Voto de Suprema Corte de Justicia, Pleno

VOTO DE MINORÍA QUE FORMULAN LOS MINISTROS ARTURO ZALDÍVAR LELO DE LARREA Y L.M.A.M. EN LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 139/2015, PROMOVIDA POR LA COMISIÓN NACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS.

En sesión celebrada el treinta de abril de dos mil dieciocho, el Tribunal Pleno resolvió la presente acción de inconstitucionalidad en la que la Comisión Nacional de los Derechos Humanos planteó la invalidez del artículo 158 del Código Penal para el Estado de Veracruz. En su texto original, dicho precepto tipificaba la acción de poner dolosamente a otra persona en peligro de contagio de enfermedades graves. A través de la reforma que la Comisión Nacional impugnó por esta vía, el precepto fue modificado para incluir como conducta típica el peligro de contagio de infecciones de transmisión sexual.

Presentamos este voto de minoría para exponer las razones por las cuales, si bien coincidimos con la determinación del Tribunal Pleno en el sentido de declarar la invalidez de la porción normativa del artículo 158 del Código Penal para el Estado de Veracruz, que hace referencia a las infecciones de transmisión sexual, consideramos que el vicio de inconstitucionalidad del precepto radica centralmente en que vulnera el principio de taxatividad en materia penal.

I. Resolución del Tribunal Pleno

La Comisión Nacional de los Derechos Humanos promovió acción de inconstitucionalidad solicitando la invalidez de la porción normativa "infecciones de transmisión sexual u otras" prevista en el artículo 158 del Código Penal para el Estado de Veracruz, pues, a su juicio, ésta transgredía los derechos a la libertad personal y a la igualdad ante la ley.(1)

La sentencia parte de la premisa de que la porción normativa "infecciones de transmisión sexual" sanciona la conducta consistente en que dolosamente se ponga a una persona en peligro de contagio de una infección de transmisión sexual y, toda vez que la pena para dicha conducta constituye una restricción a la libertad personal, lo procedente es realizar el análisis de la porción normativa impugnada a través de un test de proporcionalidad. En otras palabras, desde la perspectiva del fallo, la cuestión a dilucidar en el presente asunto consiste en determinar, si la tipificación del peligro de contagio doloso de infecciones de transmisión sexual obedece a un fin legítimo o constitucionalmente relevante; si resulta necesaria o podría alcanzarse el fin a través de medios menos restrictivos, y finalmente, si ésta medida resulta proporcional en sentido estricto.

La sentencia estima, en primer término, que la porción normativa impugnada persigue un fin legítimo, consistente en tutelar el derecho a la salud. No obstante, de acuerdo con el fallo, la medida no supera el requisito de necesidad, pues adicionar las infecciones de transmisión sexual al tipo penal de peligro de contagio no representa una necesidad social imperiosa, no guarda relación con el fin perseguido por el legislador, ni es óptima e indispensable para tutelar el derecho a la salud.

Más aún –continúa la sentencia– de la lectura del artículo 158, en su formulación previa a la reforma impugnada,(2) se advierte que ya se encontraba penalizada la dolosa puesta en riesgo de contagio de enfermedades graves, de modo que las infecciones de transmisión sexual de carácter grave ya se encontraban comprendidas dentro del tipo penal anterior. Así, con la reforma impugnada se incorporó como conducta típica el contagio de infecciones de transmisión sexual no graves, lo cual corrobora que la finalidad perseguida podría alcanzarse a través de medios menos restrictivos, como campañas de prevención, promoción de métodos anticonceptivos que prevengan el contagio, pruebas, diagnósticos voluntarios y tratamientos para las infecciones comunes.

En suma, la resolución concluye que criminalizar el peligro de contagio de infecciones de transmisión sexual no supera el requisito de necesidad para restringir justificadamente el derecho a la libertad personal. En consecuencia, la sentencia declara la invalidez de la porción normativa "infecciones de transmisión sexual u otras" del artículo 158 del Código Penal para el Estado de Veracruz.

II. Motivo de la concurrencia

Quienes suscribimos este voto no compartimos la metodología ni las consideraciones de la sentencia, pues nos parece que el precepto impugnado debió estudiarse en términos del principio de taxatividad de los tipos penales y no desde la perspectiva del test de proporcionalidad.

Como punto de partida debe reconocerse que el Poder Legislativo tiene un amplio margen de libertad configurativa para conducir la política criminal del país, lo cual, desde luego, comprende la atribución de crear o suprimir figuras delictivas, introducir clasificaciones, establecer modalidades o gravar las penas. Estas facultades, sin embargo, no son absolutas, pues un tipo penal podría limitar de manera injustificada el ejercicio de un derecho humano, imponer penas excesivas o que resultan contrarias a la dignidad humana, o podría ser contrario al principio de legalidad, del cual se deriva la taxatividad como uno de sus elementos fundamentales.

En estos casos, resulta válido que la Suprema Corte de Justicia analice la proporcionalidad, razonabilidad y legalidad de los tipos penales. En la sentencia, sin embargo, lo que se analiza es la proporcionalidad de la pena de prisión como una restricción de la libertad personal sin contrastar la incidencia de la porción normativa impugnada en un derecho humano en concreto, lo cual implica importantes particularidades que la resolución parece pasar por alto.

En efecto, aunque el test de proporcionalidad es una estructura argumentativa que esta Suprema Corte ha utilizado en los últimos años para resolver sobre la legitimidad constitucional de las medidas legislativas que suponen intervención en derechos fundamentales, lo cierto es que en materia penal sólo la hemos empleado para establecer la proporcionalidad de las penas ordenada por el artículo 22 constitucional,(3) y también para analizar delitos en los que el derecho fundamental intervenido es la libertad de expresión,(4) pero no respecto de otro tipo de delitos en los que el legislador tiene un mayor margen de maniobra para emplear su ius puniendi.

Si la Corte decidiera hacer valer los límites al poder punitivo del Estado y ejercer un control constitucional a través del cual se haga exigible el empleo del derecho penal como ultima ratio tendría que ser sobre la base de una construcción teórica a través de la cual: (i) se justificara el papel del Tribunal Constitucional para someter a control constitucional la política criminal del legislador; (ii) se precisara la manera en que los elementos del test de proporcionalidad son compatibles y se corresponden con los principios penales. Es decir que en cada etapa del test tendrían que incorporarse los principios de lesividad (que la conducta descrita en el tipo penal sea susceptible de afectar al bien jurídico), de subsidiariedad (que requiere la búsqueda de alternativas al derecho penal), así como analizar las modalidades de imputación subjetiva (dolo o culpa) para efectos de analizar la proporcionalidad en sentido estricto; (iii) se distinguiera entre el análisis de proporcionalidad de la pena, derivado del artículo 22 constitucional (proporcionalidad estricta) y el análisis de proporcionalidad de la intervención legislativa en el derecho fundamental (proporcionalidad en sentido amplio);(5) y, (iv) se estableciera la intensidad del control, lo que podría llevarnos a elegir desde un nivel de escrutinio leve, en el que únicamente las intervenciones legislativas más claramente inidóneas, innecesarias o desproporcionadas serían excluidas, hasta un nivel de escrutinio estricto, congruente con la severidad que representa el uso del derecho penal por parte del Estado.(6)

Con todo, estimamos que en esta ocasión la resolución del asunto no requería la aplicación de un test de proporcionalidad –con todas las precisiones que ello implicaría–, toda vez que podía fácilmente estudiarse en términos del principio de taxatividad de los tipos penales.

En efecto, en el caso que nos ocupa, el precepto impugnado señala lo siguiente:

"Artículo 158. A quien padezca infecciones de transmisión sexual u otras enfermedades graves y dolosamente ponga en peligro de contagio a otra persona, se le impondrán de seis meses a cinco años de prisión y multa hasta de cincuenta días de salario. El Juez dispondrá lo necesario para la protección de la salud pública."

Desde nuestro punto de vista, de la lectura de la norma se desprende con claridad que la totalidad del artículo 158 del Código Penal de Veracruz transgrede el principio de taxatividad de las normas penales, lo que se traduce en una vulneración al principio de legalidad consagrado en el artículo 14 de nuestra Constitución General.

Es criterio reiterado de esta Suprema Corte que el principio de taxatividad requiere que los textos legales que contienen normas penales describan, con suficiente precisión, qué conductas están prohibidas y qué sanciones se impondrán a quienes incurran en ellas.(7) En el caso, la razón por la cual el precepto impugnado vulnera el principio de taxatividad guarda una estrecha relación con la complejidad de tales infecciones.

En efecto, existen más de 30 virus, bacterias y parásitos que se transmiten por contacto sexual, siendo las más frecuentes: la sífilis; la gonorrea; la clamidiasis; la tricomoniasis; hepatitis B y C; virus del herpes simple; VIH; y el virus del papiloma humano.(8)

Existen muchas variables que inciden en el riesgo de contagio de estas enfermedades. A modo de ejemplo, se citan las siguientes:

- La Clamidia puede transmitirse por la vía vaginal, oral y anal; también puede ser transmitida de una madre a su bebé durante el parto; de acuerdo con estudios especializados el riesgo de contagio por cada encuentro sexual se ve afectado por la edad: corresponde a un 5.85% a los 15 años, hasta el 0.16% a los 25.(9)

- El virus del Herpes está usualmente inactivo y es al reactivarse que aumenta la posibilidad de contagio. Existen dos tipos: el Herpes Simple-1 (lesiones en la boca y genitales) y el Herpes Simple-2 (lesiones genitales). Según algunos estudios, el riesgo por cada acto sexual de adquirir Herpes Simple-2 para mujeres heterosexuales puede ser tan bajo como 0.089%; mientras que para los hombres es 0.015%.(10) El Herpes Simple-1 se transmite principalmente por contacto de boca a boca o por contacto con la saliva. El virus Herpes 2 se transmite durante las relaciones sexuales por contacto con las superficies genitales, o la piel, puede ocurrir incluso en ausencia de síntomas.(11)

- En el caso del VIH cierto tipo de exposiciones conllevan un riesgo mucho más alto que otras. En algunos casos, si bien la transmisión es posible, el riesgo es tan bajo que no es posible ponerle un número aproximado. El Centro para el Control y Prevención de Enfermedades de Estados Unidos, al medir el riesgo de adquirir VIH por cada 10,000 exposiciones, encontró lo siguiente dependiendo del tipo de conducta:(12)

Ver tipos de conducta y riesgo

De lo anterior se desprende que existen muchos tipos de infecciones de transmisión sexual; que si bien éstas se contagian primordialmente a través del contacto sexual, también pueden contagiarse por vías no sexuales, y que el riesgo de contagio varía significativamente según circunstancias como la edad, el tipo de infección, y el tipo de conducta en la que se incurre.

De este modo, la conducta consistente en padecer infecciones de transmisión sexual y dolosamente poner en peligro de contagio a otra no genera la certeza suficiente en cuanto a cuáles son las conductas efectivamente prohibidas: ¿Se busca penalizar a la persona que con una jeringa inyecta el virus a otra o a aquella que le escupe a otra sabiendo que tiene herpes bucal en fase contagiosa?

En Estados Unidos, por ejemplo, las normas que tipifican el peligro de contagio del VIH han dado lugar a un alto porcentaje de arrestos por actividades que no implican riesgo alguno, o cuyo riesgo es muy bajo como escupir, morder o exponer a una persona a fluidos corporales.(13) Así, en la estrategia de ese país para combatir el VIH, se recomienda que las leyes penales relacionadas con su transmisión estén fundamentadas en datos científicos;(14) mientras que la Unión Inter-Parlamentaria sugiere que la ley penal se aplique cuando algún individuo intencionalmente exponga a otros a un riesgo considerable de infección.(15)

En el caso particular del VIH, la Organización de las Naciones Unidas ha puesto especial énfasis en evitar legislar al respecto, aunque ha reconocido la posibilidad de que los Estados penalicen aquellos casos en que la transmisión es dolosa.(16) De modo similar, al firmar la Declaración de Oslo sobre la Criminalización del VIH, un grupo de expertos y diversas organizaciones de la sociedad civil reconocieron que, aunque debe preferirse un enfoque preventivo y no punitivo, el derecho penal puede emplearse de modo legítimo en aquellos casos excepcionales en que se transmite el VIH con una intención dolosa.(17)

Como puede verse, a nivel internacional se ha reconocido la posibilidad de penalizar la transmisión dolosa de estas infecciones, aunque ello implica una fuerte carga probatoria, pues para combatir la penalización excesiva debe requerirse, como mínimo, una prueba adecuada del estado mental doloso, debiendo limitarse a aquellas circunstancias en las que –con base en datos científicos y médicos– se estime que existe un riesgo significativo de infección.

En el caso concreto, estimamos que al tipificar simplemente la puesta en peligro en forma dolosa de infecciones de transmisión sexual, el legislador no describe con la precisión suficiente cuáles son las conductas que efectivamente se encuentran prohibidas y el ciudadano no tiene la seguridad de conocer en forma precisa qué rango de conductas son las que se incriminan.

En efecto, la redacción del artículo 158 del Código Penal para el Estado de Veracruz permite que sea la autoridad investigadora, o en su caso, la autoridad jurisdiccional, quienes decidan qué enfermedades serán consideradas graves, lo que conlleva que se traslade la responsabilidad de la tipificación del delito a tales autoridades. Pero, además, la conducta se encuentra regulada como un tipo de peligro, pues para su actualización no se requiere que se genere un daño o lesión. Así, al permitir un margen tan amplio de interpretación, la norma permite que sea el juzgador quien, en última instancia, determine en qué casos se genera un peligro real o suficiente que amerite la sanción penal. Finalmente, la actual redacción del precepto en estudio, no permite distinguir si las infecciones de transmisión sexual –cuyo peligro de contagio se criminaliza– son únicamente aquellas que se consideran graves o si se refiere a cualquier infección de esa especie, sin importar su gravedad.

En suma, poner dolosamente en peligro de contagio de infecciones de transmisión sexual a otra persona constituye una descripción vaga, genérica, imprecisa y ambigua que no contiene la descripción de la conducta concreta que se buscó criminalizar, por lo que la redacción del precepto impugnado no genera un conocimiento anticipado del comportamiento sancionado.

Ello, a nuestro juicio, resulta violatorio del principio de taxatividad, y es por esta razón que estimamos que el artículo 158 del Código Penal para el Estado de Veracruz resulta inconstitucional en su totalidad.

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1. "Artículo 158. A quien padezca infecciones de transmisión sexual u otras enfermedades graves y dolosamente ponga en peligro de contagio a otra persona, se le impondrán de seis meses a cinco años de prisión y multa hasta de cincuenta días de salario. El Juez dispondrá lo necesario para la protección de la salud pública."

2. "Artículo 158. A quien padezca una enfermedad grave y dolosamente ponga en peligro de contagio a otro, se le impondrán de seis meses a cinco años de prisión y multa hasta de cincuenta días de salario. El Juez dispondrá lo necesario para la protección de la salud pública."

3. La Primera Sala ha analizado tipos penales a través del principio de proporcionalidad de las penas en los casos siguientes: amparo directo en revisión 1399/2011, resuelto por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación el día 24 de agosto de 2011, por unanimidad de cinco votos de los señores Ministros J.M.P.R., J.R.C.D., G.I.O.M., O.S.C. de G.V. y presidente A.Z.L. de L.; y amparo directo en revisión 181/2011, resuelto por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación el día 6 de abril de 2011, por unanimidad de cinco votos de los señores Ministros J.M.P.R., J.R.C.D., G.I.O.M., O.S.C. de G.V. y presidente A.Z.L. de L..

4. El Tribunal Pleno ha invalidado tipos penales en virtud de su violación a la libertad de expresión en los siguientes asuntos: acción de inconstitucionalidad 29/2011, resuelta por el Tribunal Pleno el día 20 de junio de 2013, por mayoría de siete votos de los señores Ministros G.O.M., C.D., Z.L. de L., P.R., A.M., S.C. de G.V. y presidente S.M., en relación con la invalidez del precepto impugnado por la violación a la libertad de expresión; acción de inconstitucionalidad 11/2013, resuelta por el Tribunal Pleno el 7 de julio de 2014, por unanimidad de nueve votos de los señores Ministros G.O.M., C.D., L.R. con salvedades, F.G.S. con salvedades, Z.L. de L., P.R., A.M., P.D. y presidente S.M.; y acción de inconstitucionalidad 9/2014, resuelta por el Tribunal Pleno el día 6 de julio de 2015, por mayoría de siete votos de los señores Ministros G.O.M., Z.L. de L., P.R., S.M., M.M.I., S.C. de G.V. y presidente A.M..

5. En efecto, ésta fue la metodología de la Primera Sala, al resolver el amparo directo en revisión 181/2011 (de la ponencia del Ministro Arturo Zaldívar).

6. L.M., G., Principio de proporcionalidad y control constitucional de las leyes penales, en M.C. (ed.), El principio de proporcionalidad y la interpretación constitucional, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Ecuador, 2008, páginas 269 a 306.

7. "TAXATIVIDAD EN MATERIA PENAL. SÓLO OBLIGA AL LEGISLADOR A UNA DETERMINACIÓN SUFICIENTE DE LOS CONCEPTOS CONTENIDOS EN LAS NORMAS PENALES Y NO A LA MAYOR PRECISIÓN IMAGINABLE. La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido que la exacta aplicación de la ley en materia penal obliga al legislador a señalar con claridad y precisión las conductas típicas y las penas aplicables. Asimismo, esta Primera Sala ha reconocido que una disposición normativa no necesariamente es inconstitucional si el legislador no define cada vocablo o locución que utiliza, ya que ello tornaría imposible la función legislativa. Es por eso que el mandato de taxatividad sólo puede obligar al legislador penal a una determinación suficiente y no a la mayor precisión imaginable. Desde esta perspectiva, la taxatividad tiene un matiz que requiere que los textos legales que contienen normas penalesúnicamente describan, con suficiente precisión, qué conductas están prohibidas y qué sanciones se impondrán a quienes incurran en ellas, por lo que la exigencia en cuanto a la claridad y precisión es gradual. En este sentido, puede esclarecerse una cierta tensión estructural en el mandato de la taxatividad: alcanzar el punto adecuado entre precisión (claridad) y flexibilidad de una disposición normativa para que, en una sana colaboración con las autoridades judiciales, dichas disposiciones puedan ser interpretadas para adquirir mejores determinaciones. Ahora bien, como la legislación penal no puede renunciar a la utilización de expresiones, conceptos jurídicos, términos técnicos, vocablos propios de un sector o profesión (y por ello necesitados de concreción), entonces el legislador y las autoridades judiciales se reparten el trabajo para alcanzar, de inicio, una suficiente determinación y, posteriormente, una mayor concreción; de ahí que para analizar el grado de suficiencia en la claridad y precisión de una expresión no debe tenerse en cuenta sólo el texto de la ley, sino que puede acudirse tanto a la gramática, como a su contraste en relación con otras expresiones contenidas en la misma (u otra) disposición normativa, al contexto en el cual se desenvuelven las normas y a sus posibles destinatarios."

Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Libro 30, T.I., mayo de 2016, tesis 1a./J. 24/2016 (10a.), página 802 «y Semanario Judicial de la Federación del viernes 27 de mayo de 2016 a las 10:27 horas».

8. Organización Mundial de la Salud, Infecciones de Transmisión Sexual, Nota Descriptiva No. 110, Agosto de 2016, disponible en .

9. T., Y., N.K., and W. Tu, Estimating age-dependent per-encounter chlamydia trachomatis acquisition risk via a Markov-based state-transition model, J. of clinical bioinformatics 4.1 (2014), 7.

Tu, W., P.G., and B.P.K., A stochastic model for assessing Chlamydia trachomatis transmission risk by using longitudinal observational data. J. of the Royal Statistical Society: Series A (Statistics in Society), 174.4 (2011), 975-989.

10. W., A., et al, Effect of condoms on reducing the transmission of herpes simplex virus type 2 from men to women, J. 285.24 (2001), 3100-3106.

11. Organización Mundial de la Salud, Virus del Herpes Simple, nota descriptiva, enero de 2017, disponible en .

12. Centers for Disease Control and Prevention, Estimates Per-Act Probability of Acquiring HIV from an Infected Source, by Exposure Act, HIV Risk, Behaviors, disponible en .

13. L.Z., B.S., B.S., Evaluating the impact of criminal laws on HIV risk behavior, J Law Med Ethics. 2002, 30(2), 239–253 [PubMed].

The Center for HIV Law Policy. 2010. Ending and defending against HIV criminalization: a manual for advocates. Disponible en .

14. The White House, National HIV/AIDS strategy for the United States, updated to 2020, J. 2015.

15. Unión Inter-Parlamentaria, Medidas para dar Respuesta al VIH/SIDA, Manual para parlamentarios No. 15, 2007, página 233.

16. Organización de las Naciones Unidas, Programa Conjunto sobre el VIH/SIDA, Penalización de la Transmisión del VIH, agosto de 2008. Disponible en .

17. Declaración de Oslo sobre la Criminalización del VIH, documento preparado por la sociedad civil internacional en Oslo, Noruega, el 13 de febrero de 2012. Disponible en .