Voto de Suprema Corte de Justicia, Pleno

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MINISTRO J.M.P.R., EN LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 139/2015.

A instancia de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, se analizó la constitucionalidad del artículo 158 del Código Penal para el Estado Libre y Soberano de Veracruz de I. de la Llave, en la poción normativa "infecciones de transmisión sexual", publicado en la Gaceta Oficial del Gobierno del Estado, el uno de diciembre de dos mil quince, numeral que a la letra dispone:

"Artículo 158. A quien padezca infecciones de transmisión sexual u otras enfermedades graves y dolosamente ponga en peligro de contagio a otra persona, se le impondrán de seis meses a cinco años de prisión y multa hasta de cincuenta días de salario. El Juez dispondrá lo necesario para la protección de la salud pública."

En la ejecutoria se destacó que la accionante planteó que dicha norma resultaba discriminatoria, con lo que se vulneraban los artículos 1o., 4o., 14 y 16 constitucionales, así como el 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, con relación a los derechos a la libertad personal, igualdad, no discriminación y al principio pro persona.

Y al respecto, se señaló que la adición que se hizo a la norma, el sentido de penalizar la dolosa puesta en peligro de contagio de una enfermedad de transmisión sexual, implicaba una restricción del derecho a la libertad personal, en los términos que lo adujo la Comisión Nacional de los Derechos Humanos.

Ello, porque la limitación a ese derecho era excepcional y, por tanto, la autoridad debía probar que tenía elementos objetivos y razonables que justificaran la restricción; es decir, bajo las condiciones y delimitaciones constitucionales y convencionales.

Concretamente, además de la reserva de ley, debía obedecer a un fin legítimo o constitucionalmente relevante, y la medida legislativa debía ser necesaria y estrictamente proporcional.

En ese orden de ideas, se dijo que la medida restrictiva de la libertad en estudio, respetaba el principio de reserva de ley, porque estaba establecida en el Código Penal para el Estado de Veracruz, y emanó de un proceso legislativo previsto en la Constitución Estatal.

Su fin era constitucionalmente relevante, pues de acuerdo con la exposición de motivos que le dio origen, perseguía tutelar el derecho a la salud; especialmente el de las mujeres y las niñas en condiciones de vulnerabilidad, mediante la prevención de enfermedades de transmisión sexual. Siendo que el derecho a la salud, así como diversos derechos de la mujer, y el principio del interés superior de la niñez, se encontraban consagrados en el artículo 4o. constitucional; por lo que el Estado asumía la obligación de adoptar medidas para garantizar la plena realización de los mismos.

Sin embargo, se determinó que la adición a la norma, en los términos que lo señaló la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, resultaba innecesaria para alcanzar el fin legítimo constitucionalmente relevante, ya que no representaba una necesidad social imperiosa, ni tenía correlación idónea, óptima e indispensable con relación a la tutela del derecho a la salud de las mujeres y niñas.

Ello, porque la norma antes de su reforma ya penalizaba la dolosa puesta en riesgo de contagio de enfermedades graves; sin que distinguiera el origen de la enfermedad ni su mecanismo de transmisión. Consecuentemente, el riesgo de contagio de enfermedades graves de transmisión sexual ya se encontraba subsumida en el tipo penal.

En tanto que si el objeto de tutela fueran las enfermedades de transmisión sexual no graves; entonces, la norma no resultaría idónea, ya que no tendría conexión con el bien jurídico tutelado, que corresponde al derecho a la salud de las mujeres y niñas de grupos vulnerables; pues las afectaciones de mayor entidad ya estaban penalizadas en la norma anterior, y seguiría garantizada su tutela pese a que la porción impugnada se declarara invalida.

Así, la finalidad de protección de las enfermedades de transmisión sexual no graves, podía alcanzarse por medios menos restrictivos como campañas de prevención positiva o promoción de métodos anticonceptivos que previnieran el contagio, u otras. Incluso, la criminalización de ese tipo de conductas, únicamente atacaría un factor minoritario concreto en su propagación.

Por tanto, no era posible sostener que se incorporó potencialmente un grupo de enfermedades de transmisión sexual "no graves" que antes no estaban penalizadas; pues de acuerdo con la exposición de motivos, ésa no era la intención de la adición. Por lo que se concluyó que la reforma no era atinente al objetivo perseguido y, por tanto, no se justificaba la restricción al derecho a la libertad personal.

Consideraciones que no comparto; pues si bien entiendo el análisis que se hace respecto del test de proporcionalidad para poder determinar que pudieran existir otras medidas menos restrictivas a fin de lograr el objetivo de la norma; sin embargo, considero que esas medidas, como son las campañas de prevención o de información, e incluso la promoción de métodos anticonceptivos para prevenir el contagio, según se destacan en la ejecutoria, realmente no pueden lograr el efecto que pretende el artículo impugnado, al catalogar como una figura típica, la dolosa puesta en peligro de contagio de una enfermedad de transmisión sexual.

Ello precisamente, porque se trata de una conducta dolosa que genera un daño en la salud de otra persona, a través del contagio de una infección de transmisión sexual; no es simplemente que una persona pueda contagiar a otra por descuido o por falta de información, o incluso, porque no tenga conciencia de la enfermedad de que es portador; sino que el elemento subjetivo "dolo" está señalado expresamente en la descripción típica y, por tanto, se requiere que el sujeto sea sabedor de esa circunstancia, y quiera contagiar a otra para causarle un daño.

Consecuentemente, me parece que lo que atacan las campañas de prevención o de información y los métodos anticonceptivos, es precisamente esos ámbitos de desconocimiento de la enfermedad; no la circunstancia de un contagio doloso.

En efecto, si bien es cierto que tratándose de "infecciones de transmisión sexual" que pudieran calificarse como "graves", en los términos que lo determinó la ejecutoria, podía sostenerse que ya se encontraban contempladas por la descripción típica anterior; y, por tanto, no habría necesidad de su reiteración a través de la reforma que se analiza.

Sin embargo, me parece que no son plausibles los argumentos que se sostienen en la ejecutoria para determinar que, en caso de que la pretensión del legislador veracruzano fuera la de tutelar a las mujeres y niñas que se encuentran en condiciones de vulnerabilidad, respecto de enfermedades de transmisión sexual "no graves", la norma no sería necesaria para alcanzar el fin legítimo constitucional relevante que se propone.

En efecto, la ejecutoria sustenta su criterio, esencialmente, en las siguientes afirmaciones:

1. La intención del legislador veracruzano, de acuerdo con la exposición de motivos, no era la de incorporar a la norma un potencial grupo de enfermedades de transmisión sexual "no graves" que antes no estuvieran penalizadas.

2. Si el objeto de tutela fueran las enfermedades de transmisión sexual "no graves"; entonces, la norma no resultaría idónea, ya que no tendría conexión con el bien jurídico tutelado, que corresponde al derecho a la salud de las mujeres y niñas de grupos vulnerables.

3. La finalidad de protección de las enfermedades de transmisión sexual "no graves", podía alcanzarse por medios menos restrictivos como campañas de prevención positiva o promoción de métodos anticonceptivos que previnieran el contagio u otras.

4. La criminalización de ese tipo de conductas, únicamente atacaría un factor minoritario concreto en su propagación.

Para darle contexto a las razones de mi disenso, se destaca que el artículo 158 del Código Penal para el Estado de Veracruz, en su redacción anterior señalaba:

"Artículo 158. A quien padezca una enfermedad grave y dolosamente ponga en peligro de contagio a otro, se le impondrán de seis meses a cinco años de prisión y multa hasta de cincuenta días de salario. El Juez dispondrá lo necesario para la protección de la salud pública."

En la exposición de motivos que dio origen a la norma impugnada, se estableció:

"Otras de las propuestas en esta iniciativa las constituye la reforma al artículo 158 del delito de contagio, la que incorpora en su redacción y por ende en su contenido, las infecciones de transmisión sexual. El motivo de este supuesto es la acción de prevenir su transmisión, principalmente a las mujeres y las niñas que se encuentran en condición de vulnerabilidad. En muchas sociedades como la nuestra, las mujeres y las niñas son especialmente vulnerables a las infecciones de transmisión sexual debido a las normas culturales que aprueban las parejas múltiples para los hombres, la coacción sexual y otras formas de violencia por razón del género, así como la discriminación en materia de educación y empleo, que dificultan a las mujeres abandonar relaciones que las ponen en riesgo de exposición a dichas infecciones.

"Informes de la Organización Mundial de la Salud indican que muchas mujeres han contraído –por ejemplo el VIH– dentro del matrimonio y a través de otras relaciones sexuales, incluidas las calificadas de violación o coacción sexual. Entonces, si una persona que sabe que tiene una infección sexual y actúa con la intención de transmitirla y la transmite, su comportamiento tiene que ser sancionado de acuerdo con la norma establecida para ello."(1)

Y en el Dictamen de las Comisiones Permanentes Unidas de Justicia y Puntos Constitucionales y para la Igualdad de Género, se señaló al respecto:

"Con la finalidad de proteger la salud de las personas y particularmente de las mujeres, se reforma el artículo 158 del delito de contagio, para adicionar el término de infecciones de transmisión sexual que no está considerado. El sentido de esta reforma radica en tratar de prevenir la transmisión de dichas infecciones, principalmente a las mujeres y las niñas que se encuentren en condición de vulnerabilidad, puesto que en muchas sociedades, como la nuestra, las mujeres y las niñas son especialmente vulnerables a las infecciones de transmisión sexual; situación que la Organización Mundial de la Salud ha informado al respecto."

Así, con motivo de la reforma, el numeral en estudio quedó redactado de la siguiente manera:

"Artículo 158. A quien padezca infecciones de transmisión sexual u otras enfermedades graves y dolosamente ponga en peligro de contagio a otra persona, se le impondrán de seis meses a cinco años de prisión y multa hasta de cincuenta días de salario. El Juez dispondrá lo necesario para la protección de la salud pública."

De esta manera, se aprecia que la intención del legislador veracruzano, fue incorporar al riego de contagio de las "enfermedades graves", el de las "infecciones de transmisión sexual"; esencialmente, a las mujeres y niñas en condiciones de vulnerabilidad. Sin que exigiera que esas "infecciones" fueran de naturaleza "grave"; pues el adjetivo lo mantuvo, en los términos que se encontraba en la norma anterior –exclusivamente– con relación a las "enfermedades".

Voluntad que no sólo se manifestó expresamente a través de exposición de motivos; sino además, en la propia estructura de la norma, pues integró un tipo alternativamente conformado; es decir, con al menos dos posibles hipótesis de concreción. Ello, mediante el uso de la función disyuntiva "u" que distingue perfectamente a las "infecciones de transmisión sexual", de las "enfermedades graves".

Lo que se corrobora con la redacción de la forma de comisión del delito, necesariamente dolosa, donde el legislador empleó la función copulativa "y", para exigir que tanto el peligro de contagio de las "infecciones de transmisión sexual", como las "enfermedades graves", tuvieran ese carácter.

En ese orden de ideas, si bien existe una relación natural entre las "enfermedades graves" y las "infecciones de transmisión sexual", ya que en ambos casos se altera la salud de la personas; sin embargo, su diferencia no sólo es de grado, sino de especificidad por el medio de contagio. Es decir, la "infecciones de transmisión sexual", por exclusión implícita de la norma, no tienen que ser necesariamente graves, y sólo admiten como vía específica de contagio, la "transmisión sexual".

Así, fundadamente, se concluye que la expresión semántica "infecciones de transmisión sexual", conforma, a la vez un elemento objetivo del tipo penal, en el que subyace un medio específico de comisión del delito a través de actos necesariamente sexuales.

Por tanto, se trata de un elemento normativo de valoración cultural, que implica, coloquialmente, la invasión del cuerpo de una persona, por contacto sexual, de microrganismos como virus, bacterias, parásitos u hongos, que se multiplican en el mismo.

De lo que deriva que cualquier otra infección que no sea considerada como "grave", ni de "transmisión sexual", tampoco será punible.

Por tanto, se colige, en primer lugar, que la intención del legislador veracruzano, contrario a lo que estimó la ejecutoria, sí era la de incorporar a la norma combatida, un potencial grupo de enfermedades de transmisión sexual "no graves", que antes no estaban penalizadas.

Lo que incluso se corrobora con lo expuesto por el Poder Ejecutivo del Estado de Veracruz, en el correspondiente informe que rindió, en el que, en lo conducente señaló, de acuerdo con la síntesis que se hizo en la propia ejecutoria:

"Existe una necesidad de visibilizar las infecciones de transmisión sexual porque, independientemente de no ser enfermedades graves, las personas que las padecen pueden actuar con perversidad de contagiar a otra.

"El legislador no actuó de manera arbitraria, al señalar los conceptos de infecciones de transmisión sexual y enfermedades graves, toda vez que, en el contexto de la protección a la salud, le fue imprescindible mencionar los dos conceptos, a fin de precisar que las infecciones de transmisión sexual, como una especie de enfermedades graves contagiosas, se dan con mayor frecuencia e impactan en la salud de una gran número de personas".

De lo que deriva, contrario a lo que igualmente se destacó en la ejecutoria, que la norma se conecta perfectamente con la salud de las mujeres y niñas de grupos vulnerables, como bien jurídico tutelado; pues de acuerdo con la propia exposición de motivos, busca prevenir, entre ellas, la transmisión dolosa de infecciones sexuales, por leves que sean, cuando por cuestiones culturales, coacción, violencia por razón de género o discriminación en materia de educación y empleo, dificultan a la víctima su resistencia al posible contagio.

Y en ese orden de ideas, desde luego que la norma impugnada resulta idónea para la tutela y protección de dicho objeto jurídico.

En cuanto a la afirmación de que la protección de las enfermedades de transmisión sexual "no graves", podía alcanzarse por medios menos restrictivos como campañas de prevención positiva o promoción de métodos anticonceptivos que previnieran el contagio; aunque me parece correcta, se soslaya que un tipo penal, además de la prevención general, a la que pudieran relacionarse las campañas a que se hace alusión, le corresponde también la prevención especial, a efecto de disuadir al sujeto particular para que no cometa el delito, mediante la amenaza de una sanción. Lo que justifica la existencia del correspondiente tipo penal.

En tanto que la afirmación en el sentido que "la criminalización de ese tipo de conductas, únicamente atacaría un factor minoritario concreto en su propagación"; no sólo parece dogmática, sino que pretende desconocer que se está frente a formas de política legislativa que requieren ser analizadas con amplia deferencia al legislador, ya que, de acuerdo con nuestro orden constitucional, es competencia del legislador, local o federal, según se trate, establecer las faltas y los delitos sancionables. Ello, derivado de la fuerza normativa del principio democrático y del principio de separación de poderes, que tienen como consecuencia que los otros órganos del Estado asuman el deber de respetar la libertad de configuración con que cuenta el Poder Legislativo en el marco de sus atribuciones, de las que le deriva un amplio margen de libertad para diseñar el rumbo de la política criminal; es decir, para elegir los bienes jurídicamente tutelados, las conductas típicas antijurídicas y las sanciones penales, de acuerdo a las necesidades sociales del momento histórico respectivo.

Y, precisamente, derivado de esa libertad de configuración legislativa, la circunstancia de que la norma no requiera que las "infecciones de transmisión sexual" sean necesariamente "graves"; no es un aspecto que incida sobre principios que regulan al derecho penal, como el de la ultima ratio o el de bien jurídico tutelado.

En su caso, atiende a la reprochabilidad de la conducta y al quántum de la pena, en función del mínimo y un máximo de la sanción que fija la norma, de acuerdo con las circunstancias concretas del evento y peculiares del sujeto.

Entonces, estimo que no hay razón para calificar de injustificada la restricción del derecho a la libertad personal, como la ejecutoria lo señaló.

Razones por las que no estoy de acuerdo con la ejecutoria, en el sentido de declarar la invalidez de la porción normativa "infecciones de transmisión sexual".

Todo lo anterior, me lleva a la convicción de que la adición a la norma en estudio permite alcanzar el fin legítimo constitucionalmente relevante propuesto por el legislador.

Y, en consecuencia, tampoco estoy de acuerdo con los efectos que se atribuyen a esa invalidez, en el sentido de darle efectos retroactivos en beneficio de las personas a las que se les haya aplicado la porción normativa impugnada, a partir de la fecha de su entrada en vigor.

Por las razones expuestas, es por lo que respetuosamente me permito emitir el presente voto particular.

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1. Énfasis añadido.