Ejecutoria de Suprema Corte de Justicia, Pleno - Jurisprudencia - VLEX 798810881

Ejecutoria de Suprema Corte de Justicia, Pleno

Emisor:Pleno
Localizacion:Décima Época. Pleno. Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 64, Marzo de 2019, Tomo I, página 930.
Fecha de Publicación:31 de Marzo de 2019
RESUMEN

ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 11/2016. DEFENSORÍA DE LOS DERECHOS HUMANOS DEL PUEBLO DE OAXACA.I. ALIENACIÓN PARENTAL. REFERENCIAS TEÓRICAS SIGNIFICATIVAS PARA EL ANÁLISIS DE CONSTITUCIONALIDAD RESPECTIVO. II. DERECHO DE LOS MENORES A SER PROTEGIDOS CONTRA TODA FORMA DE VIOLENCIA. LA PREMISA FUNDAMENTAL DE SU PROHIBICIÓN ES QUE CUALQUIER ACTO DE ESA NATURALEZA ATENTA CONTRA SU DIGNIDAD HUMANA. III. DERECHO DE LOS MENORES A SER CONSIDERADOS COMO SUJETOS DE DERECHO CON AUTONOMÍA PROGRESIVA. PARTE DE LA PREMISA FUNDAMENTAL DE QUE EL MENOR ES UNA PERSONA INDEPENDIENTE QUE SE ENCUENTRA EN DESARROLLO EFECTIVO DE SU AUTONOMÍA PERSONAL, SOCIAL Y JURÍDICA. IV. DERECHO DE LOS MENORES A EXPRESAR LIBREMENTE SU OPINIÓN EN LOS PROCESOS JURISDICCIONALES QUE LES AFECTAN Y A QUE ÉSTA SEA TOMADA EN CUENTA POR LA AUTORIDAD. SU RECONOCIMIENTO SE BASA EN LA PREMISA DE QUE AQUÉLLOS, EN FUNCIÓN DE SU EDAD Y MADUREZ, PUEDEN FORMARSE UN JUICIO PROPIO. V. DERECHO DE LOS MENORES A VIVIR EN FAMILIA Y A MANTENER RELACIONES CON SUS PROGENITORES. PARTE DE LA CONSIDERACIÓN ESENCIAL DE QUE EL NÚCLEO FAMILIAR ES EL PRINCIPAL MEDIO DE CUIDADO Y PROTECCIÓN DE LOS MENORES, ASÍ COMO EL ESPACIO FUNDAMENTAL PARA SU DESARROLLO INTEGRAL. VI. DERECHO DE LOS MENORES A VIVIR EN FAMILIA Y A MANTENER RELACIONES CON AMBOS PROGENITORES. LA SEPARACIÓN DE UN MENOR DE EDAD DE SU FAMILIA ES UNA LIMITACIÓN EXCEPCIONAL A ESTE DERECHO QUE DEBE ATENDER EXCLUSIVAMENTE AL INTERÉS SUPERIOR DE AQUÉL, POR LO QUE DICHA MEDIDA NO ES INCONSTITUCIONAL PER SE. VII. PATRIA POTESTAD. NO CONSTITUYE UN DERECHO DE LOS PADRES, SINO PROPIAMENTE UNA FUNCIÓN DE ÉSTOS EN BENEFICIO DE LOS HIJOS. VIII. ALIENACIÓN PARENTAL. CONSTITUYE UN TIPO ESPECÍFICO DE VIOLENCIA FAMILIAR DESDE UN ÁNGULO POSITIVO (ARTÍCULO 336 BIS B, PÁRRAFO TERCERO, DEL CÓDIGO CIVIL PARA EL ESTADO DE OAXACA). IX. ALIENACIÓN PARENTAL. CONSTITUYE UNA CAUSA DE SUSPENSIÓN O PÉRDIDA DE LA PATRIA POTESTAD DESDE UN ÁNGULO NEGATIVO (ARTÍCULO 429 BIS A, PÁRRAFO SEGUNDO, DEL CÓDIGO CIVIL PARA EL ESTADO DE OAXACA). X. ALIENACIÓN PARENTAL. LOS ARTÍCULOS 336 BIS B Y 429 BIS A DEL CÓDIGO CIVIL PARA EL ESTADO DE OAXACA REGULAN DICHA CONDUCTA COMO ALIENACIÓN PARENTAL, Y NO COMO SÍNDROME DE ALIENACIÓN PARENTAL (ARTÍCULOS 336 BIS B, PÁRRAFO TERCERO, Y 429 BIS A, PÁRRAFO SEGUNDO, DEL CÓDIGO CIVIL PARA EL ESTADO DE OAXACA). XI. ALIENACIÓN PARENTAL. SU INCORPORACIÓN LEGAL ES VÁLIDA EN LA MEDIDA EN QUE EXISTEN SUFICIENTES REFERENCIAS DOCTRINALES DE LAS QUE SE DESPRENDE LA EXISTENCIA DE ESA CONDUCTA Y DE QUE PROVOCA DAÑOS PSICOEMOCIONALES EN EL MENOR Y MENOSCABA SU DESARROLLO EMOCIONAL (ARTÍCULOS 336 BIS B, PÁRRAFO TERCERO, Y 429 BIS A, PÁRRAFO SEGUNDO, DEL CÓDIGO CIVIL PARA EL ESTADO DE OAXACA). XII. ALIENACIÓN PARENTAL. LA REGULACIÓN QUE LA PREVÉ PARA GRUPOS IGUALES, A TRAVÉS DE LA PROTECCIÓN DEL MISMO BIEN JURÍDICO Y LA PERSECUCIÓN DEL MISMO OBJETIVO, NO ES DISCRIMINATORIA EN RAZÓN DEL GÉNERO (ARTÍCULOS 336 BIS B, PÁRRAFO TERCERO, Y 429 BIS A, PÁRRAFO SEGUNDO, DEL CÓDIGO CIVIL PARA EL ESTADO DE OAXACA). XIII. ALIENACIÓN PARENTAL. LA AFIRMACIÓN DE QUE LAS CONDUCTAS RELATIVAS A LA MISMA SON INTRODUCIDAS EN SU MAYORÍA POR LAS MUJERES NO EVIDENCIA LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS NORMAS QUE LA REGULAN (ARTÍCULOS 336 BIS B, PÁRRAFO TERCERO, Y 429 BIS A, PÁRRAFO SEGUNDO, DEL CÓDIGO CIVIL PARA EL ESTADO DE OAXACA). XIV. ALIENACIÓN PARENTAL. AL REGULARLA CONSIDERANDO QUE SU ACTUALIZACIÓN IMPLICA LA TRANSFORMACIÓN DE LA CONCIENCIA DE UN MENOR, CONLLEVA, IMPLÍCITAMENTE, DESCONOCER A LOS MENORES DE EDAD COMO SUJETOS CON AUTONOMÍA PROGRESIVA E IMPIDE EL ANÁLISIS DIFERENCIADO DEL FENÓMENO EN CADA CASO (INVALIDEZ DEL ARTÍCULO 336 BIS B DEL CÓDIGO CIVIL PARA EL ESTADO DE OAXACA). XV. ALIENACIÓN PARENTAL. SI SU REGULACIÓN PREVÉ UN RESULTADO DE CONCIENCIA TRANSFORMADA EN EL MENOR DE EDAD, IMPLÍCITAMENTE INDUCE AL JUEZ Y A LOS AUXILIARES DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA A CONSIDERAR EN ÉL UNA CONDICIÓN DE INCAPACIDAD QUE LO ANULA, POR LO QUE VULNERA SU DERECHO A EXPRESAR LIBREMENTE SU OPINIÓN EN LOS ASUNTOS QUE LE AFECTAN Y A QUE LA MISMA SEA TOMADA EN CUENTA (INVALIDEZ DEL ARTÍCULO 336 BIS B DEL CÓDIGO CIVIL PARA EL ESTADO DE OAXACA). XVI. ALIENACIÓN PARENTAL. SU DESCRIPCIÓN NORMATIVA COMO LA SERIE DE ACTOS DIRIGIDOS A MANIPULAR O INDUCIR AL MENOR PARA CAUSAR EN ÉL SENTIMIENTOS DE RECHAZO, RENCOR, ODIO, MIEDO O DESPRECIO HACIA EL ALIENADO, NO TIENE EL ALCANCE DE ANULAR LA CONCIENCIA DEL MENOR, POR LO QUE NO VULNERA SU DERECHO A SER CONSIDERADO COMO SUJETO CON AUTONOMÍA PROGRESIVA (ARTÍCULO 429 BIS A DEL CÓDIGO CIVIL PARA EL ESTADO DE OAXACA). XVII. ALIENACIÓN PARENTAL. LA PREVISIÓN LEGAL QUE PERMITE QUE EL DICHO DEL MENOR SEA VALORADO POR EL JUEZ EN TÉRMINOS DEL MARCO CONSTITUCIONAL, CONVENCIONAL Y DE LO PREVISTO EN EL PROPIO CÓDIGO LOCAL, NO VULNERA EL DERECHO DE LOS MENORES A QUE SU OPINIÓN SEA TOMADA EN CUENTA EN EL PROCESO (ARTÍCULO 429 BIS A DEL CÓDIGO CIVIL PARA EL ESTADO DE OAXACA). XVIII. ALIENACIÓN PARENTAL. SI SU REGULACIÓN EXIGE PARA SU ACTUALIZACIÓN LA PRESENCIA DE CONDUCTAS ESPECÍFICAS DE MANIPULACIÓN E INDUCCIÓN A TRAVÉS DE ACTOS CONCRETOS DE DESAPROBACIÓN O CRÍTICA, NO EXISTEN ELEMENTOS OBJETIVOS PARA COLEGIR QUE ELLO PUEDE DAR PAUTA A ENCUBRIR ACTOS DE VIOLENCIA FAMILIAR, INCLUIDO EL ABUSO SEXUAL (ARTÍCULO 429 BIS A, PÁRRAFO SEGUNDO, DEL CÓDIGO CIVIL PARA EL ESTADO DE OAXACA). XIX. ALIENACIÓN PARENTAL. INCONSTITUCIONALIDAD DE LA REGULACIÓN QUE CONDICIONA LA PÉRDIDA DE LA PATRIA POTESTAD A QUE LAS CONDUCTAS QUE GENERAN AQUÉLLA PONGAN EN RIESGO LA SALUD, EL ESTADO EMOCIONAL O LA VIDA DE LOS MENORES DE EDAD (INVALIDEZ DEL ARTÍCULO 459, FRACCIÓN IV, EN LA PORCIÓN NORMATIVA QUE SEÑALA: "SE PONGA EN RIESGO LA SALUD, EL ESTADO EMOCIONAL O LA VIDA DE LOS MENORES DE EDAD", DEL CÓDIGO CIVIL PARA EL ESTADO DE OAXACA). XX. ALIENACIÓN PARENTAL. INCONSTITUCIONALIDAD DE LA REGULACIÓN QUE ESTABLECE COMO CONSECUENCIA DE SU ACTUALIZACIÓN LA PÉRDIDA DE LA PATRIA POTESTAD, POR NO DAR CABIDA A QUE EL JUZGADOR VALORE EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR CONFORME A LAS CIRCUNSTANCIAS DEL CASO CONCRETO (INVALIDEZ DE LOS ARTÍCULOS 429 BIS A, PÁRRAFO PRIMERO, EN LA PORCIÓN NORMATIVA QUE DISPONE: "BAJO PENA DE SUSPENDERSE O DECLARARSE LA PÉRDIDA DE SU EJERCICIO", Y 459, FRACCIÓN IV, DEL CÓDIGO CIVIL PARA EL ESTADO DE OAXACA). XXI. ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD. SENTENCIA DE INVALIDEZ QUE SURTE EFECTOS CON MOTIVO DE LA NOTIFICACIÓN DE SUS PUNTOS RESOLUTIVOS (INVALIDEZ DE LOS ARTÍCULOS 336 BIS B, PÁRRAFO ÚLTIMO, 429 BIS A, PÁRRAFO PRIMERO, EN LA PORCIÓN NORMATIVA QUE DISPONE: "BAJO PENA DE SUSPENDERSE O DECLARARSE LA PÉRDIDA DE SU EJERCICIO", Y 459, FRACCIÓN IV, DEL CÓDIGO CIVIL PARA EL ESTADO DE OAXACA).

 
CONTENIDO

ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 11/2016. DEFENSORÍA DE LOS DERECHOS HUMANOS DEL PUEBLO DE OAXACA. 24 DE OCTUBRE DE 2017. PONENTE: N.L.P.H.. SECRETARIOS: N.R.H.S., L.P.R.S.Y.R.G. DE LA ROSA.
Ciudad de México. Acuerdo del Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, correspondiente a la sesión del día veinticuatro de octubre de dos mil diecisiete.
VISTOS los autos para resolver la acción de inconstitucionalidad 11/2016; y,
RESULTANDO:
1. PRIMERO.—Demanda. Por escrito presentado el dos de febrero de dos mil dieciséis ante la Oficina de Certificación Judicial y Correspondencia de esta Suprema Corte de Justicia la Nación, A. de J.P.C., en su carácter de defensor de los Derechos Humanos del Pueblo de Oaxaca, promovió acción de inconstitucionalidad en la que reclamó la invalidez de los artículos 336 Bis B, 429 Bis A y 459, fracción IV, todos del Código Civil para el Estado de Oaxaca, reformados y adicionados mediante Decreto 1380 publicado en el Periódico Oficial del Gobierno del Estado de Oaxaca, el dos de enero de dos mil dieciséis. Asimismo, señaló como autoridades emisora y promulgadora de las mencionadas normas, al Poder Legislativo y al gobernador de ese Estado, respectivamente.
2. Dichos preceptos establecen lo siguiente:
"Artículo 336 Bis B. ...
"Comete violencia familiar en la forma de alienación parental el integrante de la familia que transforma la conciencia de un menor con el objeto de impedir, obstaculizar o destruir sus vínculos con uno de sus progenitores."
"Artículo 429 Bis A. ...
"Quien tenga el cuidado y custodia de los hijos debe procurar el respeto y el acercamiento constante de los menores con el otro ascendiente que también ejerza la patria potestad; en consecuencia, cada uno de los ascendientes deberá evitar cualquier acto de alienación parental, encaminado a producir en el menor rechazo, rencor, odio, miedo o desprecio hacia el otro progenitor. Bajo pena de suspenderse o declararse la pérdida de su ejercicio.
"Se entiende por alienación parental la manipulación o inducción que un progenitor realiza hacia su hijo, mediante la desaprobación o crítica tendiente a producir en el menor rechazo, rencor, odio, miedo o desprecio hacia el otro progenitor."
"Artículo 459. La patria potestad se pierde:
"...
"I a III ...
"IV. Cuando el que la ejerce produce actos de alienación parental, existiendo la posibilidad de poner en riesgo la salud, el estado emocional o incluso la vida del menor."
3. El promovente estimó violados los artículos 1o., 4o., 14, 16 y 22 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 2, 3, 8, 9, 12 y 18 de la Convención sobre los Derechos del Niño; 2, 8, 17, 19, 24, 25 y 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 2, 14, 17, 23, 24 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 1, 5 y 16 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; así como los artículos 3, 6 y 7 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer "Convención Belém do Pará" e hizo valer los conceptos de invalidez que se sintetizan a continuación:
I.C. de invalidez relativos al artículo 336 Bis B, relacionado con el párrafo segundo del 429 Bis A.
1o. Incorporación normativa de conceptos incompatibles con los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes, a la luz del interés superior del menor.
a) La defensoría sostuvo que el precepto impugnado es contrario al artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, ya que los Estados, al tomar cualquier medida que pueda involucrar a niños y niñas, ya sean éstas de índole legislativo, judicial o administrativo, tienen la obligación de considerar de manera primordial el principio del interés superior de los menores.
b) Manifiesta que ese principio ha sido ampliamente reconocido en normas internas e internacionales; sin embargo, su formulación abierta ha llevado a que se interprete de múltiples maneras. De esta forma, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido que "los tribunales, en todas las medidas que tomen relacionadas con menores, deben atender prioritariamente al interés superior del niño", ya que se trata de un principio orientador de la actividad interpretativa relacionada con cualquier norma jurídica que tenga que aplicarse a un niño, niña o adolescente que afecte sus intereses.
c) Por esta razón, estima que los juzgadores están obligados a observar este principio del interés superior de la niñez en todas las etapas del proceso judicial en las que intervenga un menor, sin importar la materia de la que se trate ni la calidad con la que éstos participen; los Jueces deben considerar que en algunas decisiones judiciales si bien los menores no intervienen directamente, aquéllas sí conllevan implicaciones para la infancia, debiendo considerar los efectos que pueden tener en sus derechos; asimismo, considera que retomar el interés superior del menor requiere necesariamente que vaya acompañado de una argumentación reforzada considerando dicho principio.
d) Considera la funcionalidad del principio del interés superior del menor desde dos puntos de vista: como criterio hermenéutico, el cual supone la obligación de las autoridades de que al momento de aplicar o interpretar una norma, debe hacerse a partir de una interpretación sistémica y acorde con el predominio de los derechos de la infancia. Por otra parte, se debe interpretar como mandato, lo cual supone en términos generales que todas las autoridades del Estado deben considerar los derechos de los menores en las decisiones públicas, tanto en el ámbito ejecutivo, como legislativo y judicial.
e) De esta forma, la defensoría accionante estima que la reforma impugnada presenta algunas características que podrían generar un impacto negativo en los derechos de los menores a partir de la utilización de conceptos que carecen de consensos mínimos y legitimidad en el escenario científico. En esta parte introduce el denominado "síndrome de alienación parental" (SAP), el cual, dice, es un término considerado como un padecimiento clínico susceptible de ser utilizado y argumentado en ámbitos judiciales sobre todo en casos de divorcio o separación en los que se encuentra en disputa la patria potestad, guardia y custodia de los menores.
f) Sobre este síndrome menciona que su autor, R.G., lo entiende como un supuesto "lavado de cerebro" al que uno de los padres –generalmente la madre–, habría sometido al hijo, inculcándole odio hacia el otro progenitor (generalmente el padre) logrando de este modo alienar (quitar, alejar definitivamente) a ese padre de la vida del hijo, aleccionándolo para que contara historias de que su padre había abusado sexualmente de él.
g) Bajo esta tesitura, la accionante cuestiona el origen científico del concepto SAP. Refiere que es un concepto que ha permanecido estático por más de una década y nunca ha sido tomado como teoría para comprobarse. A pesar de haberse constituido como una referencia frecuentemente utilizada en ámbitos judiciales, no existe sustento o reconocimiento científico alguno sobre el riesgo de utilizar el SAP en los casos en que existe una acusación de abuso sexual o maltrato en contra de menores. Afirma que, de acuerdo con algunos especialistas, el SAP no existe. No está aceptado por ninguna de las clasificaciones mundiales de trastornos y enfermedades mentales, ni por el DSM-IV-TR de la Asociación Americana de Psiquiatría, ni por la CIE-10 de la Organización Mundial de la Salud y, por tanto, no debería aceptarse como categoría diagnóstica en los juzgados.
h) Por lo anterior afirma que las autoridades, en lugar de analizar e incorporar conceptos respecto de los cuales aún no existe un consenso científico ni jurídico determinado, deben abstenerse de aplicarlas e incorporarlas en la ley, ya que de esta forma se podría incurrir en violaciones a derechos humanos que con base en la propia naturaleza de los menores podrían tornarse irreparables.
i) Concluye la accionante, que la incorporación del SAP en el artículo 336 Bis B del Código Civil para el Estado de Oaxaca, violenta el derecho de los menores y adolescentes, ya que el legislador local falla en su obligación de actuar de manera diligente respecto de las medidas adecuadas para garantizar los derechos del menor, colocándolos en situaciones de riesgo en el marco de procesos judiciales al adoptar mecanismos, cuyo sustento científico es totalmente dudoso.
j) En otro orden de ideas, la defensoría accionante cuestiona la norma que incorpora el SAP, al considerar que su aplicación conlleva la objetivización de los menores a partir de su consideración como objetos de manipulación y alienación que permite dejar de lado los testimonios que rindan en el marco de los procesos judiciales en los que se vean involucrados. Lo anterior lo reafirma al considerar que el SAP parte del fundamento de que el menor tiene su "conciencia transformada", en donde su pensamiento y opinión se encuentra manipulada, por lo que de inicio existe una presunción de falta de criterio propio por parte del menor en cuestión, dejando su dicho sin validez y veracidad.
k) Asimismo, afirma que el artículo 336 Bis B, no se encuentra incorporado a un control de convencionalidad con un enfoque dirigido a la infancia. En este sentido, el Estado tiene obligaciones específicas cuya fuente pueden ser principios constitucionales o internacionales, los cuales exigen a los juzgadores acciones particulares, aun cuando las leyes no lo establezcan de manera específica. Para dar cumplimiento a esas obligaciones, existe la necesidad de considerar el principio de precaución-protección, el cual obliga a las autoridades del Estado a realizar un control de convencionalidad reforzado que derive en la adopción de medidas de protección y seguridad bajo un principio de proporcionalidad sobre todo en aquellos casos en los que exista duda sobre la posible afectación de los derechos de los menores a través de la adopción o aplicación de normas.
l) Indica que la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido la obligación ex officio de la autoridad judicial para ejercer el control de convencionalidad. En cada caso, la autoridad debe determinar si resulta indispensable hacer una interpretación conforme en sentido amplio, una en sentido estricto o una inaplicación, lo cual ocurre cuando se está en presencia de una norma que resulta sospechosa o dudosa de cara a los parámetros de control de los derechos humanos. Por tanto –estima la accionante–, la incorporación a las leyes de conceptos no válidos internacionalmente como científicos por especialistas en la materia, o que al menos sean capaces de trascender el umbral de toda duda razonable, de los cuales existen cuestionamientos y debates importantes sobre su veracidad y sobre las afectaciones a la salud e integridad física que pudiera ocasionar a los menores, exigen un mayor y más profundo escrutinio por parte de las autoridades estatales. De no realizar dicho escrutinio, el Estado estaría incumpliendo con las obligaciones reforzadas que tiene en relación con las niñas y niños. A su juicio, todo esto se torna incompatible con el artículo 1o. y 4o. constitucionales, así como con los artículos 2 y 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
m) Finalmente, en este concepto de violación, la accionante estima que el artículo impugnado genera procesos de victimización secundaria o revictimización en contra de niñas, niños y adolescentes. Afirma que el artículo 336 Bis B del Código Civil para el Estado de Oaxaca desestima en términos absolutos que la forma de actuar de los menores responde a sus características estructurales, es decir, están determinadas por las etapas de su desarrollo cognitivo, emocional y moral. Por tanto, al desconocer tal situación, la norma combatida parte de la premisa de que independientemente de la edad y desarrollo cognitivo de los menores, cuando se presuma la existencia de escenarios de alienación parental, resultará necesario desestimar su testimonio al encontrarse viciado. En este contexto, el SAP tiene por efecto desacreditar y anular cualquier valor al testimonio de los menores que hayan sufrido abuso o violencia sexual, por lo que se les sitúa frente a procesos de victimización secundaria en tanto se les obliga, a través de constantes interrogatorios y entrevistas, a revivir los hechos posiblemente violatorios de sus derechos y se anula cualquier posibilidad de que los operadores de justicia inicien investigaciones sobre actos de violencia y abuso sexual contra ellos.
2o. Inconvencionalidad por violación a los derechos de las niñas, niños y adolescentes a expresar su opinión y que la misma sea valorada.
a) La accionante refiere que el artículo 8.1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos consagra el derecho a ser oído que ostentan todas las personas, incluidos los niños, en los procesos en que se determinen sus derechos, además de establecer que dicho derecho debe ser interpretado a la luz del artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el cual contiene adecuadas previsiones sobre el derecho a ser escuchado, con el objeto de que la intervención del niño se ajuste a las condiciones de éste y redunde en beneficio de su interés genuino.
b) Señala que el Comité de los Derechos del Niño ha destacado la relación que existe entre la determinación de cuál sea en cada caso el interés superior del niño con su derecho a ser escuchado, señalando que el artículo 12 establece que los Estados partes tienen la obligación de adoptar todas aquellas medidas que sean necesarias destinadas a asegurar que existan mecanismos en el marco de los procedimientos administrativos y judiciales, que tiendan a recabar de forma oportuna y adecuada las opiniones del menor en los asuntos que les afectan y que son objeto de análisis y decisión en el marco de estos procedimientos.
c) En el mismo tenor sostiene que, de conformidad con el artículo 8.1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, se deben adaptar las metodologías de comunicación que se vayan a utilizar a efecto de facilitar la expresión de las opiniones de los menores. En particular deben atenderse los requerimientos y necesidades de aquellos menores que pueden tener mayores dificultades o barreras para expresarse, ya sea por su corta edad y las limitaciones que ello pudiera suponer en sus habilidades para verbalizar las opiniones, o por la existencia de alguna discapacidad u otro impedimento.
d) Menciona que el ambiente en el cual el menor debe ser escuchado ha de ser seguro, propicio y de confianza para que el niño pueda expresar libremente su opinión y no se inhiba ni se sienta temeroso o receloso. Por lo anterior, deberán tomarse en cuenta aspectos como el lenguaje que facilite la expresión de la opinión del niño; información y asesoramiento necesarios para tomar una decisión que favorezca su interés superior; evitar que el menor sea entrevistado más de una ocasión para evitar causar efectos traumáticos y, por ende, la revictimización del menor. Las opiniones del menor deben tomarse en consideración seriamente a partir de que el niño sea capaz de formarse un juicio propio, lo que requiere que las opiniones del niño sean evaluadas mediante un examen caso por caso.
e) Derivado de lo anterior, afirma que la norma impugnada transgrede en perjuicio del menor su derecho a opinar en todos los asuntos que le afecten y a que su opinión sea escuchada. Esto en función de que la norma parte del entendimiento de alienación como transformación de la conciencia del menor, esto es, presupone que la capacidad del niño para pensar por sí mismo se considera invalidada.
f) De esta forma, el dicho del menor "alienado" carece de validez y veracidad, pues se presupone que los progenitores pueden intervenir en la estructura mental de éstos sin que exista una opinión y criterio propio, atendiendo a la edad que tenga el menor.
g) Al efecto, considera que para no tomar en consideración la opinión de un niño, las autoridades deben motivar oportunamente el por qué lo hacen, puesto que la opinión de los niños no puede ser descartada discrecionalmente sin una argumentación seria y profunda.
h) A su juicio, este alejamiento del menor debe considerar diversos elementos que la norma impugnada no cumple: i) determinación del grado de discapacidad que presenta el menor para determinar en qué medida debe tomarse en consideración su dicho; y, ii) las pruebas que determinen dicha discapacidad proporcional, deben revestir los principios generales del debido proceso y los mayores estándares de rigor científico. Por lo anterior, conforme a la estructura de la norma impugnada, resulta imposible acreditar con el máximo rigor científico la manipulación y, en consecuencia, la idoneidad de tomar en consideración o no el dicho del menor. En pocas palabras, se le otorga al dictamen psicológico un valor de prueba científica que en realidad el SAP no tiene.
i) Finalmente, en ese mismo concepto de invalidez, afirma que la norma impugnada tipifica comportamientos que constituyen la manera en que un menor por su edad y grado de desarrollo pide ayuda. Citando la teoría de G., un menor alienado puede presentar los siguientes síntomas: i) animadversión hacia el progenitor que no es ambivalente y puede carecer de culpa manifiesta; ii) la animadversión se extiende a la familia extensa; iii) se establece el llamado fenómeno de pensador independiente; iv) el menor se establece como aliado del progenitor denunciante; v) el menor presenta dificultades en el momento de las visitas; vi) el menor presenta variabilidad de comportamiento durante la visita con el progenitor denunciado; vii) el menor presenta variabilidad del lazo con el progenitor denunciante; y, viii) el menor presenta indicadores de afectación emocional que pueden o no ser aquellos denominados como típicos de víctimas de abuso de violencia.
j) En su opinión, esos mismos parámetros señalados por G., son también los estándares de valoración para personas que han sufrido violencia familiar y/o abuso sexual. Por ello, resulta de vital importancia que la valoración del dicho del niño se realice con base en estándares científicamente probados y reconocidos a nivel internacional o se corre el riesgo, a juicio de la accionante, de que ante una denuncia de violencia y abuso por parte de un niño, se anule la ayuda solicitada y, por el contrario, se criminalice dicha ayuda considerándolo alienado.
3o. La inconvencionalidad por discriminación indirecta y reproducción de estereotipos de género en contra de las mujeres.
a) A juicio de la accionante, la incorporación de la alienación parental en el artículo que se impugna resulta contraria a los artículos 1o. y 4o. de la Constitución General de la República, en relación con los numerales 1, 2, 5 y 16 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, así como los numerales 3, 6 y 7 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer "Convención Belém do Pará", sobre la base de una discriminación indirecta. Esto es, sobre la base de cualquier norma o acto que, en principio, figura ser neutro o inofensivo, pero que en su aplicación genera efectos perjudiciales en contra de grupos o personas sobre la base de alguna de las categorías prohibidas de discriminación en el derecho internacional como el sexo, la edad o el género.
b) Afirma que cuando se habla de discriminación indirecta en contra de las mujeres, derivado de los procesos históricos, sociales y culturales, es común que exista una resistencia tendiente a desacreditar la existencia de normas o políticas que de manera encubierta o no intencional generen afectaciones particulares y diferenciadas en contra de las mujeres. Ello se debe –precisa la accionante– a que en los sistemas jurídicos y sociales construidos en ausencia de la participación de mujeres y que, por tanto, carecen de la incorporación de perspectiva de género, es común que se adopten términos y conceptos normalizantes (sic) que tornen difícil la identificación de elementos discriminatorios en su perjuicio.
c) Considera que en el caso que se impugna, se contempla en la norma un concepto, cuyo origen fue construido explícitamente en contra de las mujeres y, por ende, conduce de manera indirecta la discriminación a las mismas. Afirma que G., en el 90 % de los casos, estimó que el SAP era ejercido por mujeres y que anclaba el comportamiento alienador en las características propias de la mujer y su incomprensión de la sexualidad masculina, por lo que la aplicación del supuesto SAP perpetúa la discriminación y violencia institucional de género que le dio origen.
d) Estima que se producen estereotipos de género al incorporarse en las normas medidas discriminatorias y normalizantes (sic). En el marco del derecho de familia y las relaciones que existen dentro de él, el papel que desempeñan las mujeres también es visto y analizado desde posiciones "normalizadas" que más tarde son incorporadas a manera de leyes y que generan la perpetuación de figuras discriminatorias disfrazadas de validez natural o biológica y, por tanto, jurídica. Dicho fenómeno no plantea un problema de igualdad en sociedades cuya conformación se ve caracterizada por fundamentos antropocéntricos, machistas y heterocentrados. Por el contrario, su resistencia y denuncia suelen convertirse en ataques a la moral y a lo natural, generalmente mal interpretados y tergiversados por la sociedad y por sus instituciones de poder que encuentran su fundamento en un modelo de carácter patriarcal.
e) Bajo esta tesitura, la defensoría accionante señala que la incorporación de la alienación parental a los artículos impugnados, lejos de garantizar una verdadera igualdad entre hombres y mujeres, son normas que en el fondo buscan el efecto contrario; esto es, el SAP cuenta con un vicio de origen por un sesgo de género que resulta incompatible con el derecho de las mujeres a vivir una vida libre de violencia y discriminación. Lo anterior, al afirmar la accionante que la mayoría de casos de las personas acusadas de SAP, son mujeres.
f) También afirma que la aplicación de la norma impugnada produce efectos de invisibilización (sic) de contextos de violencia familiar. Es decir, se anula su papel de víctimas y la aplicación de medidas punitivas en su contra.