Voto de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala

JuezMinistro Jorge Mario Pardo Rebolledo
Número de registro41911
Fecha01 Noviembre 2015
Fecha de publicación01 Noviembre 2015
Número de resolución2384/2013
LocalizadorGaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 24, Noviembre de 2015, Tomo I , 935
EmisorPrimera Sala

Voto particular que formula el Ministro J.M.P.R., en el amparo directo en revisión 2384/2013.


I) Antecedentes:


De las constancias integradoras del juicio de amparo directo en revisión, se desprenden como antecedentes, los siguientes:


I) ********** y otros, a principios del año dos mil, se presentaron como propietarios y directivos del grupo financiero ********** (con residencia en Delaware, Estados Unidos de Norteamérica) ante **********, su esposa **********, sus hijos **********, ********** y **********, en la ciudad de Monterrey, Nuevo León, con el objeto de convencerlos para que invirtieran recursos económicos en la institución mercantil citada a cambio de altos rendimientos, con una doble garantía sobre el monto de la inversión que llegaran a realizar.


II) Dicha propuesta de inversión fue aceptada en mayo del dos mil, razón por la cual, ********** instruyó que mediante la empresa **********, Sociedad Anónima de Capital Variable (con residencia en Monterrey, Nuevo León, México) se realizara un depósito al **********, por la cantidad de **********. Ello se efectuó por conducto de **********, (con residencia en Delaware, Estados Unidos de Norteamérica).


III) El monto descrito se acreditó en la cuenta **********, con número de referencia ********** de **********, con el mismo se realizó la transacción a **********, por la cantidad de **********; cantidad que fue el valor neto de la inversión en certificados de depósito por el plazo de un año, con intereses al 14.5%, pagaderos mensualmente, por el total de dicha cifra. Durante esa anualidad, los inversionistas recibieron mensualmente los estados de cuenta o valuaciones de portafolios de la institución **********, así como información sobre los intereses no retirados y generados por parte de **********.


IV) Los inversionistas renovaron su contratación por una anualidad más, con la condición de que al momento de su vencimiento les fueran devueltos, por separado, ********** dólares americanos a ********** y a **********, así como veinte mil dólares americanos a cada uno de sus hijos contratantes. No obstante el acuerdo, ninguna cantidad de dinero fue entregada como se había pactado; además, se dejaron de expedir los estados de cuenta y de generación de intereses.


V) Al respecto, **********, en un primer momento, señaló que era imposible pagar el dinero de la inversión en razón de unos litigios, pero que los fondos estaban seguros; posteriormente, envió un fax a los contratantes, en el que indicó que no se les responderían más sus llamadas.


VI) Razón por la cual, ********** presentó querella contra **********, ante el Ministerio Público, el diez de mayo de dos mil dos. El representante social dio inicio a la averiguación previa **********. La acusación fue secundada por las solicitudes de investigación ministerial formuladas por ********** y **********, presentadas ante el órgano investigador el veintinueve de agosto de dos mil dos. Concluida la indagatoria el Ministerio Público ejerció acción penal, sin detenido, contra **********.


VII) El entonces Juez Primero de Preparación de lo Penal del Primer Distrito Judicial en el Estado de Nuevo León, hoy Juez de Preparación de lo Penal del Distrito y Entidad Federativa, radicó la averiguación previa consignada, con el número de expediente **********. Seguido el trámite del proceso penal, el juzgador dictó sentencia en la que declaró a **********, penalmente responsable de la comisión del delito de fraude, previsto y sancionado por el artículo 385 del Código Penal para el Estado de Nuevo León, por el que lo condenó a cumplir la pena de ********** años ********** meses de prisión y a pagar por concepto de reparación del daño la cantidad de ********** millones, ********** pesos con ********** centavos, moneda nacional, que corresponde al valor de cambio de los documentos "valoración de cartera" a nombre de los pasivos, con la disminución de la inversión realizada por **********, respecto de la cual, no se instruyó el proceso penal. Conversión que se realizó de acuerdo al tipo de cambio de dólares americanos a pesos, vigente en la época en que se presentó la querella (dos mil uno). Determinación que justificó la autoridad judicial en el planteamiento realizado por el Ministerio Público en las conclusiones acusatorias, parámetro que no podía rebasar. Además, resolvió no condenar al sentenciado por los conceptos de perjuicios y daño moral, al no contar con prueba idónea para determinarlos.


VIII) Las víctimas interpusieron recurso de apelación contra la anterior decisión; fue la Décimo Tercera Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Nuevo León la que conoció del medio de impugnación, bajo el número de toca penal **********. En sesión celebrada el cinco de noviembre de dos mil doce, el órgano de segunda instancia resolvió, confirmar el sentido de la sentencia primigenia impugnada. La anterior determinación constituyó el acto reclamado en el juicio de amparo directo, origen del recurso de revisión que fue resuelto por mayoría de votos en esta instancia constitucional extraordinaria.


II) Consideraciones de la sentencia mayoritaria.


En la sentencia mayoritaria, se hizo patente que desde su inicial escrito de demanda de amparo, los quejosos ********** y otros tildaron de inconstitucional el artículo 143, fracción I, del Código de Procedimientos Penales para el Estado de Nuevo León, al estimarlo contrario al artículo 20, apartado C, fracción IV, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos -texto posterior a la reforma acusatoria de dos mil ocho- por lo que respecta al esquema de protección de los Derechos Humanos de la víctima u ofendido del delito, reconocidos a nivel constitucional.


Frente a dicho planteamiento constitucional, se destacó que el Tribunal Colegiado recurrido emitió los pronunciamientos siguientes:


• La reparación del daño es una pena, como consecuencia jurídica del delito que genera responsabilidad para el sentenciado, por lo que su determinación está sujeta a la temporalidad en que se cometió el delito. Esto, en términos de lo dispuesto por los artículos 7 y 45 bis, fracción III, del Código Penal para el Estado de Nuevo León.


• La citada referencia temporal en relación a la aplicación de la ley penal, procede de forma genérica y sin excepción a todas las consecuencias jurídicas del delito. Por tanto, cuando no sea posible la restitución de la cosa obtenida por el delito, el pago del precio de la misma estará sujeta a la temporalidad de comisión del hecho; esto es, al valor que tenía en la época en que se llevó a cabo el delito por el cual se declaró penalmente responsable al sentenciado.


Luego, al analizar de manera directa la legalidad de la condena al pago de la reparación del daño material impuesta, el Tribunal constitucional a quo añadió:


• Es acertado que para fijar la condena al pago por cantidades en dólares obtenidas por el delito, se tome en cuenta el tipo de cambio vigente a la fecha en que éste se cometió y no aquella en la que se dicte la sentencia o se haga efectivo el pago. Lo cual, es correlativo al beneficio patrimonial obtenido por el responsable en esa época.


• Aunado a que la reparación del daño tiene el carácter de pena pública y no de una obligación de pago contraída, las que se deben solventar al tipo de cambio establecido en el lugar y fecha de pago.


En apoyo a las consideraciones precedentes, cito la jurisprudencia 1a./J. 121/2004, dictada por la Primera Sala de rubro: "REPARACIÓN DEL DAÑO TRATÁNDOSE DEL ROBO DE CHEQUE EN DÓLARES. AL SER UNA PENA PÚBLICA PROCEDE SU CONDENA AL PAGO DE SU EQUIVALENTE EN MONEDA DE CURSO LEGAL AL TIPO DE CAMBIO QUE REGÍA EN LA FECHA EN QUE SE CONSUMÓ EL DELITO."


Con base en lo anterior, se estimó procedente el recurso de revisión interpuesto, al haberse planteado un tema propiamente de constitucionalidad que obligó a esta Primera Sala a definir el criterio de interpretación constitucional, a partir del cual, se dote de contenido, alcance y protección al derecho humano a la reparación del daño (con carácter eficaz e integral), reconocido en el artículo 20, apartado C, fracción VI, de la Constitución Federal, en favor de las víctimas u ofendidos del delito. Esto, cuando el concepto de reparación del daño se refiera a la restitución material del objeto obtenido con motivo de la comisión del delito y éste recaiga en moneda extranjera.


En este contexto, en la consulta mayoritaria se formuló un inicial cuestionamiento:


1) ¿Bajo qué parámetros constitucionales se protege y garantiza el derecho humano a la reparación integral y efectiva del daño causado con motivo de la comisión de un delito?


En primer término, los Ministros integrantes de la mayoría concluyeron que el concepto de reparación del daño, al que se refiere la fracción IV del apartado C del artículo 20 constitucional, se erige como un derecho humano reconocido en el orden jurídico constitucional nacional, en favor de aquellas personas que se ubiquen en el supuesto fáctico de víctimas u ofendidas por la comisión de un hecho constitutivo de delito que sancione la ley penal.


Se dijo que la directriz constitucional y legal de que la condena a la reparación del daño debe estar precedida de la solicitud del Ministerio Público, tiene una razón esencial de debido proceso, consistente en respetar las funciones de cada uno de los sujetos procesales y la imparcialidad del juzgador, quien no podrá justificar la actualización de consecuencias jurídicas contra el encausado sin previa solicitud ministerial. Sin embargo, esta pauta de actuación no debe ser interpretada de manera estricta, al extremo de establecer que el juzgador únicamente podrá imponer la condena de reparación del daño limitándose a los términos tasados en que se formuló la acusación.


Por tanto, en la sentencia de mayoría, se estimó que la reparación del daño derivada de un delito, para que cumpla con la finalidad constitucional de protección y garantía del derecho humano en favor de la víctima u ofendido, requiere observar los parámetros siguientes:


• El derecho a la reparación del daño deberá cubrirse en forma expedita, proporcional y justa, como resultado de la conclusión del proceso penal, en que el Ministerio Público tiene la obligación de solicitar la condena y el juzgador estará obligado a imponerla siempre que dicte sentencia condenatoria.


• La reparación debe ser oportuna, plena, integral y efectiva, en relación al daño ocasionado como consecuencia del delito. Lo cual, comprende que se establezcan medidas de restitución, rehabilitación, compensación y satisfacción.


• La reparación integral tiene como objetivo que con la restitución, se devuelva a la víctima u ofendido a la situación anterior a la comisión del delito. Aspecto que comprende cualquier tipo de afectación generada; económica, moral, física, psicológica, etcétera.


• La restitución material comprende la devolución de bienes afectados con la comisión del delito y, sólo en caso de que no sea posible, entonces el pago de su valor.


• La efectividad de la reparación del daño, depende de la condición de resarcimiento que otorgue a la víctima u ofendido del delito, que deberá ser proporcional, justa, plena e integral. De lo contrario, no permite una satisfacción del resarcimiento de la afectación.


Derivado de las anteriores premisas, en la sentencia de mayoría se formuló un segundo cuestionamiento:


2) ¿Cómo debe determinarse el cumplimiento integral y efectivo de la reparación del daño material, cuando la afectación por un delito de carácter patrimonial recae en moneda extranjera?


A fin de dar respuesta a la anterior interrogante, en la sentencia de mayoría, fueron retomadas las consideraciones que sostuvo esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación al resolver, en sesión de seis de octubre de dos mil cuatro la contradicción de tesis 37/2004-PS de la que derivó la emisión de la jurisprudencia 1a./J. 121/2004, con rubro siguiente: "REPARACIÓN DEL DAÑO TRATÁNDOSE DEL ROBO DE CHEQUE EN DÓLARES. AL SER UNA PENA PÚBLICA PROCEDE SU CONDENA AL PAGO DE SU EQUIVALENTE EN MONEDA DE CURSO LEGAL AL TIPO DE CAMBIO QUE REGÍA EN LA FECHA EN QUE SE CONSUMÓ EL DELITO.", esto, en los términos siguientes:


• El tema delimitado consistió en determinar cuál es la forma en que debe efectuarse el pago de la reparación del daño de un delito cometido con moneda extranjera, en particular, el robo de un cheque en dólares; esto es, si se efectúa dicho pago con el valor de la moneda que se encontraba vigente al momento en que se cometió el ilícito, o el valor de ésta al momento en que se efectuó el pago.


• En dicha ejecutoria se precisó que las legislaciones interpretadas y de las que derivaron los criterios contendientes, fueron el Código Penal para el Distrito Federal en Materia de Fuero Común y para toda la República en Materia de Fuero Federal, por hechos acontecidos antes del cuatro de marzo de mil novecientos noventa y tres que fue cuando el Tribunal Colegiado dictó la resolución en contradicción; y el Código Penal Federal vigente con posterioridad a la separación de los ordenamientos por fuero. Legislaciones que se estimaron esencialmente coincidentes por dos elementos: a) la reparación del daño comprende la restitución de la cosa obtenida por el delito, y si no fuera posible, el pago del precio de la misma; y, b) la reparación del daño se mandará hacer efectiva, en la misma forma que la multa.


• Así -se sostuvo- que en términos de los artículos 29 y 30 del Código Penal Federal, la reparación del daño tiene el carácter de pena pública y tratándose del pago del precio de la cosa obtenida por el delito deberá ser la ocasionada al momento de consumarse el ilícito.


• No se trata del cumplimiento de una obligación, en la que debieran pagarse los intereses generados hasta que se liquidara la deuda contraída, como lo refiere el artículo 8o. de la Ley Monetaria; puesto que la reparación del daño es una pena pública.


No obstante la preexistencia del criterio interpretativo anterior, se dijo en la consulta mayoritaria que con base en una nueva reflexión, se consideró que la directriz general que establece dicho criterio, NO respondía a las exigencias constitucionales de protección y garantía integral y efectiva del derecho humano a la reparación del daño proveniente de la comisión de un delito, por lo cual, se estimó que debía ser interrumpido, en atención a los motivos siguientes:


La reparación del daño, aunque es una consecuencia jurídica de la responsabilidad penal, para su aplicación, acordes al principio de exacta aplicación de la ley penal, debe observarse que esté prevista como tal en el ordenamiento jurídico penal previo al hecho que se sanciona. La previsión previa y la adecuación a la descripción normativa del delito que se sancione, dota de validez a su aplicación. Pero se consideró que esto era muy distinto a que el principio constitucional obligue a determinar la cuantía de la reparación del daño de acuerdo a índices específicos, como sucede con la conversión de la moneda extranjera de acuerdo al índice vigente al momento en que se cometió el hecho delictivo, en caso de que procediera la sustitución del cumplimiento de la reparación del daño, por el pago del precio de la cosa obtenida por el delito, si ésta no se pudiera resarcir.


Sin embargo, en la sentencia de mayoría se estimó que la aplicación de la sanción de reparación del daño material, en el rubro de restitución de la cosa obtenida con motivo del delito, parte de la demostración jurídica de una afectación en la esfera jurídica de quien tiene el carácter de víctima u ofendido del delito. Lo cual, faculta al afectado a exigir el resarcimiento de la afectación, en los términos en que se encontraba previo al suceso delictivo que le generó el daño a cuya reparación tiene derecho.


Ante el empleo de los conceptos moneda "extranjera" o "nacional" de curso legal, como elementos para determinar la cuantificación de la reparación del daño material derivada de la comisión de un delito, cuando la acción ilícita recayó en bienes de tal naturaleza, es necesario tener presente que la doctrina ha señalado que el dinero constituye la unidad de medida de todo el derecho patrimonial, en orden a los elementos de utilidad y valor.


Así, en términos de la Ley Monetaria de los Estados Unidos Mexicanos, se establece que la unidad del sistema monetario mexicano es el "peso" y conforme a este concepto se determinan las monedas circulantes, en billetes y monedas metálicas determinadas por la propia legislación o decretos en la materia.


Bajo el contexto jurídico expuesto, se afirmó que el dinero, con independencia de su representación monetaria nacional o extranjera, constituye un bien mueble, que para efectos del cumplimiento de una obligación legal puede ser sustituido o reemplazado por otro de la misma especie, características y cantidad. Así, cuando el objeto del delito recaiga directamente en la obtención de una cierta cantidad de dinero, representada por moneda nacional o extranjera, en cualquier caso es procedente su restitución; entendida como la devolución del numerario económico en la cantidad y tipo de moneda que fue obtenida con motivo de la comisión de la conducta delictiva.


De ahí que la autoridad judicial que dicte la sentencia penal esté en posibilidad de establecer que existe imposibilidad para la restitución, porque al tratarse de un bien mueble fungible, esta circunstancia se cumple con la devolución de una cantidad de dinero de la misma especie y características que reclama, como objeto obtenido por el sentenciado con motivo del delito.


Lo anterior, permitió concluir que, en caso de que el objeto del delito recaiga en moneda extranjera, para efectos de la reparación del daño material, deberá condenarse a la restitución de la misma cantidad de dinero en la moneda en la que la obtuvo el sentenciado al momento de la comisión del delito. De manera que no es necesario acudir a factores de conversión monetaria o al índice de equivalencia vigente al momento de cometerse el delito, porque tratándose de la moneda, como elemento de representación del dinero en términos económicos y financieros, no es aplicable el concepto de imposibilidad de restitución.


Establecer que la cantidad en moneda extranjera obtenida con motivo del delito, para efectos de la reparación del daño, en el rubro de restitución de objeto material del ilícito penal, debiera fijarse a partir de la equivalencia de cambio de moneda vigente al momento de la comisión de los hechos señalados como delito, conlleva a tener por afirmadas circunstancias que son jurídicamente inaceptables. Por una parte, porque el principio de existencia de ley previa, como parámetro de validez legal del debido proceso y exacta aplicación de la ley penal, está determinado para restringir a la autoridad judicial que únicamente pueda imponer las penas que hayan sido previamente determinadas para sancionar una conducta delictiva en específico; pero de ninguna manera tiene efectos extensivos para la cuantificación de la reparación del daño, cuando se trata de la restitución de una cantidad en moneda extranjera que constituyó el objeto material del delito. Por otro lado, entender que la moneda extranjera tiene entre sus características la imposibilidad de restitución, como si fuera propio a su naturaleza jurídica contar con elementos de identificación específicos que la hicieran irremplazable; pues con ello se soslaya el carácter que tiene la moneda de bien mueble fungible, que le permite ser restituida por otros elementos con los que comparte características, especie y cantidad.


Se precisó que la conclusión precedente podrá tener particulares excepciones, como cuando se trate de moneda extranjera, pero no entendida como unidad monetaria en términos de uso económico y comercial, sino como objeto en particular, por características específicas que la individualicen y su valor no dependa propiamente de su significación monetaria. En estos casos, los efectos de la restitución del bien como reparación del daño exigirán la devolución del mismo objeto, no otro equivalente; es decir, que se trate de las mismas monedas o billetes, con características específicas; y, en este caso, si es posible concluir que ante la individualización de características propias del objeto, se actualice la imposibilidad de restitución, lo que obligará a determinar el valor del bien y condenar al pago de su precio. Pero en principio, ésta es una excepción y no la regla general que es a la que está dirigido el estudio realizado en la presente ejecutoria.


No obstante lo anterior, se afirmó en la sentencia mayoritaria que será una condición totalmente independiente a la determinación y fijación de la reparación del daño, la forma en que el sentenciado decida darle cumplimiento a la condena. Por ende, se estimó aceptable que el cumplimiento de la obligación que deriva de la condena a la reparación del daño, pueda realizarse mediante el pago en moneda nacional; sin embargo, el factor de conversión que deberá tomarse en cuenta cuando ello acontezca será el tipo de cambio existente al momento en que se materialice el pago. Por tal motivo, la autoridad judicial no requerirá realizar algún pronunciamiento sino hasta que se actualice el cumplimiento de pago que deriva de la condena a la reparación del daño.


Al tenor del análisis jurídico desarrollado, se concluyó en la sentencia con la cual respetuosamente se disiente, que la reparación del daño derivada de la comisión de un delito, en el rubro de restitución material de la cosa obtenida con motivo de la acción ilícita penal que recaiga en moneda extranjera, para estar en condiciones de afirmar que cumple con los parámetros mínimos de protección y garantía, como derecho humano constitucionalmente reconocido en favor de la víctima u ofendido, relativas a la reparación efectiva e integral, de manera que se resarza plenamente la afectación económica, requiere que la condena penal restitución se fije de manera que coloque al afectado en condiciones idénticas a las que tenía antes de suscitarse el delito.


Lo cual, implica que la condena por reparación del daño imponga, por concepto de reparación del daño, la restitución de la misma cantidad de dinero en moneda extranjera a la que fue objeto de afectación patrimonial con motivo del delito. La cual, no podrá ser objeto de conversión a moneda de curso nacional, por tratarse de un bien mueble fungible, que puede ser restituido plenamente por otros de la misma especie, características y especie. Sin embargo, cuando el cumplimiento de la obligación de restitución de la afectación patrimonial se realice mediante el pago en moneda nacional, debe realizarse a partir del tipo de cambio existente al momento en que se materialice el pago.


Por tanto -se afirmó en la sentencia de mayoría- que ante la incorrecta interpretación realizada por el Tribunal Colegiado, se convalidó una violación al derecho humano de reparación del daño material, integral y eficaz que afectó a los recurrentes, quienes tuvieron el carácter de víctimas del delito materia de estudio en la sentencia definitiva contra la que se promovió el juicio de amparo directo del que derivó el recurso de revisión resuelto por este Alto Tribunal.


Por ello, tanto la señora como los señores Ministros integrantes de la mayoría, determinaron que en la materia de la revisión, debía revocarse la sentencia recurrida y devolver los autos relativos al Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Cuarto Circuito, a fin de que partiendo de la interpretación constitucional expuesta, se avocara de nueva cuenta al estudio de la legalidad de la resolución dictada por la Décima Tercera Sala Unitaria Penal del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Nuevo León en el toca penal **********, que constituyó el acto reclamado en el juicio de amparo directo penal ********** del que derivó el presente recurso de revisión.


III) Motivos de disenso.


Tal y como se afirmó con antelación, el ahora quejoso y recurrente ********** y otros, en su carácter de víctimas del delito, promovieron juicio de amparo directo en el cual, tildaron de inconstitucional el numeral 143, fracción I, del Código Penal para el Estado de Nuevo León, al considerar que existía imprecisión en su contenido, a fin de establecer la condena a la reparación del daño, mediante el pago del precio de las cosas obtenidas por el delito, ya que podría darse como factor: a) La época de comisión del delito, b) La época en que se dicta la sentencia de condena, o bien, c) La fecha en que dicha pena se cumplimente. Por ende, afirmaron que impedía a la víctima u ofendido el recibir de manera efectiva la reparación del daño a que tenía derecho con motivo del delito que resintió.


El artículo tildado de inconstitucional es el siguiente:


"Artículo 143. La reparación del daño comprende:


"I). La restitución de las cosas obtenidas por el delito; de no ser posible, el pago del precio de las mismas."


De esta forma, la pregunta detonante de la emisión de la sentencia de mayoría con la cual -en un apartado específico que será precisado- respetuosamente, se está en desacuerdo, es la siguiente:


¿Cuál es la forma en que debe determinarse la condena por reparación del daño cuando el objeto material sobre el que recayó un delito de carácter patrimonial sea moneda extranjera, a efecto de que la víctima u ofendido reciban de manera efectiva la reparación del daño que generó la comisión del ilícito penal que afectó su esfera jurídica?


Al respecto, la señora y señores Ministros integrantes de la mayoría, a fin de dar cabal respuesta a dicha interrogante, realizaron diversas afirmaciones jurídicas y que pueden ser resumidas de la siguiente manera:


a) La reparación del daño derivada de la comisión de un delito, constituye un derecho humano reconocido en el artículo 20, apartado C, fracción IV, de la Constitución Federal -texto posterior a la reforma de 18 de junio de 2008- a favor de las personas que se ubiquen en el supuesto de víctimas y ofendidos de la conducta ilícita penal, cuyo cumplimiento exige que se satisfaga de manera eficaz e integral.


b) La reparación del daño que procede de la comisión de un delito, es una consecuencia jurídica que deriva de la demostración plena de la responsabilidad penal del sentenciado en la comisión del hecho ilícito penal. Lo que genera una obligación de restitución por parte del sentenciado para resarcir el daño ocasionado, de ahí que sea exigible su pago a través de los mecanismos de ejecución establecidos para tal efecto por la ley procesal penal.


c) La reparación del daño tiene un fin eminentemente restitutivo de la afectación real generada a la víctima u ofendido del delito, mientras que la multa constituye una sanción penal cuyos márgenes de punibilidad se establecen como consecuencia directa de la norma penal infringida y acorde al grado de culpabilidad asignado al sentenciado. El hecho de que puedan compartir medios de ejecución únicamente atiende a efectos procedimentales para obtener su cumplimiento.


d) El referido cumplimiento eficaz e integral de la reparación del daño patrimonial, en el que el objeto obtenido con motivo de la acción ilícita recayó en moneda extranjera, requiere que exista el resarcimiento pleno de la afectación económica que se generó, de manera que permita devolver al afectado la situación que tenía con anterioridad a la comisión del delito, y,


e) La relación de la sanción de reparación del daño con la garantía de legalidad del que derivan los principios de existencia de ley previa y exacta aplicación de la ley penal, únicamente implica que para justificar la legalidad de su imposición, se requiere que exista una regulación previa a la comisión del delito que prevea dicha condena y que la misma se ajuste a los lineamientos normativos establecidos. En virtud de que el dinero, representado a través de la moneda, como unidad del sistema monetario, en términos económicos y financieros, constituye un bien mueble fungible, cuya naturaleza jurídica le permite ser reemplazado por elementos de la misma especie, características y cantidad.


Con respecto a las anteriores afirmaciones sustentadas en la sentencia mayoritaria, manifiesto mi total conformidad, ya que son acordes con los modernos postulados constitucionales y jurisprudenciales en materia de reparación del daño en favor de las víctimas y ofendidos del delito.


No obstante, en la sentencia constitucional con la cual, respetuosamente se disiente, de igual manera se afirmó lo siguiente:


"Lo anterior significa que de origen, la reparación del daño derivada de la comisión del delito, en el rubro de restitución de la cosa obtenida ante la realización de la acción ilícita penal, cuando ésta constituya moneda extranjera, deberá fijarse por la autoridad judicial en términos que comprendan la restitución de la cantidad exacta en moneda extranjera que haya constituido el objeto material del delito." (foja 99, sentencia mayoritaria).


Advierto que con ficha argumentación, en la sentencia de mayoría se ordena que los Jueces Penales, lejos de utilizar la unidad del sistema monetario mexicano (peso), en todos los casos en que el objeto material del delito recaiga en moneda extranjera, deberán ordenar la restitución en dicha divisa, esto es, no realizar la conversión a moneda mexicana.


Afirmación con respecto la cual, respetuosamente manifiesto mi inconformidad, ya que conforme nuestro orden jurídico vigente, específicamente, en la Ley Monetaria de los Estados Unidos Mexicanos (en la que se establece que la unidad del sistema monetario mexicano es el "peso" y conforme a este concepto se determinan las monedas circulantes, en billetes y monedas metálicas determinadas por la propia legislación o decretos en la materia), los Jueces Penales nacionales no pueden dictar sentencias de condena al pago de determinada cantidad en divisa extranjera, sino siempre será necesario realizar su conversión a moneda nacional para garantizar un principio de taxatividad y seguridad jurídica. Lo cual, incluso, facilita el cumplimiento/ejecución de la misma.


Aunado a lo anterior, en la sentencia mayoritaria de igual manera se hizo una diversa afirmación:


"Representa una condición fáctica independiente a la determinación y fijación de la condena a la reparación del daño material, la forma en que el sentenciado decida darle cumplimiento a la condena. Pues es jurídicamente aceptable que el cumplimiento de la obligación de restitución de la afectación patrimonial se realice mediante el pago en moneda nacional, siempre que ello se realice a partir del tipo de cambio existente al momento en que se materialice el pago."


En esta diversa afirmación, si bien se flexibiliza el criterio anterior, admitiendo el pago de dicha pena pública mediante una conversión a moneda nacional, se exige que ello deba realizarse "...a partir del tipo de cambio existente al momento en que se materialice el pago."


Al respecto, de manera respetuosa manifiesto que tampoco comparto esta diversa afirmación, ya que considero que la reparación del daño no es una obligación de pago generada vía contractual, sino una pena pública constreñida a los términos y condiciones legales previstos en la época de los hechos.


Esto es, la reparación del daño, es una consecuencia jurídica del delito que genera responsabilidad para el sentenciado, por lo que su determinación está sujeta a la temporalidad en que se cometió el delito que la generó. Dicha referencia temporal en relación con la aplicación de la ley penal, procede de forma genérica y sin excepción a todas las consecuencias jurídicas del delito, por tanto, contra lo afirmado por la mayoría, estimo que cuando no sea posible la restitución de la cosa obtenida por el delito, el pago del precio de la misma estará sujeto a la temporalidad de comisión del hecho delictivo; esto es, al valor que tenía en la época en que se llevó a cabo el delito por el cual se declaró penalmente responsable al sentenciado.


Por tanto, en el caso concreto, respetuosamente considero que resultaba aplicable el contenido de la tesis de jurisprudencia 1a./J. 121/2004, de rubro: "REPARACIÓN DEL DAÑO TRATÁNDOSE DEL ROBO DE CHEQUE EN DÓLARES. AL SER UNA PENA PÚBLICA PROCEDE SU CONDENA AL PAGO DE SU EQUIVALENTE EN MONEDA DE CURSO LEGAL AL TIPO DE CAMBIO QUE REGÍA EN LA FECHA EN QUE SE CONSUMÓ EL DELITO." (cuyo sentido y alcance incorrectamente se abandonó en la ejecutoria con la cual se disiente), para efectos de fijar la condena al pago por cantidades en dólares obtenidas por el delito, tomando en cuenta el tipo de cambio vigente en la fecha en que el delito se cometió y no aquella en la que se dicte la sentencia o se haga efectivo el pago.


Más aún, considero que en razón de la notable fluctuación de los tipos de cambio de algunas monedas extranjeras (v.gr. dólares), podría darse el caso que dicha conversión resulte sumamente "desproporcional" con el beneficio obtenido en la época de los hechos, e incluso, en un supuesto muy remoto, también podría perjudicar a la víctima si dicha fluctuación disminuye el tipo de cambio con respecto al vigente en la época de los hechos. Razón por la cual, reitero, que la reparación del daño al tratarse de una pena pública, debió actualizarse y cuantificarse conforme la época de los hechos delictivos.


Por las razones expuestas, es por lo que respetuosamente disiento del criterio adoptado por la mayoría.


En términos de lo previsto en los artículos 3, fracción II, 13, 14 y 18 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en esta versión pública se suprime la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en esos supuestos normativos.


Nota: La tesis de jurisprudencia 1a./J. 121/2004 citada en este voto, aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXI, febrero de 2005, página 216.

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