forma alguna tuvo presente entre los datos a ponderar, el antecedente de embarazo relatado, como contexto durante el cual demandó aduciendo que fue despedida por dicha causa, lo que hace presumir una discriminación por tal aspecto.

"En esa tesitura, era insuficiente el enfoque jurídico tradicional de la responsable, para lograr salvaguardar las medidas de protección de la trabajadora actora y garantizar una resolución que atendiera a proteger la igualdad sustantiva de la accionante, así como examinar la distribución de las cargas probatorias sobre el hecho del despido con dicha perspectiva de género y medidas de protección para personas en situación de vulnerabilidad, así como para prevenir y sancionar las conductas de discriminación en el ámbito laboral, en la medida de combinarlo con la aplicación de los estándares más altos de protección de los derechos de las personas, en cumplimiento al artículo 1o. constitucional y los tratados internacionales en la materia suscritos por el Estado Mexicano.

"Es oportuno señalar que dentro del marco nacional e internacional anteriormente citado, se establece la prohibición del despido a las mujeres embarazadas, salvaguardando ese derecho a la no discriminación en el ámbito laboral, no por ser trabajadoras sino por ser personas.

"También se advierten las medidas de protección para las mujeres trabajadoras embarazadas, en especial del Convenio 183 sobre la protección de la maternidad, el cual si bien no resulta vinculatorio para el Estado Mexicano, sí es orientador, en su artículo 8, establece: (lo transcribe).

"El anterior artículo establece una medida especial de protección a las mujeres trabajadoras durante el periodo de embarazo, pues es categórico al señalar que el patrón no debe despedir a la empleadora cuando se encuentre embarazada ni posteriormente durante el periodo de post parto, lo anterior es una medida de protección hacia la mujer al ser víctima de discriminación por el solo hecho de estar embarazada, además, establece la obligación del patrón de acreditar que los motivos del despido no están relacionados con la etapa de embarazo de la trabajadora.

"Una vez sentado lo anterior, a fin de resolver el problema jurídico de discriminación por razón de embarazo, es necesario contestar la siguiente pregunta: ¿cuál es el impacto que tiene el ofrecimiento de trabajo en asuntos donde la parte trabajadora alude el despido por cuestiones discriminatorias (embarazo)?

"A criterio de este tribunal, cuando la causa del despido se atribuye a la circunstancia del estado de gravidez de la trabajadora, tal situación no puede permitir que el patrón le baste ofrecer el trabajo para liberarse de la carga probatoria que por ley le corresponde, pues de lo contrario, se permitiría a la patronal, la posibilidad de que despida a la empleada, porque le genera una inconveniencia al momento del embarazo, posteriormente, ofrecerle el empleo, cuando debido a las cargas de trabajo de las Juntas de Conciliación, en ocasiones tardan tiempo prolongado en resolver un asunto, lo que genera incluso que concluya el embarazo, por tanto, al ofrecer el trabajo reincorporar a la trabajadora al empleo sin necesidad de preocuparse por permisos para citas médicas por revisiones del embarazo, así como las prestaciones económicas del pre y post parto, es decir, que transcurra el periodo de mayor protección constitucional e internacional como lo es el periodo de gravidez.

"Por tanto, en asuntos donde la trabajadora alegue como base del despido una discriminación por razón del género, la carga de la prueba recaerá siempre en la patronal acreditar la ausencia de tal discriminación, esto es así, toda vez que se alega la violación a un derecho humano, por tanto, el ofrecimiento de trabajo pierde operatividad ante esta situación.

"Ahora, en materia laboral la regla general es eximir al trabajador de aportar los medios de prueba, con la finalidad de llegar al conocimiento de los hechos, con base en los documentos que el patrón tiene obligación legal de conservar; pero, existe la posibilidad de que el demandado invierta tal carga probatoria cuando ofrezca el empleo, figura creada jurisprudencialmente que incide en la dinámica de las cargas probatorias, dependiendo si es calificado de buena o mala fe.

"Sin embargo, no es dable permitir al patrón acceder a ese beneficio procesal, cuando la litis versa en el sentido de que el despido tuvo su causa en una discriminación por razón del género (embarazo de la trabajadora), pues tal motivo amén de que no está recogido en la Ley Federal del Trabajo como una rescisión de la relación laboral, conculca en sí mismo derechos humanos de la trabajadora, tales como el derecho al trabajo, derecho a la seguridad social, derecho a la salud por falta de atención médica, derecho a la estabilidad en el empleo, lo cual incluso incide en su proyecto de vida, pues con ello se transgrede la posibilidad de acceder a una remuneración económica.

"Aunado a que, ese motivo en sana crítica, indefectiblemente en caso de ser cierto es de realización oculta, y colocaría a la trabajadora afecta ante una imposibilidad probatoria, por tanto, tiene valor preponderante lo señalado por la actora, en el sentido de que fue despedida por un motivo de discriminación, máxime que existe un principio de prueba, como ocurrió en la especie, al acreditar su estado de gravidez, además que es durante este periodo cuando más necesita del empleo para contar con atención médica y seguridad social.

"Ello es así, toda vez que en los asuntos donde se alegue un acto discriminatorio como motivo del despido, resulta difícil para el trabajador allegar todos aquellos elementos de prueba cuando la mayor parte de ellos están en poder de la parte demandada, además, de esta forma se permite de una manera más fácil acreditar la prueba de la discriminación indirecta, por ser la más complicada de demostrar.

"Por tanto, en aras de dar real operatividad a la obligación de juzgar con perspectiva de género, cuando en casos como el de la especie, la causa del despido sea porque la trabajadora estaba embarazada, la carga probatoria corresponderá siempre al patrón, con o sin ofrecimiento de trabajo y al margen de su buena o mala fe.

"En otras palabras, cuando el motivo alegado por la parte trabajadora sea un acto discriminatorio, como en la especie, que la patronal termine la relación de trabajo, porque se encuentra embarazada, posteriormente, en el juicio laboral ofrezca el empleo, el efecto de revertir la carga probatoria, carece de operatividad, pues ante la desventaja de la parte actora, el patrón pierde este beneficio procesal y opera la regla general de que es a la demandada a quien siempre le corresponderá la carga de la prueba de acreditar la inexistencia del despido por ese motivo discriminatorio.

"La solución anterior, no transgrede derecho alguno del patrón, pues simplemente se coloca en la misma posición de acreditar el despido reclamado, es decir, opera la regla general de que le corresponde al patrón allegar todos los medios de convicción necesarios al contar con mayores recursos para ello.

"En consecuencia, la carga de la prueba debe ser favorable a la parte presuntamente perjudicada, de modo que cuando una persona presente hechos que permitan presumir la existencia de discriminación, corresponderá a la demandada demostrar que no ha existido vulneración del principio de no discriminación, lo anterior atendiendo al principio de prueba y no sólo debe considerarse una simple alegación.

"...

"En ese contexto, como se dijo anteriormente, la prueba de que los motivos del despido no se encuentran relacionados con el embarazo de la trabajadora en todo momento le corresponderá al patrón, por tanto, el ofrecimiento de trabajo debe ceder ante la carga del demandado de acreditar que el motivo del despido no fue por el embarazo de la trabajadora, es decir, una razón por discriminación.

"...

"Es decir, asumir de origen que es a la patronal a quien corresponde la carga de probar la inexistencia del despido por ausencia de discriminación, sin que tal situación le prive de algún derecho, toda vez que ello es con la finalidad de que las partes se encuentren en igualdad de circunstancias al momento de contender, de lo contrario, es decir, que se permita que el ofrecimiento de trabajo, releve al demandado de acreditar la inexistencia de despido, pone en una desventaja a la trabajadora que ha sido discriminada por la situación de su embarazo.

"Lo anterior pone de manifiesto que al resolver un asunto donde se encuentre involucrada una persona que pertenezca a un grupo vulnerable, los órganos jurisdiccionales están obligados a resolver con perspectiva de género, lo que la autoridad laboral no hizo, violando con ello, el mandato constitucional e internacional de evitar todo tipo de discriminación, razón por la cual procede conceder el amparo y la protección federal para el efecto de que la responsable repare tal violación, y considere que el ofrecimiento de trabajo, pierde operatividad ante la situación de discriminación, por tanto, le corresponde al demandado acreditar la carga de la prueba.

"...

"SÉPTIMO.-Efectos de la sentencia protectora. En cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 77 de la Ley de Amparo, a fin de restituir a la parte quejosa en el pleno goce del derecho violado y restableciendo las cosas al estado que guardaban antes de la violación, lo que procede es conceder el amparo y protección, para el efecto de que la responsable analice el asunto bajo la luz de perspectiva de género, atendiendo que desde el escrito inicial de demanda, la trabajadora señaló que el motivo del despido era porque se encontraba embarazada, es decir, un acto discriminatorio por razón de género, por tanto, se recomienda a la autoridad laboral, se apoye en el Protocolo para Juzgar con Perspectiva de Género, emitido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por tanto:

"I.D. insubsistente el laudo reclamado y reponga el procedimiento hasta la audiencia de ofrecimiento y admisión de pruebas de seis de mayo de dos mil catorce, a fin de que requiera a la actora para que manifieste si es su deseo continuar el proceso por sí misma, o en su caso, prefiere nombrar un abogado o pasante de derecho de su elección; en caso contrario, la responsable le haga saber que tiene derecho a ser asistida por la Procuraduría de la Defensa del Trabajo y, de ser el caso, realice las gestiones necesarias para tal efecto.

"En el entendido que respecto de la reposición del procedimiento ordenada, la junta sólo debe sanear los aspectos que fueron materia de la protección y mantener las actuaciones inconexas con éstos, en observancia del principio legal de economía procesal y de los principios generales de adquisición procesal y saneamiento de la causa.

"II. Al emitir el laudo:

"a. Determine que el ofrecimiento de trabajo, pierde operatividad cuando existe un caso de discriminación aparente, como lo es el motivo del despido por razón de género (embarazo), por tanto, no se revierte la carga probatoria a la trabajadora.

"b. A. la carga probatoria al demandado para acreditar que los motivos del despido no se encuentran relacionados con el embarazo de la trabajadora.

"c. De manera fundada y motivada, se pronuncie respecto de la prestación reclamada por la ahora quejosa, consistente en tiempo extraordinario; atendiendo por tanto a la demanda y contestación a la misma.

"d. R. aquellos aspectos que no son materia de concesión, es decir, la condena de aguinaldo, vacaciones, prima vacacional, salarios devengados del veintitrés, al veintinueve de agosto de dos mil trece y absolución de media hora extra."

CUARTO.-Síntesis de las posturas contendientes. El siguiente cuadro muestra de forma sintética las consideraciones en que cada tribunal sustenta su criterio:

Ver cuadro

QUINTO.-Existencia de la contradicción de tesis. Existe la oposición de criterios denunciada, pues los Tribunales Colegiados de Circuito que aquí participan, analizaron la misma cuestión jurídica y llegaron a conclusiones divergentes.

El propósito para el que fue creada la figura de la contradicción de tesis, es salvaguardar la seguridad jurídica ante criterios jurídicos opuestos y realizar la función unificadora de la interpretación del orden jurídico nacional.

Esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha determinado que se precisa de la reunión de los siguientes supuestos, para que exista contradicción de tesis:

a. La presencia de dos o más ejecutorias en las que se adopten criterios jurídicos discrepantes sobre un mismo punto de derecho, independientemente de que las cuestiones fácticas que lo rodean no sean exactamente iguales, y

b. Que la diferencia de criterios emitidos en esas ejecutorias, se presente en las consideraciones, razonamientos o respectivas interpretaciones jurídicas.

Al respecto, resulta ilustrativa la jurisprudencia del Tribunal Pleno, cuyos rubro y datos de identificación se reproducen:

"CONTRADICCIÓN DE TESIS. EXISTE CUANDO LAS SALAS DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN O LOS TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO ADOPTAN EN SUS SENTENCIAS CRITERIOS JURÍDICOS DISCREPANTES SOBRE UN MISMO PUNTO DE DERECHO, INDEPENDIENTEMENTE DE QUE LAS CUESTIONES FÁCTICAS QUE LO RODEAN NO SEAN EXACTAMENTE IGUALES." (Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, T.X., agosto de 2010, tesis P./J. 72/2010, página 7)

Pues bien, en los casos que conforman la presente denuncia existen como elementos similares los siguientes:

- Una trabajadora denunció ante la Junta laboral el despido injustificado del que fue objeto por parte de la empresa en que laboraba. Argumentó que tal despido obedeció a que se encontraba embarazada o en periodo de licencia postnatal, lo que no convenía a los intereses empresariales de la parte patronal, que de forma injusta y discriminatoria la despidió.

- Durante el procedimiento ante la autoridad laboral, la empresa patronal ofreció el trabajo a la denunciante.

- Tal ofrecimiento fue calificado de buena fe y, por tanto, revirtió la carga de probar el despido injustificado a la actora.

- En el procedimiento quedó probado que las trabajadoras se encontraban en estado de gravidez.

- Seguido el proceso, se dictó laudo que fue desfavorable a los intereses de la trabajadora, la que promovió en su contra juicio de amparo directo.

Al conocer del juicio constitucional, los dos Tribunales Colegiados que aquí participan, si bien sostuvieron que los asuntos deben juzgarse con perspectiva de género, adoptaron posturas distintas sobre la calificación del ofrecimiento del trabajo.

El Tercer Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Tercer Circuito, llegó al convencimiento de que la calificación del ofrecimiento no puede ser vista bajo un test ordinario, sino que se debe desplegar un escrutinio más estricto; esto es, puede revertirse la carga procesal a la trabajadora, siempre y cuando se realice un análisis riguroso, verificando detenidamente las condiciones de trabajo, que no deben alterarse, el respeto a las prerrogativas básicas y fundamentales de estas empleadas, el análisis de conductas antagónicas, contradictorias o desleales, en aras de que no se utilice con el exclusivo fin de revertir la carga de la prueba a la madre trabajadora, pues la justicia laboral debe otorgar tratos procesales acordes al despido aludido en periodos de mayor tutela, donde es fundamental el empleo, adoptando medidas procesales afines.

El Tercer Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la Décima Región, sostuvo que independientemente de que el ofrecimiento de trabajo sea considerado de buena fe, el patrón pierde el beneficio procesal de revertir la carga probatoria a la trabajadora embarazada.

Es así que se presenta una contradicción de criterios, cuyo tema consiste en determinar si al juzgar con perspectiva de género en un caso en que la trabajadora embarazada o durante el periodo de licencia de post parto, reclama el despido injustificado, el ofrecimiento de trabajo -aun de buena fe- pierde el beneficio procesal de revertir la carga probatoria a la trabajadora embarazada.

SEXTO.-Estudio de fondo. Debe prevalecer, con el carácter de jurisprudencia, el criterio sustentado por esta Segunda Sala, que enseguida se desarrolla.

Juzgar con perspectiva de género.

El artículo 1o., último párrafo, de nuestra Constitución establece que queda prohibida toda discriminación motivada, entre otras, por cuestiones de género, que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y las libertades de las personas. Los órganos jurisdiccionales, al resolver los asuntos que se sometan a su potestad, tienen el deber de evitar cualquier clase de discriminación o prejuicio en razón del género de las personas.

La discriminación por razón de sexo, comprende aquellos tratamientos peyorativos que se fundan, no sólo en la pura y simple constatación del sexo de la víctima, sino también en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con aquél una conexión directa e inequívoca.

La perspectiva de género en la impartición de justicia, obliga a interpretar una norma tomando en cuenta los principios ideológicos que la sustentan, así como la forma en que afectan, de manera diferenciada, a quienes acuden a demandar justicia, pues sólo así se puede aspirar a aplicar correctamente los principios de igualdad y equidad; sólo a partir de la explicación de las diferencias específicas entre hombres y mujeres, se reconoce la forma en que unos y otras se enfrentan a una problemática concreta y los efectos diferenciados que producen las disposiciones legales y las prácticas institucionales.

El Tribunal Pleno de esta Suprema Corte definió lo que se entiende por impartición de justicia con este método, de la siguiente manera:

"IMPARTICIÓN DE JUSTICIA CON PERSPECTIVA DE GÉNERO. OBLIGACIONES QUE DEBE CUMPLIR EL ESTADO MEXICANO EN LA MATERIA. El reconocimiento de los derechos de la mujer a una vida libre de violencia y discriminación y de acceso a la justicia en condiciones de igualdad, exige que todos los órganos jurisdiccionales del país impartan justicia con perspectiva de género, que constituye un método que pretende detectar y eliminar todas las barreras y obstáculos que discriminan a las personas por condición de sexo o género, es decir, implica juzgar considerando las situaciones de desventaja que, por cuestiones de género, discriminan e impiden la igualdad. De ahí que los juzgadores deben cuestionar los estereotipos preconcebidos en la legislación respecto de las funciones de uno u otro género, así como actuar con neutralidad en la aplicación de la norma jurídica en cada situación, toda vez que el Estado debe velar por que en toda controversia jurisdiccional, donde se advierta una situación de violencia, discriminación o vulnerabilidad por razones de género, ésta se tome en cuenta, a fin de visualizar claramente la problemática y garantizar el acceso a la justicia de forma efectiva e igualitaria. Así, la obligación de impartir justicia con perspectiva de género debe operar como regla general, y enfatizarse en aquellos casos donde se esté ante grupos de especial vulnerabilidad, como mujeres y niñas indígenas, por lo que el juzgador debe determinar la operabilidad del derecho conforme a los preceptos fundamentales consagrados tanto en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, como en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, procurando en todo momento que los paradigmas imperantes de discriminación por razón de género no tengan una injerencia negativa en la impartición de justicia; por el contrario, atendiendo precisamente a tales prejuicios o estereotipos, el juzgador debe considerar las situaciones de desventaja que tienen las mujeres, sobre todo cuando es factible que existan factores que potencialicen su discriminación, como lo pueden ser las condiciones de pobreza y barreras culturales y lingüísticas." Varios 1396/2011. 11 de mayo de 2015. Mayoría de ocho votos de los Ministros J.F.F.G.S., A.Z.L. de L., quien reservó su derecho a formular voto concurrente, J.M.P.R., J.N.S.M., E.M.M.I., O.S.C. de G.V., A.P.D. y L.M.A.M.; votó en contra J.R.C.D.. Ausentes: A.G.O.M. y M.B.L.R.. Ponente: A.P.D.. Secretario: I.E.M.A..

Décima Época. registro digital: 2009998, Pleno, Tesis aislada, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 22, T.I., septiembre de 2015, materia constitucional, tesis P. XX/2015 (10a.), página 235 «y Semanario Judicial de la Federación del viernes 25 de septiembre de 2015 a las 10:30 horas».

Al juzgar con perspectiva de género, se pretende detectar y eliminar barreras y obstáculos que discriminan a las personas por condición de sexo, es decir, se imparte justicia considerando las situaciones de desventaja que impiden la igualdad por cuestión de género. Como método analítico debe aplicarse en todos los casos que involucren relaciones asimétricas, con la finalidad de eliminar barreras que discriminan a las personas por su pertenencia al grupo de "mujeres" u "hombres".

De los artículos 1o. y 4o. de la Constitución Federal,(1) 2, 6 y 7 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la M.,(2) "Convención de Belém do Pará", publicada en el Diario Oficial de la Federación el 19 de enero de 1999, y 1 y 16 de la Convención de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la M., publicada el 12 de mayo de 1981,(3) deriva que el derecho humano de la mujer a una vida libre de violencia y discriminación es interdependiente del derecho a la igualdad; porque funge como presupuesto básico para el goce y ejercicio de otros derechos, y porque los derechos humanos de género giran en torno a los principios de igualdad y no discriminación por condiciones de sexo.

Así, el reconocimiento de los derechos de la mujer a una vida libre de violencia y discriminación y de acceso a la justicia en condiciones de igualdad, exige que todos los órganos jurisdiccionales del país impartan justicia con perspectiva de género.

La protección de la mujer trabajadora durante el embarazo

La condición física y social en que se encuentra la trabajadora embarazada la coloca en una situación de vulnerabilidad. La mujer tiene, de manera particular, el don de la vida y su guarda, por lo que es necesario preservar su salud física y mental, facilitándole el descanso necesario pre y postnatal, así como la excedencia o el derecho de gozar de prestaciones de seguridad social. La protección no es sólo para la mujer embarazada, sino de la vida y salud del hijo por nacer; por lo que la tutela de la trabajadora embarazada, llega al extremo de constituir lo que se denomina como un "fuero maternal" o de "estabilidad reformada", que exige una mayor y particular protección del Estado, pues durante esos periodos guardan condiciones físicas especiales y necesidades que las hacen merecedoras de conservar el empleo con mayor énfasis. Se trata de lograr una garantía real y efectiva en su favor, de modo que cualquier decisión que se tome desconociendo esta protección indebidamente, constituirá un caso de discriminación por razón de sexo.

La protección de la mujer no se limita a su condición biológica durante el embarazo, ni a las relaciones con su hijo durante el periodo posterior al parto, sino que se extiende al ámbito estricto del desarrollo y vicisitudes de la relación laboral, razón por la cual condiciona la libertad organizativa y disciplinaria del empleador.

La tutela del embarazo y la maternidad responde a la finalidad de protección de la relación especial entre la madre y el recién nacido, la salud de ambos y una cierta seguridad en el empleo, con lo cual se logra que la trabajadora embarazada goce de salud; de no ser así, se le priva de derechos fundamentales -en caso de ser despedida- que se contienen principalmente en los ramos de seguridad social, indispensables para que pueda desarrollar y concluir bien el embarazo, entre los que se ubican: la asistencia médica, que incluye los periodos prenatal, durante el parto y postnatal; los pagos periódicos para cubrir la falta de ingresos de las madres trabajadoras en este periodo; el lapso de descanso antes y después del parto; ligado al derecho a recibir prestaciones pecuniarias durante el tiempo en el que se interrumpe el trabajo remunerado; a seguir cotizando ante el instituto de seguridad social como trabajadora en activo; entre otros.

Las decisiones extintivas de una relación laboral basadas en el embarazo, al afectar exclusivamente a la mujer, constituyen discriminación por razón de sexo.

Cuando en juicio se reclama que el despido de una trabajadora tuvo como origen un acto discriminatorio de su patrón, porque fue posterior a que le informó que estaba embarazada, la autoridad jurisdiccional debe aplicar la herramienta de perspectiva de género, por la sola circunstancia de su categoría, dado que en el juicio laboral, se controvierte el despido motivado por la gravidez de la actora, por ir contra el derecho humano a la no discriminación, contenido en el artículo 1o., párrafo quinto, de la Constitución Federal,(4) y en el artículo 11, numeral 2, inciso a), de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la M. (CEDAW, por sus siglas en inglés),(5) que reconoce expresamente el derecho de la mujer a no ser despedida por motivo del embarazo, tal situación no puede permitir que al patrón le baste ofrecer el trabajo para liberarse de la carga probatoria que por ley le corresponde, pues de lo contrario, se le permitiría la posibilidad de que despida a la empleada, porque le genera una "inconveniencia" al momento del embarazo, para posteriormente, ofrecerle el empleo, cuando es un hecho notorio que debido a las cargas de trabajo de las Juntas de Conciliación, tardan tiempo prolongado en resolver un asunto, lo que genera, incluso, que el expediente se encuentre sin resolver para cuando concluya el embarazo.

Por tanto, en asuntos donde la trabajadora alegue como base del despido una discriminación por razón de género debido a su embarazo y al goce del periodo de licencia post parto, la carga de la prueba recae en la parte patronal que deberá acreditar la ausencia de tal discriminación; y, por tanto, el ofrecimiento de trabajo pierde operatividad ante esta situación.

Como es sabido, en materia laboral la regla general es eximir al trabajador de aportar los medios de prueba, con la finalidad de llegar al conocimiento de los hechos, con base en los documentos que el patrón tiene obligación legal de conservar; pero existe la posibilidad de que el demandado revierta tal carga probatoria cuando ofrezca el empleo, dependiendo de si es calificado de buena o mala fe.

Sin embargo, no es dable permitir al patrón acceder a ese beneficio procesal cuando la litis versa sobre un despido que tuvo su causa en una discriminación por razón del género debido al embarazo de la trabajadora, pues tal motivo, además de que no está previsto en la Ley Federal del Trabajo como una rescisión de la relación laboral, conculca en sí mismo derechos humanos fundamentales de la trabajadora, tales como el derecho al trabajo, derecho a la seguridad social, derecho a la salud (por falta de atención médica) y derecho a la estabilidad en el empleo.

Además, en los asuntos donde se alegue un acto discriminatorio como motivo del despido por causa de embarazo, sea durante su desarrollo o durante la licencia de post parto, resulta difícil para la trabajadora allegar todos aquellos elementos de prueba cuando la mayor parte están en poder de la demandada.

Por tanto, en cumplimiento al deber de juzgar con perspectiva de género, cuando el motivo alegado por la parte trabajadora sea un acto discriminatorio, como que la parte demandada termine la relación de trabajo porque se encuentra embarazada o en periodo de licencia de post parto y, posteriormente, en el juicio laboral ofrezca el empleo, el efecto de revertir la carga probatoria carece de operatividad, pues ante la desventaja de la parte actora, el patrón pierde este beneficio procesal y rige la regla general de que es a la demandada a quien le corresponde la carga de la prueba de acreditar la inexistencia del despido por ese motivo discriminatorio.

Esta determinación coloca a las partes en la misma posición de acreditar el despido reclamado, es decir, opera la regla general de que le corresponde al patrón allegar todos los medios de convicción necesarios al contar con mayores recursos para ello. Así, la prueba de que los motivos del despido no se encuentran relacionados con el embarazo de la trabajadora corresponde al patrón, por tanto, el ofrecimiento de trabajo debe ceder ante la carga del demandado de acreditar que el motivo del despido no fue originado por el embarazo.

La jurisprudencia correspondiente debe quedar redactada de la siguiente manera:

Si bien la mujer embarazada goza de ciertos derechos y prerrogativas que le reconocen la Constitución y las leyes, debido a su condición física y social en esta etapa de su vida y con posterioridad al nacimiento de sus hijos, lo cierto es que en la realidad muchas mujeres enfrentan la falta de estabilidad en el empleo, por la carga que supone para algunas empresas el otorgar una licencia de maternidad, que les obligan a suplir a la empleada embarazada con los consiguientes costos, tanto como en la etapa posparto y de lactancia, por las prerrogativas que la ley impone conceder a las madres trabajadoras. Ante esta situación de mayor vulnerabilidad, esta Segunda Sala determina que estos casos ameritan aplicar la herramienta de perspectiva de género, que implica reconocer la realidad socio-cultural en que se desenvuelve la mujer y eliminar las barreras y obstáculos que la colocan en una situación de desventaja en un momento en que de manera particular requiere gozar de la atención médica necesaria del periodo pre y postnatal y de las demás prestaciones de seguridad social que garanticen el bienestar del menor, lo que exige una mayor y particular protección del Estado, con el propósito de lograr una garantía real y efectiva de sus derechos. En este sentido, el reconocimiento de los derechos de la mujer a una vida libre de violencia y discriminación, y de acceso a la justicia en condiciones de igualdad, exige que todos los órganos jurisdiccionales del país impartan justicia con perspectiva de género, por lo que las mujeres trabajadoras deben ser protegidas de manera especial durante los periodos de embarazo y licencia postnatal, pues por ese solo hecho sufren discriminación laboral, lo cual incide en una violación sistemática a sus derechos humanos, al limitar su ejercicio en los relativos al trabajo, a la seguridad social, a la salud y a un proyecto de vida. Por tanto, en cumplimiento al deber de juzgar con perspectiva de género, cuando el motivo alegado por la trabajadora sea un acto discriminatorio, como el consistente en que el patrón haya dado terminación a la relación de trabajo, porque aquélla se encuentra embarazada o en periodo de licencia postnatal y, posteriormente, en el juicio laboral ofrezca el empleo, el efecto de revertir la carga probatoria carece de operatividad, pues ante la desventaja de la mujer trabajadora el patrón pierde este beneficio procesal y rige la regla general de que a la demandada corresponde la carga de la prueba de acreditar la inexistencia del despido por ese motivo discriminatorio; esta determinación coloca a las partes en la misma posición de acreditar el despido reclamado, es decir, opera la regla general de que corresponde al patrón allegar todos los medios de convicción necesarios al contar con mayores recursos para ello. Así, la prueba de que los motivos del despido no se encuentran relacionados con el embarazo de la trabajadora corresponde al patrón, e independientemente de que el ofrecimiento de trabajo se considere de buena fe, éste pierde el beneficio procesal de revertir la carga probatoria a la trabajadora embarazada o en periodo de licencia postnatal.

Por lo expuesto y fundado es de resolverse y, se resuelve:

PRIMERO.-Existe contradicción de tesis.

SEGUNDO.-Debe prevalecer la jurisprudencia sustentada por esta Segunda Sala.

N.; remítanse de inmediato la tesis jurisprudencial que se establece en este fallo a la Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis y la parte considerativa correspondiente, para su publicación en el Semanario Judicial de la Federación y en su Gaceta, así como al Pleno y a la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, a los Tribunales Colegiados de Circuito y Juzgados de Distrito, en acatamiento a lo previsto por el artículo 219 de la Ley de Amparo y, en su oportunidad, archívese el expediente.

Así lo resolvió la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por mayoría de tres votos de los Ministros J.L.P., M.B.L.R. y Ministro presidente E.M.M.I.E.M.A.P.D. emitió su voto en contra. Ausente el M.J.F.F.G.S..

En términos de lo dispuesto por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en su sesión del veinticuatro de abril de dos mil siete, y conforme a lo previsto en los artículos 3, fracción II, 13, 14 y 18 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, así como en el segundo párrafo del artículo 9 del Reglamento de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y del Consejo de la Judicatura Federal para la aplicación de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en esta versión pública se suprime la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en esos supuestos normativos.

Nota: La tesis aislada XXI.2o.C.T.1 L (10a.) citada en esta ejecutoria, aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro XVII, Tomo 2, febrero de 2013, página 1353.

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1. "Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea Parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece.

"...

"Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas."

"Artículo 4o. El varón y la mujer son iguales ante la ley. Ésta protegerá la organización y el desarrollo de la familia.

"Toda persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y el espaciamiento de sus hijos. ..."

2. Artículo 2

"Se entenderá que violencia contra la mujer incluye la violencia física, sexual y psicológica:

"a. que tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer, y que comprende, entre otros, violación, maltrato y abuso sexual;

"b. que tenga lugar en la comunidad y sea perpetrada por cualquier persona y que comprende, entre otros, violación, abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo, así como en instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier otro lugar, y

"c. que sea perpetrada o tolerada por el Estado o sus agentes, donde quiera que ocurra."

"Artículo 6

"El derecho de toda mujer a una vida libre de violencia incluye, entre otros:

"a. el derecho de la mujer a ser libre de toda forma de discriminación, y

"b. el derecho de la mujer a ser valorada y educada libre de patrones estereotipados de comportamiento y prácticas sociales y culturales basadas en conceptos de inferioridad o subordinación."

"Artículo 7

"Los Estados Partes condenan todas las formas de violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo siguiente:

"a. abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer y velar porque las autoridades, sus funcionarios, personal y agentes e instituciones se comporten de conformidad con esta obligación;

"b. actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer;

"c. incluir en su legislación interna normas penales, civiles y administrativas, así como las de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y adoptar las medidas administrativas apropiadas que sean del caso;

"d. adoptar medidas jurídicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, dañar o poner en peligro la vida de la mujer de cualquier forma que atente contra su integridad o perjudique su propiedad;

"e. tomar todas las medidas apropiadas, incluyendo medidas de tipo legislativo, para modificar o abolir leyes y reglamentos vigentes, o para modificar prácticas jurídicas o consuetudinarias que respalden la persistencia o la tolerancia de la violencia contra la mujer;

"f. establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos;

"g. establecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento, reparación del daño u otros medios de compensación justos y eficaces, y

"h. adoptar las disposiciones legislativas o de otra índole que sean necesarias para hacer efectiva esta Convención."

3. "Artículo 1

A los efectos de la presente Convención, la expresión "discriminación contra la mujer" denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil en cualquier otra esfera."

"Artículo 16

"1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres:

"a) El mismo derecho para contraer matrimonio;

"b) El mismo derecho para elegir libremente cónyuge y contraer matrimonio sólo por su libre albedrío y su pleno consentimiento;

"c) Los mismos derechos y responsabilidades durante el matrimonio y con ocasión de su disolución;

"d) Los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial;

"e) Los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos;

"f) Los mismos derechos y responsabilidades respecto de la tutela, curatela, custodia y adopción de los hijos, o instituciones análogas cuando quiera que estos conceptos existan en la legislación nacional; en todos los casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial;

"g) Los mismos derechos personales como marido y mujer, entre ellos el derecho a elegir apellido, profesión y ocupación;

"h) Los mismos derechos a cada uno de los cónyuges en materia de propiedad, compras, gestión, administración, goce y disposición de los bienes, tanto a título gratuito como oneroso.

"2. No tendrán ningún efecto jurídico los esponsales y el matrimonio de niños y se adoptarán todas las medidas necesarias, incluso de carácter legislativo, para fijar una edad mínima para la celebración de matrimonio y hacer obligatoria la inscripción del matrimonio en un registro oficial."

4. "Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea Parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece.

"...

"Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas."

5. "Artículo 11

"...

"2. A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para:

"a) Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminación en los despidos sobre la base del estado civil;"

Esta ejecutoria se publicó el viernes 16 de junio de 2017 a las 10:22 horas en el Semanario Judicial de la Federación.