Voto de Suprema Corte de Justicia, Pleno
| Juez | Ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena |
| Número de registro | 41508 |
| Fecha | 01 Septiembre 2014 |
| Fecha de publicación | 01 Septiembre 2014 |
| Número de resolución | 22/2013 |
| Localizador | Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 10, Septiembre de 2014, Tomo I, 7 |
| Emisor | Pleno |
Voto concurrente que formula el Ministro A.G.O.M. en relación con la acción de inconstitucionalidad 22/2013, resuelta por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en sesión de veintisiete de febrero de dos mil catorce.
1. Suscribo la conclusión a la que arribó la mayoría para resolver el asunto. Sin embargo, lo hago desde diferentes consideraciones, las que procedo a desarrollar en el presente voto.
2. Primeramente, es importante destacar que, en esta ocasión, correspondió a este Tribunal Pleno determinar, única y exclusivamente, la interpretación del artículo décimo primero transitorio del decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Constitución -incluidos los artículos 16 y 73, fracción XXI- de 18 de junio de 2008, para así analizar si el Estado de H. estaba o no facultado para legislar en materia de arraigo con posterioridad a dicha reforma.
3. Para responder a dicha interrogante, la premisa inicial de la que debía partir la decisión de la mayoría debía construirse de un entendimiento general de las cláusulas constitucionales que estructuran el modelo federal, en específico, el reparto de competencias legislativas entre la Federación y las entidades federativas, con especial atención a la regla competencial residual del artículo 124 constitucional, que establece que todas aquellas competencias que no sean asignadas a la Federación deben entenderse reservadas a los Estados. En efecto, desde mi perspectiva, la inconstitucionalidad de la ley de H. que permite el arraigo se fundamenta en que la Constitución dispuso que esa figura fuera sustraída de los depósitos generales de competencias de las que gozaban los Estados, en razón de un arreglo federal que les otorgaba esa competencia legislativa, justamente, por una racionalidad residual, pues ahora se dispuso que fuera de titularidad federal. Para lograr ese tránsito de un régimen concurrente a uno federal, el Constituyente dispuso de un régimen transitorio cuya aplicación al caso concreto nos debe llevar a concluir que la facultad legislativa del Estado de H. se ha extinguido. Este fenómeno jurídico es propio de los sistemas constitucionales federales y en el derecho comparado se le conoce con el nombre de "preemption". Me explico.
4. El artículo transitorio de la reforma constitucional que nos ocupa establece, en la parte que interesa, lo siguiente:
"En tanto entra en vigor el sistema procesal acusatorio, los agentes del Ministerio Público que determine la ley podrán solicitar al Juez el arraigo domiciliario del indiciado tratándose de delitos graves hasta por un máximo de cuarenta días. ..."
5. Desde mi punto de vista, la citada disposición no tiene un sentido autónomo del resto de normas constitucionales, sino que, justamente, por tratarse de una norma transitoria tiene una dimensión "implementadora" entre dos sistemas normativos a los que se debe acudir para determinar su alcance normativo preciso. Justamente la finalidad de transitoriedad consiste en lograr la definitiva extinción de las competencias legislativas de los Estados para regular el arraigo y lograr su concentración exclusiva en la Federación. Esta posición interpretativa adquiere importancia al considerar que la norma reconoce a la ley la aptitud de asignar competencia a los Ministerios Públicos para solicitar el arraigo. Por tanto, al preguntarse sobre el significado de "ley" en el párrafo citado, es claro que puede tratarse de la ley federal o de la ley local, lo cual no está especificado en el texto constitucional y, por tanto, se requiere una interpretación funcional para determinar si el Estado de H. se puede beneficiar de esa competencia. Para ello, es necesario tener presentes tres premisas:
a) La reforma constitucional de 2008 tuvo el propósito de federalizar una materia de nueva creación como es la delincuencia organizada, entendida no sólo como tipo penal, sino como materia, vinculada con un fenómeno social, económico y criminal, cuya regulación debería quedar bajo la rectoría federal.
b) Las entidades federativas, de conformidad con el artículo 124 constitucional, conservan las facultades que no están expresamente concedidas por la Constitución a la Federación.
c) El artículo 16 constitucional que prevé la figura del arraigo para los casos relacionados con la materia de delincuencia organizada no distribuye competencias, y el artículo 73, fracción XXI, faculta al Congreso de la Unión para legislar en dicha materia.
6. Partiendo de dichas premisas, la pregunta relevante se centra en la naturaleza competencial del arraigo. Si bien el artículo 16 constitucional no establece a quién corresponde legislar al respecto, sí lo condiciona a la hipótesis de la delincuencia organizada. Por tanto, el fundamento constitucional para legislar sobre el arraigo se asocia al titular de la facultad legislativa sobre delincuencia organizada, la que está asignada, en grado de exclusividad, a la Federación en el artículo 73, fracción XXI, pues no se dispone de su concurrencia mediante leyes generales, como sí se prevé respecto de los delitos de secuestro, trata de personas y delitos electorales. En consecuencia, al tratarse de una facultad asignada exclusivamente a la Federación, los Estados no son titulares de dicha potestad normativa.
7. Sin embargo, cabe recordar que previo a la reforma constitucional de 2008, la delincuencia organizada no era una materia federal, por lo que su titularidad competencial se resolvía mediante la regla de competencia residual del artículo 124; es decir, cada entidad federativa podía tener sus leyes locales. No pasa desapercibido, por supuesto, que desde 1996 existía la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, cuyo fundamento legislativo era la de establecer los delitos contra la Federación. No obstante, no existía la nota de la exclusividad en la titularidad de la facultad legislativa, lo que, se insiste, permitía a los Estados a legislar en materia de arraigo para su propio catálogo de delitos de delincuencia organizada, si así lo querían.
8. Es importante destacar aquí, que hasta antes de la reforma constitucional de junio de 2008, el arraigo establecido en la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada tenía su fundamento en la anterior fracción XXI del artículo 73 constitucional, que establecía que la federación tenía la facultad de legislar en materia de delitos federales. Ahora bien, luego de la reforma de 2008 -que por un lado adiciona a la mencionada fracción la exclusividad de la Federación para legislar en materia de delincuencia organizada y, por otro, incluye el párrafo octavo del artículo 16 constitucional que delimita el arraigo a dicha materia- la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada cambia su sustento constitucional y, a partir de la reforma a la misma, de enero de 2009, delimita la figura del arraigo al Ministerio Público Federal en la materia de delincuencia organizada. Asimismo, es en la misma fecha en que se reforma el artículo 133 del Código Federal de Procedimientos Penales, el cual delimita el arraigo para la Federación en materia de delitos graves.
9. En el contexto de este entendimiento adquiere sentido interpretativo el artículo undécimo transitorio, pues destaca su importancia transitoria de un régimen de una pluralidad de legislaciones locales a un solo régimen federal. Así, la Constitución no dispuso la invalidez automática de todas las leyes locales vinculadas con la materia, sino de forma progresiva, pues las reformas legislativas federales a la ley respectiva aún debían aprobarse e implementarse. Por tanto, era razonable para el Constituyente disponer de un régimen transitorio para el arraigo, consistente en permitir la utilización de los instrumentos dispuestos en las leyes locales.
10. En consecuencia, cuando el artículo undécimo transitorio dispone que se podrá utilizar el arraigo que la "ley" establezca para los delitos graves, es evidente que se refiera a las leyes locales que la disponían para los delitos que, posteriormente, integrarían el régimen federal de delincuencia organizada o el régimen federal para delitos graves -no cualquier delito "grave", mucho menos delitos como el "abigeato" o robo de ganado, "el peligro de contagio de enfermedades" o el robo a casa habitación, calificados como tales en el Código Penal de H., sino aquellos vinculados con el fenómeno de la delincuencia organizada o a los delitos graves desde el punto de vista federal-, pero no como fuente autónoma de la materia, sino en relación con la rectoría que tendrían las leyes federales de la materia. En otras palabras, el Constituyente estableció en los artículos 16 y 73 constitucionales, que el arraigo fuera de exclusiva competencia federal, por lo que la competencia de los Estados para legislar sobre el mismo fuera extinguida. Sin embargo, dispuso que ello fuera gradual y no automático, pues el artículo décimo primero transitorio de la reforma constitucional, estableció que las leyes locales podrían seguir operando cuando establecieran el arraigo para delitos graves que -aquí es donde se requiere de una interpretación funcional- se relacionen íntimamente con el régimen federal en materia de delincuencia organizada, aun en construcción en las leyes federales, para que a medida que se complementara una legislación federal, esas regulaciones fueran quedando sin efectos.
11. Lo anterior se sustenta, además, con el hecho que no fue sino hasta enero de 2009 -fecha en que se reforma el artículo 12 de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada y el artículo 133 del Código Federal de Procedimientos Penales- que se facultó a los juzgadores y juzgadoras para emitir órdenes de arraigo, cuando fueran solicitadas por el Ministerio Público Federal, y sólo por los delitos establecidos en dichas leyes.
12. Al momento de la redacción del Dictamen de las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales y Justicia de 18 de junio de 2008, que hace referencia al régimen de transitoriedad del arraigo, así como de la redacción del transitorio undécimo, el constituyente aún no hacía uso de la facultad exclusiva establecida en el artículo 73, fracción XXI, para legislar en materia de delincuencia organizada y constituir este régimen especializado; es decir, en ese momento, el legislador federal no había dispuesto competencias, procedimientos, requisitos, para hacer implementar la reforma constitucional. En tanto no existiera dicha legislación que dispusiera exclusividad a la Federación en la materia era claro, de conformidad con el artículo 124 constitucional, que las entidades federativas reservaban sus facultades en materia de arraigo desde sus legislaciones locales. Por tanto, las leyes locales no podían quedar extinguidas en automático, sino que debían seguir en funcionamiento hasta que el sistema federal en materia de delincuencia organizada fuera funcional normativamente.
13. Lo anteriormente manifestado adquiere aún mayor sustento cuando se lee el artículo transitorio sexto que establece, en la parte pertinente, que: "Las legislaciones en materia de delincuencia organizada de las entidades federativas, continuarán en vigor hasta en tanto el Congreso de la Unión ejerza la facultad conferida en el artículo 73, fracción XXI, de esta Constitución ... ." Dicho transitorio, leído integralmente con el artículo undécimo transitorio y los artículos constitucionales 73, fracción XXI, 16 y 124, permite concluir que hasta que no se ejerza la facultad del artículo 73 referido, los Estados podrían seguir implementando las legislaciones locales en delincuencia organizada que incluían el arraigo para delitos graves relacionados con la materia.
14. Por las razones expuestas hasta aquí, es que, desde mi interpretación, el transitorio undécimo no aclara si se trata de Ministerio Público local o federal, ni especifica qué ley es la que aplica. Ello es así puesto que hasta que no existiera una ley federal que dispusiera, en exclusiva dicha facultad a la Federación, la ley aplicable era la local y el Ministerio Público también podía ser local. Ahora bien, desde enero de 2009, fecha en que se reformó la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada y el Código Federal de Procedimientos Penales -en específico, los artículos 12 y 133, respectivamente-, las leyes a las que se refiere el transitorio son estas últimas y corresponde, desde esa lectura, sólo al Ministerio Público federal la implementación de la figura del arraigo.
15. Por tanto, como se han quedado extinguidas las facultades legislativas del Estado de H., pues la Federación ha emitido legislación completa para regular el arraigo, suscribo la conclusión de que la ley impugnada es inconstitucional.
16. Queda, lo sé, la interrogante de la interpretación que daría a la frase "en tanto entra en vigor el sistema procesal acusatorio" y la pregunta de si ello no se contrapondría al razonamiento que he venido exponiendo. Mi respuesta a esta última pregunta es en sentido negativo.
17. En mi entendimiento, el condicionamiento a una fecha específica -"en tanto entra en vigor el sistema procesal acusatorio"- se refiere únicamente al plazo máximo que, en julio de 2008, el legislador federal vislumbró para legislar en materia de delincuencia organizada, que prevé el artículo 73, fracción XXI. Eso no significa que la existencia de los arraigos locales estén condicionados a la entrada del sistema penal acusatorio en cada entidad, si es que antes de dicho momento, el legislador federal ya dispusiera -como de hecho sucedió- de reformas comprehensivas de implementación del régimen federal de delincuencia organizada. La fecha máxima prevista en el transitorio undécimo era justamente eso: un plazo máximo para que la propia ley de la materia entrara en vigor, pero nada tenía que ver con un razonamiento que llevara a concluir que el arraigo local "moriría" con los nuevos sistemas por alguna razón jurídica.
18. Este razonamiento sólo refuerza la naturaleza excepcional de la figura del arraigo en la Constitución, cuya constitucionalidad o convencionalidad no se analizó en la presente sentencia. Así, no es posible concluir que dicha figura pueda ser objeto de experimentación democrática por las mayorías legislativas locales, no sólo porque el artículo 73, fracción XXI, determine que la delincuencia organizada será de orden federal y el artículo 16 constitucional establezca límites materiales, sino por su alto potencial de vulneración a diversos derechos humanos y de los principios estructuradores del proceso penal garantista, como la libertad, la integridad física, la presunción de inocencia, la taxatividad, la libertad de tránsito y, en general, las garantías del sistema acusatorio. Por tanto, no es posible afirmar que se trate de una figura de derecho común sujeta a la libre configuración del legislador democrático local.
19. Así, desde mi perspectiva, el artículo undécimo transitorio no es una cláusula competencial a favor de los Estados para que experimenten con la figura del arraigo, de acuerdo con sus distintas políticas criminales, sino una disposición transitoria necesaria para lograr la federalización exclusiva de la figura.
20. Con base en lo anteriormente expuesto, es claro que, en definitiva, coincido con el sentido del proyecto presentado en cuanto a que el artículo 132 del Código de Procedimientos Penales de H., que prevé la figura de arraigo, es inconstitucional, mas lo hago por diversas consideraciones en cuanto a la interpretación del transitorio undécimo. Tal como lo he expresado, considero que ninguna legislación local que prevea la figura del arraigo sería constitucional desde enero de 2009, fecha de la reforma al artículo 12 de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada y al artículo 133 del Código Federal de Procedimientos Penales, que prevén dicha figura en forma exclusiva para la Federación.
