Voto de Suprema Corte de Justicia, Pleno

Voto concurrente que formula el señor M.J.N.S.M., en la revisión de constitucionalidad de la materia de la consulta popular 3/2014.

De manera respetuosa, me permito abundar en los razonamientos que me llevaron a votar junto con la mayoría de los integrantes de este Tribunal Pleno, en el sentido de que es inconstitucional la materia de la solicitud de consulta popular, en la que se planteó como pregunta: "¿Está de acuerdo en que se mantengan las reformas a los artículos 25, 27 y 28 constitucionales?"

El voto que emití fue a favor de la conclusión a la que se arribó en el considerando sexto de la presente resolución, que la materia de la consulta es inconstitucional, por versar sobre el tema de los ingresos del Estado, porque, por definición, cualquier industria estatal, especialmente la energética, proporciona recursos económicos para la satisfacción del interés colectivo; aunado a que, en materia petrolera, dentro de los artículos constitucionales objeto de la consulta, se instauró la creación de un fideicomiso público denominado Fondo Mexicano del Petróleo para la Estabilización y Desarrollo, que tendrá por objeto, precisamente, recibir, administrar y distribuir los ingresos derivados de las asignaciones y contratos en materia de exploración y extracción de petróleo y demás hidrocarburos. Se señaló también que, en este sentido, la consulta tendría el propósito de decidir si deben o no mantenerse los ingresos por esos rubros, así como la propia existencia del ente público encargado de distribuirlos para su gasto futuro, lo cual colma la prohibición expresa establecida en el punto tercero de la fracción VIII del artículo 35 constitucional.

Si bien comparto que la consulta popular no puede versar sobre la reforma energética, porque se encuadra en la materia de "ingresos y gastos del Estado", debo precisar que en mi concepto, no debe entenderse comprendido dentro de dicha materia, cualquier tema que se relacione con una fuente de recursos económicos para el Estado, o con las erogaciones que se hagan con cargo al erario público, pues esos temas podrían abarcar prácticamente toda la actividad estatal, de suerte que si así se interpretara el concepto prohibido en el Texto Constitucional, ello implicaría impedir la procedencia de la consulta popular en casi todas las materias de interés público y, por ende, dejar prácticamente sin contenido esta institución.

Considero que el concepto de "intereses y gastos del Estado", a que se refiere la fracción VIII del artículo 35 constitucional, debe interpretarse en un sentido a tal grado restringido, que haga funcional y accesible el planteamiento y participación en la consulta popular. Sustento lo anterior en que la consulta popular es un derecho humano, por implicar un mecanismo de democracia directa, en términos del artículo 23.1., a), del Pacto de San José,(1) y en consecuencia, por mandato del artículo 1o. constitucional, las limitaciones a su ejercicio deben definirse de manera estricta.

Pero no sólo es un derecho humano de todas y cada una de las personas que participen en la consulta popular. También se trata de un acto de soberanía, al menos en teoría, porque el diseño constitucional que se imprime a esta figura en el artículo 35 constitucional, incluye como nota distintiva el vínculo de todas las autoridades competentes al resultado del voto mayoritario popular. Por tanto, se trata de una figura de gran trascendencia, y si se construye correctamente, un gran avance en la democracia mexicana.

En este sentido, el ejercicio de un acto democrático individual (participar en la consulta) y al mismo tiempo colectivo (resultado vinculante), debería poder versar sobre todas las materias que interesen al Estado y, especialmente, aquellas que despierten especial interés entre la población, por considerar que definen el tipo de sociedad o de Estado que el propio pueblo soberano, desea tener; y por eso es aún más importante que los límites que puedan imponerse a este mecanismo, sean los menos, y se apliquen con especial escrutinio.

Ahora bien, ni del Texto Constitucional o legal, ni de los razonamientos expuestos durante el proceso de reforma constitucional, ni tampoco en la exposición de motivos del legislador ordinario, se puede obtener un parámetro objetivo que nos permita delimitar el concepto de "ingresos y gastos del Estado", como una de las materias vedadas a la consulta popular. Por tanto, considero que es tarea de este Alto Tribunal establecer ese parámetro y esa interpretación restrictiva, si no con base en la desconocida o al menos tácita voluntad del Constituyente o del legislador, al menos a partir de la naturaleza de la consulta popular, de los fines que persigue, y de la necesidad o conveniencia de establecer este límite para su ejercicio. A continuación expongo la interpretación que considero, en principio, la más adecuada.

En primer término, me resisto a aceptar que el pueblo carece de la información o conocimientos suficientes para decidir ciertos temas. Es cierto que en ciertas materias, puede parecer que la decisión de un tema de trascendencia requiere de ciertos conocimientos, inclusive técnicos y de alta dificultad; conocimientos de los que carece la mayoría de la población. Pero considero que esto no debería tomarse como parámetro único o absoluto para limitar el ejercicio de la consulta popular, al menos no de manera generalizada, pues se correría el peligro de caer en un sistema equivalente al despotismo ilustrado, antagónico de la democracia. Además, es necesario recordar que durante el procedimiento de la consulta popular, y antes de que se someta la pregunta a la respuesta ciudadana, el Instituto Nacional Electoral tiene la atribución de realizar una campaña de información, en términos de los artículos 40 y 41 de la Ley Federal de Consulta Popular, precisamente, para poner a la ciudadanía, aunque con sus limitaciones, en conocimiento de datos útiles para contestar la pregunta.

Sin embargo, debo aceptar que en la práctica, puede darse una gran gama de matices entre la consecución de una consulta popular que dé como resultado el voto informado y responsable de la mayoría efectiva del pueblo soberano, respecto de una pregunta objetiva y de trascendental relevancia nacional, en un extremo y, en el otro, una consulta realizada deficientemente, que tendrá por resultado el voto desinformado o sesgado de una mayoría muy relativa de la población, respecto de una pregunta tendenciosamente elaborada para fines políticos o para el beneficio del interés de unos cuantos.

Para alcanzar, o al menos acercarnos al primer extremo y para evitar el segundo, se requiere de mucho esfuerzo, tiempo, dinero y buena voluntad. Para que el resultado de la consulta popular en realidad reflejara la voluntad soberana de un pueblo informado y consciente de su situación y de su ontología, respecto del Estado que desea constituir y construir, sería necesario que quienes elaboran la pregunta y quienes la contestan tuvieran tiempo, conocimientos e información suficiente para analizar la cuestión que se plantea, se requeriría que tuvieran la objetividad suficiente para tomar una decisión en beneficio de la colectividad, y no con base en intereses personales, económicos o políticos. Sería indispensable conocer con veracidad y efectividad la voluntad de una mayoría significativa y representativa de toda la población. En este aspecto, no deja de preocuparme que conforme a su diseño actual, únicamente se requiera la opinión de una quinta parte de la lista nominal de electores, para que pueda obtenerse una decisión vinculante.

En este sentido, y por más que a partir de este momento, en el que la consulta popular se encuentra a penas en los albores de su existencia, logremos construir y mejorar el diseño para su funcionamiento, debemos tener siempre presente, que aunque refleja un esfuerzo democrático indispensable, se trata de un mecanismo falible, con ciertos obstáculos prácticos ineludibles.

En especial, me preocupa que, al perseguir la finalidad de la democracia directa, ciertamente loable e indispensable, a través de la consulta popular, se sacrifique en cierto grado la eficacia con la que al menos en teoría, deberían adoptarse las decisiones estatales.

A mi parecer, es el pueblo el que decide constituirse como Estado, y sin duda es importante que participe en la definición constante del actuar político; pero sus decisiones, en mi concepto, tienen que caracterizarse por su seguridad y permanencia.

Resultaría muy difícil, caro y riesgoso, que el pueblo se reuniera cada vez que deban adoptarse todas las decisiones que se necesitan para administrar al Estado día con día, decisiones que se caracterizan por basarse en criterios de oportunidad, en criterios cambiantes o estratégicos.

Precisamente para eso se crean, en mi concepto, los mecanismos de democracia indirecta, mediante los cuales se instituye, capacita e instruye a los órganos estatales, empleados del pueblo soberano, para que en acatamiento a los mandatos más esenciales establecidos en la Constitución, tomen este tipo de decisiones, de manera efectiva, respecto de aspectos más específicos y cotidianos del actuar estatal.

Por consiguiente, creo que la principal razón que justifica que no en todas las materias pueda someterse una pregunta a la consulta popular, es una razón meramente práctica: es más barato y eficiente que ciertas acciones cotidianas o estratégicas las decidan los órganos constituidos que, en teoría, finalmente también están legitimados democráticamente.

Pues bien, considero que uno de los aspectos en los que más eficiencia y celeridad de decisión se necesita, es la administración del patrimonio del Estado. Se trata de una actividad constante, que requiere de conocimientos muy específicos y técnicos, que implica la adopción de decisiones en las que la celeridad y eficiencia son de esencial importancia, pues dependen de las circunstancias especiales del mercado, de la escasez de recursos, de la dificultad o de eventualidad de su obtención; implican la medición de riesgos, de oportunidad, de estrategia; y se relacionan íntimamente con tácticas relacionadas con la destinación de los recursos a fines determinados que, a su vez, implican decisiones muy diversas que también dependen de circunstancias cambiantes como necesidades, riesgos de inflación, viabilidad financiera, planeación a largo plazo, entre muchísimas otras.

Se trata de una actividad en la que, además, la decisión sobre un rubro determinado, tiene al menos cierto impacto en la operación total, pues se trata de un vínculo indisoluble entre entradas y salidas, que deben generar un equilibrio adecuado contable, presupuestal.

En este sentido, me parece lógico interpretar que la limitación impuesta por el Texto Constitucional, en el sentido de que la consulta popular no puede versar sobre "ingresos o gastos del Estado", se justifica porque no es adecuado someter a la decisión popular, la decisión relacionada con alguno de los rubros de la agenda financiera, considerada en sí misma, pues dichas decisiones deben tomarse no sólo con miras a un equilibrio presupuestal entre las decisiones relacionadas con la procuración de recursos, y las decisiones relacionadas con la aplicación de dichos recursos para la realización de necesidades públicas para sus propios fines; sino además, con miras a un panorama amplio de proyección en el tiempo, pues la forma y términos de obtener ingresos públicos, en función de los rubros en los que han de erogarse, reflejan una actividad estatal compleja que se compone de decisiones que dependen de criterios que constantemente deben diseñarse, revisarse o perfeccionarse.

Esto es, bajo este rubro, lo que está vedado a la consulta popular es, estrictamente, la actividad financiera del Estado y, por tanto, las respectivas decisiones deben reservarse a los órganos constituidos del Estado, dedicados a ello de manera constante, cotidiana. Esta actividad se traduce en la regulación, en la Ley de Ingresos y en el presupuesto de egresos, para determinar el ingreso (tributario y no tributario) del Estado y, posteriormente, la forma de gastarlo. Se entiende por ingresos tributarios, los obtenidos con motivo del ejercicio de la facultad estatal tributaria establecida en el artículo 31, fracción IV, de la Constitución Federal, esto es, los impuestos, aportaciones de seguridad social, derechos, contribuciones de mejoras y contribuciones accesorias; mientras que los ingresos financieros en general (no tributarios) son, entre otros, los empréstitos, la emisión de moneda, la emisión de bonos de deuda pública, la amortización, la conversión de la deuda pública, moratorias, renegociaciones, los productos, así como los ingresos derivados de asignaciones y contratos. Ahora bien, ambos tipos de ingresos comparten la particularidad fundamental de estar contenidos el instrumento de planeación financiera del Estado, es decir, en la Ley de Ingresos, cuya emisión está reservada, en exclusiva, al Congreso de la Unión, tras discutirse en la Cámara de Diputados como Cámara de Origen, en términos de los artículos 72, inciso H, y 73, fracción VII, constitucionales. Además, se trata de rubros cuya planeación y regulación se relacionan estrechamente, no solamente entre sí, y en función de las estrategias a considerar en función de la manera de obtener ingresos para el Estado; sino que también se relacionan con la planeación de la forma en que dichos ingresos deben gastarse, en función de otro tipo de estrategias y criterios que deben considerarse en su conjunto y de manera congruente, y plasmarse en el presupuesto de egresos, cuya emisión se reserva de manera exclusiva a la Cámara de Diputados, en términos del 74, fracción IV, de la Constitución General.

En estos términos, considero que toda decisión que se relacione con la regulación de la actividad pública que determina los conceptos por los cuales el Estado obtiene ingresos, así como la forma de gastar dichos recursos, esto es, toda decisión que deba incluir en la elaboración de la Ley de Ingresos y presupuesto de egresos, reservada a los órganos constituidos en mención, como mecanismo de democracia indirecta, se encuentra vedada para su sometimiento a consulta popular, porque no se trata de decisiones estables y permanentes, sino que en aras de su eficacia, de su eficiencia, deben ser maleables, cambiantes, revisables, para poder adecuarse momento a momento a las circunstancias específicas por las que transite el país.

Sentado lo anterior, sostengo que, en el caso concreto, la pregunta planteada en la solicitud de consulta popular, efectivamente encuadra en la definición restrictiva de la materia de "ingresos y gastos del Estado" y, por tanto, está vedada para ser sometida a consulta del pueblo, tal como lo decidió la mayoría en el presente asunto, a la que me sumo.

Entiendo que se trata de un tema que por sus circunstancias históricas, causa especial enardecimiento entre la población, una pregunta que muchas veces se relaciona con la ontología misma del Estado Mexicano. Estoy consciente de que, como se ha señalado reiteradamente en los medios de comunicación, la reforma energética ha causado tanto revuelo, porque para unos, implica un cambio drástico y, para otros, tan sólo un perfeccionamiento normativo, acerca de la pregunta revolucionaria que versa, en pocas palabras, sobre la propiedad de los medios de producción, sobre los recursos naturales, sobre el petróleo. Sin embargo, a pesar de la magnitud del tema, como Tribunal Constitucional tenemos el deber de analizarlo con absoluta objetividad e imparcialidad.

La pregunta que se plantea en el presente asunto, sobre la reforma energética, no versa sobre uno, sino sobre muchos temas relacionados con la actividad financiera del Estado, para cuya decisión es imprescindible tomar en cuenta en su conjunto, y como actividad constante, del día a día, el equilibrio presupuestal. No es una pregunta que verse únicamente sobre la ideología política de nuestro Estado, ni sobre su postura en torno a la propiedad de uno o varios recursos naturales, sino también sobre mecanismos cotidianos de obtención de ingresos estatales.

Entre otras cosas, en la Ley de Ingresos sobre Hidrocarburos, se establece que por concepto de hidrocarburos el Estado puede percibir tanto ingresos tributarios, como ingresos no tributarios derivados, entre otras cosas, de los diversos contratos con particulares que prevé la ley. La regulación de ambos rubros de ingresos estatales implica la administración de una parte muy importante del patrimonio del Estado, pues a raíz de la reforma constitucional en materia energética, el legislador estableció, en la ley de la materia, un régimen sustantivo de ingresos, tanto tributarios como no tributarios, conforme al cual, el Estado recibirá recursos derivados de actividades de exploración y extracción a través de asignaciones otorgadas a empresas productivas del Estado, así como a través contratos con éstas o con particulares.

Dicha ley define en su artículo segundo que el Estado podrá percibir ingresos por actividades de exploración y extracción de hidrocarburos, entre otros, por concepto de contrato, es decir, por las contraprestaciones establecidas a favor del Estado en cada contrato en términos de la ley. También se prevé la percepción de ingresos estatales por concepto del impuesto sobre la renta que causen lo contratistas por las actividades que realicen en virtud del contrato, en términos de la ley.

En este contexto, el régimen sustantivo de ingresos por hidrocarburos constituido a partir de la reforma constitucional, a través de su particularización en la Ley de Ingresos y, posteriormente, en el presupuesto de egresos, se traducirá en financiamiento estatal, ya sea como ingreso tributario o como una tipo novedoso de ingreso no tributario procedente de la contratación con particulares en materia de hidrocarburos.

En consecuencia, se trata de temas inmersos en el ejercicio de la función financiera a cargo de la administración pública, que implican la necesidad de tomar decisiones en torno a estrategias y mecanismos de obtención y gasto de recursos, con miras a una proyección en el tiempo, entre otras cosas, porque en términos del propio artículo 27 constitucional, este tipo de ingresos provenientes tanto de los contratos como de las asignaciones, serán recibidos, administrados, invertidos y distribuidos por el Fondo Mexicano del Petróleo para la Estabilización y el Desarrollo, y deberán contribuir al desarrollo de largo plazo de la nación. En términos de la ley de dicho fondo, los recursos que se le entreguen tendrán distintos destinos, como el Fondo de Estabilización de Ingresos de las Entidades Federativas, el Fondo de Estabilización de Ingresos Presupuestarios y, en lo que interesa, la fracción II del artículo 16 especifica que se entregarán a la Tesorería de la Federación los recursos necesarios para que los ingreso petroleros del Gobierno Federal que se destinan a cubrir el presupuesto de egresos de la Federación se mantengan en el 4.7% del producto interno bruto. Se trata de rubros, por ende, que forzosamente tendrán que tomarse en cuenta en la elaboración de la Ley de Ingresos y presupuesto de egresos, por lo que las decisiones que entraña, encuadran dentro de la materia de "ingresos y gastos del Estado", que se encuentra vedada para su sometimiento a consulta popular.

Por otro lado, advierto que aun sin tomar en cuenta que el tema de la consulta encuadra en uno de los temas constitucionalmente prohibidos, la pregunta que se plantea implica una alteración del régimen constitucional vigente, el cual, únicamente puede ser modificado en términos del artículo 135 constitucional, pues, de lo contrario, se alteraría el diseño representativo federal establecido en el artículo 40 constitucional, que, por lo demás, es otra de las materias prohibidas en el Texto Constitucional.

Debo destacar que la función de modificación de la Carta Magna está supeditada al orden jurídico constitucional, pues en términos del artículo 135 constitucional, la reforma o adición de la misma tiene que realizarse respetando las reglas estrictas para ello, lo que implícitamente tiende a lograr, por una parte, la estabilidad y permanencia de los principios jurídicos y políticos fundamentales mientras así sean considerados y, por la otra, a introducir gradualmente aquellas reformas que ajusten la Constitución a las necesidades políticas, económicas y sociales de nuestro país.

Mi criterio en este aspecto, que difiere de la opinión que respeto profundamente, de otros integrantes de este Alto Tribunal, es que no existe fundamento constitucional para suponer que la combinación de poderes prevista en el artículo 135, constituya un órgano complejo, distinto a sus integrantes. El Congreso de la Unión y las Legislaturas Estatales no forman un órgano con unidad y voluntad, sino que la expresión del precepto constitucional debe entenderse como referencia a una combinación de órganos que tienen encomendada la función de reforma constitucional, sin que las partes que intervienen en el procedimiento respectivo pierdan su identidad ni mucho menos adquieran una diferente. Es por esto que el Congreso de la Unión y las Legislaturas de los Estados, al intervenir en el procedimiento de reformas a la Constitución, se limitan a ejercitar una facultad que ésta les confiere, por lo que su actuar concatenado y con la condición del estricto acatamiento a las reglas formales producirá la integración de nuevas normas a la Constitución, pero no porque devengan de un Poder Constituyente, sino por provenir del procedimiento legislativo establecido en el propio Texto Constitucional para su modificación o adición.

Por tanto, si las reformas a la Constitución se realizan por la colaboración de varios órganos constituidos, como son el Congreso de la Unión y las Legislaturas de los Estados, dichos órganos no actúan ilimitadamente, sino conforme a sus facultades constitucionales expresas.

Partiendo de esta consideración, estimo que el respeto al procedimiento previsto en el artículo 135 constitucional, garantiza que cualquier modificación o adición a su texto sea resultado de la voluntad de los miembros del sistema federal mexicano, a través del Congreso de la Unión y de las Legislaturas Estatales, los cuales, esencialmente, cumplen con la función de representar la voluntad popular.

En conclusión, reitero mi criterio en el sentido de que la Constitución garantiza que las normas modificadas, en cuanto a su contenido, estén sujetas al orden constitucional, no alterando sus principios fundamentales, y es a través del procedimiento estricto establecido en aquélla como se asegura que efectivamente sean los órganos referidos que representan la voluntad del pueblo mexicano, los que realicen las citadas modificaciones.

Ahora bien, cuando lo órganos constituidos ejercen las funciones antes descritas, en mi concepto se pone en marcha el diseño federal representativo establecido en el artículo 40 constitucional, porque implica la participación tanto de órganos federales como de los Estados.

Por consiguiente, si a través de la consulta popular se pretende una modificación del Texto Constitucional, desde mi perspectiva, se alteraría el orden federal antes descrito, en tanto que la modificación de la Constitución no sería resultado del procedimiento previsto en el artículo 135 de la Carta Magna.

Ahora bien, por la formulación en la que se frasea la pregunta, este Alto Tribunal tampoco podría ejercer la facultad de reformularla, pues claramente la voluntad de quien la diseñó, es que el pueblo decida si se altera o no el Texto Constitucional. Esta intención no podría formularse de otra manera, sin perder el sentido original de la inquietud que el solicitante y todas las personas que con su firma lo respaldan, manifestaron para someterla a una consulta popular.

Por lo anterior, considero que fue correcta la decisión de la mayoría, en el sentido de que la pregunta: "¿Está de acuerdo en que se mantengan las reformas a los artículos 25, 27 y 28 constitucionales?", no puede ser materia de consulta popular.

En términos de lo dispuesto por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en su sesión de veinticuatro de abril de dos mil siete, y conforme a lo previsto en los artículos 3, fracción II, 13, 14 y 18 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, así como en el segundo párrafo del artículo 9 del Reglamento de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y del Consejo de la Judicatura Federal para la aplicación de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en esta versión pública se suprime la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en esos supuestos normativos.

________________

1. Convención Americana sobre Derechos Humanos

"Artículo 23. Derechos políticos

"1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:

"a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos."