Voto de Suprema Corte de Justicia, Pleno

JuezMinistro José Ramón Cossío Díaz
Número de registro41855
Fecha01 Octubre 2015
Fecha de publicación01 Octubre 2015
Número de resolución299/2013
LocalizadorGaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 23, Octubre de 2015, Tomo I , 353
EmisorPleno

Voto particular que formula el M.J.R.C.D., en relación con la contradicción de tesis 299/2013.


1. En la sesión celebrada el catorce de octubre de dos mil catorce, el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió, por mayoría de nueve votos, con relación al punto resolutivo primero y, por mayoría de siete votos, con relación al punto resolutivo segundo. La contradicción de tesis fue denunciada por el Magistrado presidente del Tribunal Colegiado del Vigésimo Quinto Circuito.


2. En una primera discusión, la Primera Sala desechó por mayoría de 4 votos un primer proyecto que proponía que la jurisprudencia de la Suprema Corte sí podía ser objeto de control ex officio. Prácticamente un año después, el Tribunal Pleno resolvió el expediente mediante una determinación en sentido contrario: la jurisprudencia no puede ser objeto de control de constitucionalidad y/o convencionalidad ex officio, a cargo de los Tribunales Colegiados de Circuito, aun cuando se detecte que resulta violatoria de algún derecho humano contenido en la Constitución o en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea Parte.


3. A mi juicio, la decisión de la mayoría fue equivocada, porque desconoce o desprecia claramente tres valores fundamentales: un mandato constitucional expreso, la concepción constitucional de los derechos humanos y la jerarquía y funciones del orden internacional.


4. A fin de presentar mis argumentos a favor de la inaplicación de la jurisprudencia, mencionaré, en primer lugar, algunos argumentos en contra, que he recogido de la opinión de algunos de los Ministros que integraron la mayoría del Tribunal Pleno, en las sesiones celebradas los días lunes 13 y martes 14 de octubre de 2014. A ese apartado le llamaré "tesis negativa". Posteriormente, expondré mis argumentos en varios subapartados que conformarán la "tesis positiva".


La tesis negativa


5. Los siguientes son algunos de los argumentos que apoyan la tesis negativa, y que pude identificar y aislar en la discusión del asunto los días 13 y 14 de octubre de 2014, en el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.


A. La jurisprudencia no puede equipararse con una norma


6. De conformidad con este argumento, la jurisprudencia no puede ser identificada como una norma jurídica, porque ésta es un enunciado normativo legislado, y la jurisprudencia, en cambio, supone un criterio interpretativo de algún enunciado normativo legislado. Así, dado que la ley y la jurisprudencia tienen medios distintos de creación y modificación, no pueden ser consideradas como semejantes o análogas. Por otra parte, las cualidades de la jurisprudencia no coinciden exactamente con las de la ley, porque la primera resulta de una sentencia en la que se establece un criterio de interpretación, y el tribunal que la emite no goza de la libertad de configuración que tiene el legislador para emitir la ley. La jurisprudencia, por otro lado, no es aplicable a todas las personas, porque solamente está dirigida a aquellos tribunales que están obligados a acatarla.


B. La jurisprudencia puede asimilarse a una norma, pero el medio para controlarla no puede ser el control difuso, sino la sustitución.


7. La jurisprudencia puede ser considerada como una norma en todos los sentidos, empezando por su fuerza obligatoria; sin embargo, para controlar la regularidad de constitucionalidad o convencionalidad de la jurisprudencia existen medios previstos en el sistema, tales como la sustitución en la Ley de Amparo. De acuerdo con esta tesis, se acepta la inaplicación pero se niega que se pueda hacer mediante el control difuso o cualquier otro medio que no sea el procedimiento específico que para ello dispuso el legislador. De este modo, son los Ministros de la Suprema Corte -y sólo ellos- los que pueden llegar a controlar la regularidad de la jurisprudencia y expulsar, mediante la sustitución, aquella que pudiera resultar violatoria de los derechos humanos de fuente constitucional o convencional.


C. La obligatoriedad de la jurisprudencia es irrestricta


Una tesis más es aquella mediante la cual se sostiene que los ejercicios de interpretación judicial han de estar gobernados por competencias que darán orden y coherencia a las interpretaciones que se realicen sobre los derechos humanos, es decir, que por razones de autoridad no es posible inaplicar los criterios jurisprudenciales, porque éstos implican un criterio de autoridad que ha de imponerse a cualquier otra interpretación, hasta en tanto no se invalide tal criterio por un determinado órgano con suficiente jerarquía en la estructura competencial del Poder Judicial. Este argumento es parecido al anterior, pero el énfasis se coloca en la idea de autoridad: dado que la jurisprudencia es un criterio jerárquicamente superior a cualquier otro, entonces, sólo podría ser cuestionado por un ente que tuviera la competencia para revisarlo; como no existe tal ente, entonces la cabeza de órgano es la única facultada para cuestionar la obra jurisprudencial, mediante los medios que el propio sistema dispone para ello.


D. La posibilidad de transgredir el sistema de jurisprudencia


8. No es posible inaplicar la jurisprudencia, porque con ello se podría transgredir el sistema relativo a su obligatoriedad, dispuesto en los artículos 94, párrafo octavo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 217 de la Ley de Amparo vigente. Para quienes sostienen este argumento, si se admitiera la posibilidad de hacer un control de convencionalidad sobre una jurisprudencia, ello implicaría la inobservancia de las normas anteriormente señaladas, las cuales no habrían sido previamente analizadas ni declaradas inconstitucionales, ni inconvencionales y, por tanto, una interpretación de esa naturaleza no podría realizarse si no es desvirtuado, o prácticamente anulando, todo el sistema de creación jurisprudencial. Así, se podría incurrir en una contradicción normativa que no se actualiza cuando el control de convencionalidad se hace exclusivamente sobre preceptos legales o reglamentarios.


E. La confianza garantizada (infalibilidad)


9. El último argumento detectado consiste en admitir que la imposibilidad de inaplicación de la jurisprudencia por los Tribunales Colegiados de Circuito no debe generar ningún tipo de preocupación, porque la jurisprudencia constituye un criterio revisado por la más alta esfera competencial y jerárquica, que blinda al criterio de cualquier posible error. La jurisprudencia -sostienen los defensores de esta tesis- ya supone que un órgano terminal, superior al órgano que pretende inaplicarla, reflexionó el tema y lo definió en todos sus alcances, lo cual, incluso, lleva implícito el que ese tribunal reflexionó sobre la conformidad convencional de esa norma, y en esa medida es que adoptó una decisión que le parece unificadora y, por ende, obligatoria. La jurisprudencia -dicen los defensores de esta tesis- es una reflexión interpretativa que ya pasó por un proceso intelectivo en el que se comparó una norma con el orden jurídico y que llevó al intérprete a decidir el significado del enunciado, buscando con ello orientar a los Jueces inferiores para que, sobre esa base, resuelvan las controversias que se les presenten. Por ello, no pueden -ni deben- juzgar la interpretación y mucho menos inaplicarla.


La tesis positiva


10. La tesis positiva, que busca justificar la facultad de inaplicar la jurisprudencia, supone la negación de los argumentos en que se basa la tesis negativa, los cuales descansan en dos pilares esenciales: negar que la jurisprudencia sea una norma y el énfasis en el concepto de autoridad.


11. Esta tesis positiva pretende mostrar, por un lado, que los criterios jurisprudenciales, si bien es cierto, tienen una fuente distinta a la de las normas (pues son creadas a partir de un procedimiento judicial y no legislativo), en realidad, son normas (tal como lo son normas también aquellas interpretaciones, hechas por cualquier persona, que asignan correctamente un significado a un enunciado normativo). Y, por otro lado, la tesis positiva niega que sea relevante la razón de autoridad que supone la existencia de un modo rígido de competencias para derrotar o inaplicar cierto tipo de criterios jurisprudenciales. Por el contrario, la tesis positiva parte de las mismas razones por las cuales se acepta como justificada la inaplicación de normas internas por inconvencionalidad o inconstitucionalidad, las cuales tienen que ver con un entendimiento de los derechos humanos como razón pública universal que se resiste a una acotación competencial, basada en una idea de autoridad, que impida, en principio, la argumentación de todo aquel -autoridad o persona- que, al tomar sus decisiones, quiera razonarlas y justificarlas con base en los derechos humanos.


A.D. entre enunciado o disposición y norma


12. El primer argumento de la tesis positiva parte de la distinción entre enunciados o disposiciones normativas y normas. Los enunciados normativos son los que acuerda el legislador y expresa en un texto legal. Las normas, por otro lado, son el significado que está justificado atribuir a tales enunciados normativos -a veces, el significado de un enunciado normativo no supone problema alguno, pero en otros casos es necesario realizar ejercicios elaborados de interpretación para determinar el significado normativo de un enunciado normativo-. Es el significado de tales enunciados lo que tiene un carácter esencialmente normativo, es decir, como razón para actuar conforme a lo prescrito en un enunciado normativo.


13. Si se tiene en cuenta esta distinción, entonces, en realidad los criterios jurisprudenciales no son otra cosa que normas, porque es precisamente a través de esos criterios jurisprudenciales que se le atribuye un significado a algún enunciado normativo. A través del proceso judicial de creación de jurisprudencia se determinan las normas del sistema jurídico en aquellos casos en que haya dudas sobre el significado de algún enunciado normativo. No debe llegarse al extremo de entender, a partir de lo anterior, que sólo hay normas si hay jurisprudencia. Lo que sucede en el sistema jurídico es que hay ejercicios constantes de asignación de significado a ciertos enunciados normativos, los cuales son realizados por los operadores jurídicos, cualquiera de ellos: autoridades, litigantes y personas. Estos ejercicios de asignación de significado a los enunciados normativos -que pueden denominarse: ejercicios de interpretación- la mayoría de las veces tienen el objetivo de asignar el significado que ante un caso concreto tiene cierto enunciado normativo, pero también, en otros casos, tales ejercicios de asignación de significado se plantean en abstracto, es decir, se busca determinar cuál es el significado normativo de un enunciado normativo con independencia de cualquier caso concreto.


14. Es importante no perder de vista que para atribuir un significado a un enunciado normativo X, es preciso realizar una interpretación que tome en cuenta un enunciado normativo Y, como parámetro para atribuir el significado al enunciado X. Así, cuando se utiliza como parámetro para la interpretación, por ejemplo, el enunciado normativo de derecho humano Y, convencional o constitucional, entonces, este enunciado es el marco de referencia para interpretar el enunciado normativo X. Lo importante es advertir que el enunciado de derecho humano Y requiere también una asignación de significado a través de un ejercicio de interpretación para que funcione genuinamente como parámetro.


15. A partir de lo anterior, es posible concluir que en cualquier ejercicio de interpretación se distinguen dos etapas: 1) la asignación de significado a la norma que funcionará como parámetro; y, 2) la asignación de significado al enunciado a interpretar. Es importante tener presente que cuando un criterio jurisprudencial se vale de un enunciado de derecho humano como parámetro o marco de referencia para interpretar otro enunciado -por ejemplo, uno dispuesto en alguna ley-, entonces, es obvio que la interpretación del enunciado de derecho humano no implica otro enunciado como marco de referencia, pues es un enunciado que conforma el techo o bóveda del sistema jurídico, sino que, ante ello, el operador jurídico ha de reflexionar con la finalidad de atribuirle a tal enunciado de derecho humano el mejor significado posible. Y es este significado atribuido al enunciado del derecho humano en cuestión lo que constituye propiamente la norma de derecho humano.


16. Tener en cuenta la fenomenología de la interpretación que se ha apuntado, ayuda a reforzar la tesis de que los Jueces tienen permitido inaplicar los criterios jurisprudenciales. Esto es así, porque tales criterios constituyen la explicitación de normas, no sólo de normas legales (producto de la asignación de significado a un enunciado base), sino también de normas propiamente constitucionales (producto de la asignación de significado a un enunciado marco, como lo puede ser una disposición constitucional o convencional de derecho humano). De este modo, es posible afirmar que la apertura en el acceso a la interpretación de los derechos humanos constitucionales y convencionales está justificada a partir de tener en cuenta esta fenomenología de la interpretación; pues así es posible reconocer que no puede haber interpretaciones de los enunciados del sistema jurídico que sean coherentes con los principios del sistema -con los derechos humanos-, si no se admite que para tener decisiones coherentes, es indispensable, e inevitable, que se interpreten también los enunciados techo o bóveda del sistema, como son los derechos humanos.


B. La superioridad epistémica


17. El segundo argumento de la tesis positiva, por un lado, parte del argumento anterior y, por otro, se relaciona esencialmente con el argumento que justifica la facultad de inaplicar normas internas. Si los criterios jurisprudenciales son normas, porque importan precisamente la asignación de significado a cierto enunciado jurídico, entonces, tales normas jurisprudenciales (si se permite la expresión) pueden inaplicarse como cualquier otra norma de fuente estrictamente legislativa.


18. Para negar lo anterior es indispensable que se restrinja la facultad de inaplicación a ciertos órganos, y eso importaría establecer una barrera competencial. Y si tal barrera competencial se impone para impedir que ciertos órganos puedan fundamentar sus decisiones en consideraciones que tomen en cuenta los derechos, entonces, tal barrera competencial no puede justificarse a la luz de los derechos, pues con ello se negaría que éstos pueden ser comprendidos y accesibles a toda persona que esté dispuesta a ofrecer argumentos razonables al respecto y, además, se estaría asumiendo que sólo ciertos órganos cuentan con la capacidad suficiente para argumentar sobre lo que exigen los derechos, y ello, francamente, no es otra cosa que asumir una superioridad epistémica omnicomprensiva y excluyente que contradice la idea misma de los derechos humanos.


19. Si a un órgano no le está permitido justificar su decisión a la luz de algún derecho y, en consecuencia, no le está permitido decidir inaplicar cualquier norma (de fuente legislativa o jurisprudencial), por considerarla inconstitucional o inconvencional, entonces, a falta de una buena razón que justifique tal restricción, se estaría asumiendo, de antemano, la incapacidad de tal órgano para argumentar correctamente sobre lo que exigen los derechos. Y una presuposición como la anterior negaría que tal persona -la persona o personas que integran algún órgano- es lo suficientemente capaz como para razonar con los derechos; y esta presuposición, a su vez, negaría el origen mismo de los derechos en el derecho, que no están ahí porque un grupo de superdotados intelectualmente así lo han querido, sino porque cualquier persona puede ver en ellos, en los derechos, una exigencia de moralidad pública para tenerlos; esta idea de poder ver en los derechos exigencias de moralidad pública constituye la idea básica de los derechos entendidos como entidades de razón pública sobre los que cualquiera puede opinar y orientar su decisión de acuerdo a lo que ellos, los derechos, exigen a partir de su mejor entendimiento.


20. Por lo demás, no puedo admitir que la Suprema Corte de Justicia de la Nación sea impermeable al principio pro persona, contenido en el artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Dicho principio está dirigido, sin excepción, a todas las autoridades (especialmente las judiciales) del país, y les habilita o faculta a llevar a cabo el consabido control difuso de la regularidad constitucional. ¿Por qué la Suprema Corte podría escapar de ese control? Insisto: salvo que se la crea epistémicamente superior o que se admita que su jurisprudencia es infalible, no veo ninguna razón válida que permita pensar en que la Corte está exenta del principio pro persona. Si se admite esa exención, entonces, se estaría aceptando implícitamente que la Corte, sencillamente, no puede violar derechos humanos mediante sus criterios (es, pues, infalible en ese aspecto), o bien, que aunque se admitiese que pudiera violarlos, no son los Jueces ordinarios quienes puedan advertirlo y resolverlo, sino ella misma, a través de los medios previstos en el sistema, como el de la sustitución de la jurisprudencia, según se pregona en la tesis negativa.


21. Ninguno de estos dos escenarios es constitucionalmente admisible, pues ni los Ministros son infalibles -y nada extraordinario hay en ello-, ni puedo consentir una actitud de soberbia institucional, al considerar que la Corte sólo se corrige a sí misma, ya que ello implicaría desconocer el alcance del principio pro persona.


C. El sistema de revisión es compatible con la inaplicación


22. Amén de los argumentos dados para justificar la facultad de inaplicar la jurisprudencia inconvencional o inconstitucional, queda por dilucidar un punto incómodo: el que se refiere al diseño institucional de la revisión del ejercicio de la facultad de inaplicar la jurisprudencia. Como he dicho, de acuerdo con la tesis positiva, no es posible limitar de antemano el pronunciamiento de una decisión con base en derechos, a menos que se niegue el carácter accesible de los derechos por constituir entidades de razón pública universal; sin embargo, las decisiones al respecto pueden ser sometidas a revisión por algún órgano y, necesariamente, en algún momento debe haber una decisión final al respecto. Al igual que sucede con las normas legislativas, la revisión de las inaplicaciones de la jurisprudencia obedecerían a la lógica de los propios medios de impugnación del sistema, tanto ordinarios como de control constitucional. Esto quiere decir que eventualmente los propios órganos emisores de la jurisprudencia inaplicada podrían revisar ese ejercicio de inaplicación. Consecuentemente, a fin de que no se incurriese en un mero juego circular, tendría que diseñarse un sistema escalonado de revisión en el que el revisor de la inaplicación fuese siempre un órgano jerárquicamente superior, con lo cual se reduciría considerablemente esa circularidad. El único órgano que no podría, lógicamente, estar sujeto a revisión sería el Tribunal Pleno, por lo que podría revisar la inaplicación de sus tesis de jurisprudencia. Sin embargo, aun en este caso, la revisión tendría algún sentido, puesto que la conformación del Tribunal Pleno está en constante transformación, por lo que cabría la posibilidad de que una nueva conformación analizara la impugnación de la eventual inaplicación de la jurisprudencia.


23. Existe otra razón para justificar la existencia de la analogía entre una norma legislativa y una jurisprudencia, relacionada también con la posibilidad de revisión de la inaplicación. Un juzgador que inaplicase la jurisprudencia por considerarla inconstitucional o inconvencional, estaría haciendo un juicio a un criterio interpretativo que no es otra cosa que el contenido (ya extraído, ya explicitado) de una disposición jurídica o enunciado normativo. Naturalmente, para llegar a esa conclusión, ese J. debió haber realizado, a su vez, un esfuerzo interpretativo. Así las cosas, tiene sentido preguntarnos: ¿puede interpretarse una interpretación? La respuesta es afirmativa, ya que en el nuevo paradigma cobra sentido una concepción de la interpretación no formalista, en la que más que "descubrir" un significado oculto en la disposición que se interpreta (que puede ser calificado de falso o verdadero, como sucede en la vocación formalista) se admite la posibilidad de "atribución", "creación" o "asignación" del significado mismo, siempre que exista una adecuada motivación. De este modo, todas las interpretaciones son cuestionables, precisamente, porque no se consideran falsas o verdaderas, sino razonables, justas o más acordes con el principio pro persona. Así, no parecería insensato que un J. o Tribunal Colegiado de Circuito apreciara que una determinada jurisprudencia estuviera adoptando una interpretación restrictiva o, incluso, lesiva de derechos humanos digna de ser inaplicada.


24. No pasa inadvertido que para que sea posible la revisión de la inaplicación de la jurisprudencia es indispensable que existan normas de competencia que habiliten a determinados órganos a llevar a cabo esa revisión, con lo que podría argumentarse que la tesis positiva se contradice, al afirmar que en la argumentación de los derechos humanos no deberían admitirse restricciones competenciales. Para diluir la contradicción es importante tener en cuenta que no es que los derechos humanos se resistan a que la argumentación sobre ellos se encuentre acotada por reglas competenciales; más bien se resisten a que esté restringida, de antemano, la posibilidad de que los Jueces tomen y argumenten sus decisiones con base en tales derechos, sin ofrecer alguna razón adicional.


25. Los derechos humanos, como razón pública universal, no se oponen a que las decisiones que los involucran -por ejemplo, la decisión de inaplicar una norma jurisprudencial, por ser contraria a ellos- estén sujetas a revisión, de acuerdo a un sistema que prevea, como no podría ser de otro modo, las competencias que tendrán ciertos órganos, y sólo ellos, para revisar las eventuales inaplicaciones. Lo que estaría injustificado, se insiste, es que el sistema de competencias partiese de un elitismo intelectual atribuido a los órganos encargados de realizar la revisión. Dicho de otro modo, los derechos humanos encuentran armonía con un sistema de revisión basado en competencias si este sistema está justificado. Esa justificación depende de que tal sistema de revisión suponga la maximización de las decisiones correctas sobre algún área del derecho, es decir, el sistema de revisión está justificado sólo si a través de él es probable que el número de decisiones correctas que se tomen -el número de inaplicaciones jurisprudenciales- sea mayor que el número de decisiones correctas que habría en la hipótesis de que no existiese tal sistema de revisión. La maximización de las decisiones correctas dependerá de un escenario institucional apropiado para la toma de decisiones que propicien el diálogo, la pluralidad de puntos de vista y, en general, la deliberación razonable de cara a construir el consenso necesario para tomar decisiones correctas. El sistema escalonado de revisión con el que cuenta nuestro sistema jurídico, concretamente, el sistema de control concentrado, parece cumplir con estas exigencias.


D. El respeto a los principios de consistencia y coherencia en relación con el derecho internacional de los derechos humanos.


26. No haré aquí un repaso de los más recientes avances legislativos y jurisprudenciales del Estado Mexicano en materia de derechos humanos, pero sí vale la pena mencionar que la Suprema Corte no ha sabido reaccionar adecuadamente ante el nuevo paradigma.


27. Sin duda, uno de los precedentes más importantes que representan esta realidad es la contradicción de tesis 293/2011, resuelta por el Tribunal Pleno de la Suprema Corte el 3 de septiembre de 2013. En ella, se reconoce que la interpretación de las normas del sistema jurídico, tanto de las normas ordinarias, como constitucionales y convencionales, y la facultad de inaplicarlas cuando éstas sean contrarias a los derechos humanos de fuente constitucional o convencional, encuentran un límite en las restricciones a los derechos humanos constitucionalmente expresas. De este modo, cuando un operador jurídico esté frente a una restricción constitucional a un derecho humano, ha de entender que tal disposición es de observancia estricta y, por tanto, no podrán dejar de aplicarla por más que considere que es contraria a los derechos humanos.


28. El anterior argumento constituye, desde nuestro punto de vista, un auténtico disparate jurídico, porque implica desconocer el mandato constitucional expreso en el artículo 1o. constitucional, mediante una estratagema en la que se sobredimensionó la expresión "cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece". En efecto, la mayoría no consideró que esa frase también debe entenderse bajo la clave interpretativa del principio pro persona, por lo que debe ser entendida única y exclusivamente con respecto a las condiciones establecidas en varios párrafos del artículo 29 de la propia Constitución.

29. En esta línea de pensamiento, no podré entender de dónde se extrae el criterio de intangibilidad de una norma, cuya jerarquía formal es inferior, aun con respecto a las normas emitidas por el legislador. De este modo, la resolución de la contradicción de tesis 299/2013 -de la que surge este análisis- incurre en una insalvable contradicción entre la tesis de la imposibilidad de inaplicación de la jurisprudencia y lo afirmado en el segundo párrafo de la página 59 de la referida CT 293/2011, que dice lo siguiente:


"... no debe entenderse el carácter vinculante de los criterios interamericanos en un sentido fuerte, es decir, como un lineamiento que constriña a los Jueces internos a resolver aplicando indefectiblemente el estándar sentado por la Corte Interamericana, pasando por alto, incluso, los precedentes del Poder Judicial de la Federación. Por el contrario, esta obligatoriedad debe entenderse como una vinculación a los operadores jurídicos internos a observar en sus resoluciones un estándar mínimo, que bien podría ser el interamericano o el nacional, dependiendo cuál sea el más favorable a las personas. En todo caso, lo importante será que la inaplicación de un criterio jurisprudencial, nacional o interamericano, se justifique atendiendo a la aplicación de otro que resulte más favorecedor a la persona."


30. Vale la pena recordar que, con relación al control de convencionalidad, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha expuesto en su jurisprudencia reiterada que cuando un Estado es Parte de un tratado internacional, como la Convención Americana, todos sus órganos -incluidos sus Jueces- están sometidos a aquél. Ello les obliga a velar porque los efectos de las disposición de la convención no se vean mermadas por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin, por lo que los Jueces y órganos vinculados a la administración de justicia -como el Ministerio Público-, en todos los niveles, tiene la obligación de ejercer ex officio un control de convencionalidad entre las normas internas y la Convención Americana, en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, deben tener en cuenta no sólo el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última del Pacto de San José de Costa Rica.


31. Debo subrayar que con la posibilidad de inaplicación de la jurisprudencia, no se pretende en ningún momento que los tribunales no tengan la carga argumentativa de justificación previa a la inaplicación, así como seguir los pasos establecidos en el expediente varios 912/2010, para respetar la presunción de constitucionalidad de la misma jurisprudencia.


E. La salvaguarda del sistema de la jurisprudencia


32. Es importante no dejar de referirse a uno de los argumentos de la tesis negativa: que la inaplicación de la jurisprudencia tendría como efecto la transgresión del sistema relativo a su obligatoriedad, dispuesto en los artículos 94, párrafo octavo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 217 de la Ley de Amparo vigente.


33. Sólo puede aceptarse este argumento si, a su vez, se incurre en una confusión, al equiparar los efectos de una inaplicación con los efectos de una interrupción general de la obligatoriedad de la jurisprudencia, lo cual no debe ocurrir. Para no incurrir en esta confusión, es indispensable realizar algunas precisiones. El efecto que aquí se propone que tenga la inaplicación de la jurisprudencia es únicamente el de no aplicarla en un caso concreto, no el de interrumpir su obligatoriedad de manera general. Ambos mecanismos son perfectamente compatibles, ya que una jurisprudencia puede ser obligatoria a pesar de que en ciertos casos, por resultar inconvencional o inconstitucional, pueda no aplicarse, si así lo considera un órgano judicial competente para ello, y esta inaplicación puede, al final, considerarse correcta o incorrecta por el órgano de revisión competente. Pero una jurisprudencia obligatoria puede dejar de serlo de manera general si se sigue para ello el procedimiento de sustitución, establecido en el artículo 230 de la Ley de Amparo vigente.


34. Esto mismo sucede con cualquier norma, la cual puede resultar que no se aplique ante un caso concreto por razones relacionadas con la inconstitucionalidad o inconvencionalidad de la solución jurídica que ofrecen a un caso concreto, sin que con ello se afecte su validez, u obligatoriedad, pues para declararla inválida, para expulsarla del ordenamiento jurídico, ha de utilizarse el procedimiento establecido en el artículo 105 constitucional (concretamente, la acción de inconstitucionalidad), o bien, el establecido en el artículo 107, fracción II, párrafo tercero, relativo a la declaratoria general de inconstitucionalidad. De modo que no hay razón para suponer que sobre la jurisprudencia, en tanto norma por las razones que se han expuesto, quepa asumir que no es posible distinguir entre decisiones que afectan la aplicación ante un caso concreto y entre decisiones que afectan la validez u obligatoriedad general.


35. Ahora bien, ¿podría considerarse la inaplicación como una conducta irregular del juzgador? ¿cuáles serían las consecuencias jurídicas para el órgano que inaplicase una jurisprudencia obligatoria? Al respecto, conviene tomar en cuenta que el artículo 217 de la Ley de Amparo vigente no establece ninguna sanción para quien incumpla la obligación ahí contenida. Tampoco se advierte ningún tipo de consecuencia en la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, con relación a este problema concreto. Incluso, si se revisa el artículo 131 de esa ley, relativo a las causas de responsabilidad de los servidores públicos, no se advierte ningún supuesto jurídico relacionado con la inobservancia de la obligación referida en el artículo antes citado.

36. Así, dado que no se advierte ninguna norma que establezca alguna sanción para quienes no apliquen la jurisprudencia obligatoria, entonces, podría decirse que, en principio, una eventual inaplicación no podría considerarse como ilícita. Sin embargo, en caso de que el Consejo de la Judicatura Federal llegara a determinar lo contrario, sería pertinente tomar en cuenta lo siguiente:


37. La tesis positiva que se ha venido desarrollando en este análisis supone un cambio en el entendimiento que hasta ahora se ha tenido con respecto a la obligatoriedad de la jurisprudencia. De acuerdo con este cambio, tendría que considerarse que la inaplicación de la jurisprudencia podría haberse llevado a cabo a partir de una correcta observancia de la facultad de inaplicación, o bien, de manera incorrecta. La corrección o incorrección podría ser determinada por el órgano revisor. De este modo, por ejemplo, podría considerarse que la inaplicación es incorrecta cuando el operador no ofrece razones para justificar su decisión, o si se advierte que las razones que aduce son claramente inaceptables o irrazonables.


38. Por otro lado, no se desconoce la figura de la delegación de asuntos de competencia originaria del Pleno de la Corte a las Salas y a los Tribunales Colegiados de Circuito, cuando sobre tales asuntos exista jurisprudencia al respecto, de acuerdo con la fracción III del punto segundo del Acuerdo General Número 5/2013, emitido por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación el 13 de mayo de 2013. Podría argumentarse que si se admitiera la posibilidad de inaplicar la jurisprudencia, entonces, la delegación a que se refiere el Acuerdo General Número 5/2013 quedaría prácticamente anulada, pues la razón de esa figura está fundada en la certeza que da el sistema de obligatoriedad de la jurisprudencia, en el sentido de que los Tribunales Colegiados resolverán los casos concretos observando irrestrictamente la jurisprudencia. No obstante, la inaplicación, lejos de anular el espíritu del acuerdo referido, podría racionalizarlo, pues, en este nuevo modelo, la Corte ejercerá aquella facultad conociendo de antemano que la autoridad de su jurisprudencia depende de las razones expresadas en ella y no sólo de la autoridad jerárquica que ostenta. Habrá muchos casos en los cuales los Tribunales Colegiados de Circuito encontrarán buenas razones para seguir la jurisprudencia, pero habrá otros casos, seguramente minoritarios, en los que algún criterio jurisprudencial no sea convincente y el Tribunal Colegiado de Circuito considere que resulta inconvencional o inconstitucional.


39. Tampoco se desconoce que mediante la solicitud de ejercicio de la facultad de atracción -contenida en el artículo 107, fracciones V, último párrafo, y VIII, inciso b), segundo párrafo, de la Constitución Federal- sería posible que la Suprema Corte conociera de la posible inconstitucionalidad o inconvencionalidad de la jurisprudencia, por lo cual sería innecesaria la inaplicación. Al respecto, podría decirse que la solicitud del ejercicio de la facultad de atracción no es un deber irrestricto de los Tribunales Colegiados de Circuito, pues la propia Constitución establece que se trata de una posibilidad a consideración del solicitante (establece que podrá, no que deberá). Por tanto, no hay incompatibilidad alguna entre ese mecanismo y la facultad de inaplicación de la jurisprudencia. Lo que sí se genera, a partir de este nuevo modelo es, desde luego, que los Tribunales Colegiados de Circuito podrían no sentirse obligados a seguir, sin cuestionamientos, los criterios jurisprudenciales que les resulten obligatorios, sino que ahora han de considerarse lo suficientemente capaces para criticarlos y, eventualmente, inaplicarlos, si tienen buenas razones -suficientes para derrotar las razones del criterio jurisprudencial- para considerar que tales criterios son violatorios de algún derecho humano de fuente constitucional y/o convencional.


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40. Antes de concluir, es importante aclarar que el alcance de nuestra tesis está dirigida a justificar la facultad de los Tribunales Colegiados de Circuito para inaplicar la jurisprudencia cuando ejerzan su atribución de control concentrado, dado que en la contradicción de tesis 299/2013, de la que surge esta reflexión, tuvo como punto de partida dos casos resueltos mediante, precisamente, el control concentrado. Sin embargo, si se toma en cuenta que uno de los tribunales contendientes se pronunció sobre la posibilidad de que cualquier autoridad facultada para ejercer control difuso de convencionalidad o constitucional de normas, también podría hacerlo con respecto a la jurisprudencia, entonces, la reflexión sobre el alcance debería extenderse. En este sentido, el alcance impactaría en toda la concepción del control difuso de constitucionalidad e inconvencionalidad que es posible hacer sobre normas de fuente legislativa y jurisprudencial.


41. Así pues, la jurisprudencia, sin perder su carácter de obligatoria, puede ser inaplicada cuando, mediante una adecuada motivación, el órgano jurisdiccional determine que es contraria a una norma de derechos humanos de fuente constitucional o pactada internacionalmente; con la reserva, desde luego, de que, de acuerdo con el sistema de revisión existente, esta decisión de inaplicación pueda ser rechazada o confirmada posteriormente.


42. Por lo demás, el sistema y las instituciones mantienen su sentido orgánico, ya que contamos con un sistema de revisiones e instancias que permiten evaluar las eventuales inaplicaciones de jurisprudencia a cargo de los Jueces y tribunales ordinarios y federales, por lo que no puedo suponer que se nos vendrá encima el caos y la anarquía en los criterios, puesto que, a final de cuentas, desde el punto de vista orgánico, nuestro poder judicial tiene la capacidad de autorregularse y restringirse.


43. A partir de todo lo anteriormente señalado, concluyo que, en los tiempos que corren, resulta ya inaceptable una concepción de la jurisprudencia como una norma intangible, infalible y que indefectiblemente contiene la interpretación final de un derecho humano, ya que esa concepción resulta frontalmente contraria a la idea de derecho humanos que hemos adoptado en México, a través del contenido del artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.


44. Por todas las razones expresadas, no comparto la determinación de la mayoría.


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