Voto de Suprema Corte de Justicia, Pleno
| Juez | Ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena |
| Número de registro | 42945 |
| Fecha | 07 Septiembre 2018 |
| Fecha de publicación | 07 Septiembre 2018 |
| Número de resolución | 29/2016 |
| Localizador | Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 58, Septiembre de 2018, Tomo I, 403 |
| Emisor | Pleno |
Voto concurrente que formula el Ministro A.G.O.M. en relación con la acción de inconstitucionalidad 29/2016, resuelto por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en sesión de uno de agosto de dos mil diecisiete.
1. Presento este voto concurrente, pues si bien comparto el sentido de la decisión, en relación con la inconstitucionalidad de las normas analizadas, estimo que –como previamente sostuve al resolverse la acción de inconstitucionalidad 28/2015– las consideraciones son insuficientes y no reflejan el avance que esta Suprema Corte de Justicia –tanto en la Primera Sala como en el Tribunal Pleno– ha tenido en relación con el principio de igualdad y no discriminación.
2. En efecto, la sentencia retoma las consideraciones adoptadas por el Tribunal Pleno, al resolver la acción de inconstitucionalidad 28/2015. Así, parte de la premisa que la norma analizada es discriminatoria tomando como principal línea argumentativa la vulneración a la protección a toda forma de familia, y gran parte de la resolución no hace sino replicar la acción de inconstitucionalidad 2/2010, relativa al matrimonio igualitario en el entonces Distrito Federal. Dicha decisión, si bien constituye un pilar fundamental para el desarrollo que esta Suprema Corte de Justicia ha hecho en relación con el concepto de familia –al establecer que la Constitución protege todas sus formas– y la adopción entre parejas del mismo sexo, no abordó la cuestión constitucional planteada desde el principio de igualdad y no discriminación.
3. La doctrina constitucional desarrollada sobre dicho principio, en específico vinculada con categorías sospechosas, se ha hecho a través de los asuntos que en la Primera Sala se han resuelto desde 2012(1) y que han sido retomadas por el Tribunal Pleno, al estudiar la adopción de niños y niñas por parejas del mismo sexo. En este último precedente, el Pleno destacó los elementos fundamentales que integran el parámetro general del principio de igualdad y no discriminación, en el cual se destaca el escrutinio estricto que debe aplicarse cuando se trate de categorías sospechosas, y el hecho que si bien las Legislaturas Locales tienen libertad configurativa para legislar en materia civil, al hacerlo no pueden vulnerar los derechos humanos.(2)
4. Así pues, tenemos, sin duda, un nuevo parámetro, de una mayor amplitud al que se contaba en la acción de inconstitucionalidad 2/2010, el cual –considero– debió haberse reflejado en la sentencia, para que, de esta forma, contara con una mayor fuerza argumentativa y trascendiera el argumento de que la definición de matrimonio heterosexual es inconstitucional, pues en la Constitución se protegen todas las formas de familia y porque el Texto Constitucional no define al matrimonio.
5. El argumento relativo a la protección de todas las formas de familia, si bien es –como se apuntó– un pilar importante, ha sido complementado por una doctrina constitucional robusta en relación con el principio de igualdad y no discriminación. El argumento referente a que una norma es constitucional o inconstitucional por estar expresamente prevista o no en la Constitución, es decir, por su ubicación, no soporta un análisis argumentativo, pues del simple hecho de estar previsto en el Texto Constitucional no se sigue que el contenido de una norma se ajuste al resto de derechos y principios contemplados por la Constitución, en este caso, a una norma de ius cogens, como es el derecho a la no discriminación. Además, es necesario tomar en cuenta que, como este Pleno ha establecido, las normas que contengan categorías sospechosas gozan de una presunción de inconstitucionalidad y sólo serán constitucionales aquellas distinciones que tengan una justificación muy robusta.(3) La doctrina de esta Suprema Corte es clara en que la definición del matrimonio limitada a las parejas heterosexuales no pasa el test de escrutinio estricto y discrimina con base en la orientación sexual de las personas. Incluir una definición de matrimonio heterosexual en la Constitución no cambiaría, en absoluto, dicho análisis.
6. Así pues, pese a que contamos con un robusto parámetro de control de regularidad constitucional del principio de igualdad y no discriminación, reitero, las consideraciones de la decisión del Pleno en la presente acción de inconstitucionalidad 29/2016 no reflejan el avance que este Tribunal Constitucional ha tenido en relación con el referido principio y, muy en especial, con el matrimonio y la adopción igualitaria que, además, lo ha ubicado –dicho sea de paso– en una posición clara y garantista dentro de los tribunales constitucionales del mundo.
7. A lo anterior habría que agregar que el planteamiento de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos se dirige a alegar la inconstitucionalidad de las normas con base en la discriminación por orientación sexual. Si bien es cierto que el Tribunal Pleno puede partir de premisas distintas a las planteadas por los accionantes por las cuales una norma sea inconstitucional, en este caso, el planteamiento era directo y justificado.
8. Así pues, en mi opinión, la decisión debió incluir el desarrollo de esta Suprema Corte de Justicia en materia de igualdad y no discriminación y, en concreto, debió llevar a cabo un escrutinio estricto de las normas estudiadas. Con ello se llegaría a la misma conclusión en cuanto a la inconstitucionalidad de las normas, pero sería expresamente por el tema de discriminación planteado por la accionante, discutido y avalado por la mayoría calificada del Tribunal Pleno, y siguiendo los precedentes y la metodología en este tipo de asuntos. Haber hecho esto no afectaba el desarrollo de la decisión en cuanto al derecho a la familia y hubiera reconocido, además, los pasos claros que este Tribunal Constitucional ha dado en materia de igualdad y no discriminación.
9. Así, la ratio decidendi de la sentencia debió centrarse y desarrollarse en lo que se establece en el párrafo 88 en el sentido que "no existe razón de índole constitucional para desconocer el matrimonio entre personas del mismo sexo" y que toda ley que defina al matrimonio como entre un hombre y una mujer y/o con la finalidad de procrear es inconstitucional, tal como lo establecen las tesis de jurisprudencia de la Primera Sala citadas en la decisión.
10. Por otro lado, me separo de los párrafos 73 y 74 de la decisión donde citan la acción inconstitucionalidad 2/2010, en relación con otras figuras civiles, así como la referencia a la igualdad ante la ley del hombre y la mujer del párrafo 78, pues no son temas que se discutían en la presente acción, además de que varios de esos temas –en especial lo de otras figuras civiles– ya han sido superados por los precedentes y se ha destacado que no puede existir una figura alterna que teniendo los mismos derechos y obligaciones que el matrimonio, se distinga sólo por el nombre, pues ello implicaría un régimen discriminatorio, similar al denominado doctrinalmente como "separados pero iguales".
Nota: El presente voto también aparece publicado en el Diario Oficial de la Federación de 16 de febrero de 2018.
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1. Ver, entre otros, los asuntos resueltos por la Primera Sala en los siguientes amparos: Amparo en revisión 518/2013, resuelto en sesión de veintitrés de abril de dos mil catorce, por unanimidad de cinco votos, bajo la ponencia del Ministro A.G.O.M.; amparo directo en revisión 348/2012, resuelto en sesión de cinco de diciembre de dos mil doce, por unanimidad de cuatro votos, bajo la ponencia del M.A.Z.L. de L.; amparo directo en revisión 2554/2012, resuelto en sesión de dieciséis de enero de dos mil trece, por mayoría de cuatro votos, bajo la ponencia del M.A.Z.L. de L.. Ver, entre otros, los siguientes amparos en revisión; amparo en revisión 581/2012, resuelto en sesión de cinco de diciembre de dos mil doce, por unanimidad de cuatro votos, bajo la ponencia del M.A.Z.L. de L.; amparo en revisión 152/2013, resuelto en sesión de veintitrés de abril de dos mil catorce, por mayoría de cuatro votos, bajo la ponencia del Ministro A.G.O.M.; amparo en revisión 704/2014, resuelto en sesión de dieciocho de marzo de dos mil quince, por mayoría de cuatro votos, bajo la ponencia del Ministro A.G.O.M.; amparo en revisión 735/2014, resuelto en sesión de dieciocho de marzo de dos mil quince, por mayoría de cuatro votos, bajo la ponencia del M.A.Z.L. de L.; amparo en revisión 263/2014, resuelto en sesión de veinticuatro de septiembre de dos mil catorce, por mayoría de cuatro votos, bajo la ponencia de la Ministra O.S.C.; y, amparo en revisión 155/2015, resuelto en sesión de veintisiete de mayo de dos mil catorce, por unanimidad de cuatro votos, bajo la ponencia del Ministro A.G.O.M..
2. Acción de inconstitucionalidad 8/2014, resuelta en sesión de once de agosto de dos mil quince, bajo la ponencia de la Ministra M.B.L.R., encargado del engrose: Ministro A.G.O.M.. Secretaria: K.I.Q.O..
3. Í.. Asimismo, ver Amparo en revisión 152/2013, op cit, Amparo en revisión 155/2015, op. cit. Amparos en revisión 704/2014 y 735/2014, op. cit. Ver también la tesis 1a. XCIX/2013 (10a.), emitida por la Primera Sala de esta Suprema Corte, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, «Libro XIX,» Tomo 1, abril de 2013, página 961, este criterio ha integrado la jurisprudencia 1a./J. 66/2015 (10a.), publicada el viernes 30 de octubre de 2015, a las 11:30 horas en el Semanario Judicial de la Federación y en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 23, Tomo II, octubre de 2015, página 1462, de título y subtítulo: "IGUALDAD. CUANDO UNA LEY CONTENGA UNA DISTINCIÓN BASADA EN UNA CATEGORÍA SOSPECHOSA, EL JUZGADOR DEBE REALIZAR UN ESCRUTINIO ESTRICTO A LA LUZ DE AQUEL PRINCIPIO. La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido que cuando una ley contiene una distinción basada en una categoría sospechosa, es decir, en alguno de los criterios enunciados en el último párrafo del artículo 1o. constitucional (el origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas), el juzgador debe realizar un escrutinio estricto de la medida para examinar su constitucionalidad a la luz del principio de igualdad, puesto que estas distinciones están afectadas de una presunción de inconstitucionalidad. Si bien la Constitución no prohíbe que el legislador utilice categorías sospechosas, el principio de igualdad garantiza que sólo se empleen cuando exista una justificación muy robusta para ello."
Este voto se publicó el viernes 07 de septiembre de 2018 a las 10:16 horas en el Semanario Judicial de la Federación.