Voto de Suprema Corte de Justicia, Pleno
| Juez | Ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea |
| Número de registro | 42926 |
| Fecha | 01 Febrero 2016 |
| Fecha de publicación | 01 Febrero 2016 |
| Número de resolución | 135/2015 |
| Localizador | Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 57, Agosto de 2018, Tomo I, 679 |
| Emisor | Pleno |
VOTO CONCURRENTE QUE FORMULA EL MINISTRO ARTURO ZALDÍVAR LELO DE LARREA EN LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 135/2015, PROMOVIDA POR LA PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA.
En sesión celebrada el veintisiete de junio de dos mil diecisiete, el Tribunal Pleno resolvió la presente acción de inconstitucionalidad, en la que se planteó la invalidez de los artículos 388 y 389 del Código Penal del Estado de Coahuila.
Si bien comparto lo resuelto por el Pleno en el sentido de sobreseer en la acción de inconstitucionalidad respecto del artículo 388 y declarar la invalidez del 389, considero que al analizar la procedencia del presente medio de impugnación debieron hacerse algunas precisiones importantes (A) y, por otra parte, los efectos de la invalidez debieron tener mayor alcance (B).
A. Procedencia de la acción
Una primera cuestión que el Pleno tuvo que abordar consistió en determinar si los efectos de los preceptos impugnados cesaron con motivo de la reforma legal que modificó su texto durante la tramitación de la acción.
Los preceptos originalmente impugnados señalaban lo siguiente:
"Artículo 388. Sanciones y figura típica de violación impropia por instrumento o elemento distinto al natural. Se aplicará prisión de cuatro a nueve años y multa a quien ilícitamente introduzca en forma total o parcial cualquier elemento o instrumento distinto al pene, por la vía anal o vaginal de persona menor de quince años de edad; o que por cualquier causa no tenga la capacidad para comprender el significado del hecho o posibilidad de resistir la conducta delictuosa. ..."
"Artículo 389. Sanciones y figuras típicas de rapto. Se aplicará prisión de uno a siete años y multa a quien con cualquiera de los fines del párrafo anterior, por medio de la seducción o engaño sustraiga o retenga a una persona mayor de quince años pero menor de dieciocho, salvo que se trate de emancipados conforme a la ley, o a una persona sin capacidad de comprender el significado del hecho o de decidir conforme a esa comprensión, o por cualquier circunstancia personal no pueda resistirlo. ..."
Sin embargo, mediante decreto publicado en el órgano de difusión local el cinco de febrero de dos mil dieciséis, dichos preceptos fueron reformados para quedar como sigue:
"Artículo 388. Sanciones y figura típica de violación impropia por instrumento o elemento distinto al natural. Se aplicará prisión de cuatro a nueve años y multa: A quien ilícitamente introduzca en forma total o parcial por la vía anal o vaginal cualquier elemento o instrumento distinto al pene, sin el consentimiento de la persona.
"Se aplicara de seis a once años y multa: A quien ilícitamente introduzca en forma total o parcial cualquier elemento o instrumento distinto al pene, por la vía anal o vaginal a persona menor de quince años de edad, o al que por cualquier causa no tenga la capacidad para comprender el significado del hecho o posibilidad de resistir la conducta delictuosa. ..."
"Artículo 389. Sanciones y fuguras tipicas de rapto. Se aplicará prisión de uno a siete años y multa a quien por medio de la violencia física o moral o engaño sustraiga o retenga a una persona para satisfacer algún deseo erótico o para casarse.
"Se aplicará prisión de dos a ocho años y multa: a quien con cualquiera de los fines del párrafo anterior, por medio de la seducción o engaño sustraiga o retenga a una persona mayor a de quince años pero menor de dieciocho."
Como puede verse, los artículos 388 y 389 del Código Penal de Coahuila fueron reformados: el primero, para prever y sancionar la figura típica de violación impropia cometida contra una "persona", sin precisar su edad como antes se hacía; el segundo, para incorporar un primer párrafo en el cual se especificó que la prisión y multa será aplicada a quien por medio de la violencia física o moral o engaño sustraiga o retenga a una persona para satisfacer algún deseo erótico o para casarse, supuesto que anteriormente no se preveía.
En vista de lo anterior, el Pleno determinó que cesaron los efectos del artículo 388 del Código Penal de Coahuila y que en consecuencia debía sobreseerse en la acción –a pesar de que ha sido criterio de la Corte que la cesación de efectos no opera en materia penal– dada la posibilidad de que la sentencia que se dicte pueda tener efectos retroactivos de conformidad con el artículo 45, párrafo segundo, de la ley reglamentaria de la materia.
Lo anterior, al considerar que el artículo 388 del Código Penal de Coahuila –que estuvo vigente del 14 de noviembre de 2015 al 4 de febrero de 2016– resultaba inaplicable, pues no existía regulación alguna sobre el delito de violación impropia por instrumento o elemento distinto al natural cometido contra los mayores de 15 y menores de 18 años o contra las mujeres mayores de 15 años, de modo que no pueden existir procedimientos o juicios instaurados con motivo de dicha porción normativa, máxime que el artículo 1o. del Código Penal de Coahuila señala que a nadie se le impondrá pena, medida de seguridad ni sanción alguna, sino por una acción u omisión previstas como delito en una ley vigente al tiempo de su realización.
En cambio, el Pleno resolvió que lo anterior no es aplicable al artículo 389 del Código Penal de Coahuila, pues si bien por medio de la reforma se incorporó el párrafo del que carecía, lo cierto es que al tratarse de una deficiente redacción, no existe certeza de que la norma no ha sido aplicada por algún operador jurídico, por lo que ante la mera posibilidad de que ello haya acontecido, era procedente estudiar su constitucionalidad.
Si bien comparto el resultado al que llevan dichos razonamientos, considero que debió precisarse de mejor manera el impacto diferenciado que tuvo la reforma para efectos de la procedencia de este medio de defensa.
El artículo 388 fue impugnado porque no sancionaba la violación impropia cometida contra la mujer y de los mayores de 15 y menores de 18 años; es decir, la impugnación se hizo bajo el argumento de que dicho precepto adolecía de un vicio de inconstitucionalidad por omisión legislativa relativa o regulación deficiente, ya que el delito de violación impropia en agravio de cualquier persona, con independencia de su edad debía ser señalado como delito, lo que no ocurría ni en ese precepto, ni en el resto del ordenamiento.
Por tanto, al tratarse de un delito que no se encontraba previsto en el código, no pudieron existir casos particulares en los que la norma haya sido aplicada y, en tal sentido, una eventual declaratoria de invalidez no hubiera podido producir efecto alguno, ya que los efectos retroactivos del fallo no podrían llevar a subsanar la omisión en el pasado; lo más que podría obtenerse por esta vía sería una orden de legislar, pero dicha legislación no podría aplicarse retroactivamente, por lo que la omisión impugnada quedó sin materia.
En cambio, por lo que hace al artículo 389 del Código Penal de Coahuila, lo que efectivamente se impugnó es que en su formulación original, dicho precepto violaba el principio de taxatividad al no establecer todos los elementos del tipo, por lo que a diferencia del artículo 388, se trataba de un delito que sí existía y que durante su vigencia sí pudo haber sido aplicado.
La diferencia entre ambos preceptos es que uno se impugna, porque omite establecer un supuesto normativo que actualice el delito en cuestión, mientras que el otro sí establece la conducta punible, pero se argumenta que ello se hace de manera contraria al principio de taxatividad que obliga a prever en la ley de manera clara todos los elementos que definan a la conducta típica, antijurídica y culpable.
En este segundo caso, cabe la posibilidad de que alguna persona esté siendo sometida a investigación o procedimiento por el delito de rapto, formulado en los términos poco claros que se aducían –y lo que posteriormente resultó fundado– lo que puede ser reparado mediante una declaración de inconstitucionalidad retroactiva; lo que a su vez me lleva al segundo aspecto que no comparto del fallo.
B. Efectos de la invalidez
El fallo de la Corte establece que la invalidez del artículo 389 del Código Penal del Estado de Coahuila surtirá efectos retroactivos al catorce de noviembre de dos mil quince, fecha en que entró en vigor, "sin perjuicio de que se apliquen los principios de la materia penal".
No comparto tales efectos. Al haberse declarado la invalidez de un tipo penal, considero que la declaratoria respectiva debió surtir efectos retroactivos, sin mayor calificación o precisión que pueda llevar a confusiones.
Tratándose de tipos penales, la Corte generalmente ha decretado efectos retroactivos en términos absolutos, tal como se hizo en las acciones de inconstitucionalidad 95/2014 (atentado contra la seguridad de la comunidad), 29/2011 (perturbación del orden público), 9/2014 (halconeo) y 11/2013 (halconeo).
Cuando se declara inconstitucional un tipo penal, no podemos cualificar los términos de la invalidez, como ocurre tratándose de normas competenciales o procesales en las que el alcance de la invalidez puede ser diferente en función de una multitud de factores, tales como el momento procesal en el que se deba aplicar, o el tipo de actuaciones sobre los cuales se proyecta la norma.
La formulación que remite a reglas de la materia penal, la hemos adoptado con motivo de la invalidez de normas procesales o normas emitidas por autoridad legislativa incompetente, en las que no necesariamente la invalidez lleva a una inaplicación absoluta, pero dichos casos deben distinguirse de éste, en el que nadie que esté siendo investigado o procesado por el tipo penal del artículo 389 en su texto anterior al actual, debería continuar siéndolo.
Nota: El presente voto también aparece publicado en el Diario Oficial de la Federación de 10 de octubre de 2017.
